關(guān)鍵詞: 信用/信用權(quán)/信用法律體系/失信懲罰
內(nèi)容提要: 法律上的“信用”是對(duì)社會(huì)信用體系這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理論回應(yīng)。信用在其法律意義上系由客觀性的履約能力的評(píng)價(jià)以及主觀性的履約品質(zhì)的評(píng)價(jià)這兩大要素構(gòu)成，信用權(quán)兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)屬性，在定性和法律關(guān)系調(diào)整上更接近于財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，其與人格利益關(guān)聯(lián)的部分則可由名譽(yù)權(quán)規(guī)范加以調(diào)整。對(duì)失信行為的救濟(jì)和懲罰則分散地體現(xiàn)在民商法的各項(xiàng)具體制度當(dāng)中。
一、中日兩國(guó)民法近代化概覽
五千年的中華文明至今依然閃耀著燦爛的輝煌，中國(guó)歷也無(wú)數(shù)次經(jīng)歷過(guò)極度昌盛的時(shí)期，但法律傳統(tǒng)中重刑輕民的特點(diǎn)妨礙了中國(guó)在中世紀(jì)引進(jìn)外國(guó)民法及在本土滋生自己的民法文化。直到鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)打開(kāi)中國(guó)的大門，列強(qiáng)的治外法權(quán)才使中國(guó)人感到有制訂自己的法典和學(xué)習(xí)西方先進(jìn)制度的必要。
19世紀(jì)末，中國(guó)社會(huì)及其統(tǒng)治者普遍認(rèn)識(shí)到富國(guó)強(qiáng)民的途徑不僅僅在于引進(jìn)西方的工業(yè)技術(shù)，更重要的是對(duì)政治體制和法律制度的變革。1898年，清政府開(kāi)始推行以法律改革為核心的變革運(yùn)動(dòng)。1903年修訂法律館成立。于是，以法律移植為基調(diào)的變法運(yùn)動(dòng)在中國(guó)轟轟烈烈地開(kāi)展起來(lái)?；仡欀袊?guó)的法制歷史，《大清民律草案》的制定無(wú)疑是中國(guó)民法近代化的開(kāi)端。它是在參照具有資本主義性質(zhì)的德國(guó)民法典和日本民法典的基礎(chǔ)上制定出來(lái)的中國(guó)第一部民法法典文獻(xiàn)。“這一草案不僅在民國(guó)民法典頒行前得到了實(shí)際的施行，并成為此后中國(guó)民法典起草制定的基礎(chǔ)?！盵1]標(biāo)志著中國(guó)民法在法典化和近代化的道路上跨出了第一步。事實(shí)上，這一時(shí)期的修律工作就是大量利用了歐洲國(guó)家和日本的法典成就。從此，中國(guó)新的法律制度逐漸走進(jìn)以羅馬法體系為基礎(chǔ)的大陸法系的立法模式。這種歷史現(xiàn)象，和中國(guó)法律傳統(tǒng)對(duì)成文法的偏愛(ài)不無(wú)關(guān)聯(lián)。另外，這也是中華法系與大陸法系相近的文化背景、觀念形態(tài)和相似的思維模式共同作用的結(jié)果。由于文化及地域上的接近，中國(guó)民法從日本民法中也受益多多[2].
中華民國(guó)南京國(guó)民政府成立后，以孫中山“三民主義”、“五權(quán)政治”等思想作為建國(guó)的指導(dǎo)方針。國(guó)民政府設(shè)立行政、立法、司法、考試、監(jiān)察五院，其中，立法院負(fù)責(zé)法律的制定。1929年，立法院設(shè)立民法起草委員會(huì)，開(kāi)始編纂民法典， 1930年完成并予以公布，這就是《中華民國(guó)民法》?！吨腥A民國(guó)民法》共5編29章1225條，不僅是中國(guó)歷第一部頒布實(shí)施的民法典，而且它以西方先進(jìn)國(guó)家的民法典為楷模，著重參考了德國(guó)民法和瑞士民法，同時(shí)亦吸收了日本民法、法國(guó)民法以及蘇俄民法和泰國(guó)民法的經(jīng)驗(yàn)。《中華民國(guó)民法》的頒布施行，標(biāo)志著中國(guó)民法近代化的完成。
在日本，情況較中國(guó)而言略為復(fù)雜。雖然明治維新作為日本近代史的開(kāi)端已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但在明治初年到1890年的“舊民法”期間，卻先后出現(xiàn)了《民法決議七十九條》（1871年7月） 、《皇國(guó)民法暫行規(guī)則》（ 1872年7 月） 、《民法暫行法則》（1872年10月）等民法典編纂草案。這些草案多為民法的部分或者片斷，既不系統(tǒng)，亦不完整，故均不能作為日本民法近代化的開(kāi)端。而相比之下， 1890年的“舊民法”則具備了民法系統(tǒng)性和完整性的特征，將其視為日本民法近代化的開(kāi)端無(wú)疑是更為妥當(dāng)?shù)??！芭f民法”被延期實(shí)施后，明治政府立即成立法典調(diào)查會(huì)，任命梅謙次郎、富井政章、穗積陳重三位帝國(guó)大學(xué)的法學(xué)教授為起草委員，在“舊民法”的基礎(chǔ)上編纂新民法典[3].這部在“舊民法”基礎(chǔ)上完成的民法典不僅是日本歷第一部頒布實(shí)施的民法典，而且該法典另經(jīng)多次修正，一直沿用至今，顯示出旺盛的生命力?？梢哉f(shuō)，“明治民法”的完成，標(biāo)志著日本民法近代化的完成。
二、中日民法近代化的比較
在中國(guó)近代，特別是清末同西方法律文化的接觸以及對(duì)西方法律制度的繼受過(guò)程中，日本的影響不容忽視，甚至是至關(guān)重要的。有學(xué)者甚至認(rèn)為，在一定程度上，日本是近代溝通中西兩種法律文化的橋梁[4].之所以如此評(píng)價(jià)，固然與兩國(guó)在各自當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與傳統(tǒng)法制等方面的相似或相同密切相關(guān)。
（一）中日民法近代化的共同之處
1. 以公權(quán)力推進(jìn)
中日兩國(guó)的物質(zhì)基礎(chǔ)和文化基礎(chǔ)決定了近代法制不可能在社會(huì)內(nèi)部自發(fā)產(chǎn)生，無(wú)論是清末的法制改革，抑或日本明治政府大規(guī)模的立法運(yùn)動(dòng)，政府的公權(quán)始終是中日民法近代化的基本推動(dòng)力量。一個(gè)典型的表現(xiàn)是，中日兩國(guó)民法近代化自始至終貫穿著兩國(guó)政府收回治外法權(quán)的政治目的。從《大清民律草案》到《中華民國(guó)民律草案》再到《中華民國(guó)民法》；從日本的“舊民法”到明治民法，任何一部法典的編纂無(wú)不是與治外法權(quán)的收回密切相關(guān)，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)為廢除不平等條約、收回治外法權(quán)而一味地追求立法速度、不顧本國(guó)國(guó)情的極端做法。由此可見(jiàn)，中日民法近代化的推動(dòng)力量并非源自市民社會(huì)，而更多借助于外在形勢(shì)或者公權(quán)力。這與民法在傳統(tǒng)西歐法上的發(fā)展途徑形成對(duì)照。眾所周知，民法與市民社會(huì)的關(guān)系，是理解民法的政治和歷史基礎(chǔ)。在中國(guó)，法學(xué)界對(duì)“市民社會(huì)”及其與民法或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)間關(guān)系的研究始于20世紀(jì)90年代前期。研究的目的，就在于揭示市民法（民法）與市民社會(huì)的關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)清民法的本質(zhì)。歷，在西方的古代文明時(shí)期，就有了市民社會(huì)與政治國(guó)家的分野。歐洲各國(guó)于18世紀(jì)末至19世紀(jì)初發(fā)生了政治國(guó)家與市民社會(huì)的徹底分離，其表征為以“家”為原形的各種各樣的自立權(quán)力構(gòu)成的傳統(tǒng)政治社會(huì)解體，集中了一切政治要素的國(guó)家與作為純粹經(jīng)濟(jì)社會(huì)的市民社會(huì)徹底分離。其結(jié)果便是一切政治權(quán)力集中在國(guó)家手中，而市民社會(huì)則從政治國(guó)家獲得解放，成為純粹的經(jīng)濟(jì)社會(huì)。
然而，回首中國(guó)和日本民法近代化的開(kāi)端，雖然資本主義生產(chǎn)關(guān)系開(kāi)始出現(xiàn)，但簡(jiǎn)單、落后的封建法制嚴(yán)重阻礙了生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展。雖然新出現(xiàn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系需要有新的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整，但是我們并不能說(shuō)中日兩國(guó)民法近代化是完全來(lái)自于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)。
2.“禮法之爭(zhēng)”與“法典論爭(zhēng)”
中日兩國(guó)在引進(jìn)西方法律制度的過(guò)程中，尤其是在對(duì)外來(lái)的法律制度大量吸收而尚未充分消化的近代化前期，都不可避免地出現(xiàn)了外國(guó)法制與本國(guó)傳統(tǒng)之間的沖突，并由此引發(fā)立法中的激烈爭(zhēng)論。這種沖突與爭(zhēng)論，在清末主要體現(xiàn)為“禮法之爭(zhēng)”，在日本則主要表現(xiàn)為“法典論爭(zhēng)”[5].在清末，以沈家本為首的“法理派”和以張之洞為首的“禮教派”的論爭(zhēng)，始終伴隨著立法的進(jìn)程，終以“禮教派”的勝利結(jié)束。同樣在日本，穗積八束疾呼“民法出則忠孝無(wú)”[6]，村田保吶喊“請(qǐng)外國(guó)人起草日本法律的做法是日本近代的恥辱”[7]等等。在分別接近西歐法的進(jìn)程中，卻共同地遭遇了類似的思想交鋒，這在中日兩國(guó)民法發(fā)展的歷史中是頗為耐人尋味的現(xiàn)象。
3. 大量借鑒西歐近代民法
近代民法是伴隨著西歐各國(guó)資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展而誕生的，它是西方近代文明的產(chǎn)物。中日兩國(guó)在法制改革的方向上，均以大量移植西方近代民法作為推動(dòng)民法近代化的根本途徑。單看日本，其民法先是效法法國(guó)，后又師承德國(guó)，可以說(shuō)是對(duì)以德國(guó)民法和法國(guó)民法為中心的外國(guó)法的混合的法典繼受[8].但譜系上從屬成文法系的日本在二戰(zhàn)后又異種嫁接了英美法系國(guó)家的法律制度和方法（譬如對(duì)英國(guó)法中信托制度的借鑒吸收） ，從而顯現(xiàn)為現(xiàn)在這樣一種以大陸法的成文法為主干，同時(shí)輔之以英美法的判例法的混合形態(tài)。這其中，若缺少其社會(huì)的文化傳統(tǒng)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及制度變遷中的任何一個(gè)要素，其法律的發(fā)展都不會(huì)是今天這個(gè)樣子。日本的個(gè)案實(shí)際上再次印證了比較法學(xué)者的一個(gè)觀點(diǎn):將世界法律劃分為若干法系，并且將各個(gè)法律秩序歸入此一法系或彼一法系，是不能獨(dú)立于歷史發(fā)展與變化之外的[9].
