按份共有人關于共有物管理利用往往訂有分管契約（分管協(xié)議），無論口頭書面，在某共有人將該共有物之份額轉讓時，都會涉及到原共有人之間的分管協(xié)議能否對繼受人生效的問題，即分管協(xié)議是否具有對抗效力。德、日、瑞、我國臺灣地區(qū)、美國路易斯安那州在這個問題上的立法例與判例、學說都有不同，而我國《物權法》則語焉不詳，有待于法律解釋和立法補充，筆者認為應該類推適用租賃契約的物權化從而賦予其對抗效力。與此問題相關的建筑物區(qū)分所有中更為普遍的“小區(qū)物業(yè)規(guī)約”之類的分管契約，各國一般都較統(tǒng)一地認為其對繼受人有對抗效力。本文還討論不能達成分管協(xié)議時之救濟問題，為我國的學說、立法與司法提供了借鑒。
一、問題的提出
1.按份共有人甲乙對共有之屋有約定分管之協(xié)議，后甲將自己之份額出讓與丙，丙是否還受甲乙原先對該屋之分管協(xié)議的約束？
2.相鄰土地之宅基地使用權人甲乙，因為其土地界限彎曲不規(guī)則，雙方為建屋方便，相約截彎取直，因而互越界址，各自建屋完成者，就其越址適用言，屬于何種性質？甲將其房屋出讓與丙，丙對乙之越址建筑有無請求權，請求權基礎何在？
本文將結合各國立法例以及司法實務、理論學說討論：共有物分管協(xié)議之定性，對抗性問題，以及從解釋論和立法論角度探討我國現有的分管協(xié)議制度，并設想今后的立法趨勢。
首先界定下文討論的幾個概念：
1.共有制度，從廣義上看可以分為按份共有、共同共有與區(qū)分所有中的共有（互有）①。本文主要討論的按份共有中的分管協(xié)議，但是也會結合建筑物區(qū)分所有中的分管協(xié)議——小區(qū)物業(yè)規(guī)約等。
2.分管協(xié)議在臺灣學說一般稱為“分管契約”，即共有人間明示或默示之共同約定，由各共有人分別占有共有物之特定部分而為管理之契約②。在此不做區(qū)分，統(tǒng)一用“分管協(xié)議”指代。另外，大陸的“合同”與臺灣地區(qū)的“契約”也一般在同一語義下使用，故也不加區(qū)別。
此處值得區(qū)分的還有兩種情形：（1）共有人作為一方主體與第三人簽訂共有物使用管理合同；（2）共有人之間簽訂共有物之間的分管協(xié)議。前者所簽合同對某特定份額的繼受人是否有對抗性，與本文討論的分管協(xié)議是否有對抗性不同。前者涉及的共有人是作為一個整體，其內部人員關系變化將不影響與第三人簽訂共有物使用管理合同之效力。而后者則則是共有人內部達成一個合意，簽訂協(xié)議時不涉及第三人。
共有分管協(xié)議之存在必要在于：在按份各共有人按其應有部分，對于共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍需征得他共有人之全體同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用或收益，即屬侵害他共有人之權利，若共有人占用共有物，構成無權占有③。因此，需要通過協(xié)議或決議來確定各個共有人對共有物如何分別利用。
共有物根據其性質又可以分為：可以同時分別利用之物，如一幢樓房為數共有人同時分別利用；不可以同時分別利用的，如共有之一塊金表。那么相應的分管協(xié)議也必然會從空間和時間上將共有物的使用權益分配給各共有人。前者比較常見的有約定一塊土地或房屋的某部歸屬某特定共有人使用；后者有約定各共有人使用順序和日期安排。以及今年來逐漸興起的“分時制酒店”（Time-Sharing Hotel）也可以認為是一種共有利用形式④。
二、域外立法例與裁判實務觀點之評析
分管協(xié)議的定性關系到其是否有對抗力，是否可以拘束受讓人，根據不同學說將有以下迥異的探討進路：
1.如果認為分管協(xié)議為物權契約，那么自然會產生物權變動之效果，即為各共有人在該共有物上為各自設立用益物權，從而拘束受讓人。在此，問題就演變成該物權契約生效與否，需要具備何種要件與公示方法？另外，可否將分管協(xié)議視同與地役權合同類似的契約，從而類推適用其規(guī)則？
2.如果認為分管協(xié)議僅僅為債權契約，又可以分為兩種情形：（1）為類推適用租賃契約，即賦予其債權物權化的效力，從而同樣達到拘束受讓人的目的，但在不動產要登記，在動產要為受讓人所知悉才發(fā)生對抗效力；（2）為不賦予分管協(xié)議特別效力，視其為普通的無名契約，從而根本不具有對抗力。
（一）我國臺灣地區(qū)
各國（地區(qū)）關于共有物的分管協(xié)議立法并不相同，對于其效力也有差異。我國臺灣地區(qū)民法第820條（97年修正后的物權編）第1款規(guī)定：“共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之?！贝颂幍摹捌跫s”通說認為即為“分管協(xié)議”⑤。但是對此分管協(xié)議的定性、對抗效力以及救濟等問題，臺灣民法并無更多涉及。但是在臺灣《公寓大廈管理條例》第24條規(guī)定：“區(qū)分所有權之繼受人應繼受原區(qū)分所有權人依本條例或規(guī)約所定之一切權利義務。”即明確在建筑物區(qū)分所有的情形下，分管協(xié)議（在此多表現為小區(qū)物業(yè)公約等形式）具有對抗繼受人的效力。但是仍然存在以下問題：（1）臺民第820條第一款所述的契約究為物權契約，即共有人設立對共有物之用益物權，從而得對抗該共有物特定份額的繼受人；抑或僅僅是債權契約，但在區(qū)分所有的情形下例外地賦予了其對抗效力？（2）該區(qū)分所有的特別規(guī)定是否能類推適用于其他的共有關系，即是否可以將此處的對抗效力也賦予其他一般的共有物分管協(xié)議？（3）分管協(xié)議從其性質與內在邏輯上看，類似于租賃，那么是否能夠適用租賃契約的規(guī)定，即臺民第425條“買賣不破租賃”，從而取得對抗效力？
臺灣的司法實務中，對分管協(xié)議的態(tài)度大概經歷了三個階段⑥：（1）肯定對抗效力說：臺法院四十八年度臺上字第一〇六五號判例確定了此說。該判決認為，“共有人對于其他共有人訂立共有物分割或分管之特約后，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對于受讓人仍繼續(xù)存在”。（2）拘束惡意受讓人說。此說由臺司法院大法官會議釋字第三四九號解釋確立。即就受讓人善意與否來判斷分管協(xié)議的對抗效力。（3）對三四九號解釋的反思。大法官鄭健才認為，分管協(xié)議就直接可以類推適用租賃契約從而取得絕對的對抗力，而不必區(qū)分受讓人之善意與否。
從臺灣理論界來看，（1）分管協(xié)議的性質大多認定為債權契約。（謝在全、史尚寬、王澤鑒等）（2）對于區(qū)分共有分管協(xié)議能否類推適用至其他一般的共有分管協(xié)議，有學者（陳榮傳）認為，建筑物區(qū)分所有非共有之典型形態(tài)，而且其與一般之按份共有性質區(qū)別較大（其實為互有），不可以將其制度設計類推至按份共有制度中。（3）對于分管協(xié)議與租賃契約之比照，有學者（謝在全，大法官楊與齡與張?zhí)厣?、鄭建才）認為共有人間約定各自占有共有物之特定部分，而為使用、收益或管理之典型分管契約，亦可認為是各共有人，將其本于應有部分對共有物所得用益之權限相互交換，或以其他部分之不為用益權為對價，而取得對共有物特定部分之全部用益權限?？梢娖湫再|與租賃近似⑦。
（二）德國立法⑧
德民第745條［通過決議來管理和使用］第1項、第2項規(guī)定：“（1）就符合共同標的性質的通常的管理和使用，可以以多數票決議之。多數票必需按照應有部分的大小計算之。（2）除以協(xié)議或多數決議就管理和使用做出規(guī)定外，每一個共同關系人可以請求依照公平裁量而符合全體共同關系人利益的管理和使用?！奔垂灿腥藢灿形镏芾砜梢酝ㄟ^決議或協(xié)議進行，亦承認了分管協(xié)議的存在。而第746條［對特定承受人的效力］規(guī)定了：“共同關系人已規(guī)定共同標的的管理和使用的，所做規(guī)定也發(fā)生有利和不利于特定承受人的效力?！币陨蟽蓷l都是規(guī)定在德民第二編“債務關系法”第十七節(jié)“共同關系”中，其原則上適用于共同享有某項權利的兩個以上的人之間的一切“共同關系”（Gemeinschaft），其中的權利也不僅可以是所有權，而且可以是所有權以外的權利（如質權、著作權、專利權），所以此處的共同關系不限于共有（Miteegentum）。換言之，共有只是共同關系的一種情形。
德民第三編“物權法”第五節(jié)“共有”下第1010條［共有人中之一人的特定承受人］規(guī)定：“（1）土地的共有人對管理和使用做出調整，或永久或暫時排除請求廢止共同關系的權利，或指定通知終止期間的，僅在所做出的規(guī)定作為對應有部分所設定的負擔而登記于土地登記簿時，才對共有人中之一人的特定承受人有效力。（2）第755條、第756條所規(guī)定的請求權，僅在其已登記于土地登記薄時，才能對所有人中之一人的特定承受人加以主張?！奔丛诠灿形餅椴粍赢a的情形下，分管協(xié)議必須登記方能取得對抗效力。至于共有物為動產時，其在“物權編”未作規(guī)定，那么應該適用第二編“債務關系法”中的“共同關系”一節(jié)，即適用第746條之一般規(guī)定，不論登記與否都有對抗力。
德國《住房所有權與長期居住權法》中第10條［一般原則］規(guī)定了：當區(qū)分所有人就共有部分之利用做出與本法不一致的約定，需要登記于獨立登記簿上才能對抗繼受人；而與本法一致的約定則不需要登記即可約束繼受人⑨。
（三）日本立法⑩
