企業(yè)與風(fēng)險、法律風(fēng)險的關(guān)系
一 般而言，企業(yè)是指以贏利為目的的法人或者非法人組織。在現(xiàn)實社會中，這種法人或者非法人組織是風(fēng)險的集合體，其與風(fēng)險是如影隨形、須臾不離的。從企業(yè)產(chǎn) 生、經(jīng)營到消亡過程的角度來看，其每一個環(huán)節(jié)都具有風(fēng)險，如在企業(yè)申請注冊成立時即存在著申請主體是否合法、經(jīng)營行業(yè)是否得到批準、注冊資金來源是否合 法、應(yīng)當(dāng)披露的信息是否進行披露等成立風(fēng)險；在存續(xù)經(jīng)營中存在著財務(wù)、投資、合同、侵權(quán)等各式各樣的經(jīng)營風(fēng)險；在依章程終止、破產(chǎn)、托管、撤銷上存在著財 產(chǎn)以及個人責(zé)任等方面的終止風(fēng)險。從企業(yè)的目的來看，在一定范圍內(nèi)，企業(yè)的經(jīng)營利益與風(fēng)險往往呈正相關(guān)關(guān)系，即風(fēng)險越大收益越高。企業(yè)的本性是追逐利潤， 因此，經(jīng)營風(fēng)險業(yè)務(wù)、與風(fēng)險共舞成為企業(yè)和企業(yè)家不可或缺的選擇。由此可以看出，企業(yè)與風(fēng)險是矛盾的統(tǒng)一體，無數(shù)個風(fēng)險的建立和存在組成了企業(yè)這一經(jīng)營實 體，企業(yè)又由無數(shù)個現(xiàn)存或者未來的風(fēng)險所構(gòu)建。企業(yè)的成敗，實際上取決于控制、駕馭、運用風(fēng)險的能力。
綜觀與企業(yè)共存的各種風(fēng)險，其最終的落腳點，或者說最終的體現(xiàn)必然表現(xiàn)為法律風(fēng)險。從宏觀上看，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，作為市場經(jīng)濟的基本單元，企業(yè)必須 按照經(jīng)濟法治的結(jié)構(gòu)和框架進行運作，否則就沒有與其他企業(yè)和民事主體進行經(jīng)濟交往的環(huán)境和平臺。從微觀上看，企業(yè)的任何活動所產(chǎn)生的風(fēng)險后果均體現(xiàn)在法律 風(fēng)險的形成尤其是法律責(zé)任的承擔(dān)上。比如股份有限公司募集設(shè)立中，因為募集資本未達到公司法律法規(guī)規(guī)定的最低限額，就需承擔(dān)設(shè)立不能及退還已募集資本并加 付銀行同期存款利息等風(fēng)險。在企業(yè)經(jīng)營中，由投資、合同、財務(wù)、侵權(quán)等經(jīng)營活動造成的風(fēng)險，如果使企業(yè)無以為繼，必將帶來重組、解散、破產(chǎn)、清算等法律風(fēng) 險后果。因此，企業(yè)與風(fēng)險的關(guān)系，最集中的體現(xiàn)就是企業(yè)與法律風(fēng)險的關(guān)系，企業(yè)風(fēng)險管理與控制的最重要方面就是企業(yè)法律風(fēng)險的管理與控制。
企業(yè)法律風(fēng)險的定義、特點及定位
企業(yè)法律風(fēng)險，是指企業(yè)從產(chǎn)生、存續(xù)到終結(jié)的過程中，由各種違法或者合法的作為亦或不作為所導(dǎo)致的，與其所期望達到的目的相違背的不利法律后果的可能性。對以上定義的分析，即構(gòu)成以下對企業(yè)法律風(fēng)險特點的歸納。
首先，企業(yè)法律風(fēng)險具有所有風(fēng)險的基本特征——可能性，或者稱為或然性。一定發(fā)生或者一定不發(fā)生的任何不利法律后果均非法律風(fēng)險。企業(yè)法律風(fēng)險管理、防范及與此相關(guān)法律顧問等工作，都是力圖將上述可能性盡可能地降低。
