第八章 強(qiáng)制措施
強(qiáng)制措施概述——拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住——拘留——逮捕
[考試大綱要求]
強(qiáng)制措施的概念、種類、特征及適用中考慮的因素，公民的扭送，拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕的概念、適用條件、適用程序、期限，保證人、保證金的相關(guān)知識(shí)，逮捕的權(quán)限。
第一節(jié) 強(qiáng)制措施概述
[內(nèi)容指導(dǎo)]
這里面我們掌握一下強(qiáng)制措施的概念，教材上有這么一個(gè)定義，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院為保證刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人或者現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子所采取的強(qiáng)制性限制其人身自由或者暫時(shí)剝奪其人身自由的各種法定強(qiáng)制方法。
這個(gè)定義可以說(shuō)是由若干個(gè)要素組成。強(qiáng)制措施的適用主體，只限于公檢法機(jī)關(guān)，當(dāng)然這個(gè)地方，公安機(jī)關(guān)就自動(dòng)包含了國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)、監(jiān)獄3個(gè)機(jī)關(guān)。
強(qiáng)制措施的適用對(duì)象只能是針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用，拘留的對(duì)象具體叫做現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，這里的現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子實(shí)際上也是犯罪嫌疑人的組成部分。
強(qiáng)制措施的目的或者強(qiáng)制措施的性質(zhì)是為了保證訴訟的順利進(jìn)行，其只具有訴訟的性質(zhì)而不具有懲罰性，也就是說(shuō)不能夠拿強(qiáng)制措施來(lái)作為懲罰犯罪嫌疑人、被告人的一種手段，只能是為了保證訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。
強(qiáng)制措施有兩種后果，一種是限制了行動(dòng)自由，一種是完全剝奪了人身自由。但我們也要看到，無(wú)論是哪種后果，都是臨時(shí)性的，因?yàn)樗皇且环N懲罰，而僅僅是為了保證訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。訴訟都是有期限的，所以強(qiáng)制措施的期限不可能是無(wú)期的，也不可能比訴訟期限長(zhǎng)，從訴訟的期限也可以看出強(qiáng)制措施都是臨時(shí)性生的。
最后一個(gè)就是強(qiáng)制措施的表現(xiàn)形式，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定有5種，按照強(qiáng)制力的輕重不同，由輕到重排列。還有一個(gè)內(nèi)容，就是公民的扭送，規(guī)定在刑事訴訟法的第63條里。注意二點(diǎn)，一是扭送不是強(qiáng)制措施種類，是法律賦予公民同犯罪作斗爭(zhēng)的一種手段；二是把扭送的適用范圍與拘留的適用范圍進(jìn)行比較，以免混淆，可以把刑事訴訟法的第61條和第63條放在一起比較學(xué)習(xí)掌握。以上這些內(nèi)容就構(gòu)成了第一節(jié)中我們應(yīng)掌握的重點(diǎn)。
第二節(jié) 拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、拘傳
我們主要掌握拘傳的適用條件，除了強(qiáng)制措施當(dāng)中應(yīng)有的條件要具備以外，拘傳有自己的兩個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)特點(diǎn)，拘傳的對(duì)象必須是沒(méi)有被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人。已經(jīng)被逮捕的就處在羈押狀態(tài)，處在羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人就不需要用這種強(qiáng)制措施了。如果需要對(duì)羈押的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行審訊，可以直接到關(guān)押場(chǎng)所提人，這種提人跟我們講的拘傳是兩回事。第二個(gè)特點(diǎn)是拘傳的目的，拘傳的目的當(dāng)然是保證訴訟的順利進(jìn)行，直接目的則是強(qiáng)制到案接受訊問(wèn)。因此，將人拘傳到案后不立即進(jìn)行訊問(wèn)，以及訊問(wèn)完畢不立即放人的做法都是錯(cuò)誤的，注意拘傳不具有羈押性。要把刑事訴訟拘傳和民事訴訟拘傳區(qū)別開(kāi)來(lái)；刑事訴訟當(dāng)中的拘傳和傳喚之間沒(méi)有必然聯(lián)系，公檢法機(jī)關(guān)可以先傳喚，被傳喚人沒(méi)有正當(dāng)理由不來(lái)的，再改為拘傳，那公檢法機(jī)關(guān)也可以直接就用拘傳，這是刑事訴訟當(dāng)中的拘傳，跟民事訴訟的拘傳不一樣。民事訴訟法規(guī)定必須先傳喚，傳喚是適用拘傳的必經(jīng)程序。再有就是我們順便掌握一下，傳喚不是強(qiáng)制措施，而拘傳是強(qiáng)制措施，區(qū)別就在于傳喚是要被傳喚人按照傳喚證上指定的時(shí)間，主動(dòng)到達(dá)指定地點(diǎn)，也就是說(shuō)在傳喚情況 下，傳喚機(jī)關(guān)不派出執(zhí)行人員。傳喚沒(méi)有執(zhí)行人員，基礎(chǔ)不一樣。拘傳情況下，拘傳機(jī)關(guān)是要派出執(zhí)行人員的，如果被拘傳人不服從，執(zhí)行人員有權(quán)采取必要的強(qiáng)制措施。
下面是拘傳程序上的要求，第一是拘傳要有拘傳證，不準(zhǔn)搞無(wú)證拘傳，拘傳證要由縣級(jí)以上包括縣級(jí)在內(nèi)的公檢法機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。第二是執(zhí)行拘傳時(shí)，執(zhí)行人員不得少于兩人。第三個(gè)是要把人帶到指定地點(diǎn)，馬上進(jìn)行訊問(wèn)。拘傳的目的就是訊問(wèn)，拘而不問(wèn)是不對(duì)的。第四是期限上的要求，即每一次拘傳不超過(guò)12小時(shí)。那么這有兩點(diǎn)，第一，這12小時(shí)不是從拘傳時(shí)開(kāi)始，而是把人帶到指定地點(diǎn)后開(kāi)始計(jì)算，因?yàn)樾淌略V訟法第79條規(guī)定法定期間不包括路途上的時(shí)間。第二點(diǎn)要注意刑事訴訟法第92條明確要求，不得以連續(xù)拘傳的方式變相羈押犯罪嫌疑人，這說(shuō)明在兩次拘傳之間要有一個(gè)間隔時(shí)間，這間隔時(shí)間-般為12小時(shí)。關(guān)于拘傳的分析就這些。
二、取保候?qū)?BR> 取保候?qū)?，第一個(gè)問(wèn)題就是要搞清楚取保候?qū)彽倪m用范圍，就是教材上講的適用條件，歸納起來(lái)有這樣幾個(gè)條件：（1）可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑。 （2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。 （3）患有嚴(yán)重疾病或者懷孕、哺乳的婦女。刑事訴訟法第74條還有這樣的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件不能在刑事訴訟法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審理的，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。刑事訴訟法第69條規(guī)定，檢察院不批準(zhǔn)逮捕的案件需要繼續(xù)偵查并且符合取保候?qū)彈l件的應(yīng)取保候?qū)?。刑事訴訟法第65條規(guī)定，對(duì)需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)?。以上是取保候?qū)彂?yīng)掌握的第-個(gè)問(wèn)題。掌握取保候?qū)彽臈l件或適用范圍的時(shí)候應(yīng)了解立法上的傾向，就是取保候?qū)徍痛侗容^起來(lái)，能夠取保候?qū)彽木筒灰?，就是用輕的不用重的。是不是一定要用取保候?qū)從?？從法律?guī)定來(lái)講沒(méi)有這個(gè)意思，對(duì)于有的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徔梢圆挥玫脑捑筒挥?，就是說(shuō)在訴訟過(guò)程當(dāng)中有的犯罪嫌疑人、被告人可以什么強(qiáng)制措施都不采用，因?yàn)椴捎脧?qiáng)制措施的目的是保證訴訟能夠保證訴訟順利進(jìn)行，不采用強(qiáng)制措施能夠保證訴訟順利進(jìn)行，就可以不采取任何強(qiáng)制措施。
下面來(lái)看取保候?qū)彽牡诙€(gè)問(wèn)題，取保候?qū)彽姆绞?。刑事訴訟法第53條規(guī)定，取保候?qū)徲袃煞N方式，一種是保證人擔(dān)保，一種是保證金擔(dān)保。一，不論哪一種擔(dān)保方式，都是由公檢法機(jī)關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人自己提出保證人或交納保證金，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有義務(wù)為犯罪嫌疑人、被告人尋找保證人或保證金。二，保證人和保證金在同一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人和同-事件上不能同時(shí)使用。三，取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行。這兩種擔(dān)保方式中重點(diǎn)掌握保證人擔(dān)保這種方式，首先掌握保證人的條件，根據(jù)刑事訴訟法第54條規(guī)定，保證人必須同時(shí)具備4個(gè)條件： （1）與本案無(wú)牽連； （2）有能力履行保證義務(wù)； （3）享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制； （4）有固定的住所、收入。與本案無(wú)牽連指的是在犯罪事實(shí)上，保證人不是共同作案人，并不是指保證人與被保證人在人身關(guān)系上沒(méi)有牽連，恰1合相反，保證人與被保證人在人身關(guān)系上應(yīng)當(dāng)有比較密切的關(guān)系。有能力履行保證義務(wù)，要求保證人必須年滿18周歲，精神正常。有固定住所、收入，這里“固定”既是對(duì)住所的規(guī)定又是對(duì)收入的規(guī)定。只有同時(shí)具備這四個(gè)條件才能充當(dāng)保證人。保證人的義務(wù)，根據(jù)刑事訴訟法第55條的規(guī)定，一共有兩項(xiàng)義務(wù)，一是監(jiān)督的義務(wù)，二是報(bào)告的義務(wù)，具體內(nèi)容大家可以看書(shū)。保證人不盡義務(wù)的后果，如果保證人沒(méi)有盡到義務(wù)，會(huì)受到一定處罰，尤其是沒(méi)有盡到報(bào)告的義務(wù)經(jīng)查證屬實(shí)，要由縣級(jí)以上的執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)保證人處以1000元以上2萬(wàn)元以下的罰款。如果保證人與被保證人串通協(xié)助被保證人逃離或?qū)Σ啬涞攸c(diǎn)拒絕向司法機(jī)關(guān)提供構(gòu)成犯罪的，依據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定追究保證人刑事責(zé)任。保證人是否履行了保證義務(wù)，對(duì)保證人是否以及如何進(jìn)行罰款都要由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定，決定的權(quán)力在執(zhí)行機(jī)關(guān)。關(guān)于保證人總體上掌握以下3點(diǎn)：保證人的條件、保證人的義務(wù)、沒(méi)有履行保證義務(wù)的后果。關(guān)于保證金，簡(jiǎn)單掌握下列內(nèi)容：1.保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣現(xiàn)金交納；2.保證金起點(diǎn)數(shù)額為1000元，即保底不封頂；3.保證金由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一收取和管理；4.沒(méi)收或者退還保證金的決定，都應(yīng)當(dāng)由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)作出。
取保候?qū)忂^(guò)程中我們要掌握的第三個(gè)問(wèn)題是被取保候?qū)徣说牧x務(wù)。根據(jù)刑事訴訟法第56條的規(guī)定，被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g要同時(shí)遵守4項(xiàng)法律規(guī)定： （1）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開(kāi)所居住的市縣； （2）在傳訊時(shí)及時(shí)到案； （3）不得以任何形式干擾證人作證； （4）不得毀滅、偽造證據(jù)。以上4項(xiàng)要求執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r(shí)應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣瞬⒏嬷浞珊蠊?，違反規(guī)定的，對(duì)繳納的保證金要進(jìn)行沒(méi)收，然后區(qū)別情節(jié)還可以責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過(guò)重新繳納保證金、提出保證人，或者對(duì)犯罪嫌疑人、被告人改變強(qiáng)制措施，變?yōu)楸O(jiān)視居住或者逮捕。