日本民法第254條規(guī)定：“共有人之一人，就共有物對其他共有人所有的債權，對其特定承受人亦可行使?！痹瓌t上可以解釋為分管協(xié)議作為一種共有人之間的債權債務關系，因而可以拘束承受人。而日本《建筑物區(qū)分所有法》第46條［規(guī)約及集會決議的效力］則規(guī)定：“（一）規(guī)約及集會的決議，對區(qū)分所有人的特定承受人也生其效力。（二）占有人就建筑物、占地或附屬設施的使用方法，與區(qū)分所有人依規(guī)約或集會決議負同一義務?！贝颂帲毡九c臺灣采取一致的做法，即不像德國《住房所有權與長期居住權》那樣去區(qū)分所有的分管協(xié)議的內容，而直接賦予區(qū)分所有人之間分管協(xié)議以對抗受讓人的效力。
（四）瑞士立法（11）
瑞士民法第647條［收益及管理規(guī)則］規(guī)定：“（1） 共有人可以約定不同于法律規(guī)定的收益及管理辦法，并請求將此登記于不動產登記簿。（2） 但是，前款情形不得廢除或限制各共有人的下列權利：①為保護物的價值及使用性能而進行的必要管理行為；必要時，亦可向法官提起訴請；②為保護物免受損害及日益增長的威脅而主動采取的緊急措施；該緊急措施的費用由全體共有人平均負擔?！贝藯l與德民第745條第2款相同之處在于，如果共有人關于共有物之利用未達成一致，可以通過法院裁判來決定。而臺灣與日本民法則無此規(guī)定，臺灣學者認為，在臺灣，如果共有人間不能就分管協(xié)議達成一致的只能通過退出共有關系來救濟（12）。
瑞士民法第649條a ［共有人應有部分物權的取得人］規(guī)定：“共有人關于用益及管理的約定和關于管理的決議，以及法院的判決和處分，對共有人的權利承受人及其共有人應有部分物權的取得人，同樣有約束力?！贝藯l中的法院判決和處分即前條所提到的共有人請求法院就共有物管理所做的裁判，其與分管協(xié)議一樣具有拘束受讓人的效力。而且這種對抗力也不需要登記或受讓人惡意等前提。
（五）美國路易斯安那州立法
美國路易斯安那州原民法典（Louisiana Civil Code of 1870）對共有的規(guī)定極其簡略，僅僅承認了共有這種制度。該法第480條（1978年修改）規(guī)定：“兩人或兩人以上可以按份共有一物，沒人都擁有一份份額”。但是，這部民法典關于共有人之間的關系、權利等規(guī)定都付之闕如，反而是關于共有終止的規(guī)定要多于共有存續(xù)期間權利義務關系的規(guī)定。當然該法在第2334條-2369條也規(guī)定了婚姻共有，第2801-2848條則規(guī)定了合伙的共有（13）。后來，路易斯安那州的990法案（14）修訂了原民法典按份共有部分，即第797-818條（15）。修訂后的民法典第801條規(guī)定：“按份共有之物之利用和管理由共有人協(xié)議決定”（16）。并且通說人也認為：“如果分管協(xié)議沒有登記，則不能對抗第三人”（17）。修訂后民法典第803條也規(guī)定：“當共有人對按份共有之物的利用和管理模式未達成協(xié)議時，又不得分割時，那么法院根據共有人訴請，可以裁判決定其物之利用管理方式?！?BR> 在990法案頒布之前，該州司法實務中法院將立法對共有的付之闕如視為一種不干預政策，而且法院對共有的態(tài)度也是堅持“如果無法協(xié)調，就退出”（當然這種退出共有關系可以通過訴訟）?！胺ㄔ簩灿腥素敭a的利用將不管轄，也不會對此類的糾紛進行仲裁。如果數共有人就物之利用不能達成一致，那么他們的救濟只有請求分割共有物。”（18） 但在兩種情形下，法院比較傾向于頒發(fā)禁令以救濟共有人，一是當共有人利用共有物不符合該物的通常屬性或造成極大浪費，法院就可能干預。二是當共有人享有利用共有物時，其他人若干涉，法院也可能頒發(fā)禁令（19）。這種態(tài)度在990法案頒布后有所改變，尤其是第803條明文規(guī)定了法院的這種干預。
三、分管協(xié)議之定性
（一）債權契約還是物權契約
關于分管協(xié)議的定性，一直有爭議。
1.將分管協(xié)議仍然定性為債權契約，但是藉由“債權物權化”理論而賦予其對抗效力。如果認為可以類推適用租賃契約，那么不論受讓人是否善意，都受到分管協(xié)議之拘束；
2.如果認為分管協(xié)議是物權契約，那么在分管協(xié)議創(chuàng)設物權時必然要符合：
（1）在不動產登記才生效；（2）在動產需對方于受讓時知悉方生效，即拘束惡意受讓人（20）。
目前較有影響的、同時也作為通說的為債權說。代表觀點如謝在全大法官認為，分管契約是共有人間關于共有物管理之約定，非以發(fā)生共有物物權變動為內容，亦非共有物上之物權負擔，而系債權契約。但司法實務已賦予其物權效力，并且參照臺民425條，需要以交付占有為公示（21）。
大陸亦有學者認為，不動產的分管契約屬于不具有涉他效力的合同，但該契約經過登記以后，可以約束該契約以外的第三人；而動產的分管契約則依第三人是否為善意無過失而決定其是否為具有涉他效力的合同，即如果第三人為善意無過失的，則動產分管契約不具有涉他效力，如果第三人為惡意或者善意有過失的，則動產分管契約為具有涉他效力的合同。此處所謂的涉他效力其實為物權效力，如租賃合同的涉他效力指其對于買受人的拘束（22）。
筆者認為，對照以上各國立法例以及學說判例，分管協(xié)議確屬債權契約，其本質正如大部分學者所言，即為各共有人之間關于共有物之適用之一種合意，并無變更共有物上之物權的意思，因此非物權契約。但是上述大陸學者的觀點也值得商榷：不動產分管協(xié)議既然不具有涉他效力，那么為什么登記后即能對抗第三人？其實此處的邏輯應為：不動產分管協(xié)議具有對抗效力，只是要以登記為要件，正如租賃契約的對抗性要以交付租賃標的房屋作為要件。（二）如為債權契約，是否可以類推適用租賃契約？即可否與“買賣不破租賃”采同一之法理
共有人間約定各自占有共有物之特定部分，而為使用、收益或管理之典型分管契約，亦可認為是各共有人，將其本于應有部分對共有物所得用益之權限相互交換，或以其他部分之不為用益權為對價，而取得對共有物特定部分之全部用益權限?？梢娖湫再|與租賃近似（23）。
租賃，指當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約（24）。租賃契約一般認為雙務有償。通說認為，共有物分管協(xié)議類似租賃契約在于，各共有人之使用特定部分是以其允許其他共有人使用另外的特定部分為前提，即各共有人都將自己對于共有物整體的權利作為對價，取得對特定部分的專有使用。但是這樣擬制各共有人間的對價有值得探討的地方：此理論僅僅適用于共有的較典型形態(tài)，即各共有人都使用管理共有物，但是對于共有人約定由某一共有人或部分共有人使用共有物，甚至可以由共有人共同聘請一個管理人，則很難擬制這樣的對價，即不符合租賃契約雙務有償的特征，也就難以類推適用租賃契約的規(guī)定。
（三）分管協(xié)議對抗性之政策考量
本文以為分管契約之設計，僅是共有關系之一環(huán)，故不宜以其與其他私法契約相提并論。分管契約之存在，是因為不效率的共有關系在法律上例外被承認的情形下，法律乃容由共有人以私法自治之方式，促成共有物之利用之一種方式而已，并非對改不效率之缺點之治本良藥（25）。分管協(xié)議的效力可以分為對內效力與對外效力。在此我們著重探討的是其對外效力，即對繼受人是否有拘束力（26）?；谏衔姆治?，分管協(xié)議本質上為債權契約，那么原則上對第三人無拘束力。其對于共有關系外的第三人，繼受人的效力設計，純粹為立法政策上考量，而非邏輯上當然如此（27）。在此提出以下主要考量因素供討論。1.支持共有物分管協(xié)議之對抗效力。其他共有人既得利益之保護。受讓人即使善意，在他共有人利益不能兼顧之情形下，亦應以維持共有物使用現狀，保護他共有人既得利益為優(yōu)先。否則極易導致共有人貪圖不法利益，違背誠信而出賣其應有部分，并利用他共有人難以證明受讓人惡意，達到損害其他共有人利益之目的。此為楊與齡大法官意見，謝在全大法官也贊成（28）。
2.但是反對的觀點認為：
（1）共有本來即為暫時性的、效率低下的所有權形態(tài)，為了維持這種共有之穩(wěn)定而賦予共管協(xié)議對抗性，與共有制度之初衷不符（29）；換言之，共有的關系本來就是非常態(tài)的、低效率的，那么如果共有關系難以維持，新共有人與原共有人難以就分管共有物達成一致，就應該讓共有關系終結，而不是賦予分管協(xié)議以對抗力從而維持共有人之間的共有關系。
（2）賦予對抗性極易導致共有人同謀損害受讓人之利益。梅仲協(xié)先生認為，若依日本民法之規(guī)定（第254條）賦予分管協(xié)議對抗效力，最易使共有人間，互相同謀，捏造債務，致應有部分之受讓人，蒙不測損害，殊非保護善意第三人之道（30）。
筆者認為，共有制度雖然是一種非常態(tài)，但是既然共有人之間約定了分管協(xié)議，那么自然有其維持長期共有關系的意思，不能因為某一共有人單方將其份額出讓后就導致整個分管協(xié)議之無效或共有關系被打破。
（四）對分管協(xié)議定性的其他思路
1.英美法思路：“附隨于不動產之特約”（31）
有學者認為，這種關于共有物之分管協(xié)議，其本質上更類似與英美法上的“附隨于不動產之特約”（covenants running with the land），即相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權利義務依附于土地而存在，并隨土地的轉移而轉移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負擔，還是賦予的權利或收益，只要符合“約定隨土地轉移”的要求和規(guī)定，即使現有產權人并非作出該約定的當事人，他也要受該約定的約束。從這一點來看，約定隨土地轉移制度中的約定與合同法中的約定有著本質的不同，它超越了一般合同約定的相對性（即合同效力僅及于締約雙方之間），而是在某種程度上有著相當濃厚的地役權特色。而事實上，在英美財產法中該制度在起源與形成上確實與地役權有著不可分割的關系（32）。