其次，導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險的因素，即包括作為也包括不作為。導(dǎo)致法律后果與責(zé)任的因素，同樣不僅包括作為也包括不作為，比如電力企業(yè)高壓電線的致害事件，哪怕該企業(yè)沒有任何主動的行為，除受害人故意之外，任何事由均不可免責(zé)。因此，不作為同樣招致法律風(fēng)險。
第三，企業(yè)法律風(fēng)險不僅僅是違法風(fēng)險，合法行為也同樣存在法律風(fēng)險。違法產(chǎn)生風(fēng)險，這是一般的、通常的理解，但不容忽視的是合法行為產(chǎn)生的風(fēng)險。比如在合同 的簽訂和履行中，遭受損失的往往是善意訂約及履約者，合法、善意訂約及履約者受到的傷害往往大于非法、惡意訂約及履約者。合法行為是一般企業(yè)的常態(tài)，由是 觀之，企業(yè)合法行為的風(fēng)險甚至大于違法行為產(chǎn)生的風(fēng)險。因此，在對風(fēng)險進行管理、防范時，不能僅僅把目光落在違法事項和行為上，對合法事項和合法經(jīng)營可能 產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)給予同樣的重視。
企業(yè)與風(fēng)險是相伴相生的，因此，企業(yè)完整的法律風(fēng)險管理和防范工作包括事前的防范、事中的控制和事后的救濟。國務(wù)院國資委在《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》中明確要求：以事前防范法律風(fēng)險和事中控制為主、事后法律補救為輔。
企業(yè)法律風(fēng)險防范一般工作流程
1.對企業(yè)法律風(fēng)險點進行系統(tǒng)識別。
根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營行業(yè)和特點，運用包括問卷調(diào)查、實地考察等在內(nèi)的多種調(diào)研方式，借助多種統(tǒng)計分析工具及技術(shù)，對企業(yè)上述幾類重點法律風(fēng)險進行調(diào)查研究，逐一 找出風(fēng)險點所在。調(diào)研對象包括企業(yè)與上述幾方面法律風(fēng)險相關(guān)的各部門、重要分公司、子公司等，盡量不留法律風(fēng)險死角。這種識別包括兩種情況：一是根據(jù)企業(yè) 具體情況，對相對獨立的、大的風(fēng)險類別進行確定；二是對于類風(fēng)險下的眾多具體風(fēng)險進行識別查找。
針對企業(yè)的具體情況進行調(diào)研查找，將可能的風(fēng)險點一一列出，是有效進行法律風(fēng)險防范的基礎(chǔ)和前提。
2.對識別出的法律風(fēng)險分門別類進行統(tǒng)計、分析、歸納，列明所涉及主體、相關(guān)法規(guī)、后果責(zé)任及控制措施和防范對策等。
首 先，按照上述幾大類重點法律風(fēng)險的性質(zhì)和類別，將每一個風(fēng)險點編制不同類別下的風(fēng)險代碼。其次，按照類別及代碼編號，逐點分析評介每一個法律風(fēng)險點的引發(fā) 行為、涉及主體、相關(guān)法規(guī)、后果責(zé)任及控制措施和防范對策等，并據(jù)此編制《法律風(fēng)險防范手冊》，使相關(guān)法律風(fēng)險從主體、后果到應(yīng)對措施和防范對策一目了 然。第三，根據(jù)法律風(fēng)險的調(diào)研分析及編制《法律風(fēng)險防范手冊》情況，將每類法律風(fēng)險進行歸納總結(jié)，分別寫成《××××法律風(fēng)險與防范研究報告》，報告對該 類風(fēng)險整體或其中重點風(fēng)險點進行綜述，提出將本類風(fēng)險防范措施落實到業(yè)務(wù)管理流程之中的工作方法和行動方案。第四，根據(jù)對幾大類重點法律風(fēng)險點的分析歸 納，統(tǒng)一制作《法律風(fēng)險防范手冊》，并配備目錄和索引，與相關(guān)部門、崗位或者人員相對應(yīng)，并印發(fā)給相關(guān)部門和人員，便于實際工作中查找使用。第五，撰寫總 的《××××公司相關(guān)法律風(fēng)險與防范研究報告》，主要內(nèi)容為對某類風(fēng)險整體進行綜述，并將重點風(fēng)險點進行重點分析，提出將本類風(fēng)險防范措施落實到業(yè)務(wù)管理 流程之中的工作方法和行動方案。