取保候?qū)彽牡谒膫€(gè)問(wèn)題就是取保候?qū)彽某绦?，重點(diǎn)掌握這樣一個(gè)要點(diǎn)：就是什么樣的人可以申請(qǐng)取保候?qū)?。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和犯罪嫌疑人被逮捕后聘請(qǐng)的律師可以為犯罪嫌疑人、被告人申請(qǐng)取保候?qū)?。這幾種人有權(quán)為犯罪嫌疑人、被告人申請(qǐng)取保候?qū)?，申?qǐng)必須提交書(shū)面申請(qǐng)。有權(quán)決定的機(jī)關(guān)必須在收到書(shū)面申請(qǐng)的7曰之內(nèi)作出是否同意的決定，其中符合取保候?qū)彈l件的，要確定采取何種擔(dān)保方式，然后依法辦理有關(guān)手續(xù)，如果不同意取保候?qū)徤暾?qǐng)的，要告知申請(qǐng)人并說(shuō)明理由。
取保候?qū)彽淖詈髢?nèi)容就是它的期限，刑事訴訟法第58條規(guī)定不能超過(guò)12個(gè)月。
三、監(jiān)視居住
要掌握的重點(diǎn)有3個(gè)。第一個(gè)，就是它的適用范圍或者適用條件，監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用條件相同，也就是說(shuō)能采取取保候?qū)彽木湍懿扇”O(jiān)視居住。一般在無(wú)法取保候?qū)彽那闆r下使用監(jiān)視居住，例如，犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有保證人或者保證金，就可以采用監(jiān)視居住。
第二個(gè)，就是被監(jiān)視居住人的義務(wù)，根據(jù)刑事訴訟法第57條規(guī)定，被監(jiān)視居住人在被監(jiān)視居住期間應(yīng)遵守5項(xiàng)規(guī)定：（1）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開(kāi)住處，無(wú)固定住處的不得離開(kāi)指定居所。根據(jù)公安部規(guī)定，固定居所指的是在辦案機(jī)關(guān)所在堋巳罪嫌疑人、被告人有沒(méi)有住處，而不是犯罪嫌疑人、被告人在其戶口所在地有沒(méi)有住所。（2）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見(jiàn)他人，他人不包括聘請(qǐng)的律師、共居人。（3）在傳訊時(shí)及時(shí)到案。（4）不得以任何形式干擾證人作證。（5）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。被監(jiān)視居住人如果違反法律要求，情節(jié)嚴(yán)重的予以逮捕。
第三個(gè)，就是監(jiān)視居住的期限，依據(jù)刑事訴訟法第58條規(guī)定，最長(zhǎng)不得超過(guò)6個(gè)月。
第三節(jié) 拘 留
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，拘留一共有3種：作為刑事強(qiáng)制措施的拘留叫做刑事拘留；作為行政處罰手段的拘留叫治安拘留，也叫做行政拘留；作為人民法院對(duì)于違反法律規(guī)定妨害法院審判活動(dòng)的人的拘留叫做司法拘留。這3種拘留在性質(zhì)、期限、適用條件、對(duì)象上都是不一樣的。我們主要學(xué)習(xí)作為刑事強(qiáng)制措施之一的拘留。
我們要掌握的第一個(gè)要點(diǎn)，就是適用范圍，適用范圍分為公安機(jī)關(guān)的和人民檢察院的，因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院都有權(quán)使用刑事拘留。
公安機(jī)關(guān)的拘留對(duì)象是現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，具體范圍一共有7個(gè)，也就是說(shuō)現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子具有法定7種情形之一的，公安機(jī)關(guān)就有權(quán)拘留，這7種情形規(guī)定在刑事訴訟法第61條中：（1）正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或在實(shí)行犯罪后即時(shí)被發(fā)現(xiàn)的；（2）被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人指認(rèn)他犯罪的；（3）在身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；（4）犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的；（5）有毀滅、偽造證據(jù)或串供可能的；（6）不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的；（7）有流竄、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。
人民檢察院拘留的適用條件，從適用對(duì)象來(lái)講，是犯罪嫌疑人，從適用范圍來(lái)講是：（1）犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的。（2）有毀滅、偽造證據(jù)或串供可能的。這兩種情況人民檢察院有權(quán)決定拘留，公安機(jī)關(guān)、檢察院的拘留都由公安機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行。
拘留的程序主要講拘留的執(zhí)行程序。第一，不論公安機(jī)關(guān)、檢察院拘留都要由公安機(jī)關(guān)開(kāi)出拘留證，并應(yīng)向被拘留人出示，執(zhí)行人員不應(yīng)少于兩人，被拘留人應(yīng)在拘留證上簽名，如果拒絕簽名的，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)注明。第二，拘留后24小時(shí)內(nèi)應(yīng)當(dāng)把拘留的原因及關(guān)押處所通知其家屬或所在單位，這一點(diǎn)在能夠做的情況下應(yīng)盡量去做，如果碰到有礙偵查或無(wú)法通知的情形可以暫不通知。另外應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)對(duì)被拘留人進(jìn)行訊問(wèn)，必須進(jìn)行，否則就違反了法律及法定程序。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，這兩項(xiàng)工作都要由決定拘留的機(jī)關(guān)來(lái)做，請(qǐng)注意不是由執(zhí)行拘留的機(jī)關(guān)來(lái)做。第三，就是拘留的期限。主要掌握拘留期限最長(zhǎng)是多少天就可以了。公安機(jī)關(guān)、檢察院一次拘留最長(zhǎng)期限是14天，如果是流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案，拘留期限最長(zhǎng)可以達(dá)到37天。
第四節(jié) 逮 捕
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、逮捕的適用條件
依據(jù)刑事訴訟法第60條規(guī)定，逮捕必須同時(shí)具備3個(gè)條件：
第一，證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，六吉6委規(guī)定第26條對(duì)此設(shè)置了3個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即指同時(shí)具備下列情形：（1）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)。（2）有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的。（3）證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的。
第二，可能判處徒刑以上刑罰， “可能”兩個(gè)字告訴我們即使是依法逮捕的犯罪嫌疑人也不一定必須被判處刑罰，也就是說(shuō)依法逮捕的犯罪嫌疑人最后沒(méi)有被判處刑罰并不意味著逮捕就是錯(cuò)誤的。
第三，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的。
逮捕適用條件的另外一個(gè)小要點(diǎn)就是刑事訴訟法第60條第2款規(guī)定，符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的辦法?；加袊?yán)重疾病由醫(yī)學(xué)上來(lái)進(jìn)行判斷，嬰兒一般指1周歲以內(nèi)的。另外法律采用的是可以采用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，換句話說(shuō)，就是對(duì)患有嚴(yán)重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女事實(shí)證明不逮捕不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性而有逮捕必要的，依然可以逮捕。
二、逮捕的權(quán)限
根據(jù)憲法的規(guī)定逮捕的權(quán)限分為3個(gè)部分，即逮捕的批準(zhǔn)權(quán)、逮捕的決定權(quán)、逮捕的執(zhí)行權(quán)。
逮捕的批準(zhǔn)權(quán)由人民檢察院行使，行使的條件是除人民檢察院以外的其他偵查機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程當(dāng)中如果需要逮捕犯罪嫌疑人，都要提請(qǐng)人民檢察院審查批準(zhǔn)，可見(jiàn)，逮捕批準(zhǔn)權(quán)從程序上分為提請(qǐng)批準(zhǔn)和審查批準(zhǔn)兩個(gè)部分。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人具備逮捕條件時(shí)可以提請(qǐng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，從程序上講，要遵守4個(gè)要求：1.提請(qǐng)時(shí)必須向人民檢察院提交提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕書(shū)，也就是書(shū)面提請(qǐng)。2.應(yīng)當(dāng)附上卷宗、證據(jù)材料。3.應(yīng)當(dāng)向同級(jí)檢察院提請(qǐng)。4.必須遵守拘留期限，一般拘留應(yīng)當(dāng)在拘留后7曰內(nèi)提請(qǐng)逮捕，特殊情況下，應(yīng)當(dāng)在拘留后30曰內(nèi)提請(qǐng)逮捕。檢察機(jī)關(guān)接到提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕書(shū)，首先，要在法定期限內(nèi)進(jìn)行審查，如公安機(jī)關(guān)已進(jìn)行拘留，檢察院應(yīng)在7曰內(nèi)作出決定，如沒(méi)有拘留，檢察院審查期間可以在15曰到20曰之間。其次，檢察機(jī)關(guān)的審查由檢察人員進(jìn)行，由檢察長(zhǎng)作出決定。重大案件還須由檢察委員會(huì)討論決定。再次，檢察機(jī)關(guān)在逮捕問(wèn)題上只能作出兩種決定，一種是批準(zhǔn)逮捕，一種是不批準(zhǔn)逮捕，沒(méi)有其他決定。最后，檢察機(jī)關(guān)在不批準(zhǔn)逮捕決定中可以附上補(bǔ)充偵查的要求。
逮捕的決定權(quán)檢察機(jī)關(guān)、人民法院都擁有，檢察院、法院擁有獨(dú)立的逮捕決定權(quán)，不需其他機(jī)關(guān)同意或配合。檢察機(jī)關(guān)的逮捕決定權(quán)適用兩種情況：第一，檢察機(jī)關(guān)在自己偵查的案件中，認(rèn)為犯罪嫌疑人具備逮捕條件時(shí)就直接作出逮捕決定。第二，在審查起訴階段，認(rèn)為前面沒(méi)有逮捕的犯罪嫌疑人現(xiàn)在具備逮捕條件應(yīng)當(dāng)逮捕的，也可直接作出逮捕決定。人民法院的逮捕決定權(quán)也適用于兩種情況：第一，人民法院受理的自訴案件，被告人符合逮捕條件的，人民法院直接作出逮捕的決定。第二，公訴案件在審判過(guò)程中原來(lái)沒(méi)有逮捕的被告人，現(xiàn)具備逮捕條件的，由人民法院直接作出逮捕的決定，予以逮捕。以上是逮捕的決定權(quán)。
逮捕的執(zhí)行權(quán)，由公安機(jī)關(guān)行使，關(guān)于逮捕的權(quán)限，就做以上分析。
逮捕的程序與逮捕的權(quán)限密切相關(guān)，也分為3個(gè)部分，一是逮捕的批捕程序，由2個(gè)部分組成，即提請(qǐng)程序和審查決定程序；二是逮捕的決定程序，重點(diǎn)掌握逮捕的決定權(quán)掌握在檢察長(zhǎng)、院長(zhǎng)手中，重大案件由檢委會(huì)或?qū)徫瘯?huì)討論決定，辦案人員不具有決定權(quán)；三是逮捕的執(zhí)行程序，和拘留的執(zhí)行程序沒(méi)有區(qū)別，可以放在一起學(xué)習(xí)。
第九章 附帶民事訴訟
附帶民事訴訟概述——附帶民事訴訟的成立條件——附帶民事訴訟的提起和審判
第一節(jié) 附帶民事訴訟概述
一、 附帶民事訴訟的概念
附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問(wèn)題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。根據(jù)刑事訴訟法第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國(guó)家、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時(shí)候，可以查封或者扣押被告人的財(cái)產(chǎn)。解決附帶民事訴訟問(wèn)題時(shí)所依據(jù)的法律具有復(fù)合性特點(diǎn)：就實(shí)體法而言，對(duì)損害事實(shí)的認(rèn)定，不僅要遵循刑法關(guān)于具體案件犯罪構(gòu)成的規(guī)定，而且要受民事法律規(guī)范調(diào)整；就程序法而言，除刑事訴訟法有特殊規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。高法解釋第100條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。
二、附帶民事訴訟的賠償范圍