約定隨土地轉移制度中很多規(guī)定皆是通過給對方的土地利用設定負擔來達到使自己獲益的目的，而約定的負擔要隨土地轉移看來似乎是一件對產權后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統(tǒng)契約法進行的的挑戰(zhàn)。也因為如此，普通法中設定了相當嚴格而復雜的規(guī)則來約束負擔隨產權的轉移，具體的要求有：（1）約定本身必須具有執(zhí)行力；（2）原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖；（3）產權承繼人必須知道有此約定的存在；（4）約定必須和土地利用有關；（5）對約定的原始締約雙方人的關系要求；（6）對產權以專人之間的關系要求（33）。
但亦有學者主張，所謂的“隨不動產所有權移轉的契約即本質上物權”（34），依隨不動產所有權移轉契約的法理，即使無登記，原則人上仍可約束第三人，除非有違反均衡爭議或情勢變更的情形，例外可以由當事人或受讓人主張不受拘束。
2.由應有份額而發(fā)生之債的繼受？亦有學者認為，分管契約設定之權利為物權之從權利，從而附隨移轉。此為鄭健才大法官意見（35）。
四、不能達成分管協(xié)議時的救濟
參照以上外國立法例可知，在德奧民法：可以請求法院裁判；但臺灣地區(qū)的立法與學說都認為若共有人不能達成分管協(xié)議，則只能退出共有關系，別無它途（36）。對于以德奧為代表的外國法院的判決干預共有關系的指導原則（guidelines of court intervention），立法也有所差異，但大多認為，法院應該裁判以“更為合適”的方式利用管理共有物。例如，路易斯安那州990法案對民法典第803條修正草案就規(guī)定：“當按份共有人對共有物之利用管理方式不能達成一致，并且不得請求分割該物時，法院可以根據共有人請求裁判最適宜的利用和管理方式。在這種情形下，法院也可以決定聘請一個管理人”（37）。希臘民法第790條規(guī)定法院應該“以對共有人更為合適有利的方式”裁判（38）。意大利民法第1105條和1106條也明確規(guī)定，法院有權去聘請一個管理人（39）。 “不動產共有人間于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依法所為之決定，于登記后，對于應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記后，亦同?！保?0）
那么這樣的請求法院做出共有協(xié)議的裁判性質為何？法院依當事人之訴請可以為各共有人之間設定一個合適的“分管協(xié)議”，甚至可以為其聘請一個管理人，這類似形成之訴。那么是否意味著共有人請求達成分管協(xié)議的權利實為形成權？（41）以及，是否可以認為在德奧等國立法下，這種請求達成分管協(xié)議提出是基于一種形成權，提出即發(fā)生分管協(xié)議的效力，只是分管協(xié)議的具體內容需要進一步協(xié)商（正如減價請求權一樣），并且在數人不能達成一致時可以請求法院做出形成判決，即裁判設立分管協(xié)議。
臺灣民法物權編修訂草案新增之826之一的修正理由謂：“經由法院依第820條第2項、第3項、第4項裁定所定之管理，屬非訴事件?！钡枪P者認為此處的法院判決從內容上看，更類似于形成判決。
五、對我國分管協(xié)議制度的解釋論與立法論
因為分管協(xié)議從本質上來看仍然是一種契約，所以完全可以參照合同法的規(guī)定，不論我們將該契約解釋為物權契約抑或是債權契約。況且我國合同法所規(guī)范的合同從本質上來看也可以理解為包括物權合同在內（42）。
（一）我國現行體系之解釋
1.我國《物權法》第96條、第97條、第98條、第99條對共有物之管理做了一定的規(guī)范。第96條規(guī)定：“共有人按照約定管理共有的不動產或者動產；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務?！鳖愃婆_民第820條規(guī)定，僅簡單涉及了分管協(xié)議，但未對分管協(xié)議的具體效力和救濟做出規(guī)范。第97條共有物的處分與重大修繕的決議規(guī)則，以及第98條對共有物的管理費用以及其他負擔規(guī)則，都提到了約定優(yōu)先，但此處不可以全部解釋為分管協(xié)議的內容。因為共管協(xié)議首先是關于管理使用共有物的協(xié)議，而不應該涵蓋共有物的處分，即分管協(xié)議可以涉及共有物的管理與費用承擔等約定，但不能涉及處分規(guī)則，處分必須由占2/3以上份額的按份共有人決議或其他方式決議通過。至于物權法第99條關于共有人約定不得分割共有物的約定，一般也不視為分管協(xié)議。
對于建筑物區(qū)分所有中的互有關系，我國《物業(yè)管理條例》第17條第3款規(guī)定：“管理規(guī)約對全體業(yè)主具有拘束力”。那么從文義判斷，該處的全體業(yè)主當然包括管理規(guī)約制定后購買住房的業(yè)主，即小區(qū)的管理規(guī)約應該是對繼受人有拘束力的。
2.《合同法》229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！奔促I賣不破租賃。那么我們可否將按份共有人間的分管協(xié)議類推適用該條？筆者認為，考慮到保持共有物管理形態(tài)的穩(wěn)定性，以及防止共有人逃避義務侵害其他共有人，應該可以準用該條。
（二）我國關于分管契約制度體系的立法論進路
我國目前立法中的建筑物區(qū)分共有的分管協(xié)議——物業(yè)條例的特殊效力是否能夠類推適用于其他的一般按份共有，或者在今后的立法中將《物業(yè)管理條例》中的規(guī)定作為按份共有的一般規(guī)定？
1.建筑物區(qū)分所有非共有之典型形態(tài)，不可以將其制度設計類推至其他一般共有制度中。小區(qū)的物業(yè)規(guī)約更見類似于公司章程，是一種多方“合同”行為（43），而非簡單的共有人之間的協(xié)議（雙方契約行為）。
而且按份共有與共同共有、區(qū)分共有性質不同：按份共有具有暫時性，其存在本身即具備著不效率的因素；而區(qū)分所有中的互有則是附隨于專有部分的一種權利，因而其也具備著專有部分所有權一樣的穩(wěn)定性。二者性質根本不同，因而也自然應適用不同的法理，不能簡單地將物業(yè)管理規(guī)約中的規(guī)定引入到按份共有的一般規(guī)定中去。
2.臺灣地區(qū)的《公寓大廈管理條例》第24條、德國《住房所有權與長期居住權法》中第10條、日本《建筑物區(qū)分所有法》第46條都有關于建筑物區(qū)分所有的共有部分分管協(xié)議的特別規(guī)定，并與按份共有的一般規(guī)則不同。我國的立法與臺灣地區(qū)類似，在民法中對按份共有分管協(xié)議都規(guī)定簡略，在建筑物區(qū)分所有中對物業(yè)規(guī)約的效力卻做了規(guī)定。那么我國今后的立法是采取臺灣地區(qū)的體系，還是德奧的體系？值得探討。
共有依應有部分之處分自由程度，本有按份共有、共同共有、建筑物區(qū)分所有人之共有（互有）等區(qū)別。共有人內部達成之協(xié)議，是否得拘束應有部分之受讓人之問題，則應依共有關系之本質定之，不可一概而論。共有人間協(xié)議，有就其間內部關系而達成者，即僅涉及共有人間之權利義務，與第三人無涉者，亦有以全體共有人為一方當事人，而與第三人為法律行為者。前者重在各共有人之獨立自主，后者則須摻入交易安之因素，故為法律之解釋及補充時，不宜混為一談（44）。
因此，從立法上看，我們可以參照臺灣地區(qū)的現行物權立法，不必規(guī)定按份共有分管協(xié)議的對抗效力，而類推適用租賃契約。對于區(qū)分所有中的共有，可以特別立法規(guī)定。
（三）分管協(xié)議與地役權合同之比較
如果換一種思路，將分管協(xié)議理解為各共有人在共有物上設立用益物權的合同，那么這種用益物權自然能取得對抗繼受人的效力。只是，這里的物權設立與一般不同，可以直接通過當事人達成物權合意，而不需要再登記或交付。因此其就十分類似于地役權合同（45）。
1.分管協(xié)議與設立地役權契約之相同點：都在于通過契約設立了物上的負擔，因此受讓人需要承受該物上的負擔；
不同點：地役權雖然也是通過當事人約定來設立，登記對抗；但是地役權為法定物權。如果要賦予分管協(xié)議以物權合意的效力，必然會設立物上負擔，那么這種負擔并非法律所明定，有違物權法定原則？
2.分管協(xié)議——“約定隨土地移轉”與地役權之差異。
盡管地役權也可以隨土地轉移給產權后繼人（比如在從屬建筑仍依附于主建筑時，即使該從屬建筑的產權被原從屬地役權的授予人轉讓，產權后繼人仍需繼續(xù)承擔該地役權中的負擔義務），但是從某種程度上說，能創(chuàng)設地役權的行為類型畢竟是有限的，法院系統(tǒng)也抑制私主體之間創(chuàng)設新地役權，限制太過新穎或是完全私創(chuàng)的限制均不會被法院承認為地役權。這樣，法院就必須創(chuàng)設出新的制度來使這些新穎的、自創(chuàng)性的協(xié)議也可以在與特定財產相關的關系較遠的產權人之間適用，這個制度就是約定隨土地轉移的制度。
六、結論
1.各國關于分管協(xié)議性質的立法、判例與學說一般都認為其為債權契約，但是立法有差異。
2.關于分管協(xié)議的對抗效力。德國、奧地利、日本民法等采取明文規(guī)定；而我國臺灣地區(qū)、美國路易斯安那州民法典立法則未涉及，我國臺灣地區(qū)通過類推適用租賃契約而實現“物權化”，路易斯安那州采“附隨于不動產之特約”學說（類似于地役權）獲得對抗效力。
