一、抄襲、模仿廣告特點侵權(quán)界定
抄襲、模仿廣告特點侵權(quán)是指對他人富有顯著性、區(qū)別性特征的廣告的圖片、結(jié)構(gòu)、顏色及其中的排列組合和整體布局的抄襲或模仿，使消費者對廣告產(chǎn)生混淆，損害他人利益的不正當(dāng)競爭行為。
抄襲、模仿廣告特點侵權(quán)是當(dāng)前新類型知識產(chǎn)權(quán)案件，主要有以下特征：1、被告的抄襲與模仿行為并存，抄襲、模仿原告廣告特點行為與使用同原告近似商標(biāo)、廣告語行為并存。如上海市第二中級法院審理的馬克。布雷克展示公司訴上海喜馬拉雅廣告公司不正當(dāng)競爭侵權(quán)案中，原被告的廣告語中均有“靈活簡便的展架及展示系統(tǒng)、無需工具、隨意組合、隨身攜帶、反復(fù)使用”等，原告商標(biāo)為“展靈”，被告則用“展佳”；2、原告大多是境外的企業(yè)或境外企業(yè)在滬的銷售商，經(jīng)營國外產(chǎn)品，要求保護的廣告大多在境外設(shè)計、制作。國內(nèi)企業(yè)廣告互相抄襲、模仿情況實踐中很普遍，但國內(nèi)企業(yè)主張權(quán)利的微乎其微；3、原告的廣告從設(shè)計到制作均有顯著的特點；4、原、被告在同一市場開展同業(yè)競爭業(yè)務(wù)，被告旨在搶占、排擠被模仿人的產(chǎn)品或服務(wù)市場。
廣告與一般文字、美術(shù)或音像作品在著作權(quán)上的權(quán)利是一樣的，但廣告又有與這些作品完全不同的用途和價值。廣告是經(jīng)營者宣傳商品、服務(wù)以及樹立企業(yè)形象等的工具和手段。廣告的制作、設(shè)計、傳播是一項重要的工商業(yè)活動。特定的廣告反映了特定的商品、服務(wù)以及特定經(jīng)營者的企業(yè)形象，具有提高經(jīng)營者的商品和商業(yè)信譽，從而為經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢的功能。廣告價值并非僅僅體現(xiàn)在廣告作品的著作權(quán)上，更多體現(xiàn)在對有獨特創(chuàng)意的廣告宣傳和利用上，因此，廣告的商業(yè)功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出作為作品的著作權(quán)功能。但由于著作權(quán)對作品的“特點”或“風(fēng)格”是不能提供保護的，所以，單靠著作權(quán)保護廣告版面，不能阻止他人惡意模仿。
抄襲、模仿競爭者廣告特點是一種使公眾對該經(jīng)營者商品的性能、制作方法、質(zhì)量及特點易于產(chǎn)生誤解的表示或說法，是一種不誠實的市場行為，目的是與被模仿人同樣的市場投資中獲取不當(dāng)利益。表面看來，在后模仿的廣告也有獨立的著作權(quán)，實質(zhì)系同權(quán)狀態(tài)下的寄生行為，為法律所禁止。而廣告本身又有難以獲得專利等強保護的弱點。申請外觀設(shè)計專利保護程序復(fù)雜，時間長，代價過高?？赡苊總€種類產(chǎn)品有不同的廣告，廣告數(shù)量大，而且，廣告都有變換頻率快的特點。所以，司法部門應(yīng)加大制止抄襲、模仿廣告特點侵權(quán)的力度，維護和建立公平競爭的市場秩序，敦促國內(nèi)企業(yè)加強廣告成本投入，注重開發(fā)、培育企業(yè)無形資產(chǎn)，走出抄襲、模仿國外企業(yè)廣告的怪圈，為加入世貿(mào)組織做好準(zhǔn)備。
二、受保護廣告應(yīng)具備的要件