總的來(lái)講，賠償范圍為物質(zhì)方面的損失，但法律在不同的場(chǎng)合有不同的表述。刑事訴訟法第77條第1款規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，用的是“物質(zhì)損失”；同條第2款規(guī)定如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，用的是“財(cái)產(chǎn)損失”；刑法第36條規(guī)定由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處分外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失，用的是“經(jīng)濟(jì)損失”。根據(jù)上述法律規(guī)定，可以理解為在附帶民事訴訟賠償范圍問(wèn)題上，物質(zhì)損失、財(cái)產(chǎn)損失、經(jīng)濟(jì)損失三詞同義，邏輯上屬于同一概念。人民法院2000年12月4曰通過(guò)的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第1條規(guī)定：因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失 的，可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受的精神損失而提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理。
第二節(jié) 附帶民事訴訟的成立條件
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，附帶民事訴訟有五個(gè)成立條件。
一、以刑事訴訟的成立為前提條件
附帶民事訴訟必須以刑事訴訟的成立為前提，如果刑事訴訟不成立，附帶民事訴訟就失去了存在的基礎(chǔ)，被害人就應(yīng)當(dāng)提起獨(dú)立的民事訴訟，而不能提起附帶民事訴訟。此外，如果刑事訴訟程序尚未啟動(dòng)，或者刑事訴訟程序已經(jīng)結(jié)束，被害人也只能提起獨(dú)立的民事訴訟，而不能提起附帶民事訴訟。
二、 提起附帶民事訴訟的原告人符合法定條件
根據(jù)高法解釋第84條、第85條的規(guī)定，有權(quán)提起附帶民事訴訟的是：1.因?yàn)榉缸镄袨槎馐芪镔|(zhì)損失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，都有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是附帶民事訴訟中最常見(jiàn)的原告人。2.被犯罪分子侵害造成物質(zhì)損失的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等。3.當(dāng)被害人是未成年人或精神病患者等無(wú)行為能力人或限制行為能力人時(shí)，他們的法定代理人或監(jiān)護(hù)人可以代為提起附帶民事訴訟。4.當(dāng)被害人死亡時(shí)，其法定繼承人可以代為提起附帶民事訴訟。這是因?yàn)楸缓θ艘虮桓嫒说姆缸镄袨樵馐芙?jīng)濟(jì)損失而獲得的賠償，理所應(yīng)當(dāng)看作是被害人的遺產(chǎn)范圍，由其繼承人提起附帶民事訴訟具備事實(shí)根據(jù)。5.如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴時(shí)，可以提起附帶民事訴訟。這里的“可以”應(yīng)當(dāng)同第二種情況聯(lián)系起來(lái)理解，即當(dāng)國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，而被害單位沒(méi)有提起附帶民事訴訟時(shí)，人民檢察院作為國(guó)家利益的維護(hù)者，有責(zé)任提起附帶民事訴訟。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)一并提起附帶民事訴訟時(shí)，它既是公訴機(jī)關(guān)，又是民事原告人，享有民事原告人的訴訟權(quán)利，但無(wú)權(quán)同被告人就經(jīng)濟(jì)賠償通過(guò)調(diào)解達(dá)成協(xié)議或自行和解。
三、有明確的被告人及具體要求和事實(shí)根據(jù)
根據(jù)高法解釋第86條規(guī)定，附帶民事訴訟中依法負(fù)有賠償責(zé)任的人包括：1.刑事被告人，包括公民、法人和其他組織，以及沒(méi)有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人。2.未成年刑事被告人的監(jiān)護(hù)人。3.已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人。4.共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人。5.其他對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人。
附帶民事訴訟的成年被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
原告人提起附帶民事訴訟，不僅要求有明確的被告人，還必須有具體的訴訟請(qǐng)求，即提出應(yīng)當(dāng)賠償?shù)木唧w數(shù)額，同時(shí)對(duì)加害事實(shí)造成的物質(zhì)損失的說(shuō)明要有事實(shí)根據(jù)，并應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
四、被害人的物質(zhì)損失是被告人的犯罪行為造成的
對(duì)這一條件的理解要注意兩點(diǎn)：
1.這里的犯罪行為是指被告人在刑事訴訟過(guò)程中被指控的犯罪行為，而不要求是人民法院以生效裁判確定犯罪的行為。只要行為人被公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事追訴，因其行為遭受物質(zhì)損失的人就可以提起附帶民事訴訟。即使被告人的行為最終沒(méi)有被人民法院以生效的裁判確定為實(shí)體意義上的犯罪行為，也不影響附帶民事訴訟的提起和進(jìn)行。高法解釋第101條規(guī)定：人民法院認(rèn)為公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對(duì)已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。
2.被害人所遭受的物質(zhì)損失與被告人的犯罪行為之間必須存在因果關(guān)系，存在著內(nèi)在的聯(lián)系。犯罪行為造成的物質(zhì)損失，既包括犯罪行為已經(jīng)給被害人造成的物質(zhì)損失，例如，犯罪分子作案時(shí)破壞的門(mén)窗、車輛、物品，被害人的醫(yī)療費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等，這種損失又稱為積極損失；此外還包括被害人將來(lái)必然遭受的物質(zhì)利益的損失，例如，因傷殘減少的勞動(dòng)收入，今后繼續(xù)醫(yī)療的費(fèi)用，被毀壞的豐收在望的莊稼等，這種損失又稱消極損失。但是，不包括今后可能得到的或通過(guò)努力才能爭(zhēng)得的物質(zhì)利益，比如超產(chǎn)獎(jiǎng)、發(fā)明獎(jiǎng)、加班費(fèi)等。至于在犯罪過(guò)程中因被害人自己的過(guò)錯(cuò)造成的損失，則不應(yīng)由被告人承擔(dān)。此外，因民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系糾紛而引起的刑事犯罪，不能在刑事訴訟過(guò)程中解決，也不能就刑事犯罪之前的債權(quán)債務(wù)問(wèn)題提起附帶民事訴訟。
五、屬于人民法院受理附帶民事的范圍
第三節(jié) 附帶民事訴訟的提起和審判
[內(nèi)容指導(dǎo)]
我們先來(lái)學(xué)習(xí)附帶民事訴訟的提起，分三個(gè)問(wèn)題學(xué)習(xí)。第一個(gè)問(wèn)題是提起附帶民事訴訟的期間。高法解釋第89條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒(méi)有提起，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟?？梢?jiàn)，關(guān)于起訴的截止時(shí)間，就不能只看刑事訴訟法的規(guī)定了。但沒(méi)有改變起訴的開(kāi)始時(shí)間，也就是說(shuō)，只要是在刑事訴訟過(guò)程中，無(wú)論是在偵查階段、起訴階段還是審判階段，被害人依法都可以提起附帶民事訴訟。高法解釋第90條規(guī)定：在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提起賠償要求，已經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)按附帶民事訴訟案件受理；經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議并已給付，被害人又堅(jiān)持向人民法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理。
第二個(gè)問(wèn)題是提起附帶民事訴訟的方式。提起附帶民事訴訟一般應(yīng)當(dāng)提交附帶民事訴狀，書(shū)寫(xiě)訴狀確實(shí)有困難的，可以口頭起訴。審判人員應(yīng)當(dāng)對(duì)原告人的口頭訴訟請(qǐng)求詳細(xì)詢問(wèn)，并制作筆錄，然后向原告人宣讀；原告人確認(rèn)準(zhǔn)確無(wú)誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。人民檢察院提起附帶民事訴訟時(shí)必須在起訴書(shū)上寫(xiě)明，不能用口頭的方式提起附帶民事訴訟。在訴訟過(guò)程中，被害人應(yīng)當(dāng)提起附帶民事訴訟而沒(méi)有提起時(shí)，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院可以告知因犯罪行為遭受損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無(wú)行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人等，有權(quán)提起附帶民事訴訟，以便他們決定是否行使這一權(quán)利。如果他們放棄這一權(quán)利，應(yīng)當(dāng)許可，并記錄在案。但是如果被告人的行為是給國(guó)家、集體財(cái)產(chǎn)造成損失，受損害單位不提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時(shí)，可以提起附帶民事訴訟，以保護(hù)國(guó)家和集體財(cái)產(chǎn)免受損失。
第三個(gè)問(wèn)題是附帶民事起訴狀。刑事附帶民事起訴狀由首部、正文和尾部組成。1.首部應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：（1）文書(shū)名稱，即“刑事附帶民事起訴狀”；（2）附帶民事訴訟原告人、被告人的姓名、性別、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址。2.正文應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：（1）訴訟請(qǐng)求；（2）事實(shí)與理由；（3）證明損失的證據(jù)等。訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明請(qǐng)求附帶民事訴訟被害人賠償?shù)捻?xiàng)目和具體數(shù)額。事實(shí)，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明因附帶民事訴訟被告人的犯罪行為給被害人、附帶民事訴訟原告人造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的情況。理由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，寫(xiě)明為什么應(yīng)當(dāng)由附帶民事訴訟被告人承擔(dān)民事責(zé)任。證明損失的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)一一列明名稱、種類及來(lái)源。3.尾部應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：（1）致送人民法院的名稱；（2）附帶民事起訴狀的份數(shù)；（3）附帶民事訴訟原告人簽名或者蓋章；（4）具狀時(shí)間。
下面，我們?cè)賮?lái)學(xué)習(xí)一下附帶民事訴訟的審判。
刑事訴訟法第78條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件-并審判，只有為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。對(duì)刑事部分和民事部分分開(kāi)審判時(shí)要注意：第一，只能先審刑事部分，后審附帶民事部分，而不能先審附帶民事部分，再審刑事音區(qū)分；第二，必須由審理刑事案件的同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事部分，不得另行組成合議庭；第三，附帶民事部分的判決對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定不得同刑事判決相抵觸；第四，附帶民事訴訟部分的延期審理，一般不影響刑事判決的生效。
