2008年設備監(jiān)理師合同基礎知識復習輔導(1)

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大綱要求:
    設備監(jiān)理合同管理
    1.設備工程招標投標的相關法律規(guī)定及招標管理。
    2.設備工程合同的變更管理。
    3.設備工程索賠管理。
    4.FIDIC《生產設備和設計—施工合同條件》有關質量管理、工期管理、支付管理的規(guī)定。
    內容講解
    第一部分:合同基礎知識
    一、常用基本知識
    (一)、法人的概念和條件
    我國《民法通則》規(guī)定,法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享|考試-大|有民事權利和承擔民事義務的組織。
    法人是相對于自然人而言的社會組織,是法律上的“擬制人”。作為一個社會組織,必須具備法定條件才能成為法人。法人應具備以下四個條件。
    ①依法成立。
    ②有必要的財產和經費。
    ③有自己的名稱、組織機構和場所。
    ④能夠獨立承擔民事責任。
    (二)、設備委托監(jiān)理合同法律關系
    1、設備委托監(jiān)理合同關系,是指委托監(jiān)理合同當事人——業(yè)主(委托人、采購人)和監(jiān)理單位(監(jiān)理人)之間,依據法律和委托監(jiān)理合同以及相關合同,委托實施監(jiān)理服務,履行職責,行使權力和依法承擔責任的權利義務關系。
    委托監(jiān)理合同的當事人是委托人和監(jiān)理人。監(jiān)理人依據法律和委托人的授權對被監(jiān)理人——承包人、設備供應人履行職責,行使權力,依法承擔監(jiān)理責任。
    監(jiān)理人與被監(jiān)理人之間不得存在任何經濟利益關系。當發(fā)包人、采購人與承包人、設備供應人發(fā)生糾紛,進入仲裁或訴訟程序時,監(jiān)理人是居于證人的法律地位。
    此外,應當明確的是:當發(fā)包人、采購人在招標過程中,委托監(jiān)理單位代理招標時,發(fā)包人、采購人與監(jiān)理單位之間因簽訂代理合同而產生代理法律關系。
    2.代理,是指代理人以被代理人的名義在代理權限內,向第三人作出意思表示,所產生的權利和義務直接由被代理人享有和承擔的法律行為。
    (1)代理的法律特征:
    1)代理是代理人代替被代理人為民事法律行為
    2)代理行為是代理人以被代理人的名義實施的
    3)代理人在代理權限內獨立地為意思表示
    代理行為是法律行為,而法律行為的核心則是意思表示。當代理人以被代理人的名義并在代理權限內與第三人進行法律活動時,必然要反映被代理人的意志。但代理人進行代理時應根據具體情況,通過自己的思考和決策而作出獨立的、發(fā)揮主觀能動性的意思表示。
    4)代理人的代理行為所產生的法律后果直接歸屬被代理人
    代理人雖然是獨立地為民事法律行為,但該項民事法律行為所發(fā)生的權利義務并不歸屬于代理人,而是直接歸屬于被代理人,即被代理人對代理人的行為承擔民事責任。
    (2).委托代理
    1)委托代理,是指按照被代理人的委托而產生代理權的一種代理。被代理人向代理人授予代理權的意思表示,稱為授權行為。授權行為通常是采取委托的形式,因此,這種代理稱為委托代理。
    委托授權是一種單方法律行為,即只要被代理人單方作出授權的意思表示,無論代理人是否作出相應表示,委托代理權即可產生法律效力。
    委托代理是依據一定的法律關系產生的,在這種法律關系中,對于委托人和受托人雙方的權利和義務都應有明確的規(guī)定?!睹穹ㄍ▌t》規(guī)定,民事法律行為的委托代理,可以用書面形式,也可用口頭形式。法律規(guī)定書面形式的,應當用書面形式。
    2)無權代理,是指行為人沒有代理權、超越代理權限或者代理權終止后而進行的“代理”活動。
    3、擔保的概念
    擔保,是指當事人為了保障債權的實現,根據法律規(guī)定或者當事人約定而采取的法律保護措施。擔保通常由當事人訂立|考試-大|擔保合同來實現。擔保合同具有從屬性和自愿性。被擔保的合同為主合同,擔保合同為從合同。
    擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。
    (1)保證的概念
    保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?!稉7ā穼σ韵聠挝坏谋WC人資格進行了限制:
    ①國家機關不得為保證人,但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
    ②學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
    ③企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人的書面授權的,可以在授權范圍內提供保證。
    《擔保法》規(guī)定了兩種保證方式,即一般保證和連帶責任保證。