3.以上立法中對抗效力都需有一定條件，如土地上分管協(xié)議的登記，動產上的為繼受人知悉。
4.對于區(qū)分所有的分管協(xié)議，一般都有特別立法規(guī)定其拘束繼受人之效力。
5.我國《物權法》、《合同法》、《物業(yè)管理條例》的立法體系類似于臺灣地區(qū)，解釋論上也可以參照臺灣學說與判例，即類推適用租賃合同，賦予其對抗效力，但是在有的分管協(xié)議（如約定僅由某一或部分共有人使用收益時），這種類推的理論有待進一步完善。立法論上則可以考慮今后是否必要明文規(guī)定按份共有分管協(xié)議效力的一般條款。
注釋：
①謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第593頁。
②史尚寬：《物權法論》，自版1978年，第147頁。
③蔡明誠：《物權法研究》，新學林出版股份有限公司2003年版，第96頁。
④See Symeon C. Symeonides and Nicole Duarte Martin， The New Law of Co-ownership： A Kommentar， 68 Tulane Law Review p.6 （1993）。
⑤謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第591頁；謝在全：《分別共有之內部關系》，鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（上）》，五南圖書出版公司1984年版，第318頁；王澤鑒：《民法物權（一）：通則·所有權》，三民書局2001年版，第355頁；鄭玉波：《民法物權》，三民書局1990年，第126頁；史尚寬：《物權法論》，自版1978年，第147頁。
⑥蔡明誠：《物權法研究》，新學林出版股份有限公司2003年版，第75頁。在“分管契約”一章中，蔡明誠先生討論了對分管契約之對抗效力的七種學說：1.肯定說，以臺法院四十八年度臺上字第1065號判例為代表；2. 拘束惡意受讓人說，以臺司法院大法官會議釋字第349號解釋為代表；3.租賃契約類推說，此為大法官楊與齡與張?zhí)厣鷮λ痉ㄔ横屪值?49號解釋所提之部分不同意見；4. 前述法院判例全部違憲，此為大法官鄭健才對司法院釋字第349號解釋所提之不同意見；5. 分管契約不論定性為物權契約或債權契約，依現行法均不發(fā)生拘束第三人之效力，詳見郭雨嵐、林發(fā)立：“試論分管契約之效力”，載《萬國法律》1984年第76期，第13頁；6.區(qū)別對待說。學者陳榮傳主臟，應視共有類型而定其效力：按份共有、共同共有、建筑物區(qū)分所有。陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版；7. 采美國“附隨于不同產之特約”理論，參見黃義豐：“論附隨于不動產之特約之效力”，載《法令月刊》，第47卷第2期，第17、21頁。
另參見陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第214頁。陳榮傳先生將以上學說概括為三種。
⑦謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第591頁。
⑧陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第二版），法律出版社2006年版?！瓣P于對共有物之管理與使用（Verwaltung und Benutzung），民法典第743-746條僅就其必要處，做出規(guī)定。共有人對此所作之約定，對共有份額之取得人亦生效力；但共有物為土地的，則該約定僅僅在已登入土地登記簿時，才對取得人產生效力（民法典第1010條；例案：《聯邦法院民事判例集》，第40卷，第326頁。）”參見 ［德］ 鮑爾。施蒂爾納著：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第37頁。
⑨See Gesetz 邦ber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht （WEG）， ∫10 Allgemeine Grunds└tze.
⑩王書江譯：《日本民法典》，中國人民公安大學出版社1999年版。
（11）殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版。
（12）謝在全：“分別共有之內部關系”，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（上）》，五南圖書出版公司1984年版，第319頁。
（13）See La.Civ.Code Ann.arts.2334-69， 2801-48 （West 1985 & Supp.1993）。
（14）（Act 990 of 1991）See Act No. 990， 1990 La. Acts 2465.
（15）Title Ⅶ of book Ⅱ of Civil Code is entitled to “Ownership in Indivision” and comprises La.Civ.Code Ann. arts. 797-818 （West 1993）。
（16）See La.Civ.Code Ann art 901 （West 1993）。
（17）See Symeon C. Symeonides and Nicole Duarte Martin， The New Law of Co-ownership： A Kommentar， 68 Tulane Law Review 99 （1993）。
（18）See Thomas A. Harrell， Problems Created by Coownership in Louisiana， in Thirty-Second Annual Institute on Mineral Law 381， 386-87 （Patricia A. Grier ed.， 1986）。
（19）Supra note 17. at 130.
（20）但此處的標準應視應有部分受讓人明知或可得而知有分管契約而定，以受讓讓人主觀認知為判斷標準，實難維護物權關系的安定性。 王澤鑒：《民法物權（一）：通則·所有權》，三民書局2001年版，第357頁。
（21）謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第591頁。
（22）寧紅麗：“共有人分管契約的基本構造”，載《法商研究》，2003年第6期，第87頁。
（23）謝在全：《分別共有內部關系之理論與實務》， 自版1995年版，第94頁。類推適用租賃現為臺灣地區(qū)通說。大法官楊與齡與張?zhí)厣鷮λ痉ㄔ横屪值?49號解釋所提的部分不同意見，其理由也是應當類推適用租賃契約。
（24）史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第145頁。
（25）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第203頁。
（26）謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第591-593頁。
（27）此處即設計民法的基本理念，民法的強制與自由之間的平衡。
（28）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第193頁。謝在全：“分別共有之內部關系”，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（上）》，五南圖書出版公司1984年版，第318頁。
（29）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第193頁。
（30）梅仲協(xié)：《民法要義》，自版1955年，第400頁。
（31）黃義豐：“論附隨于不動產之特約之效力”，載《法令月刊》，第47卷第2期，第17、21頁。
（32）［美］伯恩哈特，伯克哈特：《不動產》（美國法精要影印本），法律出版社2004年版，第231-232頁。
（33）Id. at 254-255.另參見黃念：“淺談美國財產法中的'約定隨土地移轉制度'”，載《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第2期，第162頁。
（34）謝哲勝：“物權的公示——兼評臺灣民法物權編相關條文”，載《變動中的物權法/月旦民商法研究叢書2》，清華大學出版社。
（35）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第203頁。
（36）謝在全：“分別共有之內部關系”，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（上）》，五南圖書出版公司1984年版，第319頁。
（37）Property Comm.， Louisiana State Law Inst.， Ownership in Indivision， Revision of the Louisiana Civil Code of 1870 art. 902.2， at 16 （Draft 1989）。
（38）Astikos Kodix art. 790 （Greece） （undivided joint ownership）； art. 1113-1117 （co-ownership）。
（39）Codice Civile §§1105-1106. （Italy） Sura note 17， at 119.