（二）中日民法近代化的不同特點(diǎn)
1. 變法目的和指導(dǎo)理念的差異
法典編纂的動(dòng)機(jī)和動(dòng)力多種多樣，不同的動(dòng)機(jī)對(duì)法典化的推動(dòng)所起的作用也各不相同[10].如果沒(méi)有政治動(dòng)因與政府作用，沒(méi)有社會(huì)大眾的認(rèn)同和訴求，民法的法典化是不可能真正達(dá)致目標(biāo)的。1900年以前，晚清統(tǒng)治者以“祖宗之法不可變”為借口，堅(jiān)守維護(hù)封建專制主義的政治法律制度。就清政府的法制變革而言，并不是順應(yīng)歷史潮流、追求進(jìn)步的自覺(jué)行為，而是迫于帝國(guó)主義的軍事壓力和資產(chǎn)階級(jí)革命的蓬勃發(fā)展形勢(shì)所做的自救行為。與之形成鮮明對(duì)照的是，明治維新之初，日本天皇即于1868年4月發(fā)布《維新政體書》，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治法律制度的初改革確立了基本原則。日本的改革從一開(kāi)始就把目標(biāo)定位在國(guó)家的現(xiàn)代化上，政府上下孜孜以求的是與西方列強(qiáng)共同發(fā)展。日本明治政府的領(lǐng)導(dǎo)人不僅要解除西方列強(qiáng)所強(qiáng)加的恥辱，而且要大力發(fā)展資本主義，建立獨(dú)立和強(qiáng)大的資產(chǎn)階級(jí)民主國(guó)家，與西方列強(qiáng)平起平坐。明治政府這種推行改革的主動(dòng)性和對(duì)改革結(jié)果的熱切期盼態(tài)度，遠(yuǎn)非落后保守的清末統(tǒng)治者所能比擬。
2. 司法人才的培養(yǎng)和儲(chǔ)備不同
相比于日本，中國(guó)對(duì)外派遣留學(xué)生起步較晚，而且專業(yè)種類狹窄。留學(xué)生的專業(yè)基本局限于應(yīng)用技術(shù)方面。在“學(xué)而優(yōu)則仕”的科舉制度下，讀書人感興趣的是通過(guò)科學(xué)考試、博取功名的“知識(shí)”，而法律或者法學(xué)只是作為“佐治之道”或者“幕學(xué)”掌握在那些專門為各級(jí)行政司法官員充當(dāng)參謀的刑名幕友手中，甚至為人所不屑。民法知識(shí)的傳播在清末也顯得很不夠。所以，清末法制改革時(shí)，不要說(shuō)精通民法，就連對(duì)民法知識(shí)略懂皮毛的人都可以說(shuō)是鳳毛麟角。司法人才的培養(yǎng)，是建立新型法律體系的重要因素。清末在司法人才準(zhǔn)備上的不足，給法制改革造成了先天的不可彌補(bǔ)的欠缺。
日本在制定和通過(guò)民法典時(shí)，法學(xué)已經(jīng)成為一門顯學(xué)。政府為了吸引人才，設(shè)置規(guī)定帝國(guó)大學(xué)（現(xiàn)在的東京大學(xué)）法學(xué)院的畢業(yè)生可以免試進(jìn)入政府做官。于是，出現(xiàn)了“法科萬(wàn)能”的時(shí)代。日本派遣出國(guó)學(xué)習(xí)法律的學(xué)生遍布法、德、美、英等國(guó)家，這批學(xué)生后來(lái)陸續(xù)回國(guó)，對(duì)日本法制近代化起到了重要的推動(dòng)作用。在民法典的起草和公布時(shí)期，已有一定的人才培養(yǎng)和積聚，并已經(jīng)形成不同的學(xué)術(shù)流派。留學(xué)歸來(lái)的學(xué)生和國(guó)內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人才成為日本法制改革中豐富的人才儲(chǔ)備，他們?cè)诿髦蚊穹ㄖ贫〞r(shí)成為法學(xué)界的主力，對(duì)于消化歐洲法律文化具有重要的意義。
3. 法律移植手段和方法的差異
法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過(guò)來(lái)即可，在法律制度的移植當(dāng)中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國(guó)和德國(guó)均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國(guó)，后改學(xué)德國(guó)，雖然變來(lái)變?nèi)?，但始終未脫大陸法系，而且始終有個(gè)確定的主要跟蹤對(duì)象；終形塑為以德國(guó)五編制為基礎(chǔ)框架，同時(shí)融合了德國(guó)和法國(guó)民法的概念及制度的法典。僅就日本民法與中國(guó)民國(guó)時(shí)期制定的民法典的質(zhì)量和國(guó)際評(píng)價(jià)來(lái)看，顯然前者優(yōu)于后者。日本民法典是開(kāi)創(chuàng)式地向德、法民法典學(xué)習(xí)；而民國(guó)時(shí)期的中國(guó)民法典卻是跟進(jìn)式地學(xué)習(xí)，顯露出很強(qiáng)的抄襲痕跡。這不能不引起我們深深的反思[11].
三、比較法視野下對(duì)當(dāng)代中國(guó)民法發(fā)展的若干思考
（一）中國(guó)民法自近代向現(xiàn)代的嬗變軌跡
如前所述，中國(guó)法的近代化過(guò)程，從一開(kāi)始就深受域內(nèi)域外、尤其是域外法的影響。但在法制環(huán)境先天不足的舊中國(guó)，中國(guó)法的近代化過(guò)程時(shí)斷時(shí)續(xù)，艱難行進(jìn)。1949年新中國(guó)的建立宣告了中國(guó)現(xiàn)代史的開(kāi)端。尚未完成近代化任務(wù)的中國(guó)法制，在前所未有的大轉(zhuǎn)折面前，還沒(méi)有足夠的積淀去獨(dú)立完成相應(yīng)的轉(zhuǎn)型。這就決定了中國(guó)法制必然要繼續(xù)從外界汲取養(yǎng)分，而當(dāng)時(shí)的國(guó)際、國(guó)內(nèi)形勢(shì)則進(jìn)一步?jīng)Q定了中國(guó)法制對(duì)外界養(yǎng)分的汲取要向蘇聯(lián)“一邊倒”。于是，從法學(xué)教育、法學(xué)研究直至立法、司法實(shí)踐，中國(guó)對(duì)蘇聯(lián)法制進(jìn)行了全方位的學(xué)習(xí)與移植。在部門立法方面，大量的蘇聯(lián)法律制度被引進(jìn)中國(guó)。效仿蘇聯(lián)，土地法、婚姻法、刑事法等實(shí)體法在中國(guó)受到重視，“經(jīng)濟(jì)法”的概念也被中國(guó)學(xué)界廣泛接受?？梢哉f(shuō)，在民法的主要制度方面，蘇聯(lián)民法型塑了新中國(guó)早期民法的主要制度。如:在物權(quán)方面，以所有制形態(tài)劃分不同的所有權(quán)類型（國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)） ；堅(jiān)持國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯；在債權(quán)方面，要求合同應(yīng)保證國(guó)家計(jì)劃的執(zhí)行，應(yīng)以實(shí)際履行為原則，等等，其影響一直及于上個(gè)世紀(jì)的80年代[12].
