合同法是民法的精髓所在,也是司法考試的傳統(tǒng)分值大戶,雖然近年來分值有下降的趨勢,但其在司法考試中的作用不容小覷。
以下結(jié)合我的輔導(dǎo)經(jīng)驗,就合同法的復(fù)習(xí)談三點體會。因效顰于王國維先生的學(xué)問“三境界”論,故稱之為“合同法復(fù)習(xí)的三境界”,供學(xué)員參考。
一、根基――法條
法條是司法考試的命題依據(jù)與解題依據(jù),是司考不容置疑的核心,是司考的命脈,對合同法尤為如此。2005年,合同法部分共有題目8道,單選題3道,多選題5道,占13分,內(nèi)容涉及締約過失、合同成立、合同解釋規(guī)則、保證期間的性質(zhì)、連帶保證、試用買賣、承攬合同、無名合同等,其中合同解釋規(guī)則、無名合同主要涉及理論,其余部分仍是考核法條。整個合同法的復(fù)習(xí),就應(yīng)圍繞法條展開。以此為指導(dǎo)思想,合同法法條的復(fù)習(xí)應(yīng)分為三階段:
第一,教材階段??唇滩氖菫榱藶榭捶l打下基礎(chǔ),而不是為了拿分。司考指定教材編得極其沒有針對性,靠看教材通過考試是天方夜譚,拿分只能靠法條。那么為什么不直接看法條?因為直接看法條是萬萬看不懂的,沒有對合同法基本術(shù)語、基本制度、基本理念的大體概念,法條中許多詞語會只識其字不明其意,而且由于胸中毫無框架,法條稍一多看就會有散亂之感,看得越多越會引起混亂。所以,復(fù)習(xí)仍須以教材為始。看教材時,牢記此時只是為下一步打下基礎(chǔ),拿分過關(guān)不在此刻。故不須死記硬背什么,而是要以理解為主,理解基本概念、基本制度,并體會合同法中意思自治、身份平等、誠實信用、保護善意第三人的基本精神。
第二,法條階段。主要功夫應(yīng)用在此時。切記看法條要從頭到尾地看,不要有遺漏。許多輔導(dǎo)書上對合同法重要法條放在一起進行了總結(jié)分析,并把相關(guān)法條進行了歸納與類比,這些很有幫助,但一定要記住,這些總結(jié)與歸納作用的發(fā)揮,是建立在對法條有通盤掌握基礎(chǔ)上的。點睛是在畫龍之后才有此一筆,若全龍尚無,只有此一筆點睛,便不成其為畫,也毫無價值了。歸納類比是對法條有了全盤掌握之后,打破章節(jié)、框架界限的一個融會貫通的作業(yè),而若無全盤架構(gòu),何談融會貫通?所以,合同法法條一定要從頭到尾、一條不落地看,在此基礎(chǔ)上,用自己的總結(jié)與他人的總結(jié)進行提高。
舉例說明從頭到尾看法條的好處。甲向乙欠款1萬元,將自己的一套高級音響交付給乙設(shè)立質(zhì)押,后因不可抗力致音響被毀,風(fēng)險如何承擔(dān)?許多考生知道合同法第142條“風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移”的規(guī)則,于是認為既然甲已對乙完成交付,應(yīng)由乙承擔(dān)損失。然而,如果我們是從頭到尾地看法條,就會注意到,第142條是分則買賣合同中的一條規(guī)定,而不是規(guī)定在總則中。這就意味著,“風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移”的規(guī)則只適用于買賣合同,對其它合同并不適用。在非以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的合同中,“物品損失,物主承擔(dān)”是當(dāng)然之理,故本題應(yīng)由甲承擔(dān)損失。
在法典篇章結(jié)構(gòu)、相鄰法條之間的關(guān)連中,蘊含有許多重要信息,從頭到尾地看法條,我們就不會遺漏它們;而且有利于我們形成整體框架,為第二境界的體系化工作做準(zhǔn)備。
第三,做題階段??荚嚳嫉氖强荚囁?,考試水平與實際水平從來就是兩張皮。當(dāng)法條階段完成后(即至少把合同法及司法解釋看了三遍),實際水平已經(jīng)形成,以下的作業(yè)就是要盡量把考試水平這個“虛高”提上去。提高考試水平的佳方法,就是做題,在戰(zhàn)爭中學(xué)習(xí)戰(zhàn)爭;其中,真題是首先要做而且要做熟的。做真題之外的模擬題時,由于市面上的題集良莠不齊,差的題集做起來有損無益,故一定要注意題集的質(zhì)量。任一道題做錯了,都要找到法條依據(jù),無法條依據(jù)的找到理論依據(jù),然后把錯題集中,便于以后常常瀏覽,一個盲點一旦發(fā)現(xiàn),便徹底清除。