根據(jù)人民法院的有關(guān)司法解釋，在審理刑事附帶民事案件過(guò)程中還應(yīng)當(dāng)遵守以下特殊規(guī)定：1.人民法院收到附帶民事訴訟訴狀后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并在7曰以內(nèi)決定是否立案。符合刑事訴訟法規(guī)定的附帶民事訴訟起訴條件的，應(yīng)當(dāng)受理；不符合的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。2.人民法院受理附帶民事訴訟后，應(yīng)當(dāng)在5曰內(nèi)向附帶民事訴訟的被告人送達(dá)附帶民事訴充起訴狀副本，或者將口頭起訴的內(nèi)容及時(shí)通知其法定代理人。人民法院在送達(dá)附帶民事起訴狀副本時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事案件審理的期限，確定被告人或者其法定代理人提交民事答辯狀的時(shí)間。3.附帶民事訴訟原告人有權(quán)提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)。對(duì)于先子執(zhí)行的申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，裁定先子執(zhí)行或者駁回申請(qǐng)。4.人民法院審理附帶民事訴訟案件，在必要的時(shí)候，可以決定查封或者扣押被告人的財(cái)產(chǎn)。5.附帶民事訴訟的原告人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)當(dāng)按自行撤訴處理。6.附帶民事訴訟案件的當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。7.審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書(shū)。調(diào)解書(shū)經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解達(dá)成協(xié)議并當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調(diào)解書(shū)，但應(yīng)當(dāng)記入筆錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人、審判人員、書(shū)記員簽名或者蓋章即發(fā)生法律效力。經(jīng)調(diào)解無(wú)法達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書(shū)簽收前當(dāng)事人一方反海的，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并開(kāi)庭審理，作出判決。開(kāi)庭審理時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)分階段進(jìn)行，先審理刑事部分，然后審理附帶民事部分。8.對(duì)于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時(shí)難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。如果同一審判組織的成員確實(shí)無(wú)法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。9.人民法院認(rèn)定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對(duì)已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。10.被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。11.犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。12.人民法院審理附帶民事案件依法判決后，查明被告人確實(shí)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行。13.人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費(fèi)。
最后，我們來(lái)掌握一下附帶民事訴訟判決書(shū)的相關(guān)知識(shí)。
刑事附帶民事訴訟的判決由首部、事實(shí)、理由、判決結(jié)果、尾部五部分組成。在寫(xiě)作時(shí)應(yīng)注意以下問(wèn)題：
（一）首部。應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明以下內(nèi)容：1.判決書(shū)的名稱、案號(hào)。名稱應(yīng)寫(xiě)明是刑事附帶民事判決書(shū)。2.附帶民事訴訟當(dāng)事人的身份，包括姓名、性別、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址等。委托了訴訟代理人的，要列明訴訟代理人。3.案件由來(lái)、審判組織、審判方式和審判過(guò)程。要寫(xiě)明附帶民事訴訟原告人向法院提起了附帶民事訴訟。
（二）事實(shí)。1.概述人民檢察院指控被告人犯罪的事實(shí)、證據(jù)和適用法律的意見(jiàn)。2.簡(jiǎn)述附帶民事訴訟原告人起訴的內(nèi)容。3.寫(xiě)明被告人對(duì)人民檢察院指控的犯罪事實(shí)和附帶民事訴訟原告人的訴訟請(qǐng)求所作的供述、辯解、自行辯護(hù)的意見(jiàn)和有關(guān)證據(jù)；辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)和有關(guān)證據(jù)。4.寫(xiě)明經(jīng)法庭審理查明的全部事實(shí)。5.寫(xiě)明據(jù)以定案的證據(jù)。
（三）理由。根據(jù)法庭已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)定，充分論證被害人是否由于被告人的犯罪行為而遭受經(jīng)濟(jì)損失以及經(jīng)濟(jì)損失的大小，被告人對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)損失是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任以及法律依據(jù)。對(duì)于控辯雙方關(guān)于事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面的意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明是否采納并分析是否采納的理由。對(duì)法律依據(jù)不僅應(yīng)當(dāng)引用刑法的有關(guān)規(guī)定，而且應(yīng)當(dāng)引用民法的有關(guān)規(guī)定。
（四）判決結(jié)果。除寫(xiě)明被告人構(gòu)成了何罪，應(yīng)受何種刑罰處罰或者免于刑罰處罰，或者宣告無(wú)罪以外，還應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明附帶民事訴訟部分如何解決。
（五）尾部。這一部分要交代上訴權(quán)、上訴期限和上訴方法；合議庭組成人員署名；作出判決的時(shí)間；加蓋人民法院印章；書(shū)記員署名。
第十章 期間、送達(dá)
期間――送達(dá)
[考試大綱要求]
期間的計(jì)算單位方法及恢復(fù)的條件，送達(dá)的方式和程序，直接送達(dá)，留置送達(dá)，委托送達(dá)，郵寄關(guān)達(dá)，轉(zhuǎn)交送達(dá)。
第一節(jié) 期 間
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、期間的概述
一般看一下就可以，這里面出題的可能性不大。
二、期間的計(jì)算
這是我們要解決的一個(gè)比較重要的問(wèn)題。有時(shí)候出題就考在期間的計(jì)算這部分，幾乎每年的考試都要涉及。首先，我們來(lái)看期間的計(jì)算單位和方法。刑事訴訟法規(guī)定的期間的計(jì)算單位有時(shí)、曰、月，如果是以時(shí)、曰計(jì)算的話，期間開(kāi)始的時(shí)、曰不計(jì)算在期間以內(nèi)。
我們舉個(gè)例子，一次拘傳，拘傳期限不超過(guò)12小時(shí)。例如，犯罪嫌疑人在上午的9點(diǎn)15分被拘傳到指定的地點(diǎn)，那么12小時(shí)從什么時(shí)候開(kāi)始計(jì)算呢，不是從9點(diǎn)15分開(kāi)始計(jì)算，因?yàn)殚_(kāi)始的時(shí)間不計(jì)算在內(nèi)，那就是從9點(diǎn)到10點(diǎn)的這1個(gè)小時(shí)不算在內(nèi)。因?yàn)?點(diǎn)15是在9點(diǎn)到10點(diǎn)之間，l2小時(shí)應(yīng)該從10點(diǎn)開(kāi)始計(jì)算。以日為計(jì)算單位的，我們也舉個(gè)例子。按照刑事訴訟法第15l條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭10曰之前，向被告人送達(dá)起訴書(shū)副本。比如說(shuō)，某個(gè)案件是6月1曰送達(dá)起訴書(shū)的，那么這個(gè)10曰就要從6月2曰開(kāi)始計(jì)算，6月2曰為第一天，6月1曰不計(jì)算，因?yàn)槠陂g開(kāi)始曰不計(jì)算在法定期間之內(nèi)。如果是以月為單位計(jì)算的期間，人民法院解釋，這個(gè)月應(yīng)該這么算： 自本月的某曰到下個(gè)月的同一日為1個(gè)月。也就是說(shuō)，以月為計(jì)算單位的，開(kāi)始曰和結(jié)束曰應(yīng)該為同一曰期，9月5日開(kāi)始的，那么到10月5曰就算滿1個(gè)月，同前些年的司法解釋不一樣，現(xiàn)在我們就掌握開(kāi)始月的某日到結(jié)束月的同一曰期為1個(gè)月。還有我們要注意到，開(kāi)始月的最后一日到結(jié)束月的最后一日為一個(gè)月，例如1月31曰開(kāi)始，一個(gè)整月就算到2月28曰。如果是半個(gè)月，凡是半個(gè)月的，一律按15天計(jì)算。實(shí)踐中可能還會(huì)碰到一種情況，期間的最后l曰即屆滿之曰恰好碰到法定節(jié)假曰，一般以節(jié)假日后的第一個(gè)工作曰為期間屆滿的日期。比如說(shuō)，某個(gè)訴訟活動(dòng)，期間的最后一日是5月1日，那么5月1日是法定的假日，這樣就要順延，順延到節(jié)假曰結(jié)束之后的第一個(gè)工作日，按照現(xiàn)在的算法，就是要順延到5月8曰，在5月8曰進(jìn)行這項(xiàng)訴訟活動(dòng)仍然是有效的。但在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人往往通過(guò)拘留、逮捕被關(guān)押了，因此，如果是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在押的期間，就到期間屆滿之曰結(jié)束，不能順延。簡(jiǎn)單說(shuō)，事關(guān)公民人身自由的這種期間，不能順延，該哪天結(jié)束的，就到哪天結(jié)束。
根據(jù)刑事訴訟法第79條規(guī)定，法定期間的計(jì)算，不包括路途上的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)將路途時(shí)間扣除。路途時(shí)間包括人在路途上的時(shí)間和訴訟材料在路途上的時(shí)間。舉個(gè)例子，如公安機(jī)關(guān)到外地逮捕犯罪嫌疑人，逮捕犯罪嫌疑人以后，押解到辦案的地點(diǎn)，路上兩天的時(shí)間，這時(shí)不能要求逮捕機(jī)關(guān)在24小時(shí)之內(nèi)對(duì)被逮捕人進(jìn)行訊問(wèn)。24小時(shí)之內(nèi)的訊問(wèn)起算時(shí)間應(yīng)該是在押解到辦案地點(diǎn)以后開(kāi)始計(jì)算。路途時(shí)間不能算，路途時(shí)間在最后計(jì)算羈押期間的時(shí)候應(yīng)該計(jì)算。訴訟材料在路途上的時(shí)間，也不能算在訴訟期限內(nèi)，比如，基層檢察院對(duì)偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查起訴，經(jīng)審查認(rèn)定案情重大，犯罪嫌疑人可能要被判處無(wú)期徒刑以上刑罰，因此把案卷請(qǐng)求移送上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)，上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)同意了，基層檢察院就要把本案有關(guān)的材料移交給上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)，這個(gè)移交所需的時(shí)間就不計(jì)算在審查起訴的期限里。刑事訴訟法第79條還規(guī)定，通過(guò)郵寄的上訴狀、其他訴訟文件應(yīng)當(dāng)以在當(dāng)?shù)亟秽]蓋戳的時(shí)間確定訴訟期間，在法定期間屆滿前交郵的，即使文件到達(dá)司法機(jī)關(guān)時(shí)已經(jīng)超過(guò)法定期間，仍然有效。根據(jù)刑事訴訟法第128條的規(guī)定，偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重大罪行，自發(fā)現(xiàn)之曰起依據(jù)刑事訴訟法第124條的規(guī)定重新計(jì)算偵查的期限。犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、地址和身份不明的，偵查羈押期限從查明其身份起計(jì)算，但是不得停止對(duì)其犯罪行為的偵查取證。刑事訴訟法在相關(guān)的條文里面還規(guī)定，公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院補(bǔ)充偵查完畢以后，移送人民檢察院或者人民法院的，人民檢察院或者人民法院重新計(jì)算審查起訴或者審理期限。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重審的案件，原審人民法院自收到發(fā)回案件，重新計(jì)算審理期限。對(duì)于人民檢察院或者人民法院改變管轄的公訴案件，從改變后的辦案機(jī)關(guān)收到案件之曰起，計(jì)算辦案期限。還有，犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，對(duì)他們作精神病鑒定的期間，不計(jì)入辦案期間。以上是期間的計(jì)算要掌握的內(nèi)容。
二、期間的恢復(fù)
期間的最后-個(gè)問(wèn)題，是期間的，恢復(fù)。期間的恢復(fù)要掌握的一個(gè)重點(diǎn)就是期間恢復(fù)的條件。第一個(gè)條件，期間恢復(fù)的申請(qǐng)主體是特定的，就是只有當(dāng)事人才能提出期間恢復(fù)的申請(qǐng)。第二個(gè)條件，申請(qǐng)的理由。法定期間的耽誤是由于不可抗拒的原因所導(dǎo)致或者是其他正當(dāng)?shù)睦碛稍斐傻?。第三個(gè)條件是申請(qǐng)的時(shí)間。申請(qǐng)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是在障礙或者原因消除之后的5曰以內(nèi)提出。最后一個(gè)條件，是申請(qǐng)的裁決。申請(qǐng)必須向?qū)徟斜景傅娜嗣穹ㄔ禾岢?，人民法院用裁定?lái)決定是否準(zhǔn)許。
第二節(jié) 送 達(dá)
[內(nèi)容指導(dǎo)]
刑事訴訟法中有關(guān)送達(dá)的規(guī)定比較簡(jiǎn)單。刑事訴訟法的試卷中考送達(dá)的概率比較低。這方面如果要考的話，主要是在民事訴訟法中，所以我們就不把它作為重點(diǎn)，簡(jiǎn)單掌握這么幾個(gè)方面就可以了。一是送達(dá)的主體，只能是公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)向當(dāng)事人和其他訴訟參與人以及有關(guān)機(jī)關(guān)送達(dá)。送達(dá)的內(nèi)容是訴訟文書(shū)。送達(dá)的方式和程序由法律規(guī)定，包括司法解釋。送達(dá)有一個(gè)具體要求即送達(dá)必須以填妥送達(dá)回證的方式接受。也就是說(shuō)，進(jìn)行送達(dá)，有沒(méi)有依法進(jìn)行到底，其標(biāo)志就是送達(dá)回證是不是填寫(xiě)了相關(guān)內(nèi)容，要有受送達(dá)人的簽字。