值得一提的是，中國(guó)曾于1954年和1962年進(jìn)行了兩次民法典的起草工作，并分別制定了兩個(gè)民法草案，但這兩個(gè)民法草案都因政治運(yùn)動(dòng)而夭折。
上個(gè)世紀(jì)70年代末，中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)開(kāi)始步入改革開(kāi)放時(shí)期。走中國(guó)特色社會(huì)主義道路理念日漸清晰，對(duì)蘇聯(lián)模式的迷信在各個(gè)領(lǐng)域，包括法制領(lǐng)域逐漸消退。迅速發(fā)展的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、空前頻繁的對(duì)外合作往來(lái)，讓剛剛擺脫蘇聯(lián)法制模式束縛的中國(guó)法學(xué)界真正獲得了開(kāi)眼看世界的動(dòng)力和機(jī)會(huì)。東亞法、西歐法等源自不同文化地域的法制理念、具體制度，在中國(guó)法學(xué)界引起了熱烈的討論。其中適合中國(guó)國(guó)情的若干內(nèi)容，經(jīng)過(guò)學(xué)界、立法及司法界的反復(fù)咀嚼、消化后，成為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的內(nèi)容。中國(guó)相繼頒布了包括婚姻法、繼承法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、全民所有制工業(yè)企業(yè)法等在內(nèi)的一系列民事法律、法規(guī)。1986年4月12日由第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)并頒布的《民法通則》是迄今仍在適用的民事基本法律。繼該法之后，中國(guó)又制定和實(shí)施了一系列單行民事法律、法規(guī)，如專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、收養(yǎng)法、公司法、海商法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、合同法、物權(quán)法、證券法、信托法等。目前，中國(guó)的民事立法已經(jīng)形成了一個(gè)在民法通則的統(tǒng)轄下日漸完善的體系，共同調(diào)整著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。
（二）中國(guó)國(guó)情的重視和體現(xiàn):《物權(quán)法》的實(shí)踐
從比較法視角去看中國(guó)法制的現(xiàn)代化，那么，如何將域外法與中國(guó)的國(guó)情結(jié)合起來(lái)，即所謂的洋為中用，是必須認(rèn)真思考并予以解決的問(wèn)題。所以，進(jìn)入新時(shí)期的中國(guó)法學(xué)界從來(lái)都沒(méi)有停止過(guò)對(duì)“法律移植”、“法律本土化”、“法律與國(guó)情”等課題的討論。在立法實(shí)踐中，關(guān)于這個(gè)主題的爭(zhēng)論也不斷出現(xiàn)。在較早的修改婚姻法的討論中，法律與道德（特別是涉及國(guó)情的）關(guān)系問(wèn)題就尤為引人注目。而近期，關(guān)于物權(quán)法的諸多爭(zhēng)論其實(shí)也是這個(gè)主題在制度層面的展開(kāi)。
眾所周知，在大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)法中確實(shí)不存在根據(jù)所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的方法，這倒并不是說(shuō)在這些立法例中只存在單一的所有權(quán)類型，而是，物權(quán)法關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)定已經(jīng)足以調(diào)整各種財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，沒(méi)有必要多此一舉。而在中國(guó)的物權(quán)法起草過(guò)程中，對(duì)于究竟是繼續(xù)沿用中國(guó)一直以來(lái)以所有制類型區(qū)分不同所有權(quán)（全民、集體、私人）的模式，還是回歸到傳統(tǒng)大陸法系于民法中僅規(guī)定單一所有權(quán)的做法，大家各有看法，爭(zhēng)論不休。后， 2007年3月通過(guò)的《物權(quán)法》，仍然堅(jiān)持根據(jù)所有制類型，分別規(guī)定了國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)。之所以專門規(guī)定國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)，其根本原因還是在于中國(guó)的特殊國(guó)情:第一，盡管國(guó)有和集體財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上也屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的范疇，但這些財(cái)產(chǎn)在所有權(quán)的客體、取得方法、確認(rèn)規(guī)則、使用經(jīng)營(yíng)以及對(duì)產(chǎn)權(quán)糾紛的解決處理方面都有其特殊性，抽象的、一般性的所有權(quán)規(guī)則無(wú)法完全適用于國(guó)有或集體財(cái)產(chǎn)關(guān)系。第二，立法從來(lái)都擔(dān)負(fù)著記錄時(shí)代的使命。在物權(quán)法中對(duì)國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)作出規(guī)定，有利于總結(jié)中國(guó)改革的成果，推進(jìn)改革的深化，并完善有關(guān)財(cái)產(chǎn)方面的民事立法。適應(yīng)所有制結(jié)構(gòu)的深刻變革，適時(shí)制定物權(quán)法，通過(guò)明確國(guó)有財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)的范圍、國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)的行使方式，加強(qiáng)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，以鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)；通過(guò)明確私有財(cái)產(chǎn)的范圍，依法保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，以鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)于從民法角度堅(jiān)持社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度，具有重大而深遠(yuǎn)的意義[13].第三，物權(quán)法作為民事基本法的地位和性質(zhì)，也決定了其要對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整。在國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)的問(wèn)題不能回避的情況下，物權(quán)法必須采取實(shí)事求是的態(tài)度，對(duì)它們分別進(jìn)行規(guī)定?！凹偃缥餀?quán)立法避開(kāi)國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)，就等于將立法權(quán)拱手相讓給行政立法，這不僅會(huì)有可能使國(guó)有和集體財(cái)產(chǎn)權(quán)制度具有更為強(qiáng)烈的行政色彩，而且也錯(cuò)過(guò)了以民法規(guī)范我國(guó)重要物權(quán)的機(jī)會(huì)?！盵14]
需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)國(guó)情的把握絕對(duì)不是僅對(duì)現(xiàn)狀作消極、無(wú)奈的承認(rèn)。認(rèn)真面對(duì)我們的國(guó)情，從中發(fā)掘積極的、有重大意義的物質(zhì)資源、制度資源、文化資源等，將對(duì)法制現(xiàn)代化進(jìn)程帶來(lái)有益而深遠(yuǎn)的影響。在法學(xué)領(lǐng)域，雖然相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期里，人們習(xí)慣于把個(gè)人權(quán)利和國(guó)家權(quán)力（權(quán)利）簡(jiǎn)單地理解為此消彼長(zhǎng)的對(duì)立關(guān)系，但近來(lái)已有學(xué)者明確地提醒:個(gè)人權(quán)利和國(guó)家權(quán)力的二元框架在政治現(xiàn)實(shí)中有深層的內(nèi)在一致性[15].《物權(quán)法》對(duì)國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)的分別規(guī)定，不僅僅有利于國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保值、增值，以鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的需要。堅(jiān)持社會(huì)主義方向的中國(guó)，必須要加強(qiáng)對(duì)公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，讓其有能力負(fù)起防止貧富差距過(guò)大、社會(huì)兩極分化的歷史使命。
當(dāng)然，世界各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)濟(jì)分析表明，在使用效率上國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)通常較私有財(cái)產(chǎn)為低，但是，這并不成為否定國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)存在合理性的理由。提高國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)使用效率，可以通過(guò)有效的制度設(shè)計(jì)來(lái)達(dá)到。在國(guó)有財(cái)產(chǎn)方面，根據(jù)《物權(quán)法》，國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使所有權(quán)，而關(guān)于國(guó)有財(cái)產(chǎn)的具體管理，例如如何降低代理的成本，如何解決使用無(wú)效率及徇私舞弊等問(wèn)題，則應(yīng)在與物權(quán)法配套的其他法規(guī)中盡快解答。為此，應(yīng)該加緊制定《國(guó)有資產(chǎn)管理法》，來(lái)落實(shí)《物權(quán)法》有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)和國(guó)家所有權(quán)行使的規(guī)定；在集體財(cái)產(chǎn)方面，值得稱道的是，《物權(quán)法》在第59條中第明確規(guī)定“農(nóng)民集體所有”的含義是“本集體成員集體所有”，在一定程度上解決了農(nóng)民集體所有權(quán)權(quán)利主體虛位以及對(duì)農(nóng)民集體成員權(quán)利保護(hù)不力的問(wèn)題。該法第60條規(guī)定由集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)代表集體行使所有權(quán)，不強(qiáng)調(diào)由村民會(huì)議決定，可以避免決策程序緩慢、成本過(guò)高的積弊，提高集體所有財(cái)產(chǎn)的利用效率。如果良好的法律制度設(shè)計(jì)能夠促使國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)有效率的獲以利用，增加國(guó)家財(cái)富和全民福祉，則中國(guó)法制現(xiàn)代化功莫大焉、善莫大焉。
