隨著北京市政府對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的全面叫停，一些小產(chǎn)權(quán)房被強(qiáng)制拆除。而小產(chǎn)權(quán)房的法律困境也再次躍入社會(huì)的視野。主張合法化者有之，主張嚴(yán)厲禁止者有之。但顯然，很多論者并沒有對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的違法情形進(jìn)行具體深入地分析，而是采取了大而化之一刀切的做法。然而，面對(duì)占房地產(chǎn)市場(chǎng)20%多的小產(chǎn)權(quán)房，任何一刀切的解決辦法，都是不負(fù)責(zé)任的，也是不現(xiàn)實(shí)甚至極其危險(xiǎn)的。為了避免社會(huì)矛盾激化和造成資源浪費(fèi)，小產(chǎn)權(quán)房的處理，必須在真正理解立法宗旨的基礎(chǔ)上，深入分析其違法情節(jié)，采取一種盡可能縮小而非擴(kuò)大打擊面的審慎做法。
所謂小產(chǎn)權(quán)房并不是法律上的概念，一般指在農(nóng)村集體土地上由開發(fā)商或者當(dāng)?shù)卮寮w開發(fā)建設(shè)銷售的房屋，有的當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)了自制的產(chǎn)權(quán)證，有的則沒有任何權(quán)屬證明。
小產(chǎn)權(quán)房的違法性主要緣于土地管理法的43條和63條。根據(jù)這兩條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。據(jù)此，有關(guān)部門多次強(qiáng)調(diào)，禁止在集體土地上開發(fā)建設(shè)及銷售商品房。但是，具體的違法認(rèn)定及其處理規(guī)則卻始終并未出臺(tái)。
那么，是不是在農(nóng)村集體土地上的商品房開發(fā)及銷售都是違犯了土地管理法呢。非也！
首先，在原建設(shè)用地上開發(fā)建設(shè)商品房的，不違反土地管理法。土地管理法43條、63條，盡管語(yǔ)言稍有含糊，但其立法宗旨在于保護(hù)耕地，而不包括原屬于建設(shè)用地的情形。理由在于：其一，按照43條的規(guī)定，建設(shè)用地使用集體土地，除法定情形外，應(yīng)首先辦理國(guó)家征收，這充分表明了該條的適用范圍僅僅局限于農(nóng)地而非建設(shè)用地。首先，土地管理法明確規(guī)定了征收補(bǔ)償按照農(nóng)業(yè)年產(chǎn)值的若干倍加以計(jì)算。在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上針對(duì)的是農(nóng)用土地而非集體建設(shè)用地。其次，集體建設(shè)用地也很難適用征收規(guī)定，而應(yīng)適用拆遷補(bǔ)償?shù)闹贫取Ｕ魇张c拆遷是兩種不同的制度。征收的客體是土地所有權(quán)，補(bǔ)償對(duì)象是村農(nóng)民集體。拆遷補(bǔ)償?shù)目腕w是房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，補(bǔ)償對(duì)象是房屋所有權(quán)人。對(duì)于其上有建筑物或者其他地上定著物的建設(shè)用地，在我國(guó)現(xiàn)有房地合一的制度背景下，土地價(jià)格已經(jīng)被房屋價(jià)格吸收，按照征收規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)償?shù)淖龇?，缺乏可操作性。所以，在適用范圍上，43條也應(yīng)排除建設(shè)用地的適用。其二，在不屬于耕地保護(hù)的情況下，要求集體建設(shè)用地也必須經(jīng)國(guó)家征收后出讓給開發(fā)商方可從事商品房開發(fā)建設(shè)，剝奪了農(nóng)民集體獲取土地增值的權(quán)利，而這種剝奪缺乏任何正當(dāng)性。其三，從違法處理的角度來說，對(duì)于農(nóng)村非法開發(fā)建設(shè)的商品房予以拆除的處罰措施，根據(jù)土地管理法第73條、76條的規(guī)定，也只適用于擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的情形。其四，現(xiàn)在很多地方已經(jīng)明確制定了集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)辦法。如果說，土地管理法43條禁止的是集體建設(shè)用地，那么，現(xiàn)有的很多地方立法，將嚴(yán)重違反土地管理法。而之所以現(xiàn)有地方立法能夠在獲得國(guó)土資源部等有關(guān)部門的支持下明確肯定集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，顯然，并非對(duì)土地管理法的公然違反，而是適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，將土地管理法的模糊之處加以闡明。所以，土地管理法43條規(guī)定必須征收方可開發(fā)商品房的土地本來就僅僅局限于農(nóng)業(yè)用地，而非原有建設(shè)用地。對(duì)于農(nóng)村集體利用原有建設(shè)用地，開發(fā)建設(shè)商品房，法律自無禁止的理由。當(dāng)然，如果開發(fā)方欠缺必要的開發(fā)資格，違反了規(guī)劃審批要求，有關(guān)部門可以依法對(duì)其進(jìn)行處罰，但不能據(jù)此否定所建房屋本身產(chǎn)權(quán)的合法性。
