2、工程總承包的基本特征我國《建筑法》第29條規(guī)定能夠：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?BR> 筆者認為，依據(jù)我國《建筑法》第24條、第29條規(guī)的，工程總承包具有下列基本特征：
（1）工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負責。
（2）工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負責。
（3）工程總承包企業(yè)可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位。
（4）不得將應(yīng)當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。
3、本案中工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，施工單位僅就承包范圍內(nèi)的工程承擔責任。
中工程總承包單位以工程總承包方式承包了業(yè)主新廠建設(shè)工程的設(shè)計及施工任務(wù)，是該工程的工程總承包單位。工程總承包單位將部分土建、安裝工程分包給施工單位承建，施工單位僅是總承包單位選定的土建、安裝工程施工單位之一。筆者認為，本案中工程總承包單位與施工單位之間的關(guān)系完全符合我國《建筑法》第24、29條的有關(guān)規(guī)定，即工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，工程總承包單位就整個工程向業(yè)主承擔責任，施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程向工程總承包單位承擔責任，同時施工單位應(yīng)就承包范圍內(nèi)分包工程與工程總承包單位一起向業(yè)主承擔連帶責任?？梢悦鞔_的是，施工單位無論是向工程總承包單位還是向業(yè)主均僅就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任。
因此，筆者認為，雖然工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中“除尾項工程外，工程竣工驗收合格”，可以理解為整個工程竣工驗收合格，也可以理解為分包工程竣工驗收合格，但在未有明確約定該處“竣工驗收合格”是指整個工程竣工驗收合格的情況下，按照施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的基本原則，本案中工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中約定的“工程竣工驗收合格”應(yīng)理解為施工單位承包范圍內(nèi)分包工程竣工驗收合格，而非整個工程的竣工驗收合格。當然筆者認為，在工程總承包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗收合格作為提交結(jié)算文件的前提條件，明確約定是整個工程竣工驗收合格還是分包工程竣工驗收合格，以避免產(chǎn)生不必要的爭議。
三、工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的認定
我國《建筑法》第61條第2款規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！北景钢姓麄€工程未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主就提前使用，按照《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“司法解釋”）第14條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！彼痉ń忉屵m用的范圍為建設(shè)工程施工合同，是否能適用為工程總承包合同，以及能否適用于本案中工程總承包單位與施工單位之間施工合同關(guān)系。
筆者認為，雖然司法解釋是針對審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件出臺的，并未明確是否適用于處理工程總承包合同糾紛，但司法解釋的仍然可以適用于處理工程總承包合同糾紛。筆者的理由是，工程總承包合同實際實際上包含了下述幾種合同關(guān)系，即勘查合同關(guān)系、設(shè)計合同關(guān)系、施工合同關(guān)系、采購合同關(guān)系，因此工程總承包中的糾紛中有關(guān)施工合同糾紛應(yīng)適用司法解釋。至于本案中工程總承包單位與施工單位之間的法律關(guān)系屬建設(shè)工程施工合同關(guān)系，理應(yīng)適用司法解釋。
按照司法解釋第14條規(guī)定，本案中整個工程的竣工時間應(yīng)以業(yè)主轉(zhuǎn)移占有整個工程之日作為實際竣工日期。那么，本案中到底應(yīng)從何時認定“擅自使用”？應(yīng)以哪個時間點為“轉(zhuǎn)移占有之日”即“竣工日期”？
