2012年司法考試《國際法》:沖突規(guī)范

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2012年司法考試《國際法》:沖突規(guī)范
    一、《民法通則》規(guī)定
    第一百四十二至第一百五十條
    第一百四十二條:涉外民事關系的法律適用,依照本章的規(guī)定確定。
    中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
    中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。
    第一百四十三條:中華人民共和國公民定居國外(合法、長期定居國外)的,他的民事行為能力可以適用定居國法律。
    司法解釋:在定居國從事的民事行為,適用定居國的法律;回到中國從事民事行為,適用中國法律。
    第一百四十四條:不動產的所有權,適用不動產所在地法律。
    司法解釋:“不動產”是指土地、附著于土地的建筑物或其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。
    不動產所有權、買賣、抵押、租賃、使用等民事關系均適用不動產所在地法律。
    第一百四十五條:涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規(guī)定的除外。
    涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
    《合同法》:第一百二十六條、涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
    在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同,適用中華人民共和國法律。
    注意:
    1.意思自治
    a.當事人選擇的法律不一定要與合同有實際聯(lián)系;
    b.法律適用或選擇條款,可以是口頭形式。
    2.“最密切聯(lián)系地”如何確定?
    由法官根據(jù)實際情況確定。從理論上講,最密切聯(lián)系地確定方法有兩種:特征履行分析法和連結點聚集的分析法。
    第一百四十六條:侵權行為的損害賠償,適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。
    中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的,不作為侵權行為處理。
    司法解釋:侵權行為地的法律包括行為實施地和結果發(fā)生地的法律。如果兩者不一致時,人民法院可以選擇適用。
    第一百四十七條:中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。
    司法解釋:我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產分割,適用我國法律。認定其婚姻是否有效,適用婚姻締結地法律。
    注意:
    1.范圍:中國人與外國人之間的婚姻問題
    2.離婚適用受理案件法院地法律
    第一百四十八條:扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。
    司法解釋:扶養(yǎng)關系是指父母子女之間的相互的扶養(yǎng)、夫妻之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系人之間的扶養(yǎng)。
    “最密切聯(lián)系地”包括扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)的國籍、住所、以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系。
    第一百四十九條:遺產的法定繼承,動產適用被繼承人死亡時住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。
    《繼承法》第三十六條、中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。
    外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。
    中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的,按照條約、協(xié)定辦理。
    本條與《繼承法》第三十六條在范圍上的區(qū)別:
    1.《繼承法》第三十六條沒有明確適用法定繼承還是遺囑繼承案件;而本條適用法定繼承
    2.本條規(guī)定:動產適用被繼承人死亡時住所地法律;而《繼承法》第三十六條規(guī)定:動產適用被繼承人住所地法律
    司法解釋:在我國境內死亡的外國人遺留在我國境內的財產,如果無人繼承又無人受遺贈的,依照我國法律處理,兩國締結或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。
    第一百五十條:依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
    二、司法解釋
    第一百七十八條:凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關系的標的物在外國領域內的;產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的,均為涉外民事關系。
    注意:
    1.主體、客體和法律事實都是外國因素時,不是涉外民事關系,是外國民事關系,但當事人協(xié)議選擇中國法院或者中國仲裁機構的,構成中國的涉外民商事關系。
    2.“外國人”不僅從國籍上是外國人,還要看住所和慣常居所
    3.涉港澳臺問題比照涉外民事案件處理。
    第一百八十條:外國人在我國領域內進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應當認定為有民事行為能力。
    第一百八十一條:無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律;如未定居的,適用其住所地國法律。
    第一百八十二條:有雙重或者多重國籍的外國人,以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。
    注意:
    1.中國人沒有雙重或者多重國籍狀態(tài)。
    2.有住所或者最密切聯(lián)系地的選擇由法官裁定
    第一百八十三條:當事人的住所不明或者不能確定的,以其經常居住地為住所。當事人有幾個住所的,以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。
    注意:有幾個住所的涉及中國人和外國人
    第一百八十四條:外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。
    外國法人在我國領域內進行的民事活動,必須符合我國的法律規(guī)定。