（三）民法理論和立法實(shí)踐的遵循、借鑒、變革與創(chuàng)新
西歐法特別是德國(guó)民法基本體系和基本理論的成熟、嚴(yán)謹(jǐn)及其對(duì)中國(guó)法學(xué)界的傳統(tǒng)影響，日本法、英美法等法律體系新貢獻(xiàn)出的若干理論成果，以及中國(guó)社會(huì)日新月異的深刻變化，共同圈定出中國(guó)民事立法的關(guān)鍵詞——遵循、借鑒、變革和創(chuàng)新。
1. 民法制度體系內(nèi)在科學(xué)性的遵循
相較于法制發(fā)達(dá)國(guó)家的民法而言，中國(guó)現(xiàn)行民法所存在的缺陷主要有:其一，規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，內(nèi)容不健全。中國(guó)現(xiàn)行的民法規(guī)定，無(wú)論是具有基本法性質(zhì)的《民法通則》，還是各個(gè)民商事單行法，其內(nèi)容都過(guò)于簡(jiǎn)單。而且很多應(yīng)由民法調(diào)整的內(nèi)容在法律上還沒(méi)有體現(xiàn)。這種粗疏簡(jiǎn)略的法規(guī)現(xiàn)狀，說(shuō)明我們還沒(méi)有充分考慮到民法制度內(nèi)在的科學(xué)性、體系性；其二，一些法律規(guī)范之間缺乏協(xié)調(diào)性。例如，《物權(quán)法》第37條:“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求損害賠償，也可以請(qǐng)求承擔(dān)其他民事責(zé)任。”事實(shí)上，損害賠償是承擔(dān)侵權(quán)行為民事責(zé)任的主要方式，其適用范圍極其廣泛——幾乎在所有的民事權(quán)利（包括債權(quán)、人身權(quán)、婚姻家庭、繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等）遭受侵害的場(chǎng)合，都可獲得適用。在傳統(tǒng)民法理論中，損害賠償?shù)那謾?quán)請(qǐng)求權(quán)一直都被歸入債權(quán)的范疇。對(duì)于因物被侵害而造成的損失，物權(quán)人應(yīng)當(dāng)依侵權(quán)行為法向行為人主張侵權(quán)損害賠償，而不能根據(jù)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)尋求救濟(jì)，這種理論被各國(guó)立法普遍采納。而《物權(quán)法》第37條規(guī)定的損害賠償請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容與《民法通則》第117條第三款規(guī)定的內(nèi)容大致相同。但在適用上，其與已有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)如何區(qū)分，其構(gòu)成是否應(yīng)將過(guò)錯(cuò)作為要件，是否適用訴訟時(shí)效等問(wèn)題惹得民法學(xué)界疑竇叢生，爭(zhēng)論不已，急需權(quán)威機(jī)關(guān)作出解釋。而之所以有如此問(wèn)題，恐怕和立法過(guò)程中未能全面遵循民事法律制度的內(nèi)在科學(xué)體系不無(wú)關(guān)系。
2. 對(duì)其他國(guó)家新法制成果的借鑒
身處一個(gè)以“國(guó)際化”為特征的世界，移植和借鑒難以避免，已成共識(shí)。真正難辦的，反而是如何保留傳統(tǒng)及怎樣體現(xiàn)特色。歷史傳承包括兩個(gè)來(lái)源，一個(gè)是域外的，被譽(yù)為人類共同文化結(jié)晶的那些成果；另一個(gè)是民族的。所謂特色，相對(duì)歷史傳承而言，一部分是自己民族的東西，一部分則是現(xiàn)實(shí)的某些烙印。誠(chéng)然，中國(guó)民法理論的基干確實(shí)來(lái)源于以德國(guó)為典型的大陸法系。但是，中國(guó)在民法理論研究和立法實(shí)踐方面的對(duì)外借鑒并未拘于一國(guó)，而是堅(jiān)持以比較寬廣的視角去觀察世界主要國(guó)家的研究和立法動(dòng)向。在中國(guó)，研究英美侵權(quán)行為法的學(xué)者并不比研究德國(guó)侵權(quán)行為法的學(xué)者少；中國(guó)民法理論研究和立法實(shí)踐從日本、美國(guó)獲取借鑒的事例也不鮮見(jiàn)。以對(duì)日本的借鑒為例，近十余年來(lái)，僅在民法方法論方面，即有大量有關(guān)法律解釋、利益衡量的日本學(xué)說(shuō)及理論被介紹和引進(jìn)；而在具體制度層面，中國(guó)在侵權(quán)行為的構(gòu)成（違法性要件、因果關(guān)系等） 、醫(yī)療事故責(zé)任、環(huán)境污染致人損害責(zé)任、道路交通事故損害賠償?shù)戎贫冉?gòu)方面，亦都大量地吸收或者參考了日本學(xué)者的研究?？梢哉f(shuō)，在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，如何更加廣泛、有效地借鑒域外民法理論和立法例，必然是中國(guó)民法在當(dāng)代的重大課題之一。
3. 變革與創(chuàng)新——奉獻(xiàn)出一部什么樣的民法典？
中國(guó)法學(xué)雖然目前在理論創(chuàng)新方面還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到西方法學(xué)的境界，但中國(guó)法制所面對(duì)的豐富問(wèn)題卻是人類歷任何一個(gè)國(guó)家在其現(xiàn)代化過(guò)程中所沒(méi)有完全遇到過(guò)的。因此，中國(guó)民事立法和理論的創(chuàng)新既是學(xué)者的追求，更是時(shí)代的要求。在關(guān)于民法典的體例及內(nèi)容的探討中，對(duì)于侵權(quán)行為是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立規(guī)定，人格權(quán)法是否獨(dú)立成編，是否應(yīng)當(dāng)取消民法“債權(quán)”編及“債”的概念，都是至今仍在激烈爭(zhēng)論的問(wèn)題。
中國(guó)民法理論研究和立法實(shí)踐終如何回答上述充滿變革、創(chuàng)新精神的問(wèn)題？ 中國(guó)究竟會(huì)向世界法典之林奉獻(xiàn)出怎樣的一部民法典？ 現(xiàn)在定論，為時(shí)尚早。但在當(dāng)下，需要注意的是，一部民法典的制定，除了取決于政治上的民主程度，經(jīng)濟(jì)上的市場(chǎng)化程度，民智的開(kāi)啟程度，歷史因素、本土資源的感悟程度等諸多因素，還包括民法理論的發(fā)達(dá)程度。換言之，在形式理性層面，立法者是否具備充分的立法資源及賴以為憑的技術(shù)手段，是否具備了操持與駕馭民法典的學(xué)術(shù)品格，與上述外部條件是同樣重要的。在民法典的起草過(guò)程中，一直有人在要求法律應(yīng)及時(shí)反映改革開(kāi)放的實(shí)踐，甚至要求立法者調(diào)查并注重民間的習(xí)慣，這樣的提醒是非常中肯的。法典也確實(shí)負(fù)有紀(jì)錄時(shí)代的使命。但在中國(guó)這樣一個(gè)地大物博、人口眾多的國(guó)度，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生日新月異變化的潮流中，選擇和體現(xiàn)特點(diǎn)務(wù)必慎重。務(wù)必經(jīng)過(guò)充分的調(diào)查研究和論證分析，萬(wàn)不可為求特色而刻意“各色”，草率貼標(biāo)簽。
四、結(jié) 語(yǔ)
無(wú)論是近代化還是現(xiàn)代化，中國(guó)法制都無(wú)例外地汲取著外界養(yǎng)分，進(jìn)行著法律的借鑒和繼受。以至于有學(xué)者指出:沒(méi)有一百年來(lái)對(duì)外國(guó)法律的移植，也就沒(méi)有近現(xiàn)代中國(guó)法。中國(guó)近現(xiàn)代法的基干，并不是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律，而是外國(guó)法，主要是西方法[16].此言可謂切中肯綮。但于此必須同時(shí)指出的是，在這個(gè)曾為東亞乃至整個(gè)東方文明奠基的悠久文明古國(guó)中、在這個(gè)當(dāng)今世界上大的社會(huì)主義國(guó)家和大的發(fā)展中國(guó)家里，其法制現(xiàn)代化所面對(duì)的問(wèn)題之豐富和獨(dú)特，是人類歷任何一個(gè)國(guó)家在其現(xiàn)代化過(guò)程中所沒(méi)有完全遇到過(guò)的，其法制現(xiàn)代化進(jìn)程中交織著的文明碰撞和理念爭(zhēng)鋒或許也是其他國(guó)家所無(wú)法想見(jiàn)的。從某種意義上來(lái)說(shuō)，對(duì)東亞法、西歐法全面理解、融會(huì)貫通，并在此基礎(chǔ)上做出符合國(guó)情和時(shí)代需要的創(chuàng)新，既是中國(guó)法制現(xiàn)代化的理想追求，也早已歷史地嵌入了中國(guó)法制現(xiàn)代化的實(shí)際進(jìn)程。
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注釋:
[1] 何勤華，殷嘯虎。 中華人民共和國(guó)民法史[M ]. 上海:復(fù)旦大學(xué)出版社， 1999: 1.
[2] 漢語(yǔ)中“民法”一詞并非自古以來(lái)所固有，中國(guó)近現(xiàn)代民法一語(yǔ)，究其淵源，可追溯到日本民法，“民法一語(yǔ)，典籍無(wú)所本，清季變法，抄自東瀛”。參見(jiàn)梅仲協(xié)著:《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第14頁(yè)。
[3] 我妻榮。 民法總則（民法講義I） [M ]. 日本:巖波書店， 1965: 8- 10.
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[5] 孟祥沛。 中日民法近代化比較研究[D ]. 華東政法學(xué)院博士學(xué)位論文。
[6] 福澤諭吉。 福澤諭吉全集（第10 卷） [M ]. 日本: 巖波書店，1961: 238 - 240.
[7] 村田保。 法制實(shí)歷談[ J ]. 法制協(xié)會(huì)雜志， 1914， 32 （4） : 146.
[8] 就影響力而論，傳統(tǒng)的說(shuō)法認(rèn)為日本民法主要是受德國(guó)影響，后來(lái)星野英一教授提出異議，以為受法國(guó)法的影響更大些。再稍后又有加藤雅信教授以起草者的見(jiàn)解為基礎(chǔ)作考察后提出的“再反論”，說(shuō)還是德國(guó)法的影響大。不管持何種見(jiàn)解，日本民法系繼受法典化的大陸法，則是不爭(zhēng)的事實(shí)。
[9] K. 茨威格特， H. 克茨。 比較法總論[M ]. 貴陽(yáng):貴州人民出版社， 1992: 128.
[10] 吳越。 德國(guó)債法改革對(duì)中國(guó)未來(lái)民法典的啟示（代序） [M ] / /朱巖。 德國(guó)新債法:條文及官方解釋。 北京:法律出版社， 2003.
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[12] 李秀清。 中國(guó)移植蘇聯(lián)民法模式考[ J ]. 中國(guó)社會(huì)科學(xué)， 2002，（5） .
[13] 楊景宇。 一部具有里程碑意義的法律——物權(quán)法出臺(tái)的背景和意義[ J ].求是， 2007， （9） .
[14] 王利明。 物權(quán)法研究[M ]. 北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2002:283.
