關(guān)鍵詞: 責(zé)任/義務(wù)/責(zé)任嫌疑人/強(qiáng)制性
內(nèi)容提要: 民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的法律后果之通說(shuō)不能妥當(dāng)解釋責(zé)任的強(qiáng)制性問題。應(yīng)當(dāng)將義務(wù)與責(zé)任劃分的界線確定在裁判文書生效時(shí)，唯此方可將責(zé)任與強(qiáng)制性直接聯(lián)系起來(lái)；裁判文書生效之前當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)者均應(yīng)定性為義務(wù)，對(duì)此還應(yīng)當(dāng)以義務(wù)違反時(shí)為界再劃分為原本義務(wù)和后發(fā)義務(wù)。違反原本義務(wù)所直接產(chǎn)生的后果只是對(duì)其更不利益的后發(fā)義務(wù)而尚非得被強(qiáng)制承擔(dān)的責(zé)任，經(jīng)生效司法裁判確定后方可謂之責(zé)任；違反原本義務(wù)者在經(jīng)生效司法裁判確認(rèn)之前僅是“責(zé)任嫌疑人”，之后才可謂之“責(zé)任人”。因此，民事責(zé)任應(yīng)界定為：民事主體確定地違反民事義務(wù)或者在法律有特別規(guī)定的情況下得被強(qiáng)制承擔(dān)的法律后果。
關(guān)于侵權(quán)行為及違反其他義務(wù)的法律后果在性質(zhì)上究竟是債還是責(zé)任，我國(guó)學(xué)界向來(lái)存在爭(zhēng)議，概括來(lái)看有債說(shuō)、責(zé)任說(shuō)和雙重效果說(shuō)三種主張，[1]目前來(lái)看責(zé)任說(shuō)（或雙重效果說(shuō)）居于主導(dǎo)地位，似可謂已成“共識(shí)”或“通說(shuō)”并為立法所采納。但令人疑惑的是，如果說(shuō)違反合同即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任、侵犯他人合法權(quán)益即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么在違約或侵權(quán)行為發(fā)生之后，當(dāng)事人自愿承擔(dān)了相應(yīng)的法律后果，其是在“履行義務(wù)”還是“承擔(dān)責(zé)任”？根據(jù)通說(shuō)的觀點(diǎn)應(yīng)為承擔(dān)責(zé)任，但此等自愿承擔(dān)的“責(zé)任”與經(jīng)司法裁判所確定的責(zé)任在性質(zhì)上有無(wú)差異？“應(yīng)為”之義務(wù)在何時(shí)、何種情況下才轉(zhuǎn)化為“必為”的責(zé)任？必為的責(zé)任是否須與國(guó)家強(qiáng)制力相聯(lián)結(jié)？因此，我們認(rèn)為關(guān)于民事義務(wù)和責(zé)任關(guān)系的界分之通說(shuō)或共識(shí)仍然存在諸多可議之處。本文旨在對(duì)民事責(zé)任的界定進(jìn)行檢討，嘗試在此基礎(chǔ)上提出一種義務(wù)與責(zé)任界分的新標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)相關(guān)法律條文中責(zé)任一詞的使用情況予以評(píng)析。[2]
一、學(xué)界對(duì)責(zé)任的界定及其存在的問題
（一）責(zé)任界定的兩種學(xué)說(shuō)
1．后果說(shuō)。我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，民事責(zé)任是指民事主體因違反民事義務(wù)（包括合同義務(wù)和法定義務(wù)）所應(yīng)承擔(dān)的（不利）法律后果。民事責(zé)任的主要特征有以下三點(diǎn)：其一，責(zé)任區(qū)別于義務(wù)的核心特征是其具有強(qiáng)制性，所謂強(qiáng)制性是指權(quán)利人可以借助國(guó)家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)其權(quán)利、違反義務(wù)的人（責(zé)任人）得被強(qiáng)制承擔(dān)違反義務(wù)的法律后果。義務(wù)屬于義務(wù)人當(dāng)為之行為，責(zé)任則屬于責(zé)任者必為之行為。其二，民事責(zé)任不同于其他法律責(zé)任，其也帶有一定程度的任意性：當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)商，權(quán)利人可以放棄權(quán)利，責(zé)任人可以自愿承擔(dān)責(zé)任，只有在責(zé)任人不自覺履行的情況下，權(quán)利人才有必要通過(guò)國(guó)家有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)強(qiáng)制其承擔(dān)責(zé)任。其三，民事責(zé)任具有財(cái)產(chǎn)性，即國(guó)家強(qiáng)制的對(duì)象原則上為責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)。[3]
2．擔(dān)保說(shuō)。鄭玉波先生曾指出，責(zé)任除了有第一種意義之外，[4]還有第二種意義，即“乃債務(wù)人就其債務(wù)，應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)為之擔(dān)保（Einstehen）之謂?！蓖鯘设b先生也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分這兩種意義的責(zé)任。還有諸多學(xué)者也曾在“擔(dān)?！被颉皞囊话銚?dān)保”意義上使用責(zé)任的概念。[5]這種學(xué)說(shuō)來(lái)源于德國(guó)，19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)界對(duì)責(zé)任（Haftung）與債務(wù)（Schuld）的關(guān)系問題討論較多。[6]阿米拉（Amira）曾對(duì)這兩個(gè)概念做過(guò)經(jīng)典的界定：“責(zé)任是提供擔(dān)保（warrant）的義務(wù)，債務(wù)是應(yīng)為的給付。”[7]
（二）擔(dān)保說(shuō)質(zhì)疑