制作、印發(fā)《法律風(fēng)險防范手冊》并撰寫分項及總體《法律風(fēng)險與防范研究報告》，標志著企業(yè)相關(guān)法律風(fēng)險防范體系在基礎(chǔ)和制度層面上初步建立。
建立企業(yè)防范法律風(fēng)險動態(tài)跟蹤和應(yīng)用機制
首先，根據(jù)法律法規(guī)、規(guī)章制度和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營變化情況，對企業(yè)風(fēng)險防范手冊進行及時的補充、完善。如，涉及重大法律修訂和企業(yè)變更、經(jīng)營變化等情況，應(yīng)當(dāng)進行專門研究，制定新的對策。
其次，保障法律風(fēng)險管理和防范措施在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營中得到應(yīng)用。要確保以下目標的實現(xiàn)：第一，貫徹到?jīng)Q策機制上。企業(yè)管理者像管理其他企業(yè)事務(wù)一樣管理企業(yè) 法律風(fēng)險，是成功防范和控制企業(yè)風(fēng)險的關(guān)鍵。這并不意味著企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)都要成為法律專家，而是要求將其納入決策視野，作為決策機制中不可缺少的一環(huán)。第二，體 現(xiàn)在工作流程中。將風(fēng)險管理和控制納入生產(chǎn)經(jīng)營的全過程及每一個具體工作過程的始終。第三，約束在管理制度下。建立健全各項管理制度，靠制度實現(xiàn)風(fēng)險防范 機制的有效運轉(zhuǎn)。第四，落實到責(zé)任承擔(dān)上。僅靠道德是不夠的，只有追究法律責(zé)任，才能真正避免法律風(fēng)險。
一 般而言，企業(yè)是指以贏利為目的的法人或者非法人組織。在現(xiàn)實社會中，這種法人或者非法人組織是風(fēng)險的集合體，其與風(fēng)險是如影隨形、須臾不離的。從企業(yè)產(chǎn) 生、經(jīng)營到消亡過程的角度來看，其每一個環(huán)節(jié)都具有風(fēng)險，如在企業(yè)申請注冊成立時即存在著申請主體是否合法、經(jīng)營行業(yè)是否得到批準、注冊資金來源是否合 法、應(yīng)當(dāng)披露的信息是否進行披露等成立風(fēng)險；在存續(xù)經(jīng)營中存在著財務(wù)、投資、合同、侵權(quán)等各式各樣的經(jīng)營風(fēng)險；在依章程終止、破產(chǎn)、托管、撤銷上存在著財 產(chǎn)以及個人責(zé)任等方面的終止風(fēng)險。從企業(yè)的目的來看，在一定范圍內(nèi)，企業(yè)的經(jīng)營利益與風(fēng)險往往呈正相關(guān)關(guān)系，即風(fēng)險越大收益越高。企業(yè)的本性是追逐利潤， 因此，經(jīng)營風(fēng)險業(yè)務(wù)、與風(fēng)險共舞成為企業(yè)和企業(yè)家不可或缺的選擇。由此可以看出，企業(yè)與風(fēng)險是矛盾的統(tǒng)一體，無數(shù)個風(fēng)險的建立和存在組成了企業(yè)這一經(jīng)營實 體，企業(yè)又由無數(shù)個現(xiàn)存或者未來的風(fēng)險所構(gòu)建。企業(yè)的成敗，實際上取決于控制、駕馭、運用風(fēng)險的能力。