強(qiáng)制措施概述——拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住——拘留——逮捕
[考試大綱要求]
強(qiáng)制措施的概念、種類、特征及適用中考慮的因素，公民的扭送，拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕的概念、適用條件、適用程序、期限，保證人、保證金的相關(guān)知識(shí)，逮捕的權(quán)限。
第一節(jié) 強(qiáng)制措施概述
[內(nèi)容指導(dǎo)]
這里面我們掌握一下強(qiáng)制措施的概念，教材上有這么一個(gè)定義，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院為保證刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人或者現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子所采取的強(qiáng)制性限制其人身自由或者暫時(shí)剝奪其人身自由的各種法定強(qiáng)制方法。
這個(gè)定義可以說(shuō)是由若干個(gè)要素組成。強(qiáng)制措施的適用主體，只限于公檢法機(jī)關(guān)，當(dāng)然這個(gè)地方，公安機(jī)關(guān)就自動(dòng)包含了國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)、監(jiān)獄3個(gè)機(jī)關(guān)。
強(qiáng)制措施的適用對(duì)象只能是針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用，拘留的對(duì)象具體叫做現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，這里的現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子實(shí)際上也是犯罪嫌疑人的組成部分。
強(qiáng)制措施的目的或者強(qiáng)制措施的性質(zhì)是為了保證訴訟的順利進(jìn)行，其只具有訴訟的性質(zhì)而不具有懲罰性，也就是說(shuō)不能夠拿強(qiáng)制措施來(lái)作為懲罰犯罪嫌疑人、被告人的一種手段，只能是為了保證訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。
強(qiáng)制措施有兩種后果，一種是限制了行動(dòng)自由，一種是完全剝奪了人身自由。但我們也要看到，無(wú)論是哪種后果，都是臨時(shí)性的，因?yàn)樗皇且环N懲罰，而僅僅是為了保證訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。訴訟都是有期限的，所以強(qiáng)制措施的期限不可能是無(wú)期的，也不可能比訴訟期限長(zhǎng)，從訴訟的期限也可以看出強(qiáng)制措施都是臨時(shí)性生的。
最后一個(gè)就是強(qiáng)制措施的表現(xiàn)形式，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定有5種，按照強(qiáng)制力的輕重不同，由輕到重排列。還有一個(gè)內(nèi)容，就是公民的扭送，規(guī)定在刑事訴訟法的第63條里。注意二點(diǎn)，一是扭送不是強(qiáng)制措施種類，是法律賦予公民同犯罪作斗爭(zhēng)的一種手段；二是把扭送的適用范圍與拘留的適用范圍進(jìn)行比較，以免混淆，可以把刑事訴訟法的第61條和第63條放在一起比較學(xué)習(xí)掌握。以上這些內(nèi)容就構(gòu)成了第一節(jié)中我們應(yīng)掌握的重點(diǎn)。
第二節(jié) 拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、拘傳
我們主要掌握拘傳的適用條件，除了強(qiáng)制措施當(dāng)中應(yīng)有的條件要具備以外，拘傳有自己的兩個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)特點(diǎn)，拘傳的對(duì)象必須是沒(méi)有被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人。已經(jīng)被逮捕的就處在羈押狀態(tài)，處在羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人就不需要用這種強(qiáng)制措施了。如果需要對(duì)羈押的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行審訊，可以直接到關(guān)押場(chǎng)所提人，這種提人跟我們講的拘傳是兩回事。第二個(gè)特點(diǎn)是拘傳的目的，拘傳的目的當(dāng)然是保證訴訟的順利進(jìn)行，直接目的則是強(qiáng)制到案接受訊問(wèn)。因此，將人拘傳到案后不立即進(jìn)行訊問(wèn)，以及訊問(wèn)完畢不立即放人的做法都是錯(cuò)誤的，注意拘傳不具有羈押性。要把刑事訴訟拘傳和民事訴訟拘傳區(qū)別開(kāi)來(lái)；刑事訴訟當(dāng)中的拘傳和傳喚之間沒(méi)有必然聯(lián)系，公檢法機(jī)關(guān)可以先傳喚，被傳喚人沒(méi)有正當(dāng)理由不來(lái)的，再改為拘傳，那公檢法機(jī)關(guān)也可以直接就用拘傳，這是刑事訴訟當(dāng)中的拘傳，跟民事訴訟的拘傳不一樣。民事訴訟法規(guī)定必須先傳喚，傳喚是適用拘傳的必經(jīng)程序。再有就是我們順便掌握一下，傳喚不是強(qiáng)制措施，而拘傳是強(qiáng)制措施，區(qū)別就在于傳喚是要被傳喚人按照傳喚證上指定的時(shí)間，主動(dòng)到達(dá)指定地點(diǎn)，也就是說(shuō)在傳喚情況 下，傳喚機(jī)關(guān)不派出執(zhí)行人員。傳喚沒(méi)有執(zhí)行人員，基礎(chǔ)不一樣。拘傳情況下，拘傳機(jī)關(guān)是要派出執(zhí)行人員的，如果被拘傳人不服從，執(zhí)行人員有權(quán)采取必要的強(qiáng)制措施。
下面是拘傳程序上的要求，第一是拘傳要有拘傳證，不準(zhǔn)搞無(wú)證拘傳，拘傳證要由縣級(jí)以上包括縣級(jí)在內(nèi)的公檢法機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。第二是執(zhí)行拘傳時(shí)，執(zhí)行人員不得少于兩人。第三個(gè)是要把人帶到指定地點(diǎn)，馬上進(jìn)行訊問(wèn)。拘傳的目的就是訊問(wèn)，拘而不問(wèn)是不對(duì)的。第四是期限上的要求，即每一次拘傳不超過(guò)12小時(shí)。那么這有兩點(diǎn)，第一，這12小時(shí)不是從拘傳時(shí)開(kāi)始，而是把人帶到指定地點(diǎn)后開(kāi)始計(jì)算，因?yàn)樾淌略V訟法第79條規(guī)定法定期間不包括路途上的時(shí)間。第二點(diǎn)要注意刑事訴訟法第92條明確要求，不得以連續(xù)拘傳的方式變相羈押犯罪嫌疑人，這說(shuō)明在兩次拘傳之間要有一個(gè)間隔時(shí)間，這間隔時(shí)間-般為12小時(shí)。關(guān)于拘傳的分析就這些。
二、取保候?qū)?BR> 取保候?qū)?，第一個(gè)問(wèn)題就是要搞清楚取保候?qū)彽倪m用范圍，就是教材上講的適用條件，歸納起來(lái)有這樣幾個(gè)條件：（1）可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑。 （2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。 （3）患有嚴(yán)重疾病或者懷孕、哺乳的婦女。刑事訴訟法第74條還有這樣的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件不能在刑事訴訟法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審理的，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。刑事訴訟法第69條規(guī)定，檢察院不批準(zhǔn)逮捕的案件需要繼續(xù)偵查并且符合取保候?qū)彈l件的應(yīng)取保候?qū)?。刑事訴訟法第65條規(guī)定，對(duì)需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)?。以上是取保候?qū)彂?yīng)掌握的第-個(gè)問(wèn)題。掌握取保候?qū)彽臈l件或適用范圍的時(shí)候應(yīng)了解立法上的傾向，就是取保候?qū)徍痛侗容^起來(lái)，能夠取保候?qū)彽木筒灰?，就是用輕的不用重的。是不是一定要用取保候?qū)從?？從法律?guī)定來(lái)講沒(méi)有這個(gè)意思，對(duì)于有的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徔梢圆挥玫脑捑筒挥?，就是說(shuō)在訴訟過(guò)程當(dāng)中有的犯罪嫌疑人、被告人可以什么強(qiáng)制措施都不采用，因?yàn)椴捎脧?qiáng)制措施的目的是保證訴訟能夠保證訴訟順利進(jìn)行，不采用強(qiáng)制措施能夠保證訴訟順利進(jìn)行，就可以不采取任何強(qiáng)制措施。
下面來(lái)看取保候?qū)彽牡诙€(gè)問(wèn)題，取保候?qū)彽姆绞?。刑事訴訟法第53條規(guī)定，取保候?qū)徲袃煞N方式，一種是保證人擔(dān)保，一種是保證金擔(dān)保。一，不論哪一種擔(dān)保方式，都是由公檢法機(jī)關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人自己提出保證人或交納保證金，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有義務(wù)為犯罪嫌疑人、被告人尋找保證人或保證金。二，保證人和保證金在同一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人和同-事件上不能同時(shí)使用。三，取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行。這兩種擔(dān)保方式中重點(diǎn)掌握保證人擔(dān)保這種方式，首先掌握保證人的條件，根據(jù)刑事訴訟法第54條規(guī)定，保證人必須同時(shí)具備4個(gè)條件： （1）與本案無(wú)牽連； （2）有能力履行保證義務(wù)； （3）享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制； （4）有固定的住所、收入。與本案無(wú)牽連指的是在犯罪事實(shí)上，保證人不是共同作案人，并不是指保證人與被保證人在人身關(guān)系上沒(méi)有牽連，恰1合相反，保證人與被保證人在人身關(guān)系上應(yīng)當(dāng)有比較密切的關(guān)系。有能力履行保證義務(wù)，要求保證人必須年滿18周歲，精神正常。有固定住所、收入，這里“固定”既是對(duì)住所的規(guī)定又是對(duì)收入的規(guī)定。只有同時(shí)具備這四個(gè)條件才能充當(dāng)保證人。保證人的義務(wù)，根據(jù)刑事訴訟法第55條的規(guī)定，一共有兩項(xiàng)義務(wù)，一是監(jiān)督的義務(wù)，二是報(bào)告的義務(wù)，具體內(nèi)容大家可以看書(shū)。保證人不盡義務(wù)的后果，如果保證人沒(méi)有盡到義務(wù)，會(huì)受到一定處罰，尤其是沒(méi)有盡到報(bào)告的義務(wù)經(jīng)查證屬實(shí)，要由縣級(jí)以上的執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)保證人處以1000元以上2萬(wàn)元以下的罰款。如果保證人與被保證人串通協(xié)助被保證人逃離或?qū)Σ啬涞攸c(diǎn)拒絕向司法機(jī)關(guān)提供構(gòu)成犯罪的，依據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定追究保證人刑事責(zé)任。保證人是否履行了保證義務(wù)，對(duì)保證人是否以及如何進(jìn)行罰款都要由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定，決定的權(quán)力在執(zhí)行機(jī)關(guān)。關(guān)于保證人總體上掌握以下3點(diǎn)：保證人的條件、保證人的義務(wù)、沒(méi)有履行保證義務(wù)的后果。關(guān)于保證金，簡(jiǎn)單掌握下列內(nèi)容：1.保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣現(xiàn)金交納；2.保證金起點(diǎn)數(shù)額為1000元，即保底不封頂；3.保證金由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一收取和管理；4.沒(méi)收或者退還保證金的決定，都應(yīng)當(dāng)由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)作出。
取保候?qū)忂^(guò)程中我們要掌握的第三個(gè)問(wèn)題是被取保候?qū)徣说牧x務(wù)。根據(jù)刑事訴訟法第56條的規(guī)定，被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g要同時(shí)遵守4項(xiàng)法律規(guī)定： （1）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開(kāi)所居住的市縣； （2）在傳訊時(shí)及時(shí)到案； （3）不得以任何形式干擾證人作證； （4）不得毀滅、偽造證據(jù)。以上4項(xiàng)要求執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r(shí)應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣瞬⒏嬷浞珊蠊?，違反規(guī)定的，對(duì)繳納的保證金要進(jìn)行沒(méi)收，然后區(qū)別情節(jié)還可以責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過(guò)重新繳納保證金、提出保證人，或者對(duì)犯罪嫌疑人、被告人改變強(qiáng)制措施，變?yōu)楸O(jiān)視居住或者逮捕。