教材階段是完成戰(zhàn)略包圍,法條階段是聚殲敵軍主力,做題階段是追剿敵軍殘部。
二、進階――體系化
大陸法系民法的大特點就是體系化,各個概念、法條、制度構(gòu)成一個金字塔狀的結(jié)構(gòu),相互關(guān)連,次序井然。合同法尤其如此。合同法復(fù)習(xí)雖以法條為核心,但切忌看法條看得只見樹木,不見森林。合同法本來就是一張網(wǎng),只是為了編纂法典方便,才把網(wǎng)上的一個個點在形式上、或者說在想象中分割開來,給予編號,便于利用。那么,我們也應(yīng)把法條還原到網(wǎng)中去認識和把握。
合同法分總則與分則,總則無非是按照合同的自然生滅變更過程分為:合同訂立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的變更與解除、違約責(zé)任六部分;再細分,如合同效力,無非有效、無效、可撤銷、效力待定四個問題;再細分,如效力待定無非是限制民事行為能力人超越行為能力簽訂合同、無權(quán)代理、無權(quán)處分三種情況;再細分,如對無權(quán)代理考試無非考察追認權(quán)、對相對人的保護、表見代理三個考點,其中重要的,是表見代理;再向下細分,表見代理無非四個要件、一個效果;四個要件中,百考不厭的,是何為第三人“有理由相信”?具體分為有交易習(xí)慣與無交易習(xí)慣但有證明文件兩種情況,同時排除盜用與借用證明文件這兩種負連帶責(zé)任的情形。如下圖:
訂立 有效
效力 無效 限制民事行為能力人超越行為能力范圍簽訂合同
合同法 履行 可撤銷 追認權(quán)
總則 保全 效力待定 無權(quán)代理 相對人的保護 無權(quán)代理
變更解除無權(quán)處分 表見代理要件 有代理權(quán)外觀 有交易習(xí)慣
違約責(zé)任 效果 有理由相信無交易習(xí)慣而
為法律行為有證明文件
復(fù)習(xí)合同法,一定要象這樣胸中有全局框架,再向下一層一層地充實。復(fù)習(xí)到后,若要宏觀,可以在一張巴掌大的紙上勾勒出合同法的整體框架;若要微觀,可以沿著一條條枝蔓線索追尋到一個個知識點。這樣,在復(fù)習(xí)中,遇到新的知識,便知道把它放在那里,越學(xué)體系越完整,脈絡(luò)越清晰,而不是越學(xué)越雜亂混淆;在考試時,遇到選擇題,就可以順藤摸瓜,直追到點;做大的分析題,就可以象一個中藥輔掌柜,知道在大而有序的藥柜面前,打開哪幾個抽屜取藥去配藥材。
三、通明――理論
如今的司法考試,越來越注重理論性與綜合性。直接考法條識記的越來越少,大量合同法題目,都是以案例形式出現(xiàn),考察對法條的理解和運用能力。此時,若無相當(dāng)?shù)睦碚撍仞B(yǎng)為基礎(chǔ),對法條準(zhǔn)確自如的運用就很難。更不消說,每年都有一定的無直接法條依據(jù)的題目,更是直接對考生的理論能力提出了要求。
舉例說明,2004年卷四第二大題第3、4小題,考察一房二賣中合同的效力與所有權(quán)轉(zhuǎn)移,該題無直接的法條依據(jù)。考|試/大這是一個百考不厭的考點,該題與99年試卷二42題――一幅名畫的一物二賣,02年試卷三59題――一幢房屋的一物二賣,命題點與命題思路都是完全一樣的。以上題目都建立在一個理論基礎(chǔ)之上,即一個物權(quán)變動模式:“合同+公示方法=物權(quán)變動”。凡因合同發(fā)生的所有權(quán)設(shè)立、變更、消滅,都須遵循此模式,即有效合同與公示方法(登記、交付)兩要件同時具備,才能變動所有權(quán)。若欠缺公示要件,則導(dǎo)致所有權(quán)變動不發(fā)生,但并不影響另一要件,即合同的效力。在一物二賣情況下,只需根據(jù)此模式牢記三點:其一,所有買賣合同均有效;其二,有公示的取得所有權(quán);其三,無公示的根據(jù)合同要求違約責(zé)任。則一切一物二賣的題目,無論如何花樣翻新都無法逃脫手掌。