持擔(dān)保說(shuō)的學(xué)者，多將“責(zé)任”等同于保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保方式或者一般財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；在分析歷史沿革的時(shí)候，甚至還要再加上人身責(zé)任。人身責(zé)任意義上的擔(dān)保，在歷曾經(jīng)存在過(guò)，但現(xiàn)今則已蕩然無(wú)存。正如我妻榮先生所言，“一方面，伴隨債務(wù)的人格性責(zé)任幾乎不存在。債之奴隸、民事拘押等制度雖在各地存在過(guò)，但現(xiàn)今已不存在。破產(chǎn)人在人格上的不利也僅僅停留于名義上的狀態(tài)。另一方面，擔(dān)保物權(quán)、保證等特殊財(cái)產(chǎn)性責(zé)任也各自成為獨(dú)立制度，作為純粹的責(zé)任僅限于以債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)作為其擔(dān)保?！?BR> 我們認(rèn)為，縱使將擔(dān)保說(shuō)中所謂的“擔(dān)?！毕拗敢话阖?cái)產(chǎn)擔(dān)保，這種說(shuō)法也是不妥當(dāng)?shù)牟⒁咨煜?。因?yàn)楝F(xiàn)代法上真正意義的擔(dān)保，是以責(zé)任財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)張（保證）或保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)特定化（擔(dān)保物權(quán)）為手段的。雖然學(xué)界在擔(dān)保法的論著中也有“債的一般擔(dān)保”的提法，其內(nèi)容也與擔(dān)保說(shuō)相同；但是擔(dān)保法意義上的“一般擔(dān)?！焙汀疤貏e擔(dān)?！?，亦有其他含義。[8]而債務(wù)人可用于清償債務(wù)的全部財(cái)產(chǎn)（即所謂的“責(zé)任財(cái)產(chǎn)”）充其量?jī)H是對(duì)履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的一種“保障”，將其與確保債務(wù)清償?shù)膿?dān)保措施混同實(shí)有不妥；將民事責(zé)任說(shuō)成是債務(wù)履行的“一般擔(dān)?！?，亦極易造成擔(dān)保法中一般擔(dān)保、特別擔(dān)保等概念的使用混亂。另外，后果說(shuō)所謂的責(zé)任可以將擔(dān)保說(shuō)所謂的責(zé)任包括在內(nèi)，因?yàn)槌趾蠊f(shuō)的學(xué)者認(rèn)為民事責(zé)任主要為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，也就是說(shuō)國(guó)家強(qiáng)制的對(duì)象主要是責(zé)任人的一般財(cái)產(chǎn)（責(zé)任財(cái)產(chǎn)）。從這個(gè)意義上說(shuō)，后果說(shuō)意義上的責(zé)任也對(duì)義務(wù)的履行及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有保障作用。因此，“后果說(shuō)”與“擔(dān)保說(shuō)”只是對(duì)責(zé)任觀察角度的不同，并無(wú)必要承認(rèn)獨(dú)立的擔(dān)保說(shuō)意義上的責(zé)任。
（三）后果說(shuō)存在的問題
雖然后果說(shuō)相對(duì)于擔(dān)保說(shuō)更合理一些，但其并非不存在可議之問題。我們認(rèn)為，其問題可以歸結(jié)為如下三個(gè)方面：
1．責(zé)任是否一定是違反義務(wù)的后果？持后果說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，沒有義務(wù)以及義務(wù)的違反就沒有責(zé)任。這在一般意義上來(lái)說(shuō)是成立的，但對(duì)一些特殊情況卻難以妥當(dāng)解釋。侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則中有無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即不問行為人是否有過(guò)錯(cuò)，在符合其他構(gòu)成要件的前提下，依照法律規(guī)定其也要承擔(dān)責(zé)任。如果行為人在沒有過(guò)錯(cuò)（即遵循了有關(guān)行為標(biāo)準(zhǔn)）的情況下承擔(dān)了責(zé)任，此時(shí)就難以稱得上其違反了義務(wù)。一般認(rèn)為，因果關(guān)系是決定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基本要件，除此之外還有加害行為及損害。張新寶教授在闡述《民法通則》第123條所規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，特別指出高度危險(xiǎn)作業(yè)是一種合法行為，至少是不為法律所禁止的行為。德國(guó)的馮·巴爾教授將行為人確實(shí)沒過(guò)錯(cuò)但仍然要承擔(dān)責(zé)任的情形稱作“自己無(wú)不當(dāng)行為之責(zé)任”。因此，在適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的情況下，行為人承擔(dān)責(zé)任的原因可能僅在于法律的規(guī)定。[9]
2．義務(wù)違反是否定然引起責(zé)任的發(fā)生？不論某種法律責(zé)任的歸責(zé)原則如何，其都不是一種絕對(duì)責(zé)任，法律容許一定抗辯事由的存在?？罐q事由可分為責(zé)任不發(fā)生的抗辯事由與責(zé)任減輕的抗辯事由。在有責(zé)任不發(fā)生的抗辯事由（比如不可抗力）的情況下，民事主體即使違反了義務(wù)也不必承擔(dān)責(zé)任。[10]而是否確實(shí)存在義務(wù)的違反、抗辯事由能否成立、責(zé)任能否構(gòu)成等，均須經(jīng)過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁判才能確定。因此，違反義務(wù)并非定然引起責(zé)任的發(fā)生。
3．關(guān)于責(zé)任的強(qiáng)制性問題。根據(jù)通說(shuō)的觀點(diǎn)，義務(wù)違反立即轉(zhuǎn)化為責(zé)任，而責(zé)任又具有國(guó)家強(qiáng)制性。雖然持通說(shuō)見解的學(xué)者已充分注意到責(zé)任承擔(dān)的多種方式，但強(qiáng)制承擔(dān)卻必為備選項(xiàng)之一。由此產(chǎn)生的問題是：縱使構(gòu)成了義務(wù)的違反，權(quán)利人即刻就可借助國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制違反義務(wù)者承擔(dān)相應(yīng)的法律后果嗎？在確認(rèn)義務(wù)的違反構(gòu)成責(zé)任的裁判文書生效之前，違反義務(wù)所產(chǎn)生的“責(zé)任”可以被強(qiáng)制執(zhí)行嗎？在生效裁判之前，違反義務(wù)者可能構(gòu)成責(zé)任、具有被強(qiáng)制的可能性之狀態(tài)與據(jù)生效裁判文書確定地構(gòu)成責(zé)任、現(xiàn)實(shí)性的得被強(qiáng)制執(zhí)行之狀態(tài)，二者可以等同視之嗎？