（40）蔡明誠：《物權法研究》，新學林出版股份有限公司2003年版，第75頁。
（41）這十分類似與按份共有分割請求權。謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第617頁。其他關于形成權的探討參見韓世遠：“減價責任的邏輯構成”，載《清華法學》2008年第1期。
（42）韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，第4頁。另參見 Symeon C. Symeonides and Nicole Duarte Martin，The New Law of Co-ownership： A Kommentar， 68 Tulane Law Review 122-123 （1993）。
（43）此處說的“合同”行為指協(xié)同行為，與契約行為同屬所謂的多方契約。其與契約不同的是，契約系由雙方互異而相對立的意思表示的合致而構成。反之，合同行為乃由同一內容的多數意思表示的合致而成立。王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社年2001年版，第261頁。
（44）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第251頁。
（45）《中華人民共和國物權法》第158條規(guī)定：“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”
摘自《法治論壇》第14輯
一、問題的提出
1.按份共有人甲乙對共有之屋有約定分管之協(xié)議，后甲將自己之份額出讓與丙，丙是否還受甲乙原先對該屋之分管協(xié)議的約束？
2.相鄰土地之宅基地使用權人甲乙，因為其土地界限彎曲不規(guī)則，雙方為建屋方便，相約截彎取直，因而互越界址，各自建屋完成者，就其越址適用言，屬于何種性質？甲將其房屋出讓與丙，丙對乙之越址建筑有無請求權，請求權基礎何在？
本文將結合各國立法例以及司法實務、理論學說討論：共有物分管協(xié)議之定性，對抗性問題，以及從解釋論和立法論角度探討我國現有的分管協(xié)議制度，并設想今后的立法趨勢。
首先界定下文討論的幾個概念：
1.共有制度，從廣義上看可以分為按份共有、共同共有與區(qū)分所有中的共有（互有）①。本文主要討論的按份共有中的分管協(xié)議，但是也會結合建筑物區(qū)分所有中的分管協(xié)議——小區(qū)物業(yè)規(guī)約等。
2.分管協(xié)議在臺灣學說一般稱為“分管契約”，即共有人間明示或默示之共同約定，由各共有人分別占有共有物之特定部分而為管理之契約②。在此不做區(qū)分，統(tǒng)一用“分管協(xié)議”指代。另外，大陸的“合同”與臺灣地區(qū)的“契約”也一般在同一語義下使用，故也不加區(qū)別。
此處值得區(qū)分的還有兩種情形：（1）共有人作為一方主體與第三人簽訂共有物使用管理合同；（2）共有人之間簽訂共有物之間的分管協(xié)議。前者所簽合同對某特定份額的繼受人是否有對抗性，與本文討論的分管協(xié)議是否有對抗性不同。前者涉及的共有人是作為一個整體，其內部人員關系變化將不影響與第三人簽訂共有物使用管理合同之效力。而后者則則是共有人內部達成一個合意，簽訂協(xié)議時不涉及第三人。
共有分管協(xié)議之存在必要在于：在按份各共有人按其應有部分，對于共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍需征得他共有人之全體同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用或收益，即屬侵害他共有人之權利，若共有人占用共有物，構成無權占有③。因此，需要通過協(xié)議或決議來確定各個共有人對共有物如何分別利用。
共有物根據其性質又可以分為：可以同時分別利用之物，如一幢樓房為數共有人同時分別利用；不可以同時分別利用的，如共有之一塊金表。那么相應的分管協(xié)議也必然會從空間和時間上將共有物的使用權益分配給各共有人。前者比較常見的有約定一塊土地或房屋的某部歸屬某特定共有人使用；后者有約定各共有人使用順序和日期安排。以及今年來逐漸興起的“分時制酒店”（Time-Sharing Hotel）也可以認為是一種共有利用形式④。
二、域外立法例與裁判實務觀點之評析
分管協(xié)議的定性關系到其是否有對抗力，是否可以拘束受讓人，根據不同學說將有以下迥異的探討進路：
1.如果認為分管協(xié)議為物權契約，那么自然會產生物權變動之效果，即為各共有人在該共有物上為各自設立用益物權，從而拘束受讓人。在此，問題就演變成該物權契約生效與否，需要具備何種要件與公示方法？另外，可否將分管協(xié)議視同與地役權合同類似的契約，從而類推適用其規(guī)則？
2.如果認為分管協(xié)議僅僅為債權契約，又可以分為兩種情形：（1）為類推適用租賃契約，即賦予其債權物權化的效力，從而同樣達到拘束受讓人的目的，但在不動產要登記，在動產要為受讓人所知悉才發(fā)生對抗效力；（2）為不賦予分管協(xié)議特別效力，視其為普通的無名契約，從而根本不具有對抗力。
（一）我國臺灣地區(qū)
各國（地區(qū)）關于共有物的分管協(xié)議立法并不相同，對于其效力也有差異。我國臺灣地區(qū)民法第820條（97年修正后的物權編）第1款規(guī)定：“共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之?！贝颂幍摹捌跫s”通說認為即為“分管協(xié)議”⑤。但是對此分管協(xié)議的定性、對抗效力以及救濟等問題，臺灣民法并無更多涉及。但是在臺灣《公寓大廈管理條例》第24條規(guī)定：“區(qū)分所有權之繼受人應繼受原區(qū)分所有權人依本條例或規(guī)約所定之一切權利義務。”即明確在建筑物區(qū)分所有的情形下，分管協(xié)議（在此多表現為小區(qū)物業(yè)公約等形式）具有對抗繼受人的效力。但是仍然存在以下問題：（1）臺民第820條第一款所述的契約究為物權契約，即共有人設立對共有物之用益物權，從而得對抗該共有物特定份額的繼受人；抑或僅僅是債權契約，但在區(qū)分所有的情形下例外地賦予了其對抗效力？（2）該區(qū)分所有的特別規(guī)定是否能類推適用于其他的共有關系，即是否可以將此處的對抗效力也賦予其他一般的共有物分管協(xié)議？（3）分管協(xié)議從其性質與內在邏輯上看，類似于租賃，那么是否能夠適用租賃契約的規(guī)定，即臺民第425條“買賣不破租賃”，從而取得對抗效力？
臺灣的司法實務中，對分管協(xié)議的態(tài)度大概經歷了三個階段⑥：（1）肯定對抗效力說：臺法院四十八年度臺上字第一〇六五號判例確定了此說。該判決認為，“共有人對于其他共有人訂立共有物分割或分管之特約后，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對于受讓人仍繼續(xù)存在”。（2）拘束惡意受讓人說。此說由臺司法院大法官會議釋字第三四九號解釋確立。即就受讓人善意與否來判斷分管協(xié)議的對抗效力。（3）對三四九號解釋的反思。大法官鄭健才認為，分管協(xié)議就直接可以類推適用租賃契約從而取得絕對的對抗力，而不必區(qū)分受讓人之善意與否。
從臺灣理論界來看，（1）分管協(xié)議的性質大多認定為債權契約。（謝在全、史尚寬、王澤鑒等）（2）對于區(qū)分共有分管協(xié)議能否類推適用至其他一般的共有分管協(xié)議，有學者（陳榮傳）認為，建筑物區(qū)分所有非共有之典型形態(tài)，而且其與一般之按份共有性質區(qū)別較大（其實為互有），不可以將其制度設計類推至按份共有制度中。（3）對于分管協(xié)議與租賃契約之比照，有學者（謝在全，大法官楊與齡與張?zhí)厣?、鄭建才）認為共有人間約定各自占有共有物之特定部分，而為使用、收益或管理之典型分管契約，亦可認為是各共有人，將其本于應有部分對共有物所得用益之權限相互交換，或以其他部分之不為用益權為對價，而取得對共有物特定部分之全部用益權限?？梢娖湫再|與租賃近似⑦。
（二）德國立法⑧
德民第745條［通過決議來管理和使用］第1項、第2項規(guī)定：“（1）就符合共同標的性質的通常的管理和使用，可以以多數票決議之。多數票必需按照應有部分的大小計算之。（2）除以協(xié)議或多數決議就管理和使用做出規(guī)定外，每一個共同關系人可以請求依照公平裁量而符合全體共同關系人利益的管理和使用?！奔垂灿腥藢灿形镏芾砜梢酝ㄟ^決議或協(xié)議進行，亦承認了分管協(xié)議的存在。而第746條［對特定承受人的效力］規(guī)定了：“共同關系人已規(guī)定共同標的的管理和使用的，所做規(guī)定也發(fā)生有利和不利于特定承受人的效力?！币陨蟽蓷l都是規(guī)定在德民第二編“債務關系法”第十七節(jié)“共同關系”中，其原則上適用于共同享有某項權利的兩個以上的人之間的一切“共同關系”（Gemeinschaft），其中的權利也不僅可以是所有權，而且可以是所有權以外的權利（如質權、著作權、專利權），所以此處的共同關系不限于共有（Miteegentum）。換言之，共有只是共同關系的一種情形。
德民第三編“物權法”第五節(jié)“共有”下第1010條［共有人中之一人的特定承受人］規(guī)定：“（1）土地的共有人對管理和使用做出調整，或永久或暫時排除請求廢止共同關系的權利，或指定通知終止期間的，僅在所做出的規(guī)定作為對應有部分所設定的負擔而登記于土地登記簿時，才對共有人中之一人的特定承受人有效力。（2）第755條、第756條所規(guī)定的請求權，僅在其已登記于土地登記薄時，才能對所有人中之一人的特定承受人加以主張?！奔丛诠灿形餅椴粍赢a的情形下，分管協(xié)議必須登記方能取得對抗效力。至于共有物為動產時，其在“物權編”未作規(guī)定，那么應該適用第二編“債務關系法”中的“共同關系”一節(jié)，即適用第746條之一般規(guī)定，不論登記與否都有對抗力。
德國《住房所有權與長期居住權法》中第10條［一般原則］規(guī)定了：當區(qū)分所有人就共有部分之利用做出與本法不一致的約定，需要登記于獨立登記簿上才能對抗繼受人；而與本法一致的約定則不需要登記即可約束繼受人⑨。
（三）日本立法⑩