物權(quán)變動模式的運用不止于一物二賣,03年卷三第8題是一道關(guān)于用益物權(quán)設(shè)立的題目,“甲為了能在自己的房子里欣賞遠處的風(fēng)景,便與相鄰的乙約定:乙不在自己的土地上從事高層建筑,作為補償,甲每年支付給乙4000元。兩年后,乙將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙,丙在該土地上建了一座高樓,與甲發(fā)生了糾紛?!痹摪溉绾翁幚??乍一看無直接法律依據(jù),許多考生便不知如何入手,實際上該題運用物權(quán)變動模式就可以迎刃而解。乙為甲設(shè)立的是地役權(quán),地役權(quán)是用益物權(quán),其設(shè)立便須遵循物權(quán)變動模式;甲乙之間只有合同,無公示方法即登記,所以,地役權(quán)并未設(shè)立;答案選A,“甲對乙的土地不享有地役權(quán)”。
以上可以看出,物權(quán)變動模式的掌控范圍極廣,它是要為所有因交易發(fā)生的物權(quán)設(shè)立、變更、消滅建立一個共通的模型。通過此模式,我們就可以清晰地判斷,一項交易是否能夠產(chǎn)生物權(quán)變動的效果,以及何時產(chǎn)生物權(quán)變動效果,并清晰地區(qū)分一項交易在物權(quán)法上的效力和在債權(quán)法上的效力。
合同法中有許多這樣隱藏的線索,它們衍生了無數(shù)規(guī)則、法條和考點,它們猶如一根根若隱若現(xiàn)的紅線,把合同法中貌似不相干的知識點串聯(lián)起來,保障著合同法基本的價值取向。這些理論線索猶如任督二脈,一旦打通,就可以使我們的功力提升一個層次。在考試時,這些理論指針猶如北極星,使我們在茫茫如海的題干信息中,保持清醒的頭腦,不致迷失方向。
司考越來越科學(xué)化、規(guī)范化,科學(xué)規(guī)范的法律是理論的,科學(xué)規(guī)范的司考也必將是理論的。
綜上所述,法條是根基,體系化是進階之道,通過理論達到通明之境,代表了合同法復(fù)習(xí)的三層境界,事實上,也是民法復(fù)習(xí)的三層境界。法條是核心,是材料,以體系化的方法將其形成格局、筑成結(jié)構(gòu),再以理論融會貫通之,此乃合同法及民法復(fù)習(xí)的至善之境。
以下結(jié)合我的輔導(dǎo)經(jīng)驗,就合同法的復(fù)習(xí)談三點體會。因效顰于王國維先生的學(xué)問“三境界”論,故稱之為“合同法復(fù)習(xí)的三境界”,供學(xué)員參考。
一、根基――法條
法條是司法考試的命題依據(jù)與解題依據(jù),是司考不容置疑的核心,是司考的命脈,對合同法尤為如此。2005年,合同法部分共有題目8道,單選題3道,多選題5道,占13分,內(nèi)容涉及締約過失、合同成立、合同解釋規(guī)則、保證期間的性質(zhì)、連帶保證、試用買賣、承攬合同、無名合同等,其中合同解釋規(guī)則、無名合同主要涉及理論,其余部分仍是考核法條。整個合同法的復(fù)習(xí),就應(yīng)圍繞法條展開。以此為指導(dǎo)思想,合同法法條的復(fù)習(xí)應(yīng)分為三階段:
第一,教材階段??唇滩氖菫榱藶榭捶l打下基礎(chǔ),而不是為了拿分。司考指定教材編得極其沒有針對性,靠看教材通過考試是天方夜譚,拿分只能靠法條。那么為什么不直接看法條?因為直接看法條是萬萬看不懂的,沒有對合同法基本術(shù)語、基本制度、基本理念的大體概念,法條中許多詞語會只識其字不明其意,而且由于胸中毫無框架,法條稍一多看就會有散亂之感,看得越多越會引起混亂。所以,復(fù)習(xí)仍須以教材為始。看教材時,牢記此時只是為下一步打下基礎(chǔ),拿分過關(guān)不在此刻。故不須死記硬背什么,而是要以理解為主,理解基本概念、基本制度,并體會合同法中意思自治、身份平等、誠實信用、保護善意第三人的基本精神。
第二,法條階段。主要功夫應(yīng)用在此時。切記看法條要從頭到尾地看,不要有遺漏。許多輔導(dǎo)書上對合同法重要法條放在一起進行了總結(jié)分析,并把相關(guān)法條進行了歸納與類比,這些很有幫助,但一定要記住,這些總結(jié)與歸納作用的發(fā)揮,是建立在對法條有通盤掌握基礎(chǔ)上的。點睛是在畫龍之后才有此一筆,若全龍尚無,只有此一筆點睛,便不成其為畫,也毫無價值了。歸納類比是對法條有了全盤掌握之后,打破章節(jié)、框架界限的一個融會貫通的作業(yè),而若無全盤架構(gòu),何談融會貫通?所以,合同法法條一定要從頭到尾、一條不落地看,在此基礎(chǔ)上,用自己的總結(jié)與他人的總結(jié)進行提高。