如果說(shuō)前兩個(gè)問題還有些邊緣性的話，那第三個(gè)問題也就是強(qiáng)制性卻是責(zé)任的核心特征。下面我們以義務(wù)違反為例，從過(guò)程角度對(duì)責(zé)任的強(qiáng)制性問題予以分析。
二、關(guān)于國(guó)家強(qiáng)制問題——一個(gè)過(guò)程性的分析
民事糾紛的最終解決方式不一定是通過(guò)法院所進(jìn)行的訴訟，仲裁亦不失為重要的糾紛解決方式之一。但由于生效的法院判決書和仲裁裁決書都具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，因此我們下面只側(cè)重于分析通過(guò)法院解決糾紛的情況。
（一）義務(wù)違反時(shí)至起訴前
民事訴訟采“不告不理”原則，縱使確實(shí)存在義務(wù)人違反義務(wù)的情況，國(guó)家公權(quán)力也并不積極介入。此時(shí)不管違反義務(wù)的主體是否主動(dòng)、自愿地承擔(dān)其后果，都不會(huì)直接招致國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制。
（二）起訴時(shí)至法院判決生效前
這一階段，法院介入了當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的解決，其在程序進(jìn)行過(guò)程中也行使了公權(quán)力。法院的職權(quán)可分為審理權(quán)與裁判權(quán)兩大類，審理權(quán)包括程序控制權(quán)、詢問權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、釋明權(quán)、證據(jù)審查權(quán)和事實(shí)認(rèn)定權(quán)；裁判權(quán)包括程序事項(xiàng)裁判權(quán)和實(shí)體爭(zhēng)議裁判權(quán)。
概括來(lái)看，法院行使這些職權(quán)的目的都是為了保障獲得妥當(dāng)?shù)牟门?，法院在審判過(guò)程中扮演著中立的判斷者角色?！懊袷略V訟的目的就是對(duì)當(dāng)事者之間存在的私法上權(quán)利義務(wù)通過(guò)具有既判力的決定進(jìn)行確認(rèn)和宣示?！痹诎讣膶徖磉^(guò)程中，國(guó)家公權(quán)力雖已介入了糾紛的解決，但在裁判生效前尚不能介入強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)利。在這個(gè)過(guò)程中，仍然存在相關(guān)主體自愿履行義務(wù)的問題，違反義務(wù)者仍可以自覺地承擔(dān)違反義務(wù)的法律后果（當(dāng)然，此為“履行義務(wù)”還是“承擔(dān)責(zé)任”，有不同認(rèn)識(shí)）而導(dǎo)致原告撤訴；雙方當(dāng)事人亦可因達(dá)成和解協(xié)議而息訟。
值得注意的是先予執(zhí)行問題，《民事訴訟法》第97條、第98條對(duì)此做了規(guī)定。執(zhí)行本應(yīng)在判決發(fā)生法律效力之后，先予執(zhí)行是為了解決一方當(dāng)事人由于生活或生產(chǎn)的迫切需要，必須在判決之前采取措施，以解燃眉之急。法律對(duì)先予執(zhí)行的條件做了嚴(yán)格限定；并且，如果這種執(zhí)行與以后的判決不一致，要進(jìn)行執(zhí)行回轉(zhuǎn)，申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)被執(zhí)行人因?yàn)橄扔鑸?zhí)行而遭受的損失還要予以賠償。由此可見，先予執(zhí)行是特定情況下所采取的一種特別措施，其是否能直接與通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，要取決于以后法院的生效裁判。
（三）判決生效以后
《民事訴訟法》第212條第1款規(guī)定，“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行?！币簿褪钦f(shuō)，惟有在裁判生效以后，經(jīng)法院確定違反義務(wù)并被判決須承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人才變?yōu)椤氨貫椤蹦稠?xiàng)行為、得被強(qiáng)制承擔(dān)違反義務(wù)的法律后果（即責(zé)任），權(quán)利人借助國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)其權(quán)利也是從這時(shí)開始的，因?yàn)榘凑彰裨V法學(xué)界的界定，“民事執(zhí)行權(quán)是國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制義務(wù)人履行民事義務(wù)從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利人民事權(quán)利的權(quán)力?！盵11]
值得注意的是，具有給付內(nèi)容的判決書通常根據(jù)情況給責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任確定一個(gè)履行期，在生效判決所確定的履行期屆至之前，除出現(xiàn)責(zé)任人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避責(zé)任等特定情形，權(quán)利人仍不能要求強(qiáng)制執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。但此時(shí)責(zé)任人必須為某項(xiàng)行為已經(jīng)法院確定，只要其不履行并且權(quán)利人又提出了申請(qǐng)，國(guó)家強(qiáng)制力的發(fā)動(dòng)是可以明確預(yù)見的。這種期限，應(yīng)當(dāng)理解為是給責(zé)任人自行履行判決、承擔(dān)責(zé)任的寬限期，其對(duì)責(zé)任的構(gòu)成沒有影響。