其次，對(duì)于原屬于耕地，沒有辦理征收手續(xù)，但是依法辦理村民集體宅基地使用手續(xù)，所建住宅部分供村民自居使用，部分銷售的，也不違反土地管理法。因?yàn)椋热灰婪ㄞk理了宅基地批準(zhǔn)使用手續(xù)，那么就等于承認(rèn)了村民改變?cè)恋赜猛镜暮戏ㄐ浴４迕癞?dāng)然可以用這部分土地興建房屋。而村民通過拆平房上樓房，將多蓋出的房屋出售，不但為村民建房籌集了資金，而且提高了土地利用效率，增加了房屋供應(yīng)，并無不法之處。而且，集體外成員購(gòu)買的只是商品房，并不包含該建筑的宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)仍屬于原集體成員共有，也就是說，一旦建筑物因不可抗力倒塌，集體成員之外的購(gòu)買人并無權(quán)利在原有土地上重新建造，其權(quán)利范圍僅僅局限于商品房空間本身，自無土地使用權(quán)的非法買賣問題。而購(gòu)房者購(gòu)買的房屋所有權(quán)，無論如何都是絕對(duì)的，斷無所謂“小產(chǎn)權(quán)”存在之可能。
再次，在違法占用耕地建設(shè)開發(fā)商品房，地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證予以承認(rèn)的情形，雖然開發(fā)者違法在先，但其后鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的發(fā)證行為意味著對(duì)這種耕地用途改變的追認(rèn)，從而原有的違法此時(shí)變?yōu)楹戏?。盡管實(shí)際上鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府并不具備頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的權(quán)力，但是，作為基層政府機(jī)構(gòu)，百姓有理由信賴其發(fā)證行為的合法性。對(duì)于行政相對(duì)人來說，基層政府的行為同樣是行政行為，一旦做出同樣對(duì)政府具有約束力，政府單方面撤銷將使政府的公信力蕩然無存。從政府角度來說，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證上的違法僭越，表明了政府內(nèi)部管理的混亂，由此產(chǎn)生的后果當(dāng)然應(yīng)該由政府自身承擔(dān)，斷無政府違法，民眾買單的道理。所以，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的追認(rèn)對(duì)于產(chǎn)權(quán)人來說，應(yīng)該是合法有效的，上級(jí)政府必須予以尊重，而不能借口鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府無權(quán)發(fā)證而予以否定。這是行政信賴原則的基本要求。并且，鑒于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所發(fā)產(chǎn)權(quán)證形式上存在瑕疵，權(quán)利人可以要求上級(jí)政府補(bǔ)發(fā)正確的產(chǎn)權(quán)證書。
如此，所謂的小產(chǎn)權(quán)房，實(shí)際上僅僅是指違法占用耕地建設(shè)開發(fā)商品房，并且沒有獲得任何政府部門頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的情形。除此以外的其他情形，并無不法。我們?cè)谔幚磉^程中，務(wù)要詳加審視，妥善解決。粗暴的采取大而化之乃至一刀切的處理方式，大量拆除已建成房屋，勢(shì)必將激化社會(huì)矛盾，為和諧社會(huì)的建設(shè)投下陰影。
所謂小產(chǎn)權(quán)房并不是法律上的概念，一般指在農(nóng)村集體土地上由開發(fā)商或者當(dāng)?shù)卮寮w開發(fā)建設(shè)銷售的房屋，有的當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)了自制的產(chǎn)權(quán)證，有的則沒有任何權(quán)屬證明。
小產(chǎn)權(quán)房的違法性主要緣于土地管理法的43條和63條。根據(jù)這兩條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。據(jù)此，有關(guān)部門多次強(qiáng)調(diào)，禁止在集體土地上開發(fā)建設(shè)及銷售商品房。但是，具體的違法認(rèn)定及其處理規(guī)則卻始終并未出臺(tái)。
那么，是不是在農(nóng)村集體土地上的商品房開發(fā)及銷售都是違犯了土地管理法呢。非也！
首先，在原建設(shè)用地上開發(fā)建設(shè)商品房的，不違反土地管理法。土地管理法43條、63條，盡管語(yǔ)言稍有含糊，但其立法宗旨在于保護(hù)耕地，而不包括原屬于建設(shè)用地的情形。理由在于：其一，按照43條的規(guī)定，建設(shè)用地使用集體土地，除法定情形外，應(yīng)首先辦理國(guó)家征收，這充分表明了該條的適用范圍僅僅局限于農(nóng)地而非建設(shè)用地。首先，土地管理法明確規(guī)定了征收補(bǔ)償按照農(nóng)業(yè)年產(chǎn)值的若干倍加以計(jì)算。在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上針對(duì)的是農(nóng)用土地而非集體建設(shè)用地。其次，集體建設(shè)用地也很難適用征收規(guī)定，而應(yīng)適用拆遷補(bǔ)償?shù)闹贫取Ｕ魇张c拆遷是兩種不同的制度。征收的客體是土地所有權(quán)，補(bǔ)償對(duì)象是村農(nóng)民集體。拆遷補(bǔ)償?shù)目腕w是房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，補(bǔ)償對(duì)象是房屋所有權(quán)人。對(duì)于其上有建筑物或者其他地上定著物的建設(shè)用地，在我國(guó)現(xiàn)有房地合一的制度背景下，土地價(jià)格已經(jīng)被房屋價(jià)格吸收，按照征收規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)償?shù)淖龇?