取保候?qū)彽牡谒膫€(gè)問(wèn)題就是取保候?qū)彽某绦?，重點(diǎn)掌握這樣一個(gè)要點(diǎn)：就是什么樣的人可以申請(qǐng)取保候?qū)?。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和犯罪嫌疑人被逮捕后聘請(qǐng)的律師可以為犯罪嫌疑人、被告人申請(qǐng)取保候?qū)?。這幾種人有權(quán)為犯罪嫌疑人、被告人申請(qǐng)取保候?qū)?，申?qǐng)必須提交書(shū)面申請(qǐng)。有權(quán)決定的機(jī)關(guān)必須在收到書(shū)面申請(qǐng)的7曰之內(nèi)作出是否同意的決定，其中符合取保候?qū)彈l件的，要確定采取何種擔(dān)保方式，然后依法辦理有關(guān)手續(xù)，如果不同意取保候?qū)徤暾?qǐng)的，要告知申請(qǐng)人并說(shuō)明理由。
取保候?qū)彽淖詈髢?nèi)容就是它的期限，刑事訴訟法第58條規(guī)定不能超過(guò)12個(gè)月。
三、監(jiān)視居住
要掌握的重點(diǎn)有3個(gè)。第一個(gè)，就是它的適用范圍或者適用條件，監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用條件相同，也就是說(shuō)能采取取保候?qū)彽木湍懿扇”O(jiān)視居住。一般在無(wú)法取保候?qū)彽那闆r下使用監(jiān)視居住，例如，犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有保證人或者保證金，就可以采用監(jiān)視居住。
第二個(gè)，就是被監(jiān)視居住人的義務(wù)，根據(jù)刑事訴訟法第57條規(guī)定，被監(jiān)視居住人在被監(jiān)視居住期間應(yīng)遵守5項(xiàng)規(guī)定：（1）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開(kāi)住處，無(wú)固定住處的不得離開(kāi)指定居所。根據(jù)公安部規(guī)定，固定居所指的是在辦案機(jī)關(guān)所在堋巳罪嫌疑人、被告人有沒(méi)有住處，而不是犯罪嫌疑人、被告人在其戶口所在地有沒(méi)有住所。（2）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見(jiàn)他人，他人不包括聘請(qǐng)的律師、共居人。（3）在傳訊時(shí)及時(shí)到案。（4）不得以任何形式干擾證人作證。（5）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。被監(jiān)視居住人如果違反法律要求，情節(jié)嚴(yán)重的予以逮捕。
第三個(gè)，就是監(jiān)視居住的期限，依據(jù)刑事訴訟法第58條規(guī)定，最長(zhǎng)不得超過(guò)6個(gè)月。
第三節(jié) 拘 留
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，拘留一共有3種：作為刑事強(qiáng)制措施的拘留叫做刑事拘留；作為行政處罰手段的拘留叫治安拘留，也叫做行政拘留；作為人民法院對(duì)于違反法律規(guī)定妨害法院審判活動(dòng)的人的拘留叫做司法拘留。這3種拘留在性質(zhì)、期限、適用條件、對(duì)象上都是不一樣的。我們主要學(xué)習(xí)作為刑事強(qiáng)制措施之一的拘留。
我們要掌握的第一個(gè)要點(diǎn)，就是適用范圍，適用范圍分為公安機(jī)關(guān)的和人民檢察院的，因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院都有權(quán)使用刑事拘留。
公安機(jī)關(guān)的拘留對(duì)象是現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，具體范圍一共有7個(gè)，也就是說(shuō)現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子具有法定7種情形之一的，公安機(jī)關(guān)就有權(quán)拘留，這7種情形規(guī)定在刑事訴訟法第61條中：（1）正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或在實(shí)行犯罪后即時(shí)被發(fā)現(xiàn)的；（2）被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人指認(rèn)他犯罪的；（3）在身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；（4）犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的；（5）有毀滅、偽造證據(jù)或串供可能的；（6）不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的；（7）有流竄、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。
人民檢察院拘留的適用條件，從適用對(duì)象來(lái)講，是犯罪嫌疑人，從適用范圍來(lái)講是：（1）犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的。（2）有毀滅、偽造證據(jù)或串供可能的。這兩種情況人民檢察院有權(quán)決定拘留，公安機(jī)關(guān)、檢察院的拘留都由公安機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行。
拘留的程序主要講拘留的執(zhí)行程序。第一，不論公安機(jī)關(guān)、檢察院拘留都要由公安機(jī)關(guān)開(kāi)出拘留證，并應(yīng)向被拘留人出示，執(zhí)行人員不應(yīng)少于兩人，被拘留人應(yīng)在拘留證上簽名，如果拒絕簽名的，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)注明。第二，拘留后24小時(shí)內(nèi)應(yīng)當(dāng)把拘留的原因及關(guān)押處所通知其家屬或所在單位，這一點(diǎn)在能夠做的情況下應(yīng)盡量去做，如果碰到有礙偵查或無(wú)法通知的情形可以暫不通知。另外應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)對(duì)被拘留人進(jìn)行訊問(wèn)，必須進(jìn)行，否則就違反了法律及法定程序。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，這兩項(xiàng)工作都要由決定拘留的機(jī)關(guān)來(lái)做，請(qǐng)注意不是由執(zhí)行拘留的機(jī)關(guān)來(lái)做。第三，就是拘留的期限。主要掌握拘留期限最長(zhǎng)是多少天就可以了。公安機(jī)關(guān)、檢察院一次拘留最長(zhǎng)期限是14天，如果是流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案，拘留期限最長(zhǎng)可以達(dá)到37天。
第四節(jié) 逮 捕
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、逮捕的適用條件
依據(jù)刑事訴訟法第60條規(guī)定，逮捕必須同時(shí)具備3個(gè)條件：
第一，證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，六吉6委規(guī)定第26條對(duì)此設(shè)置了3個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即指同時(shí)具備下列情形：（1）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)。（2）有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的。（3）證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的。
第二，可能判處徒刑以上刑罰， “可能”兩個(gè)字告訴我們即使是依法逮捕的犯罪嫌疑人也不一定必須被判處刑罰，也就是說(shuō)依法逮捕的犯罪嫌疑人最后沒(méi)有被判處刑罰并不意味著逮捕就是錯(cuò)誤的。
第三，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的。
逮捕適用條件的另外一個(gè)小要點(diǎn)就是刑事訴訟法第60條第2款規(guī)定，符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的辦法?；加袊?yán)重疾病由醫(yī)學(xué)上來(lái)進(jìn)行判斷，嬰兒一般指1周歲以內(nèi)的。另外法律采用的是可以采用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，換句話說(shuō)，就是對(duì)患有嚴(yán)重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女事實(shí)證明不逮捕不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性而有逮捕必要的，依然可以逮捕。
二、逮捕的權(quán)限
根據(jù)憲法的規(guī)定逮捕的權(quán)限分為3個(gè)部分，即逮捕的批準(zhǔn)權(quán)、逮捕的決定權(quán)、逮捕的執(zhí)行權(quán)。
逮捕的批準(zhǔn)權(quán)由人民檢察院行使，行使的條件是除人民檢察院以外的其他偵查機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程當(dāng)中如果需要逮捕犯罪嫌疑人，都要提請(qǐng)人民檢察院審查批準(zhǔn)，可見(jiàn)，逮捕批準(zhǔn)權(quán)從程序上分為提請(qǐng)批準(zhǔn)和審查批準(zhǔn)兩個(gè)部分。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人具備逮捕條件時(shí)可以提請(qǐng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，從程序上講，要遵守4個(gè)要求：1.提請(qǐng)時(shí)必須向人民檢察院提交提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕書(shū)，也就是書(shū)面提請(qǐng)。2.應(yīng)當(dāng)附上卷宗、證據(jù)材料。3.應(yīng)當(dāng)向同級(jí)檢察院提請(qǐng)。4.必須遵守拘留期限，一般拘留應(yīng)當(dāng)在拘留后7曰內(nèi)提請(qǐng)逮捕，特殊情況下，應(yīng)當(dāng)在拘留后30曰內(nèi)提請(qǐng)逮捕。檢察機(jī)關(guān)接到提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕書(shū)，首先，要在法定期限內(nèi)進(jìn)行審查，如公安機(jī)關(guān)已進(jìn)行拘留，檢察院應(yīng)在7曰內(nèi)作出決定，如沒(méi)有拘留，檢察院審查期間可以在15曰到20曰之間。其次，檢察機(jī)關(guān)的審查由檢察人員進(jìn)行，由檢察長(zhǎng)作出決定。重大案件還須由檢察委員會(huì)討論決定。再次，檢察機(jī)關(guān)在逮捕問(wèn)題上只能作出兩種決定，一種是批準(zhǔn)逮捕，一種是不批準(zhǔn)逮捕，沒(méi)有其他決定。最后，檢察機(jī)關(guān)在不批準(zhǔn)逮捕決定中可以附上補(bǔ)充偵查的要求。
逮捕的決定權(quán)檢察機(jī)關(guān)、人民法院都擁有，檢察院、法院擁有獨(dú)立的逮捕決定權(quán)，不需其他機(jī)關(guān)同意或配合。檢察機(jī)關(guān)的逮捕決定權(quán)適用兩種情況：第一，檢察機(jī)關(guān)在自己偵查的案件中，認(rèn)為犯罪嫌疑人具備逮捕條件時(shí)就直接作出逮捕決定。第二，在審查起訴階段，認(rèn)為前面沒(méi)有逮捕的犯罪嫌疑人現(xiàn)在具備逮捕條件應(yīng)當(dāng)逮捕的，也可直接作出逮捕決定。人民法院的逮捕決定權(quán)也適用于兩種情況：第一，人民法院受理的自訴案件，被告人符合逮捕條件的，人民法院直接作出逮捕的決定。第二，公訴案件在審判過(guò)程中原來(lái)沒(méi)有逮捕的被告人，現(xiàn)具備逮捕條件的，由人民法院直接作出逮捕的決定，予以逮捕。以上是逮捕的決定權(quán)。
逮捕的執(zhí)行權(quán)，由公安機(jī)關(guān)行使，關(guān)于逮捕的權(quán)限，就做以上分析。
逮捕的程序與逮捕的權(quán)限密切相關(guān)，也分為3個(gè)部分，一是逮捕的批捕程序，由2個(gè)部分組成，即提請(qǐng)程序和審查決定程序；二是逮捕的決定程序，重點(diǎn)掌握逮捕的決定權(quán)掌握在檢察長(zhǎng)、院長(zhǎng)手中，重大案件由檢委會(huì)或?qū)徫瘯?huì)討論決定，辦案人員不具有決定權(quán)；三是逮捕的執(zhí)行程序，和拘留的執(zhí)行程序沒(méi)有區(qū)別，可以放在一起學(xué)習(xí)。
第九章 附帶民事訴訟
附帶民事訴訟概述——附帶民事訴訟的成立條件——附帶民事訴訟的提起和審判
第一節(jié) 附帶民事訴訟概述
一、 附帶民事訴訟的概念
附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問(wèn)題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。根據(jù)刑事訴訟法第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國(guó)家、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時(shí)候，可以查封或者扣押被告人的財(cái)產(chǎn)。解決附帶民事訴訟問(wèn)題時(shí)所依據(jù)的法律具有復(fù)合性特點(diǎn)：就實(shí)體法而言，對(duì)損害事實(shí)的認(rèn)定，不僅要遵循刑法關(guān)于具體案件犯罪構(gòu)成的規(guī)定，而且要受民事法律規(guī)范調(diào)整；就程序法而言，除刑事訴訟法有特殊規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。高法解釋第100條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。
二、附帶民事訴訟的賠償范圍
