反壟斷法自去年8月1日實施以來，可口可樂收購匯源案成為第一個被否的案例，這個案例不論從收購雙方的品牌、知名度還是收購金額都廣為關(guān)注。撇開民族情結(jié)、貿(mào)易保護、外資利用等因素，單從法律角度而言，怎么肯定其重大意義都不為過，但這個案例能否給公眾一個明確的法律信號，仍有三個疑問。
界定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)仍不明確
首先，可口可樂收購匯源案雖在程序上嚴(yán)格遵守了法律規(guī)定，但在實體上，如何認(rèn)定、認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是什么仍不明確。
按照反壟斷法規(guī)定，審查經(jīng)營者集中主要考慮六方面因素：參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；相關(guān)市場的市場集中度；經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。
但這些因素如何考慮、確定呢？以“相關(guān)市場”為例，此前，業(yè)內(nèi)有著各種不同的說法，相關(guān)市場在反壟斷法中表述為“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。那么，具體到可口可樂并購匯源案中，商務(wù)部究竟是如何考慮相關(guān)市場的界定？在飲料市場、非碳酸飲料市場、果汁飲料市場和農(nóng)蔬果汁飲料市場之間，以哪一個市場來審查收購對競爭的影響更為合理？
不同的市場，企業(yè)的市場份額和對市場的控制力顯然不同，界定相關(guān)市場將對集中是否能獲得審批通過起非常關(guān)鍵的作用。界定過窄，容易夸大集中的反競爭效果；界定過寬，則容易忽視集中可能產(chǎn)生的不利影響。雖然此前商務(wù)部在已征求意見、尚未正式公布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中，對相關(guān)市場的界定有三種方法，但此次案例中是如何界定的，人們尚不得而知。
上海匯業(yè)律師事務(wù)所律師潘志成表示，對經(jīng)營者集中的審查評估應(yīng)該是一個科學(xué)、合理、專業(yè)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪^程。以美國1997年修訂的《橫向合并指南》為例，審查評估的第一步是界定市場和運用赫芬達爾指數(shù)測算市場集中度。第二步，是評估合并可能帶來的反競爭效果。第三步，是評估合并可能帶來效率的改善，以及其帶來的效率改善是否足以抵消其給競爭帶來的不利影響。商務(wù)部需要通過這個案例給業(yè)界傳遞更明確的法律信息。
“經(jīng)營者集中”依何判斷
經(jīng)營者集中什么情況下禁止、什么情況下允許、什么情況下有限制條件，需要更透明的文件以及說理更為詳細(xì)的執(zhí)法判例給企業(yè)以指導(dǎo)和參考。
目前，就經(jīng)營者集中的規(guī)則而言，除了相關(guān)市場的界定以外，還有《經(jīng)營者集中申報暫行辦法》、《經(jīng)營者集中審查暫行辦法》、《關(guān)于對未依法申報的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法》、《關(guān)于對未達申報標(biāo)準(zhǔn)涉嫌壟斷的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法》、《關(guān)于對未達申報標(biāo)準(zhǔn)涉嫌壟斷的經(jīng)營者集中證據(jù)收集的暫行辦法》五部規(guī)章草案正在公開征求意見。
潘志成表示，商務(wù)部禁止集中的三個理由之一是，可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的60%左右的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭。從這個理由的思路來看，商務(wù)部類似于將可口可樂并購匯源案按照混合合并來判斷。
他解釋說，同一產(chǎn)品市場的水平合并和不同產(chǎn)品市場的混合合并是兩種不同的競爭損害類型，前者會增加市場集中度，減少水平市場中競爭者之間的相互競爭，后者可能增加市場的進入難度。從其它國家看，不同的合并類型有著不同的審查方法，從這點看，企業(yè)也需要更透明的文件和執(zhí)法判例來指導(dǎo)企業(yè)的集中行為。
公眾能否參與沒法律保障
維護消費者利益是反壟斷法的立法目的之一，盡管商務(wù)部裁決中將“可能損害消費者權(quán)益”作為禁止的理由，但消費者能否參與、如何參與并沒有法律程序上的保障。
據(jù)悉，此次收購案中，商務(wù)部曾經(jīng)通過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調(diào)查、委托調(diào)查以及約談當(dāng)事人等方式，先后征求了相關(guān)政府部門、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、果汁飲料企業(yè)、上游果汁濃縮汁供應(yīng)商、下游果汁飲料銷售商、集中交易雙方、可口可樂公司中方合作伙伴以及相關(guān)法律、經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)專家等方面意見。
而正在征求意見的《經(jīng)營者集中審查暫行辦法》也規(guī)定，“商務(wù)部可根據(jù)需要征求有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者、消費者等單位或個人的意見”，并且“在審查過程中可召開聽證會，調(diào)查取證，聽取有關(guān)各方的意見”。但業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為這仍然不夠，從法律程序上應(yīng)進一步保障。
塵埃落定之后，反過頭來看這樁收購案的當(dāng)事方，有人認(rèn)為可口可樂不論收購成功與否，都是贏家。因為成了，如愿以償，不成，可以借收購之機拖延匯源的發(fā)展；也有人認(rèn)為對匯源并不一定不好，因為收購被否之后，潛在的進入者的門檻會提高，難度會增大，反而有利于匯源。作為當(dāng)事者的兩家企業(yè)昨天也很快表態(tài)，尊重商務(wù)部的批復(fù)意見，但作為反壟斷法的“試金石”，可口可樂收購匯源案到底給今后的反壟斷審查帶來什么，仍有待觀察。