有人認為司法解釋中“擅自使用”是指發(fā)包人未經(jīng)承包人同意而使用工程，如果發(fā)包人使用工程獲得了承包人的同意，就不應(yīng)該認定為“擅自使用”。筆者認為，這是對司法解釋中“擅自使用”的誤解，司法解釋中的“擅自使用”是相對于《建筑法》第61條的規(guī)定，在工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收不合格的情況下，業(yè)主對工程進行使用的行為。所謂“使用”，就是利用該工程的使用功能的行為。對于廠房來說，就是用廠房來安裝設(shè)備、組織生產(chǎn)；對于辦公樓，就是用作辦公場所開展辦公活動；對于住宅，就是搬入住房進行生活起居。因此，業(yè)主在車間內(nèi)進行設(shè)備安裝活動就是對廠房的使用行為，搬入辦公樓辦公，就是對辦公樓的使用行為。本案中，2005年10月8日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進行生產(chǎn)設(shè)備安裝，2005年11月28日啟用辦公室辦公使用，2006年3月15日，現(xiàn)場門衛(wèi)正式由業(yè)主接管并由各方成立驗收小組著手準備對工程正式驗收。2006年4月4日業(yè)主全面對整個工程進行接收。因此應(yīng)認定施工單位承包范圍內(nèi)的分包工程于2005年11月28日已經(jīng)竣工，整個工程于2006年4月4日也已經(jīng)竣工。
四、問題及建議在工程總承包模式中，設(shè)計單位作為工程總承包單位的情況下，工程總承包單位本身不承擔具體的施工任務(wù)，而將是將工程施工任務(wù)分包給一個或幾個施工單位承建。
在工程總承包單位將施工任務(wù)分包給幾個施工單位承建的情況下，由于整個工程竣工驗收是由業(yè)主與工程總承包單位來進行，而通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會針對分包工程進行專門的竣工驗收，如果工程總承包單位怠于向業(yè)主提請竣工驗收，則分包工程的實際竣工時間往往難以確定。即使工程總承包單位在整個工程竣工后，及時向業(yè)主提前工程竣工驗收，則也只能將整個工程竣工的時間視為分包工程的竣工時間，這與分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的原則不符。除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，如果一方面要求分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任，一方面又實際上以整個工程竣工時間作為分包工程的竣工時間，對于分包單位來說顯屬不公。
因此，筆者建議，除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，為了避免以整個工程竣工時間作為分包工程竣工時間而對分包單位不公的情況，在分包合同中應(yīng)對分包工程的竣工時間以及分包工程的驗收進行專門的約定，即約定在分包工程完工后，由業(yè)主、工程總承包單位、監(jiān)理單位對分包工程進行專門的竣工驗收程序。
（1）工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負責。
（2）工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負責。
（3）工程總承包企業(yè)可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位。
（4）不得將應(yīng)當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。
3、本案中工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，施工單位僅就承包范圍內(nèi)的工程承擔責任。
中工程總承包單位以工程總承包方式承包了業(yè)主新廠建設(shè)工程的設(shè)計及施工任務(wù)，是該工程的工程總承包單位。工程總承包單位將部分土建、安裝工程分包給施工單位承建，施工單位僅是總承包單位選定的土建、安裝工程施工單位之一。筆者認為，本案中工程總承包單位與施工單位之間的關(guān)系完全符合我國《建筑法》第24、29條的有關(guān)規(guī)定，即工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，工程總承包單位就整個工程向業(yè)主承擔責任，施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程向工程總承包單位承擔責任，同時施工單位應(yīng)就承包范圍內(nèi)分包工程與工程總承包單位一起向業(yè)主承擔連帶責任?？梢悦鞔_的是，施工單位無論是向工程總承包單位還是向業(yè)主均僅就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任。
因此，筆者認為，雖然工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中“除尾項工程外，工程竣工驗收合格”，可以理解為整個工程竣工驗收合格，也可以理解為分包工程竣工驗收合格，但在未有明確約定該處“竣工驗收合格”是指整個工程竣工驗收合格的情況下，按照施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的基本原則，本案中工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中約定的“工程竣工驗收合格”應(yīng)理解為施工單位承包范圍內(nèi)分包工程竣工驗收合格，而非整個工程的竣工驗收合格。當然筆者認為，在工程總承包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗收合格作為提交結(jié)算文件的前提條件，明確約定是整個工程竣工驗收合格還是分包工程竣工驗收合格，以避免產(chǎn)生不必要的爭議。