[15] 胡水君。 權(quán)利政治的流變——關(guān)于權(quán)利與國(guó)家理論的一個(gè)思想史考察[ J ]. 清華法學(xué)， 2007， （3） .
[16] 何勤華。 法律移植與法的本土化[ J ]. 中國(guó)法學(xué)， 2002， （3） .（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院·姚輝）
內(nèi)容提要: 法律上的“信用”是對(duì)社會(huì)信用體系這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理論回應(yīng)。信用在其法律意義上系由客觀性的履約能力的評(píng)價(jià)以及主觀性的履約品質(zhì)的評(píng)價(jià)這兩大要素構(gòu)成，信用權(quán)兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)屬性，在定性和法律關(guān)系調(diào)整上更接近于財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，其與人格利益關(guān)聯(lián)的部分則可由名譽(yù)權(quán)規(guī)范加以調(diào)整。對(duì)失信行為的救濟(jì)和懲罰則分散地體現(xiàn)在民商法的各項(xiàng)具體制度當(dāng)中。
一、中日兩國(guó)民法近代化概覽
五千年的中華文明至今依然閃耀著燦爛的輝煌，中國(guó)歷也無(wú)數(shù)次經(jīng)歷過(guò)極度昌盛的時(shí)期，但法律傳統(tǒng)中重刑輕民的特點(diǎn)妨礙了中國(guó)在中世紀(jì)引進(jìn)外國(guó)民法及在本土滋生自己的民法文化。直到鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)打開(kāi)中國(guó)的大門，列強(qiáng)的治外法權(quán)才使中國(guó)人感到有制訂自己的法典和學(xué)習(xí)西方先進(jìn)制度的必要。
19世紀(jì)末，中國(guó)社會(huì)及其統(tǒng)治者普遍認(rèn)識(shí)到富國(guó)強(qiáng)民的途徑不僅僅在于引進(jìn)西方的工業(yè)技術(shù)，更重要的是對(duì)政治體制和法律制度的變革。1898年，清政府開(kāi)始推行以法律改革為核心的變革運(yùn)動(dòng)。1903年修訂法律館成立。于是，以法律移植為基調(diào)的變法運(yùn)動(dòng)在中國(guó)轟轟烈烈地開(kāi)展起來(lái)?；仡欀袊?guó)的法制歷史，《大清民律草案》的制定無(wú)疑是中國(guó)民法近代化的開(kāi)端。它是在參照具有資本主義性質(zhì)的德國(guó)民法典和日本民法典的基礎(chǔ)上制定出來(lái)的中國(guó)第一部民法法典文獻(xiàn)。“這一草案不僅在民國(guó)民法典頒行前得到了實(shí)際的施行，并成為此后中國(guó)民法典起草制定的基礎(chǔ)?！盵1]標(biāo)志著中國(guó)民法在法典化和近代化的道路上跨出了第一步。事實(shí)上，這一時(shí)期的修律工作就是大量利用了歐洲國(guó)家和日本的法典成就。從此，中國(guó)新的法律制度逐漸走進(jìn)以羅馬法體系為基礎(chǔ)的大陸法系的立法模式。這種歷史現(xiàn)象，和中國(guó)法律傳統(tǒng)對(duì)成文法的偏愛(ài)不無(wú)關(guān)聯(lián)。另外，這也是中華法系與大陸法系相近的文化背景、觀念形態(tài)和相似的思維模式共同作用的結(jié)果。由于文化及地域上的接近，中國(guó)民法從日本民法中也受益多多[2].
中華民國(guó)南京國(guó)民政府成立后，以孫中山“三民主義”、“五權(quán)政治”等思想作為建國(guó)的指導(dǎo)方針。國(guó)民政府設(shè)立行政、立法、司法、考試、監(jiān)察五院，其中，立法院負(fù)責(zé)法律的制定。1929年，立法院設(shè)立民法起草委員會(huì)，開(kāi)始編纂民法典， 1930年完成并予以公布，這就是《中華民國(guó)民法》?！吨腥A民國(guó)民法》共5編29章1225條，不僅是中國(guó)歷第一部頒布實(shí)施的民法典，而且它以西方先進(jìn)國(guó)家的民法典為楷模，著重參考了德國(guó)民法和瑞士民法，同時(shí)亦吸收了日本民法、法國(guó)民法以及蘇俄民法和泰國(guó)民法的經(jīng)驗(yàn)。《中華民國(guó)民法》的頒布施行，標(biāo)志著中國(guó)民法近代化的完成。
在日本，情況較中國(guó)而言略為復(fù)雜。雖然明治維新作為日本近代史的開(kāi)端已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但在明治初年到1890年的“舊民法”期間，卻先后出現(xiàn)了《民法決議七十九條》（1871年7月） 、《皇國(guó)民法暫行規(guī)則》（ 1872年7 月） 、《民法暫行法則》（1872年10月）等民法典編纂草案。這些草案多為民法的部分或者片斷，既不系統(tǒng)，亦不完整，故均不能作為日本民法近代化的開(kāi)端。而相比之下， 1890年的“舊民法”則具備了民法系統(tǒng)性和完整性的特征，將其視為日本民法近代化的開(kāi)端無(wú)疑是更為妥當(dāng)?shù)??！芭f民法”被延期實(shí)施后，明治政府立即成立法典調(diào)查會(huì)，任命梅謙次郎、富井政章、穗積陳重三位帝國(guó)大學(xué)的法學(xué)教授為起草委員，在“舊民法”的基礎(chǔ)上編纂新民法典[3].這部在“舊民法”基礎(chǔ)上完成的民法典不僅是日本歷第一部頒布實(shí)施的民法典，而且該法典另經(jīng)多次修正，一直沿用至今，顯示出旺盛的生命力?？梢哉f(shuō)，“明治民法”的完成，標(biāo)志著日本民法近代化的完成。
二、中日民法近代化的比較
在中國(guó)近代，特別是清末同西方法律文化的接觸以及對(duì)西方法律制度的繼受過(guò)程中，日本的影響不容忽視，甚至是至關(guān)重要的。有學(xué)者甚至認(rèn)為，在一定程度上，日本是近代溝通中西兩種法律文化的橋梁[4].之所以如此評(píng)價(jià)，固然與兩國(guó)在各自當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與傳統(tǒng)法制等方面的相似或相同密切相關(guān)。
（一）中日民法近代化的共同之處
1. 以公權(quán)力推進(jìn)
中日兩國(guó)的物質(zhì)基礎(chǔ)和文化基礎(chǔ)決定了近代法制不可能在社會(huì)內(nèi)部自發(fā)產(chǎn)生，無(wú)論是清末的法制改革，抑或日本明治政府大規(guī)模的立法運(yùn)動(dòng)，政府的公權(quán)始終是中日民法近代化的基本推動(dòng)力量。一個(gè)典型的表現(xiàn)是，中日兩國(guó)民法近代化自始至終貫穿著兩國(guó)政府收回治外法權(quán)的政治目的。從《大清民律草案》到《中華民國(guó)民律草案》再到《中華民國(guó)民法》；從日本的“舊民法”到明治民法，任何一部法典的編纂無(wú)不是與治外法權(quán)的收回密切相關(guān)，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)為廢除不平等條約、收回治外法權(quán)而一味地追求立法速度、不顧本國(guó)國(guó)情的極端做法。由此可見(jiàn)，中日民法近代化的推動(dòng)力量并非源自市民社會(huì)，而更多借助于外在形勢(shì)或者公權(quán)力。這與民法在傳統(tǒng)西歐法上的發(fā)展途徑形成對(duì)照。眾所周知，民法與市民社會(huì)的關(guān)系，是理解民法的政治和歷史基礎(chǔ)。在中國(guó)，法學(xué)界對(duì)“市民社會(huì)”及其與民法或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)間關(guān)系的研究始于20世紀(jì)90年代前期。研究的目的，就在于揭示市民法（民法）與市民社會(huì)的關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)清民法的本質(zhì)。歷，在西方的古代文明時(shí)期，就有了市民社會(huì)與政治國(guó)家的分野。歐洲各國(guó)于18世紀(jì)末至19世紀(jì)初發(fā)生了政治國(guó)家與市民社會(huì)的徹底分離，其表征為以“家”為原形的各種各樣的自立權(quán)力構(gòu)成的傳統(tǒng)政治社會(huì)解體，集中了一切政治要素的國(guó)家與作為純粹經(jīng)濟(jì)社會(huì)的市民社會(huì)徹底分離。其結(jié)果便是一切政治權(quán)力集中在國(guó)家手中，而市民社會(huì)則從政治國(guó)家獲得解放，成為純粹的經(jīng)濟(jì)社會(huì)。
然而，回首中國(guó)和日本民法近代化的開(kāi)端，雖然資本主義生產(chǎn)關(guān)系開(kāi)始出現(xiàn)，但簡(jiǎn)單、落后的封建法制嚴(yán)重阻礙了生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展。雖然新出現(xiàn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系需要有新的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整，但是我們并不能說(shuō)中日兩國(guó)民法近代化是完全來(lái)自于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)。
2.“禮法之爭(zhēng)”與“法典論爭(zhēng)”
中日兩國(guó)在引進(jìn)西方法律制度的過(guò)程中，尤其是在對(duì)外來(lái)的法律制度大量吸收而尚未充分消化的近代化前期，都不可避免地出現(xiàn)了外國(guó)法制與本國(guó)傳統(tǒng)之間的沖突，并由此引發(fā)立法中的激烈爭(zhēng)論。這種沖突與爭(zhēng)論，在清末主要體現(xiàn)為“禮法之爭(zhēng)”，在日本則主要表現(xiàn)為“法典論爭(zhēng)”[5].在清末，以沈家本為首的“法理派”和以張之洞為首的“禮教派”的論爭(zhēng)，始終伴隨著立法的進(jìn)程，終以“禮教派”的勝利結(jié)束。同樣在日本，穗積八束疾呼“民法出則忠孝無(wú)”[6]，村田保吶喊“請(qǐng)外國(guó)人起草日本法律的做法是日本近代的恥辱”[7]等等。在分別接近西歐法的進(jìn)程中，卻共同地遭遇了類似的思想交鋒，這在中日兩國(guó)民法發(fā)展的歷史中是頗為耐人尋味的現(xiàn)象。
3. 大量借鑒西歐近代民法
近代民法是伴隨著西歐各國(guó)資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展而誕生的，它是西方近代文明的產(chǎn)物。中日兩國(guó)在法制改革的方向上，均以大量移植西方近代民法作為推動(dòng)民法近代化的根本途徑。單看日本，其民法先是效法法國(guó)，后又師承德國(guó)，可以說(shuō)是對(duì)以德國(guó)民法和法國(guó)民法為中心的外國(guó)法的混合的法典繼受[8].但譜系上從屬成文法系的日本在二戰(zhàn)后又異種嫁接了英美法系國(guó)家的法律制度和方法（譬如對(duì)英國(guó)法中信托制度的借鑒吸收） ，從而顯現(xiàn)為現(xiàn)在這樣一種以大陸法的成文法為主干，同時(shí)輔之以英美法的判例法的混合形態(tài)。這其中，若缺少其社會(huì)的文化傳統(tǒng)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及制度變遷中的任何一個(gè)要素，其法律的發(fā)展都不會(huì)是今天這個(gè)樣子。日本的個(gè)案實(shí)際上再次印證了比較法學(xué)者的一個(gè)觀點(diǎn):將世界法律劃分為若干法系，并且將各個(gè)法律秩序歸入此一法系或彼一法系，是不能獨(dú)立于歷史發(fā)展與變化之外的[9].