意思自治原則貫穿于民事法律關(guān)系的始終，縱使在判決生效以后，亦有其適用的余地。這主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，被判決承擔(dān)責(zé)任的主體仍有自愿承擔(dān)其后果的可能性；其二，權(quán)利人可以與責(zé)任人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，對(duì)責(zé)任的內(nèi)容和承擔(dān)時(shí)間作出約定；其三，權(quán)利人可以根據(jù)實(shí)際情況選擇申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)間，甚至放棄申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。
綜上所述，在裁判文書發(fā)生法律效力之前，違反義務(wù)者是否承擔(dān)其后果憑其自愿，也就是說(shuō)其處于“應(yīng)為”狀態(tài)，不履行不會(huì)直接招致公權(quán)力的強(qiáng)制；裁判發(fā)生法律效力之后，則承擔(dān)違反義務(wù)之后果轉(zhuǎn)化為“必為”狀態(tài)，如果其不履行裁判文書確定的責(zé)任而權(quán)利人按照規(guī)定提出了執(zhí)行申請(qǐng)，那么國(guó)家強(qiáng)制就會(huì)接踵而至。
前述學(xué)界通說(shuō)將通過(guò)國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制責(zé)任人承擔(dān)其后果作為責(zé)任的核心特征，此點(diǎn)值得肯定，但通過(guò)對(duì)從義務(wù)違反到國(guó)家強(qiáng)制力介入的過(guò)程性分析表明，國(guó)家強(qiáng)制力并不在義務(wù)一旦違反的情況下就立即出現(xiàn)。因此，義務(wù)究竟在何時(shí)、何種情況下方轉(zhuǎn)化為與國(guó)家強(qiáng)制力密切聯(lián)結(jié)的責(zé)任，值得再加斟酌。
三、責(zé)任與義務(wù)界分的新標(biāo)準(zhǔn)
（一）原本義務(wù)－后發(fā)義務(wù)－責(zé)任的三個(gè)階段劃分
1．義務(wù)與責(zé)任劃分的界線及責(zé)任的界定
我們贊同通說(shuō)中關(guān)于責(zé)任具有強(qiáng)制性特征的認(rèn)識(shí)，否則會(huì)出現(xiàn)基本概念和范疇的混亂。而前面的分析表明，國(guó)家強(qiáng)制履行只在裁判文書（除法院就民事糾紛中的實(shí)體問題所做的判決外，還包括法院依督促程序發(fā)出的支付令、刑事附帶民事訴訟中民事部分的判決以及仲裁機(jī)構(gòu)所作的仲裁裁決等[12]）生效以后才發(fā)生。因此我們主張，應(yīng)以裁判文書生效時(shí)為界來(lái)劃分義務(wù)和責(zé)任的轉(zhuǎn)化時(shí)間，生效之前當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的均為義務(wù)，其處于“應(yīng)為”狀態(tài)，不履行并沒有國(guó)家強(qiáng)制承擔(dān)的問題；生效之后當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的是責(zé)任，其處于“必為”狀態(tài)，不履行裁判文書所確定的責(zé)任時(shí)，方得受國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制。
基于前述理由和考慮，我們認(rèn)為民事責(zé)任的概念應(yīng)當(dāng)如此界定：民事責(zé)任，是指民事主體確定地違反民事義務(wù)或者在法律有特別規(guī)定的情況下得被強(qiáng)制承擔(dān)的法律后果。與通說(shuō)相比，我們的這種界定指出民事主體除了因?yàn)榱x務(wù)（包括法定義務(wù)及約定義務(wù)）違反之外，還可能因?yàn)檫`反了法律的特別規(guī)定而承擔(dān)責(zé)任，這有利于順暢解釋當(dāng)事人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況。另外，這種界定強(qiáng)調(diào)了義務(wù)及法律特別規(guī)定違反的確定性，其中已排除了責(zé)任不成立的抗辯事由，這種“確定”必須由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)通過(guò)生效的裁判文書作出，只有這樣才能將責(zé)任直接與國(guó)家強(qiáng)制聯(lián)系起來(lái)，避免通說(shuō)在強(qiáng)制性問題上論述的含混不清。
2．義務(wù)的再劃分
裁判文書生效之前，當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的雖然都稱作“義務(wù)”，但是以義務(wù)違反為界，之前與之后的情況有所不同，此即“原本義務(wù)”與“后發(fā)義務(wù)”的差異問題。對(duì)此我們不妨借用“第一性義務(wù)”和“第二性義務(wù)”的提法來(lái)加以說(shuō)明，[13]協(xié)議約定和法律規(guī)定的原本義務(wù)為第一性義務(wù)，違反該義務(wù)所產(chǎn)生的后果則為第二性義務(wù)即后發(fā)義務(wù)。第一性義務(wù)是法律所積極肯定的負(fù)擔(dān)，是生活的正態(tài)面；第二性義務(wù)的產(chǎn)生，則已反映了法律的否定性評(píng)價(jià)，因?yàn)槠湟褬?gòu)成義務(wù)違反的法律后果，其內(nèi)容和程度均要重于第一性義務(wù)。另應(yīng)注意的是，第一性義務(wù)或原本義務(wù)可以是作為的義務(wù)（如相對(duì)權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)），也可以是不作為的義務(wù)（如絕對(duì)權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)），而第二性義務(wù)或后發(fā)義務(wù)原則上都屬于作為義務(wù)（惟停止侵害的責(zé)任方式例外）。第二性義務(wù)一直持續(xù)到確定違反義務(wù)者須承擔(dān)責(zé)任的裁判文書發(fā)生效力時(shí)，而在此之前，具有違反義務(wù)表象的行為人尚不宜稱為“責(zé)任人”，可以用“責(zé)任嫌疑人”來(lái)表述。因?yàn)橐环矫妫涫欠襁`反義務(wù)尚未確定，而僅是一種假定；另一方面，即使在違反了義務(wù)的情況下，如果行為人有不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的抗辯事由，也不會(huì)發(fā)生責(zé)任。
3．需要解釋的兩個(gè)問題