1、被模仿人必須是對廣告享有相應(yīng)權(quán)利的主體，模仿人系同被模仿人的同業(yè)競爭者。（1）被模仿人必須是廣告作品的著作權(quán)人或獲得相應(yīng)的授權(quán)人。如果廣告從國外獲得授權(quán)，必須提供經(jīng)公證認(rèn)證的在我國享有獨占使用權(quán)和追索權(quán)的授權(quán)證書。普通許可使用或僅有追索權(quán)的授權(quán)主體，不能作為主張權(quán)利的當(dāng)事人，因為，根據(jù)國際慣例，單純的訴訟權(quán)利的信托是不受保護的。（2）該廣告應(yīng)與模仿廣告宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)屬于同一類或同一大類，但對企業(yè)經(jīng)營范圍是否相同不應(yīng)作嚴(yán)格限制。由于當(dāng)前國家對企業(yè)的經(jīng)營范圍逐步放寬，如果要求企業(yè)經(jīng)營范圍基本相同可能會造成對部分侵權(quán)者得以逃避。
2、該廣告要有一定的投入和宣傳，在同行業(yè)中有一定影響。（1）被模仿廣告在系爭市場通過各種媒體進(jìn)行了投放或傳播，相應(yīng)的產(chǎn)品和服務(wù)已經(jīng)展開。競爭者間廣告所體現(xiàn)的產(chǎn)品或服務(wù)市場系在同一時空或部分市場有交叉情況下所進(jìn)行的同業(yè)競爭。如果廣告僅僅投放在國外市場，國內(nèi)普通消費者并未接觸到該廣告及廣告產(chǎn)品，也就不會造成混淆。對外商提出的要求保護的廣告對此要重點審查，因為，知識產(chǎn)權(quán)保護都有地域性特點。如原告馬克。布雷克展示公司訴被告上海喜馬拉雅廣告公司不正當(dāng)競爭侵權(quán)案中，原告請求保護的系列廣告中有2種版本的廣告未在中國市場傳播，法院最終只認(rèn)定抄襲、模仿另外3種版本廣告行為構(gòu)成侵權(quán)。（2）被模仿廣告在特定市場領(lǐng)域的消費者中有一定影響，但并不要求該廣告是知名廣告。由于模仿廣告特點屬于不正當(dāng)競爭侵權(quán)范疇，反不正當(dāng)競爭法的目的是要保護當(dāng)事人自由、充分競爭同時，要保障有序、公正競爭。如果將廣告的知名性作為要件，勢必使市場上大量的非法模仿行為排除在禁止之外，違背了競爭法的旨意。但是另一方面被抄襲、模仿廣告在其廣告輻射范圍內(nèi)的廣告投入、宣傳也應(yīng)有一定的廣度和深度，否則就不會產(chǎn)生一定量的無形資產(chǎn)價值，就不存在“搭便車”現(xiàn)象。故初投放市場或準(zhǔn)備投放市場的廣告在市場上沒有一定影響范圍前是難以構(gòu)成抄襲、模仿廣告特點侵權(quán)。
3、要有區(qū)別于同類廣告顯著性特征。不能是市場上通常所見的廣告，它的表達(dá)方式是獨特的，要求有一定創(chuàng)意，廣告的整體布局和結(jié)構(gòu)有別于同類廣告。如果被模仿的廣告是非常簡單、常見的組合和表達(dá)，即使是赤**的模仿也不侵權(quán)。但對廣告創(chuàng)意要求要低于美術(shù)作品或?qū)嵱盟囆g(shù)品對創(chuàng)意的要求，甚至并不要求是富有美感的，只要是有獨特特征，易于從同類廣告中區(qū)別開來即可。某些廣告追求“丑陋的”標(biāo)新立異，有時也蘊涵著巨大的無形資產(chǎn)。目前，境外設(shè)計制作的廣告在國內(nèi)被模仿案件較多，如果該廣告與國內(nèi)廣告對比是具有創(chuàng)新的，但可能在國外廣告市場上又是同行業(yè)最常見的廣告，對這方面法院審查較難，模仿人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。