（二）中日民法近代化的不同特點(diǎn)
1. 變法目的和指導(dǎo)理念的差異
法典編纂的動(dòng)機(jī)和動(dòng)力多種多樣，不同的動(dòng)機(jī)對(duì)法典化的推動(dòng)所起的作用也各不相同[10].如果沒(méi)有政治動(dòng)因與政府作用，沒(méi)有社會(huì)大眾的認(rèn)同和訴求，民法的法典化是不可能真正達(dá)致目標(biāo)的。1900年以前，晚清統(tǒng)治者以“祖宗之法不可變”為借口，堅(jiān)守維護(hù)封建專制主義的政治法律制度。就清政府的法制變革而言，并不是順應(yīng)歷史潮流、追求進(jìn)步的自覺(jué)行為，而是迫于帝國(guó)主義的軍事壓力和資產(chǎn)階級(jí)革命的蓬勃發(fā)展形勢(shì)所做的自救行為。與之形成鮮明對(duì)照的是，明治維新之初，日本天皇即于1868年4月發(fā)布《維新政體書》，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治法律制度的初改革確立了基本原則。日本的改革從一開(kāi)始就把目標(biāo)定位在國(guó)家的現(xiàn)代化上，政府上下孜孜以求的是與西方列強(qiáng)共同發(fā)展。日本明治政府的領(lǐng)導(dǎo)人不僅要解除西方列強(qiáng)所強(qiáng)加的恥辱，而且要大力發(fā)展資本主義，建立獨(dú)立和強(qiáng)大的資產(chǎn)階級(jí)民主國(guó)家，與西方列強(qiáng)平起平坐。明治政府這種推行改革的主動(dòng)性和對(duì)改革結(jié)果的熱切期盼態(tài)度，遠(yuǎn)非落后保守的清末統(tǒng)治者所能比擬。
2. 司法人才的培養(yǎng)和儲(chǔ)備不同
相比于日本，中國(guó)對(duì)外派遣留學(xué)生起步較晚，而且專業(yè)種類狹窄。留學(xué)生的專業(yè)基本局限于應(yīng)用技術(shù)方面。在“學(xué)而優(yōu)則仕”的科舉制度下，讀書人感興趣的是通過(guò)科學(xué)考試、博取功名的“知識(shí)”，而法律或者法學(xué)只是作為“佐治之道”或者“幕學(xué)”掌握在那些專門為各級(jí)行政司法官員充當(dāng)參謀的刑名幕友手中，甚至為人所不屑。民法知識(shí)的傳播在清末也顯得很不夠。所以，清末法制改革時(shí)，不要說(shuō)精通民法，就連對(duì)民法知識(shí)略懂皮毛的人都可以說(shuō)是鳳毛麟角。司法人才的培養(yǎng)，是建立新型法律體系的重要因素。清末在司法人才準(zhǔn)備上的不足，給法制改革造成了先天的不可彌補(bǔ)的欠缺。
日本在制定和通過(guò)民法典時(shí)，法學(xué)已經(jīng)成為一門顯學(xué)。政府為了吸引人才，設(shè)置規(guī)定帝國(guó)大學(xué)（現(xiàn)在的東京大學(xué)）法學(xué)院的畢業(yè)生可以免試進(jìn)入政府做官。于是，出現(xiàn)了“法科萬(wàn)能”的時(shí)代。日本派遣出國(guó)學(xué)習(xí)法律的學(xué)生遍布法、德、美、英等國(guó)家，這批學(xué)生后來(lái)陸續(xù)回國(guó)，對(duì)日本法制近代化起到了重要的推動(dòng)作用。在民法典的起草和公布時(shí)期，已有一定的人才培養(yǎng)和積聚，并已經(jīng)形成不同的學(xué)術(shù)流派。留學(xué)歸來(lái)的學(xué)生和國(guó)內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人才成為日本法制改革中豐富的人才儲(chǔ)備，他們?cè)诿髦蚊穹ㄖ贫〞r(shí)成為法學(xué)界的主力，對(duì)于消化歐洲法律文化具有重要的意義。
3. 法律移植手段和方法的差異
法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過(guò)來(lái)即可，在法律制度的移植當(dāng)中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國(guó)和德國(guó)均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國(guó)，后改學(xué)德國(guó)，雖然變來(lái)變?nèi)?，但始終未脫大陸法系，而且始終有個(gè)確定的主要跟蹤對(duì)象；終形塑為以德國(guó)五編制為基礎(chǔ)框架，同時(shí)融合了德國(guó)和法國(guó)民法的概念及制度的法典。僅就日本民法與中國(guó)民國(guó)時(shí)期制定的民法典的質(zhì)量和國(guó)際評(píng)價(jià)來(lái)看，顯然前者優(yōu)于后者。日本民法典是開(kāi)創(chuàng)式地向德、法民法典學(xué)習(xí)；而民國(guó)時(shí)期的中國(guó)民法典卻是跟進(jìn)式地學(xué)習(xí)，顯露出很強(qiáng)的抄襲痕跡。這不能不引起我們深深的反思[11].
三、比較法視野下對(duì)當(dāng)代中國(guó)民法發(fā)展的若干思考
（一）中國(guó)民法自近代向現(xiàn)代的嬗變軌跡
如前所述，中國(guó)法的近代化過(guò)程，從一開(kāi)始就深受域內(nèi)域外、尤其是域外法的影響。但在法制環(huán)境先天不足的舊中國(guó)，中國(guó)法的近代化過(guò)程時(shí)斷時(shí)續(xù)，艱難行進(jìn)。1949年新中國(guó)的建立宣告了中國(guó)現(xiàn)代史的開(kāi)端。尚未完成近代化任務(wù)的中國(guó)法制，在前所未有的大轉(zhuǎn)折面前，還沒(méi)有足夠的積淀去獨(dú)立完成相應(yīng)的轉(zhuǎn)型。這就決定了中國(guó)法制必然要繼續(xù)從外界汲取養(yǎng)分，而當(dāng)時(shí)的國(guó)際、國(guó)內(nèi)形勢(shì)則進(jìn)一步?jīng)Q定了中國(guó)法制對(duì)外界養(yǎng)分的汲取要向蘇聯(lián)“一邊倒”。于是，從法學(xué)教育、法學(xué)研究直至立法、司法實(shí)踐，中國(guó)對(duì)蘇聯(lián)法制進(jìn)行了全方位的學(xué)習(xí)與移植。在部門立法方面，大量的蘇聯(lián)法律制度被引進(jìn)中國(guó)。效仿蘇聯(lián)，土地法、婚姻法、刑事法等實(shí)體法在中國(guó)受到重視，“經(jīng)濟(jì)法”的概念也被中國(guó)學(xué)界廣泛接受?？梢哉f(shuō)，在民法的主要制度方面，蘇聯(lián)民法型塑了新中國(guó)早期民法的主要制度。如:在物權(quán)方面，以所有制形態(tài)劃分不同的所有權(quán)類型（國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)） ；堅(jiān)持國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯；在債權(quán)方面，要求合同應(yīng)保證國(guó)家計(jì)劃的執(zhí)行，應(yīng)以實(shí)際履行為原則，等等，其影響一直及于上個(gè)世紀(jì)的80年代[12].