日本民法第254條規(guī)定：“共有人之一人，就共有物對其他共有人所有的債權，對其特定承受人亦可行使?！痹瓌t上可以解釋為分管協(xié)議作為一種共有人之間的債權債務關系，因而可以拘束承受人。而日本《建筑物區(qū)分所有法》第46條［規(guī)約及集會決議的效力］則規(guī)定：“（一）規(guī)約及集會的決議，對區(qū)分所有人的特定承受人也生其效力。（二）占有人就建筑物、占地或附屬設施的使用方法，與區(qū)分所有人依規(guī)約或集會決議負同一義務?！贝颂帲毡九c臺灣采取一致的做法，即不像德國《住房所有權與長期居住權》那樣去區(qū)分所有的分管協(xié)議的內容，而直接賦予區(qū)分所有人之間分管協(xié)議以對抗受讓人的效力。
（四）瑞士立法（11）
瑞士民法第647條［收益及管理規(guī)則］規(guī)定：“（1） 共有人可以約定不同于法律規(guī)定的收益及管理辦法，并請求將此登記于不動產登記簿。（2） 但是，前款情形不得廢除或限制各共有人的下列權利：①為保護物的價值及使用性能而進行的必要管理行為；必要時，亦可向法官提起訴請；②為保護物免受損害及日益增長的威脅而主動采取的緊急措施；該緊急措施的費用由全體共有人平均負擔?！贝藯l與德民第745條第2款相同之處在于，如果共有人關于共有物之利用未達成一致，可以通過法院裁判來決定。而臺灣與日本民法則無此規(guī)定，臺灣學者認為，在臺灣，如果共有人間不能就分管協(xié)議達成一致的只能通過退出共有關系來救濟（12）。
瑞士民法第649條a ［共有人應有部分物權的取得人］規(guī)定：“共有人關于用益及管理的約定和關于管理的決議，以及法院的判決和處分，對共有人的權利承受人及其共有人應有部分物權的取得人，同樣有約束力?！贝藯l中的法院判決和處分即前條所提到的共有人請求法院就共有物管理所做的裁判，其與分管協(xié)議一樣具有拘束受讓人的效力。而且這種對抗力也不需要登記或受讓人惡意等前提。
（五）美國路易斯安那州立法
美國路易斯安那州原民法典（Louisiana Civil Code of 1870）對共有的規(guī)定極其簡略，僅僅承認了共有這種制度。該法第480條（1978年修改）規(guī)定：“兩人或兩人以上可以按份共有一物，沒人都擁有一份份額”。但是，這部民法典關于共有人之間的關系、權利等規(guī)定都付之闕如，反而是關于共有終止的規(guī)定要多于共有存續(xù)期間權利義務關系的規(guī)定。當然該法在第2334條-2369條也規(guī)定了婚姻共有，第2801-2848條則規(guī)定了合伙的共有（13）。后來，路易斯安那州的990法案（14）修訂了原民法典按份共有部分，即第797-818條（15）。修訂后的民法典第801條規(guī)定：“按份共有之物之利用和管理由共有人協(xié)議決定”（16）。并且通說人也認為：“如果分管協(xié)議沒有登記，則不能對抗第三人”（17）。修訂后民法典第803條也規(guī)定：“當共有人對按份共有之物的利用和管理模式未達成協(xié)議時，又不得分割時，那么法院根據共有人訴請，可以裁判決定其物之利用管理方式?！?BR> 在990法案頒布之前，該州司法實務中法院將立法對共有的付之闕如視為一種不干預政策，而且法院對共有的態(tài)度也是堅持“如果無法協(xié)調，就退出”（當然這種退出共有關系可以通過訴訟）?！胺ㄔ簩灿腥素敭a的利用將不管轄，也不會對此類的糾紛進行仲裁。如果數共有人就物之利用不能達成一致，那么他們的救濟只有請求分割共有物。”（18） 但在兩種情形下，法院比較傾向于頒發(fā)禁令以救濟共有人，一是當共有人利用共有物不符合該物的通常屬性或造成極大浪費，法院就可能干預。二是當共有人享有利用共有物時，其他人若干涉，法院也可能頒發(fā)禁令（19）。這種態(tài)度在990法案頒布后有所改變，尤其是第803條明文規(guī)定了法院的這種干預。
三、分管協(xié)議之定性
（一）債權契約還是物權契約
關于分管協(xié)議的定性，一直有爭議。
1.將分管協(xié)議仍然定性為債權契約，但是藉由“債權物權化”理論而賦予其對抗效力。如果認為可以類推適用租賃契約，那么不論受讓人是否善意，都受到分管協(xié)議之拘束；
2.如果認為分管協(xié)議是物權契約，那么在分管協(xié)議創(chuàng)設物權時必然要符合：
（1）在不動產登記才生效；（2）在動產需對方于受讓時知悉方生效，即拘束惡意受讓人（20）。
目前較有影響的、同時也作為通說的為債權說。代表觀點如謝在全大法官認為，分管契約是共有人間關于共有物管理之約定，非以發(fā)生共有物物權變動為內容，亦非共有物上之物權負擔，而系債權契約。但司法實務已賦予其物權效力，并且參照臺民425條，需要以交付占有為公示（21）。
大陸亦有學者認為，不動產的分管契約屬于不具有涉他效力的合同，但該契約經過登記以后，可以約束該契約以外的第三人；而動產的分管契約則依第三人是否為善意無過失而決定其是否為具有涉他效力的合同，即如果第三人為善意無過失的，則動產分管契約不具有涉他效力，如果第三人為惡意或者善意有過失的，則動產分管契約為具有涉他效力的合同。此處所謂的涉他效力其實為物權效力，如租賃合同的涉他效力指其對于買受人的拘束（22）。
筆者認為，對照以上各國立法例以及學說判例，分管協(xié)議確屬債權契約，其本質正如大部分學者所言，即為各共有人之間關于共有物之適用之一種合意，并無變更共有物上之物權的意思，因此非物權契約。但是上述大陸學者的觀點也值得商榷：不動產分管協(xié)議既然不具有涉他效力，那么為什么登記后即能對抗第三人？其實此處的邏輯應為：不動產分管協(xié)議具有對抗效力，只是要以登記為要件，正如租賃契約的對抗性要以交付租賃標的房屋作為要件。（二）如為債權契約，是否可以類推適用租賃契約？即可否與“買賣不破租賃”采同一之法理
共有人間約定各自占有共有物之特定部分，而為使用、收益或管理之典型分管契約，亦可認為是各共有人，將其本于應有部分對共有物所得用益之權限相互交換，或以其他部分之不為用益權為對價，而取得對共有物特定部分之全部用益權限?？梢娖湫再|與租賃近似（23）。
租賃，指當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約（24）。租賃契約一般認為雙務有償。通說認為，共有物分管協(xié)議類似租賃契約在于，各共有人之使用特定部分是以其允許其他共有人使用另外的特定部分為前提，即各共有人都將自己對于共有物整體的權利作為對價，取得對特定部分的專有使用。但是這樣擬制各共有人間的對價有值得探討的地方：此理論僅僅適用于共有的較典型形態(tài)，即各共有人都使用管理共有物，但是對于共有人約定由某一共有人或部分共有人使用共有物，甚至可以由共有人共同聘請一個管理人，則很難擬制這樣的對價，即不符合租賃契約雙務有償的特征，也就難以類推適用租賃契約的規(guī)定。
（三）分管協(xié)議對抗性之政策考量
本文以為分管契約之設計，僅是共有關系之一環(huán)，故不宜以其與其他私法契約相提并論。分管契約之存在，是因為不效率的共有關系在法律上例外被承認的情形下，法律乃容由共有人以私法自治之方式，促成共有物之利用之一種方式而已，并非對改不效率之缺點之治本良藥（25）。分管協(xié)議的效力可以分為對內效力與對外效力。在此我們著重探討的是其對外效力，即對繼受人是否有拘束力（26）?；谏衔姆治?，分管協(xié)議本質上為債權契約，那么原則上對第三人無拘束力。其對于共有關系外的第三人，繼受人的效力設計，純粹為立法政策上考量，而非邏輯上當然如此（27）。在此提出以下主要考量因素供討論。1.支持共有物分管協(xié)議之對抗效力。其他共有人既得利益之保護。受讓人即使善意，在他共有人利益不能兼顧之情形下，亦應以維持共有物使用現狀，保護他共有人既得利益為優(yōu)先。否則極易導致共有人貪圖不法利益，違背誠信而出賣其應有部分，并利用他共有人難以證明受讓人惡意，達到損害其他共有人利益之目的。此為楊與齡大法官意見，謝在全大法官也贊成（28）。
2.但是反對的觀點認為：
（1）共有本來即為暫時性的、效率低下的所有權形態(tài)，為了維持這種共有之穩(wěn)定而賦予共管協(xié)議對抗性，與共有制度之初衷不符（29）；換言之，共有的關系本來就是非常態(tài)的、低效率的，那么如果共有關系難以維持，新共有人與原共有人難以就分管共有物達成一致，就應該讓共有關系終結，而不是賦予分管協(xié)議以對抗力從而維持共有人之間的共有關系。
（2）賦予對抗性極易導致共有人同謀損害受讓人之利益。梅仲協(xié)先生認為，若依日本民法之規(guī)定（第254條）賦予分管協(xié)議對抗效力，最易使共有人間，互相同謀，捏造債務，致應有部分之受讓人，蒙不測損害，殊非保護善意第三人之道（30）。
筆者認為，共有制度雖然是一種非常態(tài)，但是既然共有人之間約定了分管協(xié)議，那么自然有其維持長期共有關系的意思，不能因為某一共有人單方將其份額出讓后就導致整個分管協(xié)議之無效或共有關系被打破。
（四）對分管協(xié)議定性的其他思路
1.英美法思路：“附隨于不動產之特約”（31）
有學者認為，這種關于共有物之分管協(xié)議，其本質上更類似與英美法上的“附隨于不動產之特約”（covenants running with the land），即相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權利義務依附于土地而存在，并隨土地的轉移而轉移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負擔，還是賦予的權利或收益，只要符合“約定隨土地轉移”的要求和規(guī)定，即使現有產權人并非作出該約定的當事人，他也要受該約定的約束。從這一點來看，約定隨土地轉移制度中的約定與合同法中的約定有著本質的不同，它超越了一般合同約定的相對性（即合同效力僅及于締約雙方之間），而是在某種程度上有著相當濃厚的地役權特色。而事實上，在英美財產法中該制度在起源與形成上確實與地役權有著不可分割的關系（32）。