總的來(lái)講，賠償范圍為物質(zhì)方面的損失，但法律在不同的場(chǎng)合有不同的表述。刑事訴訟法第77條第1款規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，用的是“物質(zhì)損失”；同條第2款規(guī)定如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，用的是“財(cái)產(chǎn)損失”；刑法第36條規(guī)定由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處分外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失，用的是“經(jīng)濟(jì)損失”。根據(jù)上述法律規(guī)定，可以理解為在附帶民事訴訟賠償范圍問(wèn)題上，物質(zhì)損失、財(cái)產(chǎn)損失、經(jīng)濟(jì)損失三詞同義，邏輯上屬于同一概念。人民法院2000年12月4曰通過(guò)的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第1條規(guī)定：因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失 的，可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受的精神損失而提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理。
第二節(jié) 附帶民事訴訟的成立條件
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，附帶民事訴訟有五個(gè)成立條件。
一、以刑事訴訟的成立為前提條件
附帶民事訴訟必須以刑事訴訟的成立為前提，如果刑事訴訟不成立，附帶民事訴訟就失去了存在的基礎(chǔ)，被害人就應(yīng)當(dāng)提起獨(dú)立的民事訴訟，而不能提起附帶民事訴訟。此外，如果刑事訴訟程序尚未啟動(dòng)，或者刑事訴訟程序已經(jīng)結(jié)束，被害人也只能提起獨(dú)立的民事訴訟，而不能提起附帶民事訴訟。
二、 提起附帶民事訴訟的原告人符合法定條件
根據(jù)高法解釋第84條、第85條的規(guī)定，有權(quán)提起附帶民事訴訟的是：1.因?yàn)榉缸镄袨槎馐芪镔|(zhì)損失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，都有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是附帶民事訴訟中最常見(jiàn)的原告人。2.被犯罪分子侵害造成物質(zhì)損失的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等。3.當(dāng)被害人是未成年人或精神病患者等無(wú)行為能力人或限制行為能力人時(shí)，他們的法定代理人或監(jiān)護(hù)人可以代為提起附帶民事訴訟。4.當(dāng)被害人死亡時(shí)，其法定繼承人可以代為提起附帶民事訴訟。這是因?yàn)楸缓θ艘虮桓嫒说姆缸镄袨樵馐芙?jīng)濟(jì)損失而獲得的賠償，理所應(yīng)當(dāng)看作是被害人的遺產(chǎn)范圍，由其繼承人提起附帶民事訴訟具備事實(shí)根據(jù)。5.如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴時(shí)，可以提起附帶民事訴訟。這里的“可以”應(yīng)當(dāng)同第二種情況聯(lián)系起來(lái)理解，即當(dāng)國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，而被害單位沒(méi)有提起附帶民事訴訟時(shí)，人民檢察院作為國(guó)家利益的維護(hù)者，有責(zé)任提起附帶民事訴訟。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)一并提起附帶民事訴訟時(shí)，它既是公訴機(jī)關(guān)，又是民事原告人，享有民事原告人的訴訟權(quán)利，但無(wú)權(quán)同被告人就經(jīng)濟(jì)賠償通過(guò)調(diào)解達(dá)成協(xié)議或自行和解。
三、有明確的被告人及具體要求和事實(shí)根據(jù)
根據(jù)高法解釋第86條規(guī)定，附帶民事訴訟中依法負(fù)有賠償責(zé)任的人包括：1.刑事被告人，包括公民、法人和其他組織，以及沒(méi)有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人。2.未成年刑事被告人的監(jiān)護(hù)人。3.已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人。4.共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人。5.其他對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人。
附帶民事訴訟的成年被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
原告人提起附帶民事訴訟，不僅要求有明確的被告人，還必須有具體的訴訟請(qǐng)求，即提出應(yīng)當(dāng)賠償?shù)木唧w數(shù)額，同時(shí)對(duì)加害事實(shí)造成的物質(zhì)損失的說(shuō)明要有事實(shí)根據(jù)，并應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
四、被害人的物質(zhì)損失是被告人的犯罪行為造成的
對(duì)這一條件的理解要注意兩點(diǎn)：
1.這里的犯罪行為是指被告人在刑事訴訟過(guò)程中被指控的犯罪行為，而不要求是人民法院以生效裁判確定犯罪的行為。只要行為人被公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事追訴，因其行為遭受物質(zhì)損失的人就可以提起附帶民事訴訟。即使被告人的行為最終沒(méi)有被人民法院以生效的裁判確定為實(shí)體意義上的犯罪行為，也不影響附帶民事訴訟的提起和進(jìn)行。高法解釋第101條規(guī)定：人民法院認(rèn)為公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對(duì)已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。
2.被害人所遭受的物質(zhì)損失與被告人的犯罪行為之間必須存在因果關(guān)系，存在著內(nèi)在的聯(lián)系。犯罪行為造成的物質(zhì)損失，既包括犯罪行為已經(jīng)給被害人造成的物質(zhì)損失，例如，犯罪分子作案時(shí)破壞的門(mén)窗、車輛、物品，被害人的醫(yī)療費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等，這種損失又稱為積極損失；此外還包括被害人將來(lái)必然遭受的物質(zhì)利益的損失，例如，因傷殘減少的勞動(dòng)收入，今后繼續(xù)醫(yī)療的費(fèi)用，被毀壞的豐收在望的莊稼等，這種損失又稱消極損失。但是，不包括今后可能得到的或通過(guò)努力才能爭(zhēng)得的物質(zhì)利益，比如超產(chǎn)獎(jiǎng)、發(fā)明獎(jiǎng)、加班費(fèi)等。至于在犯罪過(guò)程中因被害人自己的過(guò)錯(cuò)造成的損失，則不應(yīng)由被告人承擔(dān)。此外，因民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系糾紛而引起的刑事犯罪，不能在刑事訴訟過(guò)程中解決，也不能就刑事犯罪之前的債權(quán)債務(wù)問(wèn)題提起附帶民事訴訟。
五、屬于人民法院受理附帶民事的范圍
第三節(jié) 附帶民事訴訟的提起和審判
[內(nèi)容指導(dǎo)]
我們先來(lái)學(xué)習(xí)附帶民事訴訟的提起，分三個(gè)問(wèn)題學(xué)習(xí)。第一個(gè)問(wèn)題是提起附帶民事訴訟的期間。高法解釋第89條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒(méi)有提起，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟?？梢?jiàn)，關(guān)于起訴的截止時(shí)間，就不能只看刑事訴訟法的規(guī)定了。但沒(méi)有改變起訴的開(kāi)始時(shí)間，也就是說(shuō)，只要是在刑事訴訟過(guò)程中，無(wú)論是在偵查階段、起訴階段還是審判階段，被害人依法都可以提起附帶民事訴訟。高法解釋第90條規(guī)定：在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提起賠償要求，已經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)按附帶民事訴訟案件受理；經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議并已給付，被害人又堅(jiān)持向人民法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理。
第二個(gè)問(wèn)題是提起附帶民事訴訟的方式。提起附帶民事訴訟一般應(yīng)當(dāng)提交附帶民事訴狀，書(shū)寫(xiě)訴狀確實(shí)有困難的，可以口頭起訴。審判人員應(yīng)當(dāng)對(duì)原告人的口頭訴訟請(qǐng)求詳細(xì)詢問(wèn)，并制作筆錄，然后向原告人宣讀；原告人確認(rèn)準(zhǔn)確無(wú)誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。人民檢察院提起附帶民事訴訟時(shí)必須在起訴書(shū)上寫(xiě)明，不能用口頭的方式提起附帶民事訴訟。在訴訟過(guò)程中，被害人應(yīng)當(dāng)提起附帶民事訴訟而沒(méi)有提起時(shí)，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院可以告知因犯罪行為遭受損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無(wú)行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人等，有權(quán)提起附帶民事訴訟，以便他們決定是否行使這一權(quán)利。如果他們放棄這一權(quán)利，應(yīng)當(dāng)許可，并記錄在案。但是如果被告人的行為是給國(guó)家、集體財(cái)產(chǎn)造成損失，受損害單位不提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時(shí)，可以提起附帶民事訴訟，以保護(hù)國(guó)家和集體財(cái)產(chǎn)免受損失。
第三個(gè)問(wèn)題是附帶民事起訴狀。刑事附帶民事起訴狀由首部、正文和尾部組成。1.首部應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：（1）文書(shū)名稱，即“刑事附帶民事起訴狀”；（2）附帶民事訴訟原告人、被告人的姓名、性別、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址。2.正文應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：（1）訴訟請(qǐng)求；（2）事實(shí)與理由；（3）證明損失的證據(jù)等。訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明請(qǐng)求附帶民事訴訟被害人賠償?shù)捻?xiàng)目和具體數(shù)額。事實(shí)，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明因附帶民事訴訟被告人的犯罪行為給被害人、附帶民事訴訟原告人造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的情況。理由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，寫(xiě)明為什么應(yīng)當(dāng)由附帶民事訴訟被告人承擔(dān)民事責(zé)任。證明損失的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)一一列明名稱、種類及來(lái)源。3.尾部應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：（1）致送人民法院的名稱；（2）附帶民事起訴狀的份數(shù)；（3）附帶民事訴訟原告人簽名或者蓋章；（4）具狀時(shí)間。
下面，我們?cè)賮?lái)學(xué)習(xí)一下附帶民事訴訟的審判。
刑事訴訟法第78條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件-并審判，只有為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。對(duì)刑事部分和民事部分分開(kāi)審判時(shí)要注意：第一，只能先審刑事部分，后審附帶民事部分，而不能先審附帶民事部分，再審刑事音區(qū)分；第二，必須由審理刑事案件的同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事部分，不得另行組成合議庭；第三，附帶民事部分的判決對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定不得同刑事判決相抵觸；第四，附帶民事訴訟部分的延期審理，一般不影響刑事判決的生效。