值得一提的是，中國(guó)曾于1954年和1962年進(jìn)行了兩次民法典的起草工作，并分別制定了兩個(gè)民法草案，但這兩個(gè)民法草案都因政治運(yùn)動(dòng)而夭折。
上個(gè)世紀(jì)70年代末，中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)開(kāi)始步入改革開(kāi)放時(shí)期。走中國(guó)特色社會(huì)主義道路理念日漸清晰，對(duì)蘇聯(lián)模式的迷信在各個(gè)領(lǐng)域，包括法制領(lǐng)域逐漸消退。迅速發(fā)展的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、空前頻繁的對(duì)外合作往來(lái)，讓剛剛擺脫蘇聯(lián)法制模式束縛的中國(guó)法學(xué)界真正獲得了開(kāi)眼看世界的動(dòng)力和機(jī)會(huì)。東亞法、西歐法等源自不同文化地域的法制理念、具體制度，在中國(guó)法學(xué)界引起了熱烈的討論。其中適合中國(guó)國(guó)情的若干內(nèi)容，經(jīng)過(guò)學(xué)界、立法及司法界的反復(fù)咀嚼、消化后，成為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的內(nèi)容。中國(guó)相繼頒布了包括婚姻法、繼承法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、全民所有制工業(yè)企業(yè)法等在內(nèi)的一系列民事法律、法規(guī)。1986年4月12日由第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)并頒布的《民法通則》是迄今仍在適用的民事基本法律。繼該法之后，中國(guó)又制定和實(shí)施了一系列單行民事法律、法規(guī)，如專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、收養(yǎng)法、公司法、海商法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、合同法、物權(quán)法、證券法、信托法等。目前，中國(guó)的民事立法已經(jīng)形成了一個(gè)在民法通則的統(tǒng)轄下日漸完善的體系，共同調(diào)整著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。
（二）中國(guó)國(guó)情的重視和體現(xiàn):《物權(quán)法》的實(shí)踐
從比較法視角去看中國(guó)法制的現(xiàn)代化，那么，如何將域外法與中國(guó)的國(guó)情結(jié)合起來(lái)，即所謂的洋為中用，是必須認(rèn)真思考并予以解決的問(wèn)題。所以，進(jìn)入新時(shí)期的中國(guó)法學(xué)界從來(lái)都沒(méi)有停止過(guò)對(duì)“法律移植”、“法律本土化”、“法律與國(guó)情”等課題的討論。在立法實(shí)踐中，關(guān)于這個(gè)主題的爭(zhēng)論也不斷出現(xiàn)。在較早的修改婚姻法的討論中，法律與道德（特別是涉及國(guó)情的）關(guān)系問(wèn)題就尤為引人注目。而近期，關(guān)于物權(quán)法的諸多爭(zhēng)論其實(shí)也是這個(gè)主題在制度層面的展開(kāi)。
眾所周知，在大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)法中確實(shí)不存在根據(jù)所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的方法，這倒并不是說(shuō)在這些立法例中只存在單一的所有權(quán)類型，而是，物權(quán)法關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)定已經(jīng)足以調(diào)整各種財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，沒(méi)有必要多此一舉。而在中國(guó)的物權(quán)法起草過(guò)程中，對(duì)于究竟是繼續(xù)沿用中國(guó)一直以來(lái)以所有制類型區(qū)分不同所有權(quán)（全民、集體、私人）的模式，還是回歸到傳統(tǒng)大陸法系于民法中僅規(guī)定單一所有權(quán)的做法，大家各有看法，爭(zhēng)論不休。后， 2007年3月通過(guò)的《物權(quán)法》，仍然堅(jiān)持根據(jù)所有制類型，分別規(guī)定了國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)。之所以專門規(guī)定國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)，其根本原因還是在于中國(guó)的特殊國(guó)情:第一，盡管國(guó)有和集體財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上也屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的范疇，但這些財(cái)產(chǎn)在所有權(quán)的客體、取得方法、確認(rèn)規(guī)則、使用經(jīng)營(yíng)以及對(duì)產(chǎn)權(quán)糾紛的解決處理方面都有其特殊性，抽象的、一般性的所有權(quán)規(guī)則無(wú)法完全適用于國(guó)有或集體財(cái)產(chǎn)關(guān)系。第二，立法從來(lái)都擔(dān)負(fù)著記錄時(shí)代的使命。在物權(quán)法中對(duì)國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)作出規(guī)定，有利于總結(jié)中國(guó)改革的成果，推進(jìn)改革的深化，并完善有關(guān)財(cái)產(chǎn)方面的民事立法。適應(yīng)所有制結(jié)構(gòu)的深刻變革，適時(shí)制定物權(quán)法，通過(guò)明確國(guó)有財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)的范圍、國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)的行使方式，加強(qiáng)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，以鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)；通過(guò)明確私有財(cái)產(chǎn)的范圍，依法保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，以鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)于從民法角度堅(jiān)持社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度，具有重大而深遠(yuǎn)的意義[13].第三，物權(quán)法作為民事基本法的地位和性質(zhì)，也決定了其要對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整。在國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)的問(wèn)題不能回避的情況下，物權(quán)法必須采取實(shí)事求是的態(tài)度，對(duì)它們分別進(jìn)行規(guī)定?！凹偃缥餀?quán)立法避開(kāi)國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)，就等于將立法權(quán)拱手相讓給行政立法，這不僅會(huì)有可能使國(guó)有和集體財(cái)產(chǎn)權(quán)制度具有更為強(qiáng)烈的行政色彩，而且也錯(cuò)過(guò)了以民法規(guī)范我國(guó)重要物權(quán)的機(jī)會(huì)?！盵14]
需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)國(guó)情的把握絕對(duì)不是僅對(duì)現(xiàn)狀作消極、無(wú)奈的承認(rèn)。認(rèn)真面對(duì)我們的國(guó)情，從中發(fā)掘積極的、有重大意義的物質(zhì)資源、制度資源、文化資源等，將對(duì)法制現(xiàn)代化進(jìn)程帶來(lái)有益而深遠(yuǎn)的影響。在法學(xué)領(lǐng)域，雖然相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期里，人們習(xí)慣于把個(gè)人權(quán)利和國(guó)家權(quán)力（權(quán)利）簡(jiǎn)單地理解為此消彼長(zhǎng)的對(duì)立關(guān)系，但近來(lái)已有學(xué)者明確地提醒:個(gè)人權(quán)利和國(guó)家權(quán)力的二元框架在政治現(xiàn)實(shí)中有深層的內(nèi)在一致性[15].《物權(quán)法》對(duì)國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)的分別規(guī)定，不僅僅有利于國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保值、增值，以鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的需要。堅(jiān)持社會(huì)主義方向的中國(guó)，必須要加強(qiáng)對(duì)公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，讓其有能力負(fù)起防止貧富差距過(guò)大、社會(huì)兩極分化的歷史使命。
當(dāng)然，世界各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)濟(jì)分析表明，在使用效率上國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)通常較私有財(cái)產(chǎn)為低，但是，這并不成為否定國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)存在合理性的理由。提高國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)使用效率，可以通過(guò)有效的制度設(shè)計(jì)來(lái)達(dá)到。在國(guó)有財(cái)產(chǎn)方面，根據(jù)《物權(quán)法》，國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使所有權(quán)，而關(guān)于國(guó)有財(cái)產(chǎn)的具體管理，例如如何降低代理的成本，如何解決使用無(wú)效率及徇私舞弊等問(wèn)題，則應(yīng)在與物權(quán)法配套的其他法規(guī)中盡快解答。為此，應(yīng)該加緊制定《國(guó)有資產(chǎn)管理法》，來(lái)落實(shí)《物權(quán)法》有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)和國(guó)家所有權(quán)行使的規(guī)定；在集體財(cái)產(chǎn)方面，值得稱道的是，《物權(quán)法》在第59條中第明確規(guī)定“農(nóng)民集體所有”的含義是“本集體成員集體所有”，在一定程度上解決了農(nóng)民集體所有權(quán)權(quán)利主體虛位以及對(duì)農(nóng)民集體成員權(quán)利保護(hù)不力的問(wèn)題。該法第60條規(guī)定由集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)代表集體行使所有權(quán)，不強(qiáng)調(diào)由村民會(huì)議決定，可以避免決策程序緩慢、成本過(guò)高的積弊，提高集體所有財(cái)產(chǎn)的利用效率。如果良好的法律制度設(shè)計(jì)能夠促使國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)有效率的獲以利用，增加國(guó)家財(cái)富和全民福祉，則中國(guó)法制現(xiàn)代化功莫大焉、善莫大焉。