抄襲、模仿廣告特點侵權(quán)是指對他人富有顯著性、區(qū)別性特征的廣告的圖片、結(jié)構(gòu)、顏色及其中的排列組合和整體布局的抄襲或模仿，使消費者對廣告產(chǎn)生混淆，損害他人利益的不正當(dāng)競爭行為。
抄襲、模仿廣告特點侵權(quán)是當(dāng)前新類型知識產(chǎn)權(quán)案件，主要有以下特征：1、被告的抄襲與模仿行為并存，抄襲、模仿原告廣告特點行為與使用同原告近似商標(biāo)、廣告語行為并存。如上海市第二中級法院審理的馬克。布雷克展示公司訴上海喜馬拉雅廣告公司不正當(dāng)競爭侵權(quán)案中，原被告的廣告語中均有“靈活簡便的展架及展示系統(tǒng)、無需工具、隨意組合、隨身攜帶、反復(fù)使用”等，原告商標(biāo)為“展靈”，被告則用“展佳”；2、原告大多是境外的企業(yè)或境外企業(yè)在滬的銷售商，經(jīng)營國外產(chǎn)品，要求保護的廣告大多在境外設(shè)計、制作。國內(nèi)企業(yè)廣告互相抄襲、模仿情況實踐中很普遍，但國內(nèi)企業(yè)主張權(quán)利的微乎其微；3、原告的廣告從設(shè)計到制作均有顯著的特點；4、原、被告在同一市場開展同業(yè)競爭業(yè)務(wù)，被告旨在搶占、排擠被模仿人的產(chǎn)品或服務(wù)市場。
廣告與一般文字、美術(shù)或音像作品在著作權(quán)上的權(quán)利是一樣的，但廣告又有與這些作品完全不同的用途和價值。廣告是經(jīng)營者宣傳商品、服務(wù)以及樹立企業(yè)形象等的工具和手段。廣告的制作、設(shè)計、傳播是一項重要的工商業(yè)活動。特定的廣告反映了特定的商品、服務(wù)以及特定經(jīng)營者的企業(yè)形象，具有提高經(jīng)營者的商品和商業(yè)信譽，從而為經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢的功能。廣告價值并非僅僅體現(xiàn)在廣告作品的著作權(quán)上，更多體現(xiàn)在對有獨特創(chuàng)意的廣告宣傳和利用上，因此，廣告的商業(yè)功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出作為作品的著作權(quán)功能。但由于著作權(quán)對作品的“特點”或“風(fēng)格”是不能提供保護的，所以，單靠著作權(quán)保護廣告版面，不能阻止他人惡意模仿。
抄襲、模仿競爭者廣告特點是一種使公眾對該經(jīng)營者商品的性能、制作方法、質(zhì)量及特點易于產(chǎn)生誤解的表示或說法，是一種不誠實的市場行為，目的是與被模仿人同樣的市場投資中獲取不當(dāng)利益。表面看來，在后模仿的廣告也有獨立的著作權(quán)，實質(zhì)系同權(quán)狀態(tài)下的寄生行為，為法律所禁止。而廣告本身又有難以獲得專利等強保護的弱點。申請外觀設(shè)計專利保護程序復(fù)雜，時間長，代價過高?？赡苊總€種類產(chǎn)品有不同的廣告，廣告數(shù)量大，而且，廣告都有變換頻率快的特點。所以，司法部門應(yīng)加大制止抄襲、模仿廣告特點侵權(quán)的力度，維護和建立公平競爭的市場秩序，敦促國內(nèi)企業(yè)加強廣告成本投入，注重開發(fā)、培育企業(yè)無形資產(chǎn)，走出抄襲、模仿國外企業(yè)廣告的怪圈，為加入世貿(mào)組織做好準(zhǔn)備。
二、受保護廣告應(yīng)具備的要件