約定隨土地轉移制度中很多規(guī)定皆是通過給對方的土地利用設定負擔來達到使自己獲益的目的，而約定的負擔要隨土地轉移看來似乎是一件對產權后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統(tǒng)契約法進行的的挑戰(zhàn)。也因為如此，普通法中設定了相當嚴格而復雜的規(guī)則來約束負擔隨產權的轉移，具體的要求有：（1）約定本身必須具有執(zhí)行力；（2）原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖；（3）產權承繼人必須知道有此約定的存在；（4）約定必須和土地利用有關；（5）對約定的原始締約雙方人的關系要求；（6）對產權以專人之間的關系要求（33）。
但亦有學者主張，所謂的“隨不動產所有權移轉的契約即本質上物權”（34），依隨不動產所有權移轉契約的法理，即使無登記，原則人上仍可約束第三人，除非有違反均衡爭議或情勢變更的情形，例外可以由當事人或受讓人主張不受拘束。
2.由應有份額而發(fā)生之債的繼受？亦有學者認為，分管契約設定之權利為物權之從權利，從而附隨移轉。此為鄭健才大法官意見（35）。
四、不能達成分管協(xié)議時的救濟
參照以上外國立法例可知，在德奧民法：可以請求法院裁判；但臺灣地區(qū)的立法與學說都認為若共有人不能達成分管協(xié)議，則只能退出共有關系，別無它途（36）。對于以德奧為代表的外國法院的判決干預共有關系的指導原則（guidelines of court intervention），立法也有所差異，但大多認為，法院應該裁判以“更為合適”的方式利用管理共有物。例如，路易斯安那州990法案對民法典第803條修正草案就規(guī)定：“當按份共有人對共有物之利用管理方式不能達成一致，并且不得請求分割該物時，法院可以根據共有人請求裁判最適宜的利用和管理方式。在這種情形下，法院也可以決定聘請一個管理人”（37）。希臘民法第790條規(guī)定法院應該“以對共有人更為合適有利的方式”裁判（38）。意大利民法第1105條和1106條也明確規(guī)定，法院有權去聘請一個管理人（39）。 “不動產共有人間于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依法所為之決定，于登記后，對于應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記后，亦同?！保?0）
那么這樣的請求法院做出共有協(xié)議的裁判性質為何？法院依當事人之訴請可以為各共有人之間設定一個合適的“分管協(xié)議”，甚至可以為其聘請一個管理人，這類似形成之訴。那么是否意味著共有人請求達成分管協(xié)議的權利實為形成權？（41）以及，是否可以認為在德奧等國立法下，這種請求達成分管協(xié)議提出是基于一種形成權，提出即發(fā)生分管協(xié)議的效力，只是分管協(xié)議的具體內容需要進一步協(xié)商（正如減價請求權一樣），并且在數人不能達成一致時可以請求法院做出形成判決，即裁判設立分管協(xié)議。
臺灣民法物權編修訂草案新增之826之一的修正理由謂：“經由法院依第820條第2項、第3項、第4項裁定所定之管理，屬非訴事件?！钡枪P者認為此處的法院判決從內容上看，更類似于形成判決。
五、對我國分管協(xié)議制度的解釋論與立法論
因為分管協(xié)議從本質上來看仍然是一種契約，所以完全可以參照合同法的規(guī)定，不論我們將該契約解釋為物權契約抑或是債權契約。況且我國合同法所規(guī)范的合同從本質上來看也可以理解為包括物權合同在內（42）。
（一）我國現行體系之解釋
1.我國《物權法》第96條、第97條、第98條、第99條對共有物之管理做了一定的規(guī)范。第96條規(guī)定：“共有人按照約定管理共有的不動產或者動產；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務?！鳖愃婆_民第820條規(guī)定，僅簡單涉及了分管協(xié)議，但未對分管協(xié)議的具體效力和救濟做出規(guī)范。第97條共有物的處分與重大修繕的決議規(guī)則，以及第98條對共有物的管理費用以及其他負擔規(guī)則，都提到了約定優(yōu)先，但此處不可以全部解釋為分管協(xié)議的內容。因為共管協(xié)議首先是關于管理使用共有物的協(xié)議，而不應該涵蓋共有物的處分，即分管協(xié)議可以涉及共有物的管理與費用承擔等約定，但不能涉及處分規(guī)則，處分必須由占2/3以上份額的按份共有人決議或其他方式決議通過。至于物權法第99條關于共有人約定不得分割共有物的約定，一般也不視為分管協(xié)議。
對于建筑物區(qū)分所有中的互有關系，我國《物業(yè)管理條例》第17條第3款規(guī)定：“管理規(guī)約對全體業(yè)主具有拘束力”。那么從文義判斷，該處的全體業(yè)主當然包括管理規(guī)約制定后購買住房的業(yè)主，即小區(qū)的管理規(guī)約應該是對繼受人有拘束力的。
2.《合同法》229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！奔促I賣不破租賃。那么我們可否將按份共有人間的分管協(xié)議類推適用該條？筆者認為，考慮到保持共有物管理形態(tài)的穩(wěn)定性，以及防止共有人逃避義務侵害其他共有人，應該可以準用該條。
（二）我國關于分管契約制度體系的立法論進路
我國目前立法中的建筑物區(qū)分共有的分管協(xié)議——物業(yè)條例的特殊效力是否能夠類推適用于其他的一般按份共有，或者在今后的立法中將《物業(yè)管理條例》中的規(guī)定作為按份共有的一般規(guī)定？
1.建筑物區(qū)分所有非共有之典型形態(tài)，不可以將其制度設計類推至其他一般共有制度中。小區(qū)的物業(yè)規(guī)約更見類似于公司章程，是一種多方“合同”行為（43），而非簡單的共有人之間的協(xié)議（雙方契約行為）。
而且按份共有與共同共有、區(qū)分共有性質不同：按份共有具有暫時性，其存在本身即具備著不效率的因素；而區(qū)分所有中的互有則是附隨于專有部分的一種權利，因而其也具備著專有部分所有權一樣的穩(wěn)定性。二者性質根本不同，因而也自然應適用不同的法理，不能簡單地將物業(yè)管理規(guī)約中的規(guī)定引入到按份共有的一般規(guī)定中去。
2.臺灣地區(qū)的《公寓大廈管理條例》第24條、德國《住房所有權與長期居住權法》中第10條、日本《建筑物區(qū)分所有法》第46條都有關于建筑物區(qū)分所有的共有部分分管協(xié)議的特別規(guī)定，并與按份共有的一般規(guī)則不同。我國的立法與臺灣地區(qū)類似，在民法中對按份共有分管協(xié)議都規(guī)定簡略，在建筑物區(qū)分所有中對物業(yè)規(guī)約的效力卻做了規(guī)定。那么我國今后的立法是采取臺灣地區(qū)的體系，還是德奧的體系？值得探討。
共有依應有部分之處分自由程度，本有按份共有、共同共有、建筑物區(qū)分所有人之共有（互有）等區(qū)別。共有人內部達成之協(xié)議，是否得拘束應有部分之受讓人之問題，則應依共有關系之本質定之，不可一概而論。共有人間協(xié)議，有就其間內部關系而達成者，即僅涉及共有人間之權利義務，與第三人無涉者，亦有以全體共有人為一方當事人，而與第三人為法律行為者。前者重在各共有人之獨立自主，后者則須摻入交易安之因素，故為法律之解釋及補充時，不宜混為一談（44）。
因此，從立法上看，我們可以參照臺灣地區(qū)的現行物權立法，不必規(guī)定按份共有分管協(xié)議的對抗效力，而類推適用租賃契約。對于區(qū)分所有中的共有，可以特別立法規(guī)定。
（三）分管協(xié)議與地役權合同之比較
如果換一種思路，將分管協(xié)議理解為各共有人在共有物上設立用益物權的合同，那么這種用益物權自然能取得對抗繼受人的效力。只是，這里的物權設立與一般不同，可以直接通過當事人達成物權合意，而不需要再登記或交付。因此其就十分類似于地役權合同（45）。
1.分管協(xié)議與設立地役權契約之相同點：都在于通過契約設立了物上的負擔，因此受讓人需要承受該物上的負擔；
不同點：地役權雖然也是通過當事人約定來設立，登記對抗；但是地役權為法定物權。如果要賦予分管協(xié)議以物權合意的效力，必然會設立物上負擔，那么這種負擔并非法律所明定，有違物權法定原則？
2.分管協(xié)議——“約定隨土地移轉”與地役權之差異。
盡管地役權也可以隨土地轉移給產權后繼人（比如在從屬建筑仍依附于主建筑時，即使該從屬建筑的產權被原從屬地役權的授予人轉讓，產權后繼人仍需繼續(xù)承擔該地役權中的負擔義務），但是從某種程度上說，能創(chuàng)設地役權的行為類型畢竟是有限的，法院系統(tǒng)也抑制私主體之間創(chuàng)設新地役權，限制太過新穎或是完全私創(chuàng)的限制均不會被法院承認為地役權。這樣，法院就必須創(chuàng)設出新的制度來使這些新穎的、自創(chuàng)性的協(xié)議也可以在與特定財產相關的關系較遠的產權人之間適用，這個制度就是約定隨土地轉移的制度。
六、結論
1.各國關于分管協(xié)議性質的立法、判例與學說一般都認為其為債權契約，但是立法有差異。
2.關于分管協(xié)議的對抗效力。德國、奧地利、日本民法等采取明文規(guī)定；而我國臺灣地區(qū)、美國路易斯安那州民法典立法則未涉及，我國臺灣地區(qū)通過類推適用租賃契約而實現“物權化”，路易斯安那州采“附隨于不動產之特約”學說（類似于地役權）獲得對抗效力。
3.以上立法中對抗效力都需有一定條件，如土地上分管協(xié)議的登記，動產上的為繼受人知悉。
4.對于區(qū)分所有的分管協(xié)議，一般都有特別立法規(guī)定其拘束繼受人之效力。
5.我國《物權法》、《合同法》、《物業(yè)管理條例》的立法體系類似于臺灣地區(qū)，解釋論上也可以參照臺灣學說與判例，即類推適用租賃合同，賦予其對抗效力，但是在有的分管協(xié)議（如約定僅由某一或部分共有人使用收益時），這種類推的理論有待進一步完善。立法論上則可以考慮今后是否必要明文規(guī)定按份共有分管協(xié)議效力的一般條款。
注釋：
①謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第593頁。
②史尚寬：《物權法論》，自版1978年，第147頁。
③蔡明誠：《物權法研究》，新學林出版股份有限公司2003年版，第96頁。