其一，裁判文書發(fā)生效力以后，如果權(quán)利人錯(cuò)過(guò)了申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)效[14]，在此情況下如何描述責(zé)任人所處的狀態(tài)？這時(shí)，國(guó)家公權(quán)力選擇了退出，責(zé)任人又進(jìn)入“自愿而為”的狀態(tài)；因?yàn)橛小耙皇虏辉倮怼钡南拗疲瑱?quán)利人此時(shí)所處的地位甚至比起訴前更差了。對(duì)此，我們認(rèn)為可以借鑒自然債務(wù)的提法，用“自然責(zé)任”來(lái)描述。因?yàn)橐环矫?，其已?jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)確定構(gòu)成責(zé)任，不宜再使其復(fù)歸于義務(wù)；另一方面，國(guó)家強(qiáng)制力又選擇了退出，也不宜再稱為具有強(qiáng)制性的責(zé)任。但其畢竟是從責(zé)任轉(zhuǎn)化而來(lái)的一種狀態(tài)，因此稱作“自然責(zé)任”比較允當(dāng)。
其二，當(dāng)事人在執(zhí)行中還可能達(dá)成和解協(xié)議，也就是權(quán)利人與判決確定的責(zé)任人通過(guò)協(xié)議變更執(zhí)行根據(jù)中所確定的給付內(nèi)容、履行期限以及履行方式等，該協(xié)議是對(duì)義務(wù)的約定還是對(duì)責(zé)任承擔(dān)的約定？在當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的情況下，國(guó)家強(qiáng)制力暫時(shí)退出，其履行交由當(dāng)事人自愿；如果責(zé)任人不按約定履行，權(quán)利人只能申請(qǐng)恢復(fù)原執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行（參見《民事訴訟法》第207條第2款）。我們認(rèn)為，執(zhí)行和解協(xié)議中當(dāng)事人協(xié)議縮減責(zé)任的內(nèi)容，是權(quán)利人自治的表現(xiàn)；延長(zhǎng)履行期限則視為裁判文書所確定責(zé)任承擔(dān)的停止條件；執(zhí)行和解協(xié)議不再是對(duì)義務(wù)的約定，而是對(duì)責(zé)任的內(nèi)容和承擔(dān)方式的約定。無(wú)論和解協(xié)議如何約定，此時(shí)責(zé)任人仍負(fù)有責(zé)任，只是國(guó)家強(qiáng)制暫時(shí)處于停止?fàn)顟B(tài)而已；縱使權(quán)利人放棄其權(quán)利，其所免除的仍應(yīng)為責(zé)任人的責(zé)任而不再是義務(wù)。
（二）從義務(wù)到責(zé)任的三個(gè)階段劃分的意義
對(duì)義務(wù)與責(zé)任的關(guān)系采納上述三個(gè)階段劃分的意義，有如下四點(diǎn)：
1．分析更為細(xì)致，表述更為準(zhǔn)確。之前的學(xué)界通說(shuō)均認(rèn)可責(zé)任的強(qiáng)制性，并認(rèn)為義務(wù)一旦違反就應(yīng)該稱作責(zé)任，但在解釋強(qiáng)制性的時(shí)候，只用了“如果承擔(dān)責(zé)任的一方不自覺履行，另一方同樣可以訴請(qǐng)人民法院強(qiáng)行追究違反義務(wù)者的責(zé)任”等類似的表述，法院審理的過(guò)程、司法裁判在義務(wù)與責(zé)任劃分中的意義被有意或無(wú)意地忽略了。而前述三個(gè)階段的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)此做出較為清晰的解釋，對(duì)原本義務(wù)、后發(fā)義務(wù)、責(zé)任三者轉(zhuǎn)化過(guò)程的描述更為細(xì)致。
2．既體現(xiàn)了法律的否定性評(píng)價(jià)，又妥當(dāng)處理了國(guó)家強(qiáng)制問題。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為責(zé)任除了有對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)外，還有國(guó)家強(qiáng)制性。但是如上所析，說(shuō)義務(wù)一旦違反就當(dāng)然產(chǎn)生國(guó)家的強(qiáng)制是成問題的。而本文所提出的從義務(wù)到責(zé)任的三個(gè)階段的劃分則避免了這樣的問題：一方面，后發(fā)義務(wù)的提法體現(xiàn)了法律對(duì)違反原本義務(wù)的否定性評(píng)價(jià)；另一方面，將義務(wù)與責(zé)任劃分的界線確定為裁判文書生效時(shí)，將責(zé)任與國(guó)家強(qiáng)制力做了直接的關(guān)聯(lián)，避免了通說(shuō)的弊端。
3．在國(guó)家與市民社會(huì)二分的框架下，能更好地確定國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的角色。民法是市民社會(huì)的法，國(guó)家與市民社會(huì)的二分是思考和分析民法問題的基本路徑：其一方面要求在民事問題的處理上要慎重對(duì)待國(guó)家權(quán)力（即國(guó)家要有所不為），以免損害民法的靈魂——意思自治原則；另一方面要求妥當(dāng)界定國(guó)家的角色，確定在哪些領(lǐng)域及在何種情況下國(guó)家要有所作為以保障民法規(guī)范的權(quán)威性。
三個(gè)階段的劃分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)國(guó)家所應(yīng)當(dāng)扮演角色的分析更為細(xì)致。在審判階段，其應(yīng)處于中立的判斷者地位，應(yīng)當(dāng)公正地聽取雙方的意見、查明案情和做出裁判；在執(zhí)行階段，才談得上強(qiáng)制承擔(dān)責(zé)任的問題。當(dāng)然這兩個(gè)階段都要受制于當(dāng)事人的自愿選擇，這是意思自治原則的體現(xiàn)。通說(shuō)沒有對(duì)國(guó)家的判斷者和執(zhí)行者的角色進(jìn)行區(qū)分，對(duì)國(guó)家權(quán)力所應(yīng)起的作用的分析有些欠妥。
4．“責(zé)任嫌疑人”的概念可以更好地容納違反義務(wù)的一方有抗辯事由的情況。雖然實(shí)體法不考慮證明的問題，其說(shuō)義務(wù)違反，實(shí)際上指的是義務(wù)違反得到確證的情況。但是義務(wù)違反就導(dǎo)致責(zé)任的提法沒有充分考慮到違反義務(wù)的一方有抗辯事由的情況。在生效裁判作出之前，將可能被裁判承擔(dān)責(zé)任的人稱為“責(zé)任嫌疑人”，顯然比徑稱其為責(zé)任人更為確當(dāng)，因?yàn)橹挥性谂懦怂锌罐q事由的情況下，違反義務(wù)的一方才可以稱得上是責(zé)任人，這如同刑法中所說(shuō)的犯罪嫌疑人和犯罪人。而通說(shuō)似乎沒有為容納這種情況提供充分的空間。根據(jù)三個(gè)階段的界分標(biāo)準(zhǔn)，在義務(wù)違反之后、裁判文書生效之前的階段，當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的是后發(fā)義務(wù)，這樣既可以體現(xiàn)法律的否定性評(píng)價(jià)又為抗辯事由納入考量提供了充分的空間，比通說(shuō)的觀點(diǎn)更具包容性。