1、被模仿人必須是對廣告享有相應(yīng)權(quán)利的主體，模仿人系同被模仿人的同業(yè)競爭者。（1）被模仿人必須是廣告作品的著作權(quán)人或獲得相應(yīng)的授權(quán)人。如果廣告從國外獲得授權(quán)，必須提供經(jīng)公證認(rèn)證的在我國享有獨占使用權(quán)和追索權(quán)的授權(quán)證書。普通許可使用或僅有追索權(quán)的授權(quán)主體，不能作為主張權(quán)利的當(dāng)事人，因為，根據(jù)國際慣例，單純的訴訟權(quán)利的信托是不受保護的。（2）該廣告應(yīng)與模仿廣告宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)屬于同一類或同一大類，但對企業(yè)經(jīng)營范圍是否相同不應(yīng)作嚴(yán)格限制。由于當(dāng)前國家對企業(yè)的經(jīng)營范圍逐步放寬，如果要求企業(yè)經(jīng)營范圍基本相同可能會造成對部分侵權(quán)者得以逃避。
2、該廣告要有一定的投入和宣傳，在同行業(yè)中有一定影響。（1）被模仿廣告在系爭市場通過各種媒體進(jìn)行了投放或傳播，相應(yīng)的產(chǎn)品和服務(wù)已經(jīng)展開。競爭者間廣告所體現(xiàn)的產(chǎn)品或服務(wù)市場系在同一時空或部分市場有交叉情況下所進(jìn)行的同業(yè)競爭。如果廣告僅僅投放在國外市場，國內(nèi)普通消費者并未接觸到該廣告及廣告產(chǎn)品，也就不會造成混淆。對外商提出的要求保護的廣告對此要重點審查，因為，知識產(chǎn)權(quán)保護都有地域性特點。如原告馬克。布雷克展示公司訴被告上海喜馬拉雅廣告公司不正當(dāng)競爭侵權(quán)案中，原告請求保護的系列廣告中有2種版本的廣告未在中國市場傳播，法院最終只認(rèn)定抄襲、模仿另外3種版本廣告行為構(gòu)成侵權(quán)。（2）被模仿廣告在特定市場領(lǐng)域的消費者中有一定影響，但并不要求該廣告是知名廣告。由于模仿廣告特點屬于不正當(dāng)競爭侵權(quán)范疇，反不正當(dāng)競爭法的目的是要保護當(dāng)事人自由、充分競爭同時，要保障有序、公正競爭。如果將廣告的知名性作為要件，勢必使市場上大量的非法模仿行為排除在禁止之外，違背了競爭法的旨意。但是另一方面被抄襲、模仿廣告在其廣告輻射范圍內(nèi)的廣告投入、宣傳也應(yīng)有一定的廣度和深度，否則就不會產(chǎn)生一定量的無形資產(chǎn)價值，就不存在“搭便車”現(xiàn)象。故初投放市場或準(zhǔn)備投放市場的廣告在市場上沒有一定影響范圍前是難以構(gòu)成抄襲、模仿廣告特點侵權(quán)。
3、要有區(qū)別于同類廣告顯著性特征。不能是市場上通常所見的廣告，它的表達(dá)方式是獨特的，要求有一定創(chuàng)意，廣告的整體布局和結(jié)構(gòu)有別于同類廣告。如果被模仿的廣告是非常簡單、常見的組合和表達(dá)，即使是赤**的模仿也不侵權(quán)。但對廣告創(chuàng)意要求要低于美術(shù)作品或?qū)嵱盟囆g(shù)品對創(chuàng)意的要求，甚至并不要求是富有美感的，只要是有獨特特征，易于從同類廣告中區(qū)別開來即可。某些廣告追求“丑陋的”標(biāo)新立異，有時也蘊涵著巨大的無形資產(chǎn)。目前，境外設(shè)計制作的廣告在國內(nèi)被模仿案件較多，如果該廣告與國內(nèi)廣告對比是具有創(chuàng)新的，但可能在國外廣告市場上又是同行業(yè)最常見的廣告，對這方面法院審查較難，模仿人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。