（三）民法理論和立法實(shí)踐的遵循、借鑒、變革與創(chuàng)新
西歐法特別是德國(guó)民法基本體系和基本理論的成熟、嚴(yán)謹(jǐn)及其對(duì)中國(guó)法學(xué)界的傳統(tǒng)影響，日本法、英美法等法律體系新貢獻(xiàn)出的若干理論成果，以及中國(guó)社會(huì)日新月異的深刻變化，共同圈定出中國(guó)民事立法的關(guān)鍵詞——遵循、借鑒、變革和創(chuàng)新。
1. 民法制度體系內(nèi)在科學(xué)性的遵循
相較于法制發(fā)達(dá)國(guó)家的民法而言，中國(guó)現(xiàn)行民法所存在的缺陷主要有:其一，規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，內(nèi)容不健全。中國(guó)現(xiàn)行的民法規(guī)定，無(wú)論是具有基本法性質(zhì)的《民法通則》，還是各個(gè)民商事單行法，其內(nèi)容都過(guò)于簡(jiǎn)單。而且很多應(yīng)由民法調(diào)整的內(nèi)容在法律上還沒(méi)有體現(xiàn)。這種粗疏簡(jiǎn)略的法規(guī)現(xiàn)狀，說(shuō)明我們還沒(méi)有充分考慮到民法制度內(nèi)在的科學(xué)性、體系性；其二，一些法律規(guī)范之間缺乏協(xié)調(diào)性。例如，《物權(quán)法》第37條:“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求損害賠償，也可以請(qǐng)求承擔(dān)其他民事責(zé)任。”事實(shí)上，損害賠償是承擔(dān)侵權(quán)行為民事責(zé)任的主要方式，其適用范圍極其廣泛——幾乎在所有的民事權(quán)利（包括債權(quán)、人身權(quán)、婚姻家庭、繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等）遭受侵害的場(chǎng)合，都可獲得適用。在傳統(tǒng)民法理論中，損害賠償?shù)那謾?quán)請(qǐng)求權(quán)一直都被歸入債權(quán)的范疇。對(duì)于因物被侵害而造成的損失，物權(quán)人應(yīng)當(dāng)依侵權(quán)行為法向行為人主張侵權(quán)損害賠償，而不能根據(jù)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)尋求救濟(jì)，這種理論被各國(guó)立法普遍采納。而《物權(quán)法》第37條規(guī)定的損害賠償請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容與《民法通則》第117條第三款規(guī)定的內(nèi)容大致相同。但在適用上，其與已有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)如何區(qū)分，其構(gòu)成是否應(yīng)將過(guò)錯(cuò)作為要件，是否適用訴訟時(shí)效等問(wèn)題惹得民法學(xué)界疑竇叢生，爭(zhēng)論不已，急需權(quán)威機(jī)關(guān)作出解釋。而之所以有如此問(wèn)題，恐怕和立法過(guò)程中未能全面遵循民事法律制度的內(nèi)在科學(xué)體系不無(wú)關(guān)系。
2. 對(duì)其他國(guó)家新法制成果的借鑒
身處一個(gè)以“國(guó)際化”為特征的世界，移植和借鑒難以避免，已成共識(shí)。真正難辦的，反而是如何保留傳統(tǒng)及怎樣體現(xiàn)特色。歷史傳承包括兩個(gè)來(lái)源，一個(gè)是域外的，被譽(yù)為人類共同文化結(jié)晶的那些成果；另一個(gè)是民族的。所謂特色，相對(duì)歷史傳承而言，一部分是自己民族的東西，一部分則是現(xiàn)實(shí)的某些烙印。誠(chéng)然，中國(guó)民法理論的基干確實(shí)來(lái)源于以德國(guó)為典型的大陸法系。但是，中國(guó)在民法理論研究和立法實(shí)踐方面的對(duì)外借鑒并未拘于一國(guó)，而是堅(jiān)持以比較寬廣的視角去觀察世界主要國(guó)家的研究和立法動(dòng)向。在中國(guó)，研究英美侵權(quán)行為法的學(xué)者并不比研究德國(guó)侵權(quán)行為法的學(xué)者少；中國(guó)民法理論研究和立法實(shí)踐從日本、美國(guó)獲取借鑒的事例也不鮮見(jiàn)。以對(duì)日本的借鑒為例，近十余年來(lái)，僅在民法方法論方面，即有大量有關(guān)法律解釋、利益衡量的日本學(xué)說(shuō)及理論被介紹和引進(jìn)；而在具體制度層面，中國(guó)在侵權(quán)行為的構(gòu)成（違法性要件、因果關(guān)系等） 、醫(yī)療事故責(zé)任、環(huán)境污染致人損害責(zé)任、道路交通事故損害賠償?shù)戎贫冉?gòu)方面，亦都大量地吸收或者參考了日本學(xué)者的研究?？梢哉f(shuō)，在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，如何更加廣泛、有效地借鑒域外民法理論和立法例，必然是中國(guó)民法在當(dāng)代的重大課題之一。
3. 變革與創(chuàng)新——奉獻(xiàn)出一部什么樣的民法典？
中國(guó)法學(xué)雖然目前在理論創(chuàng)新方面還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到西方法學(xué)的境界，但中國(guó)法制所面對(duì)的豐富問(wèn)題卻是人類歷任何一個(gè)國(guó)家在其現(xiàn)代化過(guò)程中所沒(méi)有完全遇到過(guò)的。因此，中國(guó)民事立法和理論的創(chuàng)新既是學(xué)者的追求，更是時(shí)代的要求。在關(guān)于民法典的體例及內(nèi)容的探討中，對(duì)于侵權(quán)行為是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立規(guī)定，人格權(quán)法是否獨(dú)立成編，是否應(yīng)當(dāng)取消民法“債權(quán)”編及“債”的概念，都是至今仍在激烈爭(zhēng)論的問(wèn)題。
中國(guó)民法理論研究和立法實(shí)踐終如何回答上述充滿變革、創(chuàng)新精神的問(wèn)題？ 中國(guó)究竟會(huì)向世界法典之林奉獻(xiàn)出怎樣的一部民法典？ 現(xiàn)在定論，為時(shí)尚早。但在當(dāng)下，需要注意的是，一部民法典的制定，除了取決于政治上的民主程度，經(jīng)濟(jì)上的市場(chǎng)化程度，民智的開(kāi)啟程度，歷史因素、本土資源的感悟程度等諸多因素，還包括民法理論的發(fā)達(dá)程度。換言之，在形式理性層面，立法者是否具備充分的立法資源及賴以為憑的技術(shù)手段，是否具備了操持與駕馭民法典的學(xué)術(shù)品格，與上述外部條件是同樣重要的。在民法典的起草過(guò)程中，一直有人在要求法律應(yīng)及時(shí)反映改革開(kāi)放的實(shí)踐，甚至要求立法者調(diào)查并注重民間的習(xí)慣，這樣的提醒是非常中肯的。法典也確實(shí)負(fù)有紀(jì)錄時(shí)代的使命。但在中國(guó)這樣一個(gè)地大物博、人口眾多的國(guó)度，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生日新月異變化的潮流中，選擇和體現(xiàn)特點(diǎn)務(wù)必慎重。務(wù)必經(jīng)過(guò)充分的調(diào)查研究和論證分析，萬(wàn)不可為求特色而刻意“各色”，草率貼標(biāo)簽。
四、結(jié) 語(yǔ)
無(wú)論是近代化還是現(xiàn)代化，中國(guó)法制都無(wú)例外地汲取著外界養(yǎng)分，進(jìn)行著法律的借鑒和繼受。以至于有學(xué)者指出:沒(méi)有一百年來(lái)對(duì)外國(guó)法律的移植，也就沒(méi)有近現(xiàn)代中國(guó)法。中國(guó)近現(xiàn)代法的基干，并不是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律，而是外國(guó)法，主要是西方法[16].此言可謂切中肯綮。但于此必須同時(shí)指出的是，在這個(gè)曾為東亞乃至整個(gè)東方文明奠基的悠久文明古國(guó)中、在這個(gè)當(dāng)今世界上大的社會(huì)主義國(guó)家和大的發(fā)展中國(guó)家里，其法制現(xiàn)代化所面對(duì)的問(wèn)題之豐富和獨(dú)特，是人類歷任何一個(gè)國(guó)家在其現(xiàn)代化過(guò)程中所沒(méi)有完全遇到過(guò)的，其法制現(xiàn)代化進(jìn)程中交織著的文明碰撞和理念爭(zhēng)鋒或許也是其他國(guó)家所無(wú)法想見(jiàn)的。從某種意義上來(lái)說(shuō)，對(duì)東亞法、西歐法全面理解、融會(huì)貫通，并在此基礎(chǔ)上做出符合國(guó)情和時(shí)代需要的創(chuàng)新，既是中國(guó)法制現(xiàn)代化的理想追求，也早已歷史地嵌入了中國(guó)法制現(xiàn)代化的實(shí)際進(jìn)程。
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注釋:
[1] 何勤華，殷嘯虎。 中華人民共和國(guó)民法史[M ]. 上海:復(fù)旦大學(xué)出版社， 1999: 1.
[2] 漢語(yǔ)中“民法”一詞并非自古以來(lái)所固有，中國(guó)近現(xiàn)代民法一語(yǔ)，究其淵源，可追溯到日本民法，“民法一語(yǔ)，典籍無(wú)所本，清季變法，抄自東瀛”。參見(jiàn)梅仲協(xié)著:《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第14頁(yè)。
[3] 我妻榮。 民法總則（民法講義I） [M ]. 日本:巖波書店， 1965: 8- 10.
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[6] 福澤諭吉。 福澤諭吉全集（第10 卷） [M ]. 日本: 巖波書店，1961: 238 - 240.
[7] 村田保。 法制實(shí)歷談[ J ]. 法制協(xié)會(huì)雜志， 1914， 32 （4） : 146.
[8] 就影響力而論，傳統(tǒng)的說(shuō)法認(rèn)為日本民法主要是受德國(guó)影響，后來(lái)星野英一教授提出異議，以為受法國(guó)法的影響更大些。再稍后又有加藤雅信教授以起草者的見(jiàn)解為基礎(chǔ)作考察后提出的“再反論”，說(shuō)還是德國(guó)法的影響大。不管持何種見(jiàn)解，日本民法系繼受法典化的大陸法，則是不爭(zhēng)的事實(shí)。
[9] K. 茨威格特， H. 克茨。 比較法總論[M ]. 貴陽(yáng):貴州人民出版社， 1992: 128.
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[13] 楊景宇。 一部具有里程碑意義的法律——物權(quán)法出臺(tái)的背景和意義[ J ].求是， 2007， （9） .
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[15] 胡水君。 權(quán)利政治的流變——關(guān)于權(quán)利與國(guó)家理論的一個(gè)思想史考察[ J ]. 清華法學(xué)， 2007， （3） .
[16] 何勤華。 法律移植與法的本土化[ J ]. 中國(guó)法學(xué)， 2002， （3） .（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院·姚輝）