四、法律條文中責(zé)任一詞的用語(yǔ)檢討
如上所述，三階段劃分標(biāo)準(zhǔn)比通說(shuō)的解釋力更強(qiáng)。下面僅以此為基礎(chǔ)對(duì)法律條文中的用語(yǔ)問題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析和檢討。我們認(rèn)為現(xiàn)行法律條文中對(duì)“責(zé)任”一詞的使用，可以概括為如下三種情況：其一，不當(dāng)?shù)貙⒙氊?zé)、義務(wù)、債務(wù)與責(zé)任混同的情況。例如：《民法通則》第133條及《侵權(quán)責(zé)任法草案》（二次審議稿）第31條規(guī)定的“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任”、“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”中所稱的“監(jiān)護(hù)責(zé)任”，其準(zhǔn)確表述應(yīng)當(dāng)替換為“監(jiān)護(hù)職責(zé)”或“監(jiān)護(hù)義務(wù)”、“照管義務(wù)”；近年討論較多的“公司社會(huì)責(zé)任”（《公司法》第5條第1款）等，也與義務(wù)違反以及法律特別規(guī)定的責(zé)任無(wú)涉，其更應(yīng)該稱為“義務(wù)”，具體包括法定義務(wù)及道德義務(wù)；《擔(dān)保法》中，未區(qū)分“保證債務(wù)”與“保證責(zé)任”的差異，概稱為保證責(zé)任；《保險(xiǎn)法》第2條中的“賠償保險(xiǎn)金責(zé)任”的發(fā)生根據(jù)為保險(xiǎn)合同的約定，也應(yīng)定性為義務(wù)；更有甚者，乃《票據(jù)法》第4條第5款中“本法所稱票據(jù)責(zé)任，是指票據(jù)債務(wù)人向持票人支付票據(jù)金額的義務(wù)”之規(guī)定，其邏輯混亂地反將責(zé)任界定為義務(wù)。
其二，約定俗成的用語(yǔ)，與擔(dān)保說(shuō)有相當(dāng)關(guān)聯(lián)的情況。這主要指的是《公司法》中有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司的稱謂，這種對(duì)股東“責(zé)任”的描述與義務(wù)的違反無(wú)涉。這只能理解為一種約定俗成的稱謂，在不可能替換為其他表述的情況下，可以暫且保留。但值得注意的是，這種表述仔細(xì)考究起來(lái)其實(shí)并不確切。雖然從經(jīng)濟(jì)意義上來(lái)說(shuō)，股東是以其出資額為限承擔(dān)有限“責(zé)任”，但從法律意義上來(lái)看，股東出資之后，財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸公司享有，公司的債務(wù)和股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)原則上沒有關(guān)系，而公司要以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)不履行或者侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。因此從法律上來(lái)說(shuō)更確切地說(shuō)法應(yīng)該是公司承擔(dān)責(zé)任，股東無(wú)責(zé)任（股東因?yàn)槌鲑Y義務(wù)違反所導(dǎo)致的責(zé)任，則應(yīng)另當(dāng)別論）。
其三，使用雖沒有問題，但應(yīng)做細(xì)致、準(zhǔn)確理解的情況。這主要指的是因?yàn)檫`約行為或者侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任（參見《民法通則》第106條的典型表述）。根據(jù)上文的論述，我們認(rèn)為必須注意，在行為人違反了法定或約定義務(wù)的情況下所產(chǎn)生的直接后果，應(yīng)是后發(fā)義務(wù)，而只有經(jīng)過(guò)生效的裁判文書確定以后才能稱為責(zé)任。實(shí)體法的條文中并沒有必要一一列明抗辯事由、裁判程序等內(nèi)容，但是在理論上我們卻必須明確，只有經(jīng)生效司法裁判確定行為人違反了法定或約定義務(wù)且排除了抗辯事由之后，才轉(zhuǎn)化為責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
1. 鄭玉波。 民事責(zé)任之分析[A] .鄭玉波。 民法債編論文選輯（上）[C] .臺(tái)北：五南圖書出版公司，1984.
2. 王澤鑒。 債法原理（1），基本理論·債之發(fā)生[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.
3. 【日】我妻榮，王燚譯。 新訂債權(quán)總論[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，2008.
4. 高圣平。 擔(dān)保法論[M]. 北京：法律出版社，2009.
5. 梁慧星。 論民事責(zé)任[A]. 梁慧星。 民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究[C]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993.
6. 王利明。 侵權(quán)行為法研究（上卷）[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.
7. 張新寶。 侵權(quán)責(zé)任法原理[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.
8. 德 克雷斯蒂安·馮·巴爾，焦美華譯、張新寶審校。 歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）[M]. 北京：法律出版社，2001.
9. 張衛(wèi)平。 民事訴訟法（第二版）[M]. 北京：法律出版社，2009.
10. 【日】谷口安平，王亞新、劉榮軍譯。 程序的正義與訴訟[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.