根據(jù)人民法院的有關(guān)司法解釋，在審理刑事附帶民事案件過(guò)程中還應(yīng)當(dāng)遵守以下特殊規(guī)定：1.人民法院收到附帶民事訴訟訴狀后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并在7曰以內(nèi)決定是否立案。符合刑事訴訟法規(guī)定的附帶民事訴訟起訴條件的，應(yīng)當(dāng)受理；不符合的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。2.人民法院受理附帶民事訴訟后，應(yīng)當(dāng)在5曰內(nèi)向附帶民事訴訟的被告人送達(dá)附帶民事訴充起訴狀副本，或者將口頭起訴的內(nèi)容及時(shí)通知其法定代理人。人民法院在送達(dá)附帶民事起訴狀副本時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事案件審理的期限，確定被告人或者其法定代理人提交民事答辯狀的時(shí)間。3.附帶民事訴訟原告人有權(quán)提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)。對(duì)于先子執(zhí)行的申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，裁定先子執(zhí)行或者駁回申請(qǐng)。4.人民法院審理附帶民事訴訟案件，在必要的時(shí)候，可以決定查封或者扣押被告人的財(cái)產(chǎn)。5.附帶民事訴訟的原告人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)當(dāng)按自行撤訴處理。6.附帶民事訴訟案件的當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。7.審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書(shū)。調(diào)解書(shū)經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解達(dá)成協(xié)議并當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調(diào)解書(shū)，但應(yīng)當(dāng)記入筆錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人、審判人員、書(shū)記員簽名或者蓋章即發(fā)生法律效力。經(jīng)調(diào)解無(wú)法達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書(shū)簽收前當(dāng)事人一方反海的，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并開(kāi)庭審理，作出判決。開(kāi)庭審理時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)分階段進(jìn)行，先審理刑事部分，然后審理附帶民事部分。8.對(duì)于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時(shí)難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。如果同一審判組織的成員確實(shí)無(wú)法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。9.人民法院認(rèn)定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對(duì)已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。10.被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。11.犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。12.人民法院審理附帶民事案件依法判決后，查明被告人確實(shí)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行。13.人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費(fèi)。
最后，我們來(lái)掌握一下附帶民事訴訟判決書(shū)的相關(guān)知識(shí)。
刑事附帶民事訴訟的判決由首部、事實(shí)、理由、判決結(jié)果、尾部五部分組成。在寫(xiě)作時(shí)應(yīng)注意以下問(wèn)題：
（一）首部。應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明以下內(nèi)容：1.判決書(shū)的名稱、案號(hào)。名稱應(yīng)寫(xiě)明是刑事附帶民事判決書(shū)。2.附帶民事訴訟當(dāng)事人的身份，包括姓名、性別、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址等。委托了訴訟代理人的，要列明訴訟代理人。3.案件由來(lái)、審判組織、審判方式和審判過(guò)程。要寫(xiě)明附帶民事訴訟原告人向法院提起了附帶民事訴訟。
（二）事實(shí)。1.概述人民檢察院指控被告人犯罪的事實(shí)、證據(jù)和適用法律的意見(jiàn)。2.簡(jiǎn)述附帶民事訴訟原告人起訴的內(nèi)容。3.寫(xiě)明被告人對(duì)人民檢察院指控的犯罪事實(shí)和附帶民事訴訟原告人的訴訟請(qǐng)求所作的供述、辯解、自行辯護(hù)的意見(jiàn)和有關(guān)證據(jù)；辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)和有關(guān)證據(jù)。4.寫(xiě)明經(jīng)法庭審理查明的全部事實(shí)。5.寫(xiě)明據(jù)以定案的證據(jù)。
（三）理由。根據(jù)法庭已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)定，充分論證被害人是否由于被告人的犯罪行為而遭受經(jīng)濟(jì)損失以及經(jīng)濟(jì)損失的大小，被告人對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)損失是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任以及法律依據(jù)。對(duì)于控辯雙方關(guān)于事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面的意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明是否采納并分析是否采納的理由。對(duì)法律依據(jù)不僅應(yīng)當(dāng)引用刑法的有關(guān)規(guī)定，而且應(yīng)當(dāng)引用民法的有關(guān)規(guī)定。
（四）判決結(jié)果。除寫(xiě)明被告人構(gòu)成了何罪，應(yīng)受何種刑罰處罰或者免于刑罰處罰，或者宣告無(wú)罪以外，還應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明附帶民事訴訟部分如何解決。
（五）尾部。這一部分要交代上訴權(quán)、上訴期限和上訴方法；合議庭組成人員署名；作出判決的時(shí)間；加蓋人民法院印章；書(shū)記員署名。
第十章 期間、送達(dá)
期間――送達(dá)
[考試大綱要求]
期間的計(jì)算單位方法及恢復(fù)的條件，送達(dá)的方式和程序，直接送達(dá)，留置送達(dá)，委托送達(dá)，郵寄關(guān)達(dá)，轉(zhuǎn)交送達(dá)。
第一節(jié) 期 間
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、期間的概述
一般看一下就可以，這里面出題的可能性不大。
二、期間的計(jì)算
這是我們要解決的一個(gè)比較重要的問(wèn)題。有時(shí)候出題就考在期間的計(jì)算這部分，幾乎每年的考試都要涉及。首先，我們來(lái)看期間的計(jì)算單位和方法。刑事訴訟法規(guī)定的期間的計(jì)算單位有時(shí)、曰、月，如果是以時(shí)、曰計(jì)算的話，期間開(kāi)始的時(shí)、曰不計(jì)算在期間以內(nèi)。
我們舉個(gè)例子，一次拘傳，拘傳期限不超過(guò)12小時(shí)。例如，犯罪嫌疑人在上午的9點(diǎn)15分被拘傳到指定的地點(diǎn)，那么12小時(shí)從什么時(shí)候開(kāi)始計(jì)算呢，不是從9點(diǎn)15分開(kāi)始計(jì)算，因?yàn)殚_(kāi)始的時(shí)間不計(jì)算在內(nèi)，那就是從9點(diǎn)到10點(diǎn)的這1個(gè)小時(shí)不算在內(nèi)。因?yàn)?點(diǎn)15是在9點(diǎn)到10點(diǎn)之間，l2小時(shí)應(yīng)該從10點(diǎn)開(kāi)始計(jì)算。以日為計(jì)算單位的，我們也舉個(gè)例子。按照刑事訴訟法第15l條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭10曰之前，向被告人送達(dá)起訴書(shū)副本。比如說(shuō)，某個(gè)案件是6月1曰送達(dá)起訴書(shū)的，那么這個(gè)10曰就要從6月2曰開(kāi)始計(jì)算，6月2曰為第一天，6月1曰不計(jì)算，因?yàn)槠陂g開(kāi)始曰不計(jì)算在法定期間之內(nèi)。如果是以月為單位計(jì)算的期間，人民法院解釋，這個(gè)月應(yīng)該這么算： 自本月的某曰到下個(gè)月的同一日為1個(gè)月。也就是說(shuō)，以月為計(jì)算單位的，開(kāi)始曰和結(jié)束曰應(yīng)該為同一曰期，9月5日開(kāi)始的，那么到10月5曰就算滿1個(gè)月，同前些年的司法解釋不一樣，現(xiàn)在我們就掌握開(kāi)始月的某日到結(jié)束月的同一曰期為1個(gè)月。還有我們要注意到，開(kāi)始月的最后一日到結(jié)束月的最后一日為一個(gè)月，例如1月31曰開(kāi)始，一個(gè)整月就算到2月28曰。如果是半個(gè)月，凡是半個(gè)月的，一律按15天計(jì)算。實(shí)踐中可能還會(huì)碰到一種情況，期間的最后l曰即屆滿之曰恰好碰到法定節(jié)假曰，一般以節(jié)假日后的第一個(gè)工作曰為期間屆滿的日期。比如說(shuō)，某個(gè)訴訟活動(dòng)，期間的最后一日是5月1日，那么5月1日是法定的假日，這樣就要順延，順延到節(jié)假曰結(jié)束之后的第一個(gè)工作日，按照現(xiàn)在的算法，就是要順延到5月8曰，在5月8曰進(jìn)行這項(xiàng)訴訟活動(dòng)仍然是有效的。但在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人往往通過(guò)拘留、逮捕被關(guān)押了，因此，如果是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在押的期間，就到期間屆滿之曰結(jié)束，不能順延。簡(jiǎn)單說(shuō)，事關(guān)公民人身自由的這種期間，不能順延，該哪天結(jié)束的，就到哪天結(jié)束。
根據(jù)刑事訴訟法第79條規(guī)定，法定期間的計(jì)算，不包括路途上的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)將路途時(shí)間扣除。路途時(shí)間包括人在路途上的時(shí)間和訴訟材料在路途上的時(shí)間。舉個(gè)例子，如公安機(jī)關(guān)到外地逮捕犯罪嫌疑人，逮捕犯罪嫌疑人以后，押解到辦案的地點(diǎn)，路上兩天的時(shí)間，這時(shí)不能要求逮捕機(jī)關(guān)在24小時(shí)之內(nèi)對(duì)被逮捕人進(jìn)行訊問(wèn)。24小時(shí)之內(nèi)的訊問(wèn)起算時(shí)間應(yīng)該是在押解到辦案地點(diǎn)以后開(kāi)始計(jì)算。路途時(shí)間不能算，路途時(shí)間在最后計(jì)算羈押期間的時(shí)候應(yīng)該計(jì)算。訴訟材料在路途上的時(shí)間，也不能算在訴訟期限內(nèi)，比如，基層檢察院對(duì)偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查起訴，經(jīng)審查認(rèn)定案情重大，犯罪嫌疑人可能要被判處無(wú)期徒刑以上刑罰，因此把案卷請(qǐng)求移送上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)，上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)同意了，基層檢察院就要把本案有關(guān)的材料移交給上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)，這個(gè)移交所需的時(shí)間就不計(jì)算在審查起訴的期限里。刑事訴訟法第79條還規(guī)定，通過(guò)郵寄的上訴狀、其他訴訟文件應(yīng)當(dāng)以在當(dāng)?shù)亟秽]蓋戳的時(shí)間確定訴訟期間，在法定期間屆滿前交郵的，即使文件到達(dá)司法機(jī)關(guān)時(shí)已經(jīng)超過(guò)法定期間，仍然有效。根據(jù)刑事訴訟法第128條的規(guī)定，偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重大罪行，自發(fā)現(xiàn)之曰起依據(jù)刑事訴訟法第124條的規(guī)定重新計(jì)算偵查的期限。犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、地址和身份不明的，偵查羈押期限從查明其身份起計(jì)算，但是不得停止對(duì)其犯罪行為的偵查取證。刑事訴訟法在相關(guān)的條文里面還規(guī)定，公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院補(bǔ)充偵查完畢以后，移送人民檢察院或者人民法院的，人民檢察院或者人民法院重新計(jì)算審查起訴或者審理期限。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重審的案件，原審人民法院自收到發(fā)回案件，重新計(jì)算審理期限。對(duì)于人民檢察院或者人民法院改變管轄的公訴案件，從改變后的辦案機(jī)關(guān)收到案件之曰起，計(jì)算辦案期限。還有，犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，對(duì)他們作精神病鑒定的期間，不計(jì)入辦案期間。以上是期間的計(jì)算要掌握的內(nèi)容。
二、期間的恢復(fù)
期間的最后-個(gè)問(wèn)題，是期間的，恢復(fù)。期間的恢復(fù)要掌握的一個(gè)重點(diǎn)就是期間恢復(fù)的條件。第一個(gè)條件，期間恢復(fù)的申請(qǐng)主體是特定的，就是只有當(dāng)事人才能提出期間恢復(fù)的申請(qǐng)。第二個(gè)條件，申請(qǐng)的理由。法定期間的耽誤是由于不可抗拒的原因所導(dǎo)致或者是其他正當(dāng)?shù)睦碛稍斐傻?。第三個(gè)條件是申請(qǐng)的時(shí)間。申請(qǐng)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是在障礙或者原因消除之后的5曰以內(nèi)提出。最后一個(gè)條件，是申請(qǐng)的裁決。申請(qǐng)必須向?qū)徟斜景傅娜嗣穹ㄔ禾岢?，人民法院用裁定?lái)決定是否準(zhǔn)許。
第二節(jié) 送 達(dá)
[內(nèi)容指導(dǎo)]
刑事訴訟法中有關(guān)送達(dá)的規(guī)定比較簡(jiǎn)單。刑事訴訟法的試卷中考送達(dá)的概率比較低。這方面如果要考的話，主要是在民事訴訟法中，所以我們就不把它作為重點(diǎn)，簡(jiǎn)單掌握這么幾個(gè)方面就可以了。一是送達(dá)的主體，只能是公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)向當(dāng)事人和其他訴訟參與人以及有關(guān)機(jī)關(guān)送達(dá)。送達(dá)的內(nèi)容是訴訟文書(shū)。送達(dá)的方式和程序由法律規(guī)定，包括司法解釋。送達(dá)有一個(gè)具體要求即送達(dá)必須以填妥送達(dá)回證的方式接受。也就是說(shuō)，進(jìn)行送達(dá)，有沒(méi)有依法進(jìn)行到底，其標(biāo)志就是送達(dá)回證是不是填寫(xiě)了相關(guān)內(nèi)容，要有受送達(dá)人的簽字。