一、TRIMs 協(xié)議妥協(xié)性質(zhì)及產(chǎn)生彈性條款原因
按照WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱TRIMs 協(xié)議) 第1 條的規(guī)定, TRIMs 協(xié)議僅適用于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施,不適用于服務(wù)貿(mào)易和技術(shù)貿(mào)易有關(guān)的投資措施。而且,與貿(mào)易有關(guān)的投資措施是指對貨物貿(mào)易有直接作用和影響的投資措施,即這些投資措施必須直接關(guān)系或影響到貨物的進出口,否則, TRIMs 協(xié)議就不能適用。所以, “投資措施”不是指貿(mào)易措施,國家采取的純屬貿(mào)易管理性的措施,如配額、許可證管理等措施,均不屬于TRIMs 協(xié)議管轄的范圍。[1]再者, TRIMs 協(xié)議所指的投資措施僅指能夠?qū)H貿(mào)易起扭曲或限制作用的投資措施,并非指所有投資措施, TRIMs 協(xié)議第2 條及附件解釋性清單明確了該協(xié)議禁止的投資措施是指違反GATT1994 第3 條第4 款規(guī)定的國民待遇義務(wù),以及GATT1994 第11 條第1 款規(guī)定的普遍取消數(shù)量限制義務(wù)的五種投資措施?！?BR> TRIMs 協(xié)議適用范圍以及明確禁止使用的投資措施范圍的有限性表明了TRIMs 協(xié)議僅僅是一個國家間意志初步妥協(xié)的產(chǎn)物。在烏拉圭回合談判中,發(fā)展中國家堅持主張投資措施應(yīng)在GATT 管轄范圍之外而且應(yīng)當(dāng)繼續(xù)在GATT 范疇之外運作,他們強烈反對將GATT 演變成全面管理國際投資的國際條約,反對GATT 過度涉足投資問題。盡管投資措施在發(fā)達國家和發(fā)展中國家都存在,而且確實在發(fā)展中國家更為常見。[2] (P26 - 30) 但發(fā)展中國家基于國情采取投資措施往往也是無奈之舉,因為處于弱勢地位的發(fā)展中國家在一些戰(zhàn)略性部門中缺乏比較優(yōu)勢,采取貿(mào)易措施可能有助于增加國民收入。因而,諸如出口履行要求這樣的投資措施便成了東道國政府抑制企業(yè)平面上的禁止出口做法的手段,同時也是保證高質(zhì)量的產(chǎn)品在世界市場上競爭力的手段。而且,發(fā)展中國家還認為,雖然外國投資對他們的經(jīng)濟發(fā)展必不可少,但通過投資措施引導(dǎo)外資流向?qū)崿F(xiàn)國家經(jīng)濟和社會發(fā)展目標(biāo)至關(guān)重要,在缺少有效的全球性跨國公司守則的情況下,投資措施還可以用以抵消跨國公司排擠競爭的限制性商業(yè)措施。然而,發(fā)達國家認為:“貿(mào)易流向純粹受比較優(yōu)勢和天賦資源驅(qū)動,政府干預(yù)市場會對經(jīng)濟活動產(chǎn)生扭曲?！盵3] (P583 - 604) 基于經(jīng)濟全球化和貿(mào)易、投資進一步自由化的需要,應(yīng)當(dāng)將貿(mào)易規(guī)則擴大到投資政策方面。因而在烏拉圭回合談判中,發(fā)達國家強烈主張把投資措施問題納入 GATT 的多邊框架內(nèi)。但是,發(fā)達國家提出的是一個背離公平的方案,只強調(diào)要約束東道國(主要是發(fā)展中國家) 對外資經(jīng)營上的限制措施,而對約束外國投資者,特別是跨國公司的義務(wù)和管制措施只字不提。所以, 在現(xiàn)行的TRIMs 協(xié)議中看不到任何對有關(guān)跨國公司的銷售和市場配置戰(zhàn)略、轉(zhuǎn)移定價、限制性商業(yè)做法等方面的規(guī)定,而這些方面是影響東道國的社會、經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展的重要方面。