2006年6月底，湖南省國際工程咨詢公司參加了長沙市政府組織的第一個代建項目——“新華社湖南分社新建辦公區(qū)項目”的邀請招標，在參與競標的單位中脫穎而出，一舉中標，這是該公司首次通過招投標市場化運作方式承接的代建項目。正是因為這個項目的代建單位是通過“市場化”運作方式產生的，決定了它與以往受委托承擔項目的差別，在接下來的合同談判中，經歷了一場“沒有硝煙的戰(zhàn)爭”，這場經過艱苦拉鋸的“戰(zhàn)爭”持續(xù)了近一個半月，終于在8月23日這天落下帷幕，雙方圓滿地簽訂了合同。回顧這一個半月的談判之路，確實有許多經驗和教訓值得總結，特別是在談判中涉及的有關代建合同的一些法律問題，尤其值得我們思考并解決。
一、關于代建合同的法律性質問題
代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權、利不對等的根源所在。代建合同法律性質的不明確，還將導致法律適用的障礙。
如果政府在完善代建制相關政策法規(guī)時，能首先解決代建合同的法律性質問題，也許與之相關的問題就能迎刃而解了。
二、代建單位“違約行為’’的歸責原則問題
我國《民法》通則對民事“侵權行為”的歸責原則適應于“過錯原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權行為，才負民事賠償責任，主觀上無過錯可以免責。而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒有明確的規(guī)定，大多數法學專家主張適應“過錯推定原則”，這種觀點在司法判例中 也得到廣泛應用，顯然，適應“過錯推定原則”比適應過錯原則”要嚴格得多，在合同談判中，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則又是一個難點，它對維護代建方的權益具有重大意義。
依據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規(guī)定：“項目投資、質量、工期控制未達到合同約定的，代建單位承擔法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關責任。”從這個條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則似乎不是很明確。我們經過仔細斟酌，考慮到代建單位如果出現違約導致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財產權的行為，依據我國《合同法》的規(guī)定：“違約責任”和“侵權責任”發(fā)生競合，可以選擇適用。從維護代建方利益出發(fā)，選擇適應“侵權責任”的歸責原則，即“過錯原則”，例如對于超概責任的條款，合同是這樣規(guī)定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算，才能承擔全額賠償責任，并對各種“失誤”作了詳細的界定。
三、關于節(jié)約投資的問題 本文轉自項目管理者聯(lián)盟
按照《辦法》的規(guī)定，代建單位因合理化建議、科學管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因為他們存在著這樣的認識誤區(qū)：節(jié)約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設計圖紙施工，用完政府已批準的投資額度，如果代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項目建設上(諸如提高裝修標準等)，因此，科學的、合理的節(jié)約措施在實踐過程中往往難以實施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節(jié)約投資”這個問題上，如果政府能夠研究一個妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調動代建單位的積極性，也許這個難題會得到很好的解決。
一、關于代建合同的法律性質問題
代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權、利不對等的根源所在。代建合同法律性質的不明確，還將導致法律適用的障礙。
如果政府在完善代建制相關政策法規(guī)時，能首先解決代建合同的法律性質問題，也許與之相關的問題就能迎刃而解了。
二、代建單位“違約行為’’的歸責原則問題
我國《民法》通則對民事“侵權行為”的歸責原則適應于“過錯原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權行為，才負民事賠償責任，主觀上無過錯可以免責。而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒有明確的規(guī)定，大多數法學專家主張適應“過錯推定原則”，這種觀點在司法判例中 也得到廣泛應用，顯然，適應“過錯推定原則”比適應過錯原則”要嚴格得多，在合同談判中，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則又是一個難點，它對維護代建方的權益具有重大意義。
依據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規(guī)定：“項目投資、質量、工期控制未達到合同約定的，代建單位承擔法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關責任。”從這個條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則似乎不是很明確。我們經過仔細斟酌，考慮到代建單位如果出現違約導致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財產權的行為，依據我國《合同法》的規(guī)定：“違約責任”和“侵權責任”發(fā)生競合，可以選擇適用。從維護代建方利益出發(fā)，選擇適應“侵權責任”的歸責原則，即“過錯原則”，例如對于超概責任的條款，合同是這樣規(guī)定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算，才能承擔全額賠償責任，并對各種“失誤”作了詳細的界定。
三、關于節(jié)約投資的問題 本文轉自項目管理者聯(lián)盟
按照《辦法》的規(guī)定，代建單位因合理化建議、科學管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因為他們存在著這樣的認識誤區(qū)：節(jié)約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設計圖紙施工，用完政府已批準的投資額度，如果代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項目建設上(諸如提高裝修標準等)，因此，科學的、合理的節(jié)約措施在實踐過程中往往難以實施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節(jié)約投資”這個問題上，如果政府能夠研究一個妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調動代建單位的積極性，也許這個難題會得到很好的解決。