    第一百八十五條:當事人有二個以上營業(yè)所的,應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準;當事人沒有營業(yè)所的,以其住所或者經常居住地為準。
    注意:營業(yè)所不同于法人的住所。
    第一百九十條:監(jiān)護的設立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的本國法律。但是,被監(jiān)護人在我國境內有住所的,適用我國的法律。
    第一百九十二條:依法應當適用的外國法律,如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的,依據(jù)該國法律關于調整國內法律沖突的規(guī)定,確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的,直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。
    第一百九十三條:對于應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使領館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律。
    第一百九十四條:當事人規(guī)避我國強制或者禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力。
    注意:
    1.被規(guī)避的法律必須是強制性或禁止性的法律,任意性法律不存在此問題
    2.規(guī)避我國的法律
    3.法律規(guī)避的構成要件:
    (1)必須是當事人故意的行為
    (2)當事人規(guī)避法律的手段必須是通過改變連結點的構成事實來實現(xiàn)
    (3)規(guī)避了本國強制性或禁止性的法律規(guī)范
    (4)是既遂行為,即已經達到法律規(guī)避的目的
    第一百九十五條:涉外民事法律關系的訴訟時效,依沖突規(guī)范確定的民事法律關系的準據(jù)法確定。
    三、其他沖突規(guī)范條文
    (一)海商法
    第二百六十八條:中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定;但是,中華人民共和國聲明保留的條款除外。
    中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。
    第二百六十九條:合同當事人可以選擇合同適用的法律,法律另有規(guī)定的除外。合同當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
    第二百七十條:船舶所有權的取得、轉讓和消滅,適用船旗國法律。
    第二百七十一條:船舶抵押權適用船旗國法律。
    船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間,設立船舶抵押權的,適用原船舶登記國的法律。
    第二百七十二條:船舶優(yōu)先權,適用受理案件的法院所在地法律。
    第二百七十三條:船舶碰撞的損害賠償,適用侵權行為地法律。
    船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。
    同一國籍的船舶,不論碰撞發(fā)生于何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。
    第二百七十四條:共同海損理算,適用理算地法律。
    第二百七十五條:海事賠償責任限制,適用受理案件的法院所在地法律。
    第二百七十六條:依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
    (二)民用航空法
    第一百八十四條:中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定;但是,中華人民共和國聲明保留的條款除外。
    中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。
    第一百八十五條:民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅,適用民用航空器國籍登記國法律。
    第一百八十六條:民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。
    第一百八十七條:民用航空器優(yōu)先權適用受理案件的法院所在地法律。
    第一百八十八條:民用航空運輸合同當事人可以選擇合同適用的法律,但是法律另有規(guī)定的除外;合同當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
    第一百八十九條:民用航空器對地面第三人的損害賠償,適用侵權行為地法律。
    民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。
    第一百九十條:依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
    (三)票據(jù)法
    票據(jù)法的第五章是關于涉外票據(jù)關系的法律適用問題(自九十四條到一百零一條)。
    第九十四條規(guī)定:涉外票據(jù)的法律,依照本章的規(guī)定確定。
    第二款:前款所生的涉外票據(jù)是指出票、備書、承兌、保證、付款等行為中,既有發(fā)生在中國境內又有發(fā)生在中國境外的票據(jù)。
    涉外法對票據(jù)的定義是按照票據(jù)行為地來定義的。
    第九十五條規(guī)定:國際條約優(yōu)先原則。國際慣例的補充原則。
    第九十六條規(guī)定:票據(jù)債務人的民事行為能力,適用其本國法律。
    票據(jù)債務人的民事行為能力依其本國法為無行為能力或限制行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的,適用行為地法。
    票據(jù)流轉關系中各個環(huán)節(jié)中票據(jù)行為應該適用哪些法律呢?其中涉及到三個地點:出票地、付款地、票據(jù)的行為地。
    票據(jù)關系不可能適用別的法律,如不可能適用住所地法律或票據(jù)所在地法,而只能適用票據(jù)行為地的法律。
    凡是跟出票有關的事項都適用出票地法律,跟付款產生糾紛有關的事項適用付款地法律。
    第九十七條規(guī)定:匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法律。
    支票出票時的記載事項,適用出票地法律,經當事人協(xié)議,也可以適用付款地法律。
    第九十八條規(guī)定:票據(jù)的背書、承兌、付款、保證等票據(jù)上的行為應該適用行為地法律。
    第九十九條規(guī)定:票據(jù)追索權的行使期限,適用出票地法律。
    第一百條規(guī)定:票據(jù)的提示期限、有關拒絕證明的方式、出具證明的期限,適用付款地法律。
    第一百零一條規(guī)定:票據(jù)喪失時,失票人請求保全票據(jù)權利的程序,適用付款地法律。