[4] (P58) 在應(yīng)當(dāng)禁止的投資措施的范圍上,美國在談判中曾列舉了14 種須禁止的投資措施,歐盟強烈認為至少8 種與貿(mào)易有關(guān)的投資措施必須寫入TRIMs 協(xié)議中,但從現(xiàn)行的TRIMs 協(xié)議附件解釋性清單的規(guī)定來看,被采納的只有5 種。因而,在TRIMs 協(xié)議醞釀過程中和剛剛出臺不久,就有不少西方學(xué)者對TRIMs 協(xié)議的妥協(xié)性提出了尖銳的批評,認為該協(xié)議對投資措施的制約力度不夠, 是一個失敗的協(xié)議。[5 ] (P97 - 110) 其理由在于,TRIMs 協(xié)議談判過程中的南北兩極的對立大大減損了協(xié)議的效力,其結(jié)果是, TRIMs 協(xié)議成了一種妥協(xié)物,只是不痛不癢地觸及到一些已經(jīng)引發(fā)激烈爭議的貿(mào)易問題: [ 6 ] (P1) 發(fā)達國家和發(fā)展中國家相互妥協(xié)使得協(xié)議只能約束與貨物貿(mào)易有關(guān)的具有貿(mào)易扭曲效果的投資措施;發(fā)達國家僅僅成功地明確禁止了為數(shù)不多的幾種投資措施。有學(xué)者甚至認為,TRIMs 協(xié)議并未如人所愿造就一個“投資的GATT(GATT for Investment) ”,至多只能視為一個過渡性協(xié)議,一個未來貿(mào)易談判染指外國直接投資的信號而已。如果說TRIMs 協(xié)議是為發(fā)達國家在全球范圍內(nèi)提高投資保護、限制東道國主權(quán)創(chuàng)造了一種新方法,即投資問題迂回地在多邊貿(mào)易體制中得到解決,意味著發(fā)展中國家在談判中的 “失敗”,那么發(fā)展中國家在談判中將投資措施由14 種最終降為5 種則是一種“局部勝利”。但是,應(yīng)清醒地認識到,這種“局部勝利”也是極不徹底的,作為TRIMs 協(xié)議妥協(xié)性典型體現(xiàn)的TRIMs 協(xié)議彈性條款,在很大程度上為發(fā)達國家減損發(fā)展中國家的“局部勝利”成果預(yù)留了空間,也為越來越多的投資措施在未來歸屬于多邊監(jiān)控的范圍埋下了伏筆。
按照WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱TRIMs 協(xié)議) 第1 條的規(guī)定, TRIMs 協(xié)議僅適用于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施,不適用于服務(wù)貿(mào)易和技術(shù)貿(mào)易有關(guān)的投資措施。而且,與貿(mào)易有關(guān)的投資措施是指對貨物貿(mào)易有直接作用和影響的投資措施,即這些投資措施必須直接關(guān)系或影響到貨物的進出口,否則, TRIMs 協(xié)議就不能適用。所以, “投資措施”不是指貿(mào)易措施,國家采取的純屬貿(mào)易管理性的措施,如配額、許可證管理等措施,均不屬于TRIMs 協(xié)議管轄的范圍。[1]再者, TRIMs 協(xié)議所指的投資措施僅指能夠?qū)H貿(mào)易起扭曲或限制作用的投資措施,并非指所有投資措施, TRIMs 協(xié)議第2 條及附件解釋性清單明確了該協(xié)議禁止的投資措施是指違反GATT1994 第3 條第4 款規(guī)定的國民待遇義務(wù),以及GATT1994 第11 條第1 款規(guī)定的普遍取消數(shù)量限制義務(wù)的五種投資措施?！?BR> TRIMs 協(xié)議適用范圍以及明確禁止使用的投資措施范圍的有限性表明了TRIMs 協(xié)議僅僅是一個國家間意志初步妥協(xié)的產(chǎn)物。在烏拉圭回合談判中,發(fā)展中國家堅持主張投資措施應(yīng)在GATT 管轄范圍之外而且應(yīng)當(dāng)繼續(xù)在GATT 范疇之外運作,他們強烈反對將GATT 演變成全面管理國際投資的國際條約,反對GATT 過度涉足投資問題。盡管投資措施在發(fā)達國家和發(fā)展中國家都存在,而且確實在發(fā)展中國家更為常見。