舉例說明從頭到尾看法條的好處。甲向乙欠款1萬元,將自己的一套高級音響交付給乙設(shè)立質(zhì)押,后因不可抗力致音響被毀,風(fēng)險如何承擔(dān)?許多考生知道合同法第142條“風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移”的規(guī)則,于是認為既然甲已對乙完成交付,應(yīng)由乙承擔(dān)損失。然而,如果我們是從頭到尾地看法條,就會注意到,第142條是分則買賣合同中的一條規(guī)定,而不是規(guī)定在總則中。這就意味著,“風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移”的規(guī)則只適用于買賣合同,對其它合同并不適用。在非以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的合同中,“物品損失,物主承擔(dān)”是當(dāng)然之理,故本題應(yīng)由甲承擔(dān)損失。
在法典篇章結(jié)構(gòu)、相鄰法條之間的關(guān)連中,蘊含有許多重要信息,從頭到尾地看法條,我們就不會遺漏它們;而且有利于我們形成整體框架,為第二境界的體系化工作做準(zhǔn)備。
第三,做題階段??荚嚳嫉氖强荚囁?,考試水平與實際水平從來就是兩張皮。當(dāng)法條階段完成后(即至少把合同法及司法解釋看了三遍),實際水平已經(jīng)形成,以下的作業(yè)就是要盡量把考試水平這個“虛高”提上去。提高考試水平的佳方法,就是做題,在戰(zhàn)爭中學(xué)習(xí)戰(zhàn)爭;其中,真題是首先要做而且要做熟的。做真題之外的模擬題時,由于市面上的題集良莠不齊,差的題集做起來有損無益,故一定要注意題集的質(zhì)量。任一道題做錯了,都要找到法條依據(jù),無法條依據(jù)的找到理論依據(jù),然后把錯題集中,便于以后常常瀏覽,一個盲點一旦發(fā)現(xiàn),便徹底清除。
教材階段是完成戰(zhàn)略包圍,法條階段是聚殲敵軍主力,做題階段是追剿敵軍殘部。
二、進階――體系化
大陸法系民法的大特點就是體系化,各個概念、法條、制度構(gòu)成一個金字塔狀的結(jié)構(gòu),相互關(guān)連,次序井然。合同法尤其如此。合同法復(fù)習(xí)雖以法條為核心,但切忌看法條看得只見樹木,不見森林。合同法本來就是一張網(wǎng),只是為了編纂法典方便,才把網(wǎng)上的一個個點在形式上、或者說在想象中分割開來,給予編號,便于利用。那么,我們也應(yīng)把法條還原到網(wǎng)中去認識和把握。
合同法分總則與分則,總則無非是按照合同的自然生滅變更過程分為:合同訂立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的變更與解除、違約責(zé)任六部分;再細分,如合同效力,無非有效、無效、可撤銷、效力待定四個問題;再細分,如效力待定無非是限制民事行為能力人超越行為能力簽訂合同、無權(quán)代理、無權(quán)處分三種情況;再細分,如對無權(quán)代理考試無非考察追認權(quán)、對相對人的保護、表見代理三個考點,其中重要的,是表見代理;再向下細分,表見代理無非四個要件、一個效果;四個要件中,百考不厭的,是何為第三人“有理由相信”?具體分為有交易習(xí)慣與無交易習(xí)慣但有證明文件兩種情況,同時排除盜用與借用證明文件這兩種負連帶責(zé)任的情形。如下圖:
訂立 有效
效力 無效 限制民事行為能力人超越行為能力范圍簽訂合同
合同法 履行 可撤銷 追認權(quán)
總則 保全 效力待定 無權(quán)代理 相對人的保護 無權(quán)代理
變更解除無權(quán)處分 表見代理要件 有代理權(quán)外觀 有交易習(xí)慣
違約責(zé)任 效果 有理由相信無交易習(xí)慣而
為法律行為有證明文件