綜觀與企業(yè)共存的各種風(fēng)險，其最終的落腳點，或者說最終的體現(xiàn)必然表現(xiàn)為法律風(fēng)險。從宏觀上看，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，作為市場經(jīng)濟的基本單元，企業(yè)必須 按照經(jīng)濟法治的結(jié)構(gòu)和框架進行運作，否則就沒有與其他企業(yè)和民事主體進行經(jīng)濟交往的環(huán)境和平臺。從微觀上看，企業(yè)的任何活動所產(chǎn)生的風(fēng)險后果均體現(xiàn)在法律 風(fēng)險的形成尤其是法律責(zé)任的承擔(dān)上。比如股份有限公司募集設(shè)立中，因為募集資本未達到公司法律法規(guī)規(guī)定的最低限額，就需承擔(dān)設(shè)立不能及退還已募集資本并加 付銀行同期存款利息等風(fēng)險。在企業(yè)經(jīng)營中，由投資、合同、財務(wù)、侵權(quán)等經(jīng)營活動造成的風(fēng)險，如果使企業(yè)無以為繼，必將帶來重組、解散、破產(chǎn)、清算等法律風(fēng) 險后果。因此，企業(yè)與風(fēng)險的關(guān)系，最集中的體現(xiàn)就是企業(yè)與法律風(fēng)險的關(guān)系，企業(yè)風(fēng)險管理與控制的最重要方面就是企業(yè)法律風(fēng)險的管理與控制。
企業(yè)法律風(fēng)險的定義、特點及定位
企業(yè)法律風(fēng)險，是指企業(yè)從產(chǎn)生、存續(xù)到終結(jié)的過程中，由各種違法或者合法的作為亦或不作為所導(dǎo)致的，與其所期望達到的目的相違背的不利法律后果的可能性。對以上定義的分析，即構(gòu)成以下對企業(yè)法律風(fēng)險特點的歸納。
首先，企業(yè)法律風(fēng)險具有所有風(fēng)險的基本特征——可能性，或者稱為或然性。一定發(fā)生或者一定不發(fā)生的任何不利法律后果均非法律風(fēng)險。企業(yè)法律風(fēng)險管理、防范及與此相關(guān)法律顧問等工作，都是力圖將上述可能性盡可能地降低。
其次，導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險的因素，即包括作為也包括不作為。導(dǎo)致法律后果與責(zé)任的因素，同樣不僅包括作為也包括不作為，比如電力企業(yè)高壓電線的致害事件，哪怕該企業(yè)沒有任何主動的行為，除受害人故意之外，任何事由均不可免責(zé)。因此，不作為同樣招致法律風(fēng)險。
第三，企業(yè)法律風(fēng)險不僅僅是違法風(fēng)險，合法行為也同樣存在法律風(fēng)險。違法產(chǎn)生風(fēng)險，這是一般的、通常的理解，但不容忽視的是合法行為產(chǎn)生的風(fēng)險。比如在合同 的簽訂和履行中，遭受損失的往往是善意訂約及履約者，合法、善意訂約及履約者受到的傷害往往大于非法、惡意訂約及履約者。合法行為是一般企業(yè)的常態(tài)，由是 觀之，企業(yè)合法行為的風(fēng)險甚至大于違法行為產(chǎn)生的風(fēng)險。因此，在對風(fēng)險進行管理、防范時，不能僅僅把目光落在違法事項和行為上，對合法事項和合法經(jīng)營可能 產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)給予同樣的重視。
企業(yè)與風(fēng)險是相伴相生的，因此，企業(yè)完整的法律風(fēng)險管理和防范工作包括事前的防范、事中的控制和事后的救濟。國務(wù)院國資委在《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》中明確要求：以事前防范法律風(fēng)險和事中控制為主、事后法律補救為輔。
企業(yè)法律風(fēng)險防范一般工作流程
1.對企業(yè)法律風(fēng)險點進行系統(tǒng)識別。
根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營行業(yè)和特點，運用包括問卷調(diào)查、實地考察等在內(nèi)的多種調(diào)研方式，借助多種統(tǒng)計分析工具及技術(shù)，對企業(yè)上述幾類重點法律風(fēng)險進行調(diào)查研究，逐一 找出風(fēng)險點所在。調(diào)研對象包括企業(yè)與上述幾方面法律風(fēng)險相關(guān)的各部門、重要分公司、子公司等，盡量不留法律風(fēng)險死角。這種識別包括兩種情況：一是根據(jù)企業(yè) 具體情況，對相對獨立的、大的風(fēng)險類別進行確定；二是對于類風(fēng)險下的眾多具體風(fēng)險進行識別查找。