④See Symeon C. Symeonides and Nicole Duarte Martin， The New Law of Co-ownership： A Kommentar， 68 Tulane Law Review p.6 （1993）。
⑤謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第591頁；謝在全：《分別共有之內部關系》，鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（上）》，五南圖書出版公司1984年版，第318頁；王澤鑒：《民法物權（一）：通則·所有權》，三民書局2001年版，第355頁；鄭玉波：《民法物權》，三民書局1990年，第126頁；史尚寬：《物權法論》，自版1978年，第147頁。
⑥蔡明誠：《物權法研究》，新學林出版股份有限公司2003年版，第75頁。在“分管契約”一章中，蔡明誠先生討論了對分管契約之對抗效力的七種學說：1.肯定說，以臺法院四十八年度臺上字第1065號判例為代表；2. 拘束惡意受讓人說，以臺司法院大法官會議釋字第349號解釋為代表；3.租賃契約類推說，此為大法官楊與齡與張?zhí)厣鷮λ痉ㄔ横屪值?49號解釋所提之部分不同意見；4. 前述法院判例全部違憲，此為大法官鄭健才對司法院釋字第349號解釋所提之不同意見；5. 分管契約不論定性為物權契約或債權契約，依現行法均不發(fā)生拘束第三人之效力，詳見郭雨嵐、林發(fā)立：“試論分管契約之效力”，載《萬國法律》1984年第76期，第13頁；6.區(qū)別對待說。學者陳榮傳主臟，應視共有類型而定其效力：按份共有、共同共有、建筑物區(qū)分所有。陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版；7. 采美國“附隨于不同產之特約”理論，參見黃義豐：“論附隨于不動產之特約之效力”，載《法令月刊》，第47卷第2期，第17、21頁。
另參見陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第214頁。陳榮傳先生將以上學說概括為三種。
⑦謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第591頁。
⑧陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第二版），法律出版社2006年版?！瓣P于對共有物之管理與使用（Verwaltung und Benutzung），民法典第743-746條僅就其必要處，做出規(guī)定。共有人對此所作之約定，對共有份額之取得人亦生效力；但共有物為土地的，則該約定僅僅在已登入土地登記簿時，才對取得人產生效力（民法典第1010條；例案：《聯邦法院民事判例集》，第40卷，第326頁。）”參見 ［德］ 鮑爾。施蒂爾納著：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第37頁。
⑨See Gesetz 邦ber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht （WEG）， ∫10 Allgemeine Grunds└tze.
⑩王書江譯：《日本民法典》，中國人民公安大學出版社1999年版。
（11）殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版。
（12）謝在全：“分別共有之內部關系”，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（上）》，五南圖書出版公司1984年版，第319頁。
（13）See La.Civ.Code Ann.arts.2334-69， 2801-48 （West 1985 & Supp.1993）。
（14）（Act 990 of 1991）See Act No. 990， 1990 La. Acts 2465.
（15）Title Ⅶ of book Ⅱ of Civil Code is entitled to “Ownership in Indivision” and comprises La.Civ.Code Ann. arts. 797-818 （West 1993）。
（16）See La.Civ.Code Ann art 901 （West 1993）。
（17）See Symeon C. Symeonides and Nicole Duarte Martin， The New Law of Co-ownership： A Kommentar， 68 Tulane Law Review 99 （1993）。
（18）See Thomas A. Harrell， Problems Created by Coownership in Louisiana， in Thirty-Second Annual Institute on Mineral Law 381， 386-87 （Patricia A. Grier ed.， 1986）。
（19）Supra note 17. at 130.
（20）但此處的標準應視應有部分受讓人明知或可得而知有分管契約而定，以受讓讓人主觀認知為判斷標準，實難維護物權關系的安定性。 王澤鑒：《民法物權（一）：通則·所有權》，三民書局2001年版，第357頁。
（21）謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第591頁。
（22）寧紅麗：“共有人分管契約的基本構造”，載《法商研究》，2003年第6期，第87頁。
（23）謝在全：《分別共有內部關系之理論與實務》， 自版1995年版，第94頁。類推適用租賃現為臺灣地區(qū)通說。大法官楊與齡與張?zhí)厣鷮λ痉ㄔ横屪值?49號解釋所提的部分不同意見，其理由也是應當類推適用租賃契約。
（24）史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第145頁。
（25）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第203頁。
（26）謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第591-593頁。
（27）此處即設計民法的基本理念，民法的強制與自由之間的平衡。
（28）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第193頁。謝在全：“分別共有之內部關系”，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（上）》，五南圖書出版公司1984年版，第318頁。
（29）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第193頁。
（30）梅仲協(xié)：《民法要義》，自版1955年，第400頁。
（31）黃義豐：“論附隨于不動產之特約之效力”，載《法令月刊》，第47卷第2期，第17、21頁。
（32）［美］伯恩哈特，伯克哈特：《不動產》（美國法精要影印本），法律出版社2004年版，第231-232頁。
（33）Id. at 254-255.另參見黃念：“淺談美國財產法中的'約定隨土地移轉制度'”，載《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第2期，第162頁。
（34）謝哲勝：“物權的公示——兼評臺灣民法物權編相關條文”，載《變動中的物權法/月旦民商法研究叢書2》，清華大學出版社。
（35）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第203頁。
（36）謝在全：“分別共有之內部關系”，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（上）》，五南圖書出版公司1984年版，第319頁。
（37）Property Comm.， Louisiana State Law Inst.， Ownership in Indivision， Revision of the Louisiana Civil Code of 1870 art. 902.2， at 16 （Draft 1989）。
（38）Astikos Kodix art. 790 （Greece） （undivided joint ownership）； art. 1113-1117 （co-ownership）。
（39）Codice Civile §§1105-1106. （Italy） Sura note 17， at 119.
（40）蔡明誠：《物權法研究》，新學林出版股份有限公司2003年版，第75頁。
（41）這十分類似與按份共有分割請求權。謝在全：《民法物權論（上）》，三民書局2004年第三版，第617頁。其他關于形成權的探討參見韓世遠：“減價責任的邏輯構成”，載《清華法學》2008年第1期。
（42）韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，第4頁。另參見 Symeon C. Symeonides and Nicole Duarte Martin，The New Law of Co-ownership： A Kommentar， 68 Tulane Law Review 122-123 （1993）。
（43）此處說的“合同”行為指協(xié)同行為，與契約行為同屬所謂的多方契約。其與契約不同的是，契約系由雙方互異而相對立的意思表示的合致而構成。反之，合同行為乃由同一內容的多數意思表示的合致而成立。王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社年2001年版，第261頁。
（44）陳榮傳：“分管契約得否對抗應有部分之受讓人？”，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第251頁。
（45）《中華人民共和國物權法》第158條規(guī)定：“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”
摘自《法治論壇》第14輯