[2] (P26 - 30) 但發(fā)展中國家基于國情采取投資措施往往也是無奈之舉,因為處于弱勢地位的發(fā)展中國家在一些戰(zhàn)略性部門中缺乏比較優(yōu)勢,采取貿(mào)易措施可能有助于增加國民收入。因而,諸如出口履行要求這樣的投資措施便成了東道國政府抑制企業(yè)平面上的禁止出口做法的手段,同時也是保證高質(zhì)量的產(chǎn)品在世界市場上競爭力的手段。而且,發(fā)展中國家還認為,雖然外國投資對他們的經(jīng)濟發(fā)展必不可少,但通過投資措施引導(dǎo)外資流向?qū)崿F(xiàn)國家經(jīng)濟和社會發(fā)展目標(biāo)至關(guān)重要,在缺少有效的全球性跨國公司守則的情況下,投資措施還可以用以抵消跨國公司排擠競爭的限制性商業(yè)措施。然而,發(fā)達國家認為:“貿(mào)易流向純粹受比較優(yōu)勢和天賦資源驅(qū)動,政府干預(yù)市場會對經(jīng)濟活動產(chǎn)生扭曲?！盵3] (P583 - 604) 基于經(jīng)濟全球化和貿(mào)易、投資進一步自由化的需要,應(yīng)當(dāng)將貿(mào)易規(guī)則擴大到投資政策方面。因而在烏拉圭回合談判中,發(fā)達國家強烈主張把投資措施問題納入 GATT 的多邊框架內(nèi)。但是,發(fā)達國家提出的是一個背離公平的方案,只強調(diào)要約束東道國(主要是發(fā)展中國家) 對外資經(jīng)營上的限制措施,而對約束外國投資者,特別是跨國公司的義務(wù)和管制措施只字不提。所以, 在現(xiàn)行的TRIMs 協(xié)議中看不到任何對有關(guān)跨國公司的銷售和市場配置戰(zhàn)略、轉(zhuǎn)移定價、限制性商業(yè)做法等方面的規(guī)定,而這些方面是影響東道國的社會、經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展的重要方面。[4] (P58) 在應(yīng)當(dāng)禁止的投資措施的范圍上,美國在談判中曾列舉了14 種須禁止的投資措施,歐盟強烈認為至少8 種與貿(mào)易有關(guān)的投資措施必須寫入TRIMs 協(xié)議中,但從現(xiàn)行的TRIMs 協(xié)議附件解釋性清單的規(guī)定來看,被采納的只有5 種。因而,在TRIMs 協(xié)議醞釀過程中和剛剛出臺不久,就有不少西方學(xué)者對TRIMs 協(xié)議的妥協(xié)性提出了尖銳的批評,認為該協(xié)議對投資措施的制約力度不夠, 是一個失敗的協(xié)議。[5 ] (P97 - 110) 其理由在于,TRIMs 協(xié)議談判過程中的南北兩極的對立大大減損了協(xié)議的效力,其結(jié)果是, TRIMs 協(xié)議成了一種妥協(xié)物,只是不痛不癢地觸及到一些已經(jīng)引發(fā)激烈爭議的貿(mào)易問題: [ 6 ] (P1) 發(fā)達國家和發(fā)展中國家相互妥協(xié)使得協(xié)議只能約束與貨物貿(mào)易有關(guān)的具有貿(mào)易扭曲效果的投資措施;發(fā)達國家僅僅成功地明確禁止了為數(shù)不多的幾種投資措施。有學(xué)者甚至認為,TRIMs 協(xié)議并未如人所愿造就一個“投資的GATT(GATT for Investment) ”,至多只能視為一個過渡性協(xié)議,一個未來貿(mào)易談判染指外國直接投資的信號而已。如果說TRIMs 協(xié)議是為發(fā)達國家在全球范圍內(nèi)提高投資保護、限制東道國主權(quán)創(chuàng)造了一種新方法,即投資問題迂回地在多邊貿(mào)易體制中得到解決,意味著發(fā)展中國家在談判中的 “失敗”,那么發(fā)展中國家在談判中將投資措施由14 種最終降為5 種則是一種“局部勝利”。但是,應(yīng)清醒地認識到,這種“局部勝利”也是極不徹底的,作為TRIMs 協(xié)議妥協(xié)性典型體現(xiàn)的TRIMs 協(xié)議彈性條款,在很大程度上為發(fā)達國家減損發(fā)展中國家的“局部勝利”成果預(yù)留了空間,也為越來越多的投資措施在未來歸屬于多邊監(jiān)控的范圍埋下了伏筆。