，缺乏可操作性。所以，在適用范圍上，43條也應(yīng)排除建設(shè)用地的適用。其二，在不屬于耕地保護(hù)的情況下，要求集體建設(shè)用地也必須經(jīng)國(guó)家征收后出讓給開發(fā)商方可從事商品房開發(fā)建設(shè)，剝奪了農(nóng)民集體獲取土地增值的權(quán)利，而這種剝奪缺乏任何正當(dāng)性。其三，從違法處理的角度來說，對(duì)于農(nóng)村非法開發(fā)建設(shè)的商品房予以拆除的處罰措施，根據(jù)土地管理法第73條、76條的規(guī)定，也只適用于擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的情形。其四，現(xiàn)在很多地方已經(jīng)明確制定了集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)辦法。如果說，土地管理法43條禁止的是集體建設(shè)用地，那么，現(xiàn)有的很多地方立法，將嚴(yán)重違反土地管理法。而之所以現(xiàn)有地方立法能夠在獲得國(guó)土資源部等有關(guān)部門的支持下明確肯定集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，顯然，并非對(duì)土地管理法的公然違反，而是適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，將土地管理法的模糊之處加以闡明。所以，土地管理法43條規(guī)定必須征收方可開發(fā)商品房的土地本來就僅僅局限于農(nóng)業(yè)用地，而非原有建設(shè)用地。對(duì)于農(nóng)村集體利用原有建設(shè)用地，開發(fā)建設(shè)商品房，法律自無禁止的理由。當(dāng)然，如果開發(fā)方欠缺必要的開發(fā)資格，違反了規(guī)劃審批要求，有關(guān)部門可以依法對(duì)其進(jìn)行處罰，但不能據(jù)此否定所建房屋本身產(chǎn)權(quán)的合法性。
其次，對(duì)于原屬于耕地，沒有辦理征收手續(xù)，但是依法辦理村民集體宅基地使用手續(xù)，所建住宅部分供村民自居使用，部分銷售的，也不違反土地管理法。因?yàn)椋热灰婪ㄞk理了宅基地批準(zhǔn)使用手續(xù)，那么就等于承認(rèn)了村民改變?cè)恋赜猛镜暮戏ㄐ浴４迕癞?dāng)然可以用這部分土地興建房屋。而村民通過拆平房上樓房，將多蓋出的房屋出售，不但為村民建房籌集了資金，而且提高了土地利用效率，增加了房屋供應(yīng)，并無不法之處。而且，集體外成員購(gòu)買的只是商品房，并不包含該建筑的宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)仍屬于原集體成員共有，也就是說，一旦建筑物因不可抗力倒塌，集體成員之外的購(gòu)買人并無權(quán)利在原有土地上重新建造，其權(quán)利范圍僅僅局限于商品房空間本身，自無土地使用權(quán)的非法買賣問題。而購(gòu)房者購(gòu)買的房屋所有權(quán)，無論如何都是絕對(duì)的，斷無所謂“小產(chǎn)權(quán)”存在之可能。
再次，在違法占用耕地建設(shè)開發(fā)商品房，地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證予以承認(rèn)的情形，雖然開發(fā)者違法在先，但其后鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的發(fā)證行為意味著對(duì)這種耕地用途改變的追認(rèn)，從而原有的違法此時(shí)變?yōu)楹戏?。盡管實(shí)際上鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府并不具備頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的權(quán)力，但是，作為基層政府機(jī)構(gòu)，百姓有理由信賴其發(fā)證行為的合法性。對(duì)于行政相對(duì)人來說，基層政府的行為同樣是行政行為，一旦做出同樣對(duì)政府具有約束力，政府單方面撤銷將使政府的公信力蕩然無存。從政府角度來說，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證上的違法僭越，表明了政府內(nèi)部管理的混亂，由此產(chǎn)生的后果當(dāng)然應(yīng)該由政府自身承擔(dān)，斷無政府違法，民眾買單的道理。所以，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的追認(rèn)對(duì)于產(chǎn)權(quán)人來說，應(yīng)該是合法有效的，上級(jí)政府必須予以尊重，而不能借口鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府無權(quán)發(fā)證而予以否定。這是行政信賴原則的基本要求。并且，鑒于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所發(fā)產(chǎn)權(quán)證形式上存在瑕疵，權(quán)利人可以要求上級(jí)政府補(bǔ)發(fā)正確的產(chǎn)權(quán)證書。
如此，所謂的小產(chǎn)權(quán)房，實(shí)際上僅僅是指違法占用耕地建設(shè)開發(fā)商品房，并且沒有獲得任何政府部門頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的情形。除此以外的其他情形，并無不法。我們?cè)谔幚磉^程中，務(wù)要詳加審視，妥善解決。粗暴的采取大而化之乃至一刀切的處理方式，大量拆除已建成房屋，勢(shì)必將激化社會(huì)矛盾，為和諧社會(huì)的建設(shè)投下陰影。