11. 謝邦宇，李靜堂。 民事責(zé)任[M]. 北京：法律出版社，1991. （北京航天航空大學(xué)法學(xué)院·劉保玉 山東大學(xué)·周彬彬）
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注釋:
[1] 近年來(lái)主張應(yīng)為侵權(quán)之債的學(xué)者有：梁慧星（參見“中國(guó)民法典編纂的幾個(gè)問題”，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003年第5期），柳經(jīng)緯（參見“我國(guó)應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問題”，《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期：“從'強(qiáng)制取得'到對(duì)債的依歸——關(guān)于民事責(zé)任性質(zhì)的思考”，《法學(xué)論壇》2008年第2期），王明鎖（參見“侵權(quán)行為之債及其立法路徑辨析”，《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期），薛軍（參見“論未來(lái)中國(guó)民法典債編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)”，《法商研究》2001年第2期）等；主張應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者有魏振瀛（參見“論債與責(zé)任的融合與分離——兼論民法體系之革新”，《中國(guó)法學(xué)》1998年第1期）；還有學(xué)者主張既是責(zé)任又是債，如王利明（參見《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第35頁(yè)）和郭明瑞（參見“侵權(quán)立法若干問題思考”，《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第19頁(yè)）。
[2] “責(zé)任”既為日常生活用語(yǔ)，又是法律術(shù)語(yǔ)，在不同的語(yǔ)境下其有諸多不同的涵義。就法律責(zé)任而言，又分為民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任，本文主要討論民事責(zé)任問題，但本文對(duì)責(zé)任與義務(wù)關(guān)系界定的思路，對(duì)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任應(yīng)該同樣適用。
[3] 較早的論述參見謝邦宇、李靜堂：《民事責(zé)任》，法律出版社1991年版，第8-10頁(yè)?，F(xiàn)在流行的民法教科書和專著中有相同的見解，（參見魏振瀛主編：《民法》（第三版），北京大學(xué)出版社2007年版，第45-47頁(yè)；郭明瑞主編：《民法》（第二版），高等教育出版社2007年版，第36頁(yè)；彭萬(wàn)林主編：《民法學(xué)》（第六版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第513頁(yè)；王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第264頁(yè)；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第29-31頁(yè)；柳經(jīng)緯主編：《債權(quán)法》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第15頁(yè)。）另外這種觀點(diǎn)在法理學(xué)界也很普遍，參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁(yè)；但張教授認(rèn)為責(zé)任既有必為性也有當(dāng)為性，不過(guò)其所說(shuō)的“當(dāng)為”是就道德評(píng)價(jià)而言的。
[4] 鄭玉波先生所說(shuō)的第一種意義的民事責(zé)任的含義是：“乃某人對(duì)于他人權(quán)利或利益，不法的加以侵害，而應(yīng)受民事上之制裁是也。”（鄭玉波：“民事責(zé)任之分析”，載于鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第60頁(yè)。）這種觀點(diǎn)與上述“責(zé)任為義務(wù)違反”的界定思路相同，但是其將責(zé)任界定為制裁，不盡合理。
[5] 在筆者所查的資料中，持此說(shuō)的學(xué)者有李宜琛（參見“債務(wù)與責(zé)任”，載于何勤華、楊秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精粹》（第三卷民商法律篇），法律出版社2004年版，第197頁(yè)），諸葛魯（參見“債務(wù)與責(zé)任”，載于鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第20頁(yè)），林誠(chéng)二（參見“論債之本質(zhì)與責(zé)任”，載于鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第26頁(yè)）以及日本的我妻榮教授（參見《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第64頁(yè)）。
[6] 有學(xué)者為了凸顯此點(diǎn)，在用英語(yǔ)翻譯一本相關(guān)著作時(shí)特意保留了該術(shù)語(yǔ)的德語(yǔ)表達(dá)。See GY. Diósdi， Contract in Roman Law From the Twelve Tables to the Glossators， translated by Dr. J. Szabó， Akadémiaikiadó， Budapest1981， p182.
[7] 其德語(yǔ)表達(dá)為，“Haftung ist Einstehensollen； Schuld ist Leistensollen.”。J. Szabó翻譯為“Liability is the obligation to warrant， debt is that to perform.”前注，GY. Diósdi書，第183頁(yè)。
[8] 如連帶責(zé)任保證、額保證、共同保證等相對(duì)于保證人負(fù)補(bǔ)充責(zé)任的一般保證而言，屬于特殊保證；共同抵押、額抵押、浮動(dòng)抵押等相對(duì)于一般抵押而言屬于特別抵押，等等。
[9] 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李肇偉也持同樣的見解，參見李肇偉：“論權(quán)利義務(wù)責(zé)任之觀念及斯三者之關(guān)系”，載于鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第197頁(yè)；另外沈宗靈教授對(duì)法律責(zé)任所下的定義為：“指有違約行為或違法行為，也即未履行合同義務(wù)或法定義務(wù)，或僅因法律規(guī)定，而應(yīng)承受某種不利的法律后果”（沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2004年版，第409頁(yè)）。
[10] 很多學(xué)者將不可抗力稱作免責(zé)事由，但仔細(xì)考究起來(lái)這種說(shuō)法并不恰當(dāng)，因?yàn)槊庳?zé)以責(zé)任成立為前提，而在發(fā)生不可抗力的情況下責(zé)任并未成立（參見參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第142頁(yè)以下）。因此，還是稱作抗辯事由更為妥當(dāng)。值得注意的是《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》（二次審議稿）中的用語(yǔ)是“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”，這種表述雖然也能說(shuō)明問題，但不如抗辯事由來(lái)得簡(jiǎn)潔明快。
[11] 張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第二版），法律出版社2009年版，第422頁(yè)；其中關(guān)于“履行民事義務(wù)”的說(shuō)法不恰當(dāng)，這似乎也表明了學(xué)界在義務(wù)與責(zé)任界分問題的認(rèn)識(shí)上尚不夠明晰。
[12] 公證機(jī)構(gòu)制作的依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書構(gòu)成例外，此時(shí)義務(wù)違反后權(quán)利人可以直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。這種情況可以理解為法律所認(rèn)可的對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系和責(zé)任確定的提前介入。