界定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)仍不明確
首先，可口可樂收購匯源案雖在程序上嚴(yán)格遵守了法律規(guī)定，但在實體上，如何認(rèn)定、認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是什么仍不明確。
按照反壟斷法規(guī)定，審查經(jīng)營者集中主要考慮六方面因素：參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；相關(guān)市場的市場集中度；經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。
但這些因素如何考慮、確定呢？以“相關(guān)市場”為例，此前，業(yè)內(nèi)有著各種不同的說法，相關(guān)市場在反壟斷法中表述為“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。那么，具體到可口可樂并購匯源案中，商務(wù)部究竟是如何考慮相關(guān)市場的界定？在飲料市場、非碳酸飲料市場、果汁飲料市場和農(nóng)蔬果汁飲料市場之間，以哪一個市場來審查收購對競爭的影響更為合理？
不同的市場，企業(yè)的市場份額和對市場的控制力顯然不同，界定相關(guān)市場將對集中是否能獲得審批通過起非常關(guān)鍵的作用。界定過窄，容易夸大集中的反競爭效果；界定過寬，則容易忽視集中可能產(chǎn)生的不利影響。雖然此前商務(wù)部在已征求意見、尚未正式公布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中，對相關(guān)市場的界定有三種方法，但此次案例中是如何界定的，人們尚不得而知。
上海匯業(yè)律師事務(wù)所律師潘志成表示，對經(jīng)營者集中的審查評估應(yīng)該是一個科學(xué)、合理、專業(yè)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪^程。以美國1997年修訂的《橫向合并指南》為例，審查評估的第一步是界定市場和運用赫芬達爾指數(shù)測算市場集中度。第二步，是評估合并可能帶來的反競爭效果。第三步，是評估合并可能帶來效率的改善，以及其帶來的效率改善是否足以抵消其給競爭帶來的不利影響。商務(wù)部需要通過這個案例給業(yè)界傳遞更明確的法律信息。
“經(jīng)營者集中”依何判斷
經(jīng)營者集中什么情況下禁止、什么情況下允許、什么情況下有限制條件，需要更透明的文件以及說理更為詳細(xì)的執(zhí)法判例給企業(yè)以指導(dǎo)和參考。
目前，就經(jīng)營者集中的規(guī)則而言，除了相關(guān)市場的界定以外，還有《經(jīng)營者集中申報暫行辦法》、《經(jīng)營者集中審查暫行辦法》、《關(guān)于對未依法申報的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法》、《關(guān)于對未達申報標(biāo)準(zhǔn)涉嫌壟斷的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法》、《關(guān)于對未達申報標(biāo)準(zhǔn)涉嫌壟斷的經(jīng)營者集中證據(jù)收集的暫行辦法》五部規(guī)章草案正在公開征求意見。
潘志成表示，商務(wù)部禁止集中的三個理由之一是，可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的60%左右的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭。從這個理由的思路來看，商務(wù)部類似于將可口可樂并購匯源案按照混合合并來判斷。
他解釋說，同一產(chǎn)品市場的水平合并和不同產(chǎn)品市場的混合合并是兩種不同的競爭損害類型，前者會增加市場集中度，減少水平市場中競爭者之間的相互競爭，后者可能增加市場的進入難度。從其它國家看，不同的合并類型有著不同的審查方法，從這點看，企業(yè)也需要更透明的文件和執(zhí)法判例來指導(dǎo)企業(yè)的集中行為。
公眾能否參與沒法律保障
維護消費者利益是反壟斷法的立法目的之一，盡管商務(wù)部裁決中將“可能損害消費者權(quán)益”作為禁止的理由，但消費者能否參與、如何參與并沒有法律程序上的保障。
據(jù)悉，此次收購案中，商務(wù)部曾經(jīng)通過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調(diào)查、委托調(diào)查以及約談當(dāng)事人等方式，先后征求了相關(guān)政府部門、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、果汁飲料企業(yè)、上游果汁濃縮汁供應(yīng)商、下游果汁飲料銷售商、集中交易雙方、可口可樂公司中方合作伙伴以及相關(guān)法律、經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)專家等方面意見。
而正在征求意見的《經(jīng)營者集中審查暫行辦法》也規(guī)定，“商務(wù)部可根據(jù)需要征求有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者、消費者等單位或個人的意見”，并且“在審查過程中可召開聽證會，調(diào)查取證，聽取有關(guān)各方的意見”。但業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為這仍然不夠，從法律程序上應(yīng)進一步保障。
塵埃落定之后，反過頭來看這樁收購案的當(dāng)事方，有人認(rèn)為可口可樂不論收購成功與否，都是贏家。因為成了，如愿以償，不成，可以借收購之機拖延匯源的發(fā)展；也有人認(rèn)為對匯源并不一定不好，因為收購被否之后，潛在的進入者的門檻會提高，難度會增大，反而有利于匯源。作為當(dāng)事者的兩家企業(yè)昨天也很快表態(tài)，尊重商務(wù)部的批復(fù)意見，但作為反壟斷法的“試金石”，可口可樂收購匯源案到底給今后的反壟斷審查帶來什么，仍有待觀察。