復(fù)習(xí)合同法,一定要象這樣胸中有全局框架,再向下一層一層地充實。復(fù)習(xí)到后,若要宏觀,可以在一張巴掌大的紙上勾勒出合同法的整體框架;若要微觀,可以沿著一條條枝蔓線索追尋到一個個知識點。這樣,在復(fù)習(xí)中,遇到新的知識,便知道把它放在那里,越學(xué)體系越完整,脈絡(luò)越清晰,而不是越學(xué)越雜亂混淆;在考試時,遇到選擇題,就可以順藤摸瓜,直追到點;做大的分析題,就可以象一個中藥輔掌柜,知道在大而有序的藥柜面前,打開哪幾個抽屜取藥去配藥材。
三、通明――理論
如今的司法考試,越來越注重理論性與綜合性。直接考法條識記的越來越少,大量合同法題目,都是以案例形式出現(xiàn),考察對法條的理解和運用能力。此時,若無相當(dāng)?shù)睦碚撍仞B(yǎng)為基礎(chǔ),對法條準(zhǔn)確自如的運用就很難。更不消說,每年都有一定的無直接法條依據(jù)的題目,更是直接對考生的理論能力提出了要求。
舉例說明,2004年卷四第二大題第3、4小題,考察一房二賣中合同的效力與所有權(quán)轉(zhuǎn)移,該題無直接的法條依據(jù)。考|試/大這是一個百考不厭的考點,該題與99年試卷二42題――一幅名畫的一物二賣,02年試卷三59題――一幢房屋的一物二賣,命題點與命題思路都是完全一樣的。以上題目都建立在一個理論基礎(chǔ)之上,即一個物權(quán)變動模式:“合同+公示方法=物權(quán)變動”。凡因合同發(fā)生的所有權(quán)設(shè)立、變更、消滅,都須遵循此模式,即有效合同與公示方法(登記、交付)兩要件同時具備,才能變動所有權(quán)。若欠缺公示要件,則導(dǎo)致所有權(quán)變動不發(fā)生,但并不影響另一要件,即合同的效力。在一物二賣情況下,只需根據(jù)此模式牢記三點:其一,所有買賣合同均有效;其二,有公示的取得所有權(quán);其三,無公示的根據(jù)合同要求違約責(zé)任。則一切一物二賣的題目,無論如何花樣翻新都無法逃脫手掌。
物權(quán)變動模式的運用不止于一物二賣,03年卷三第8題是一道關(guān)于用益物權(quán)設(shè)立的題目,“甲為了能在自己的房子里欣賞遠處的風(fēng)景,便與相鄰的乙約定:乙不在自己的土地上從事高層建筑,作為補償,甲每年支付給乙4000元。兩年后,乙將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙,丙在該土地上建了一座高樓,與甲發(fā)生了糾紛?!痹摪溉绾翁幚??乍一看無直接法律依據(jù),許多考生便不知如何入手,實際上該題運用物權(quán)變動模式就可以迎刃而解。乙為甲設(shè)立的是地役權(quán),地役權(quán)是用益物權(quán),其設(shè)立便須遵循物權(quán)變動模式;甲乙之間只有合同,無公示方法即登記,所以,地役權(quán)并未設(shè)立;答案選A,“甲對乙的土地不享有地役權(quán)”。
以上可以看出,物權(quán)變動模式的掌控范圍極廣,它是要為所有因交易發(fā)生的物權(quán)設(shè)立、變更、消滅建立一個共通的模型。通過此模式,我們就可以清晰地判斷,一項交易是否能夠產(chǎn)生物權(quán)變動的效果,以及何時產(chǎn)生物權(quán)變動效果,并清晰地區(qū)分一項交易在物權(quán)法上的效力和在債權(quán)法上的效力。
合同法中有許多這樣隱藏的線索,它們衍生了無數(shù)規(guī)則、法條和考點,它們猶如一根根若隱若現(xiàn)的紅線,把合同法中貌似不相干的知識點串聯(lián)起來,保障著合同法基本的價值取向。這些理論線索猶如任督二脈,一旦打通,就可以使我們的功力提升一個層次。在考試時,這些理論指針猶如北極星,使我們在茫茫如海的題干信息中,保持清醒的頭腦,不致迷失方向。
司考越來越科學(xué)化、規(guī)范化,科學(xué)規(guī)范的法律是理論的,科學(xué)規(guī)范的司考也必將是理論的。
綜上所述,法條是根基,體系化是進階之道,通過理論達到通明之境,代表了合同法復(fù)習(xí)的三層境界,事實上,也是民法復(fù)習(xí)的三層境界。法條是核心,是材料,以體系化的方法將其形成格局、筑成結(jié)構(gòu),再以理論融會貫通之,此乃合同法及民法復(fù)習(xí)的至善之境。