針對企業(yè)的具體情況進行調(diào)研查找，將可能的風(fēng)險點一一列出，是有效進行法律風(fēng)險防范的基礎(chǔ)和前提。
2.對識別出的法律風(fēng)險分門別類進行統(tǒng)計、分析、歸納，列明所涉及主體、相關(guān)法規(guī)、后果責(zé)任及控制措施和防范對策等。
首 先，按照上述幾大類重點法律風(fēng)險的性質(zhì)和類別，將每一個風(fēng)險點編制不同類別下的風(fēng)險代碼。其次，按照類別及代碼編號，逐點分析評介每一個法律風(fēng)險點的引發(fā) 行為、涉及主體、相關(guān)法規(guī)、后果責(zé)任及控制措施和防范對策等，并據(jù)此編制《法律風(fēng)險防范手冊》，使相關(guān)法律風(fēng)險從主體、后果到應(yīng)對措施和防范對策一目了 然。第三，根據(jù)法律風(fēng)險的調(diào)研分析及編制《法律風(fēng)險防范手冊》情況，將每類法律風(fēng)險進行歸納總結(jié)，分別寫成《××××法律風(fēng)險與防范研究報告》，報告對該 類風(fēng)險整體或其中重點風(fēng)險點進行綜述，提出將本類風(fēng)險防范措施落實到業(yè)務(wù)管理流程之中的工作方法和行動方案。第四，根據(jù)對幾大類重點法律風(fēng)險點的分析歸 納，統(tǒng)一制作《法律風(fēng)險防范手冊》，并配備目錄和索引，與相關(guān)部門、崗位或者人員相對應(yīng)，并印發(fā)給相關(guān)部門和人員，便于實際工作中查找使用。第五，撰寫總 的《××××公司相關(guān)法律風(fēng)險與防范研究報告》，主要內(nèi)容為對某類風(fēng)險整體進行綜述，并將重點風(fēng)險點進行重點分析，提出將本類風(fēng)險防范措施落實到業(yè)務(wù)管理 流程之中的工作方法和行動方案。
制作、印發(fā)《法律風(fēng)險防范手冊》并撰寫分項及總體《法律風(fēng)險與防范研究報告》，標志著企業(yè)相關(guān)法律風(fēng)險防范體系在基礎(chǔ)和制度層面上初步建立。
建立企業(yè)防范法律風(fēng)險動態(tài)跟蹤和應(yīng)用機制
首先，根據(jù)法律法規(guī)、規(guī)章制度和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營變化情況，對企業(yè)風(fēng)險防范手冊進行及時的補充、完善。如，涉及重大法律修訂和企業(yè)變更、經(jīng)營變化等情況，應(yīng)當(dāng)進行專門研究，制定新的對策。
其次，保障法律風(fēng)險管理和防范措施在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營中得到應(yīng)用。要確保以下目標的實現(xiàn)：第一，貫徹到?jīng)Q策機制上。企業(yè)管理者像管理其他企業(yè)事務(wù)一樣管理企業(yè) 法律風(fēng)險，是成功防范和控制企業(yè)風(fēng)險的關(guān)鍵。這并不意味著企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)都要成為法律專家，而是要求將其納入決策視野，作為決策機制中不可缺少的一環(huán)。第二，體 現(xiàn)在工作流程中。將風(fēng)險管理和控制納入生產(chǎn)經(jīng)營的全過程及每一個具體工作過程的始終。第三，約束在管理制度下。建立健全各項管理制度，靠制度實現(xiàn)風(fēng)險防范 機制的有效運轉(zhuǎn)。第四，落實到責(zé)任承擔(dān)上。僅靠道德是不夠的，只有追究法律責(zé)任，才能真正避免法律風(fēng)險。