三、工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的認定
我國《建筑法》第61條第2款規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！北景钢姓麄€工程未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主就提前使用，按照《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“司法解釋”）第14條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！彼痉ń忉屵m用的范圍為建設(shè)工程施工合同，是否能適用為工程總承包合同，以及能否適用于本案中工程總承包單位與施工單位之間施工合同關(guān)系。
筆者認為，雖然司法解釋是針對審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件出臺的，并未明確是否適用于處理工程總承包合同糾紛，但司法解釋的仍然可以適用于處理工程總承包合同糾紛。筆者的理由是，工程總承包合同實際實際上包含了下述幾種合同關(guān)系，即勘查合同關(guān)系、設(shè)計合同關(guān)系、施工合同關(guān)系、采購合同關(guān)系，因此工程總承包中的糾紛中有關(guān)施工合同糾紛應(yīng)適用司法解釋。至于本案中工程總承包單位與施工單位之間的法律關(guān)系屬建設(shè)工程施工合同關(guān)系，理應(yīng)適用司法解釋。
按照司法解釋第14條規(guī)定，本案中整個工程的竣工時間應(yīng)以業(yè)主轉(zhuǎn)移占有整個工程之日作為實際竣工日期。那么，本案中到底應(yīng)從何時認定“擅自使用”？應(yīng)以哪個時間點為“轉(zhuǎn)移占有之日”即“竣工日期”？
有人認為司法解釋中“擅自使用”是指發(fā)包人未經(jīng)承包人同意而使用工程，如果發(fā)包人使用工程獲得了承包人的同意，就不應(yīng)該認定為“擅自使用”。筆者認為，這是對司法解釋中“擅自使用”的誤解，司法解釋中的“擅自使用”是相對于《建筑法》第61條的規(guī)定，在工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收不合格的情況下，業(yè)主對工程進行使用的行為。所謂“使用”，就是利用該工程的使用功能的行為。對于廠房來說，就是用廠房來安裝設(shè)備、組織生產(chǎn)；對于辦公樓，就是用作辦公場所開展辦公活動；對于住宅，就是搬入住房進行生活起居。因此，業(yè)主在車間內(nèi)進行設(shè)備安裝活動就是對廠房的使用行為，搬入辦公樓辦公，就是對辦公樓的使用行為。本案中，2005年10月8日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進行生產(chǎn)設(shè)備安裝，2005年11月28日啟用辦公室辦公使用，2006年3月15日，現(xiàn)場門衛(wèi)正式由業(yè)主接管并由各方成立驗收小組著手準備對工程正式驗收。2006年4月4日業(yè)主全面對整個工程進行接收。因此應(yīng)認定施工單位承包范圍內(nèi)的分包工程于2005年11月28日已經(jīng)竣工，整個工程于2006年4月4日也已經(jīng)竣工。
四、問題及建議在工程總承包模式中，設(shè)計單位作為工程總承包單位的情況下，工程總承包單位本身不承擔具體的施工任務(wù)，而將是將工程施工任務(wù)分包給一個或幾個施工單位承建。
在工程總承包單位將施工任務(wù)分包給幾個施工單位承建的情況下，由于整個工程竣工驗收是由業(yè)主與工程總承包單位來進行，而通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會針對分包工程進行專門的竣工驗收，如果工程總承包單位怠于向業(yè)主提請竣工驗收，則分包工程的實際竣工時間往往難以確定。即使工程總承包單位在整個工程竣工后，及時向業(yè)主提前工程竣工驗收，則也只能將整個工程竣工的時間視為分包工程的竣工時間，這與分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的原則不符。除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，如果一方面要求分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任，一方面又實際上以整個工程竣工時間作為分包工程的竣工時間，對于分包單位來說顯屬不公。
因此，筆者建議，除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，為了避免以整個工程竣工時間作為分包工程竣工時間而對分包單位不公的情況，在分包合同中應(yīng)對分包工程的竣工時間以及分包工程的驗收進行專門的約定，即約定在分包工程完工后，由業(yè)主、工程總承包單位、監(jiān)理單位對分包工程進行專門的竣工驗收程序。