[13]第一性義務(wù)和第二性義務(wù)的區(qū)分是張文顯教授的觀點(diǎn)，但張教授所謂的第二性義務(wù)指的是責(zé)任（參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁(yè)）。我們這里只是借用了張教授的表述，而沒有借鑒其內(nèi)容。
[14] 《民事訴訟法》第215條第1款將申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的期間比照訴訟時(shí)效做了規(guī)定，“申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。”
內(nèi)容提要: 民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的法律后果之通說(shuō)不能妥當(dāng)解釋責(zé)任的強(qiáng)制性問題。應(yīng)當(dāng)將義務(wù)與責(zé)任劃分的界線確定在裁判文書生效時(shí)，唯此方可將責(zé)任與強(qiáng)制性直接聯(lián)系起來(lái)；裁判文書生效之前當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)者均應(yīng)定性為義務(wù)，對(duì)此還應(yīng)當(dāng)以義務(wù)違反時(shí)為界再劃分為原本義務(wù)和后發(fā)義務(wù)。違反原本義務(wù)所直接產(chǎn)生的后果只是對(duì)其更不利益的后發(fā)義務(wù)而尚非得被強(qiáng)制承擔(dān)的責(zé)任，經(jīng)生效司法裁判確定后方可謂之責(zé)任；違反原本義務(wù)者在經(jīng)生效司法裁判確認(rèn)之前僅是“責(zé)任嫌疑人”，之后才可謂之“責(zé)任人”。因此，民事責(zé)任應(yīng)界定為：民事主體確定地違反民事義務(wù)或者在法律有特別規(guī)定的情況下得被強(qiáng)制承擔(dān)的法律后果。
關(guān)于侵權(quán)行為及違反其他義務(wù)的法律后果在性質(zhì)上究竟是債還是責(zé)任，我國(guó)學(xué)界向來(lái)存在爭(zhēng)議，概括來(lái)看有債說(shuō)、責(zé)任說(shuō)和雙重效果說(shuō)三種主張，[1]目前來(lái)看責(zé)任說(shuō)（或雙重效果說(shuō)）居于主導(dǎo)地位，似可謂已成“共識(shí)”或“通說(shuō)”并為立法所采納。但令人疑惑的是，如果說(shuō)違反合同即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任、侵犯他人合法權(quán)益即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么在違約或侵權(quán)行為發(fā)生之后，當(dāng)事人自愿承擔(dān)了相應(yīng)的法律后果，其是在“履行義務(wù)”還是“承擔(dān)責(zé)任”？根據(jù)通說(shuō)的觀點(diǎn)應(yīng)為承擔(dān)責(zé)任，但此等自愿承擔(dān)的“責(zé)任”與經(jīng)司法裁判所確定的責(zé)任在性質(zhì)上有無(wú)差異？“應(yīng)為”之義務(wù)在何時(shí)、何種情況下才轉(zhuǎn)化為“必為”的責(zé)任？必為的責(zé)任是否須與國(guó)家強(qiáng)制力相聯(lián)結(jié)？因此，我們認(rèn)為關(guān)于民事義務(wù)和責(zé)任關(guān)系的界分之通說(shuō)或共識(shí)仍然存在諸多可議之處。本文旨在對(duì)民事責(zé)任的界定進(jìn)行檢討，嘗試在此基礎(chǔ)上提出一種義務(wù)與責(zé)任界分的新標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)相關(guān)法律條文中責(zé)任一詞的使用情況予以評(píng)析。[2]
一、學(xué)界對(duì)責(zé)任的界定及其存在的問題
（一）責(zé)任界定的兩種學(xué)說(shuō)
1．后果說(shuō)。我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，民事責(zé)任是指民事主體因違反民事義務(wù)（包括合同義務(wù)和法定義務(wù)）所應(yīng)承擔(dān)的（不利）法律后果。民事責(zé)任的主要特征有以下三點(diǎn)：其一，責(zé)任區(qū)別于義務(wù)的核心特征是其具有強(qiáng)制性，所謂強(qiáng)制性是指權(quán)利人可以借助國(guó)家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)其權(quán)利、違反義務(wù)的人（責(zé)任人）得被強(qiáng)制承擔(dān)違反義務(wù)的法律后果。義務(wù)屬于義務(wù)人當(dāng)為之行為，責(zé)任則屬于責(zé)任者必為之行為。其二，民事責(zé)任不同于其他法律責(zé)任，其也帶有一定程度的任意性：當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)商，權(quán)利人可以放棄權(quán)利，責(zé)任人可以自愿承擔(dān)責(zé)任，只有在責(zé)任人不自覺履行的情況下，權(quán)利人才有必要通過(guò)國(guó)家有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)強(qiáng)制其承擔(dān)責(zé)任。其三，民事責(zé)任具有財(cái)產(chǎn)性，即國(guó)家強(qiáng)制的對(duì)象原則上為責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)。[3]
2．擔(dān)保說(shuō)。鄭玉波先生曾指出，責(zé)任除了有第一種意義之外，[4]還有第二種意義，即“乃債務(wù)人就其債務(wù)，應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)為之擔(dān)保（Einstehen）之謂?！蓖鯘设b先生也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分這兩種意義的責(zé)任。還有諸多學(xué)者也曾在“擔(dān)?！被颉皞囊话銚?dān)保”意義上使用責(zé)任的概念。[5]這種學(xué)說(shuō)來(lái)源于德國(guó)，19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)界對(duì)責(zé)任（Haftung）與債務(wù)（Schuld）的關(guān)系問題討論較多。[6]阿米拉（Amira）曾對(duì)這兩個(gè)概念做過(guò)經(jīng)典的界定：“責(zé)任是提供擔(dān)保（warrant）的義務(wù)，債務(wù)是應(yīng)為的給付。”[7]
（二）擔(dān)保說(shuō)質(zhì)疑
持擔(dān)保說(shuō)的學(xué)者，多將“責(zé)任”等同于保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保方式或者一般財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；在分析歷史沿革的時(shí)候，甚至還要再加上人身責(zé)任。人身責(zé)任意義上的擔(dān)保，在歷曾經(jīng)存在過(guò)，但現(xiàn)今則已蕩然無(wú)存。正如我妻榮先生所言，“一方面，伴隨債務(wù)的人格性責(zé)任幾乎不存在。債之奴隸、民事拘押等制度雖在各地存在過(guò)，但現(xiàn)今已不存在。破產(chǎn)人在人格上的不利也僅僅停留于名義上的狀態(tài)。另一方面，擔(dān)保物權(quán)、保證等特殊財(cái)產(chǎn)性責(zé)任也各自成為獨(dú)立制度，作為純粹的責(zé)任僅限于以債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)作為其擔(dān)保?！?BR> 我們認(rèn)為，縱使將擔(dān)保說(shuō)中所謂的“擔(dān)?！毕拗敢话阖?cái)產(chǎn)擔(dān)保，這種說(shuō)法也是不妥當(dāng)?shù)牟⒁咨煜?。因?yàn)楝F(xiàn)代法上真正意義的擔(dān)保，是以責(zé)任財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)張（保證）或保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)特定化（擔(dān)保物權(quán)）為手段的。雖然學(xué)界在擔(dān)保法的論著中也有“債的一般擔(dān)保”的提法，其內(nèi)容也與擔(dān)保說(shuō)相同；但是擔(dān)保法意義上的“一般擔(dān)?！焙汀疤貏e擔(dān)?！?，亦有其他含義。[8]而債務(wù)人可用于清償債務(wù)的全部財(cái)產(chǎn)（即所謂的“責(zé)任財(cái)產(chǎn)”）充其量?jī)H是對(duì)履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的一種“保障”，將其與確保債務(wù)清償?shù)膿?dān)保措施混同實(shí)有不妥；將民事責(zé)任說(shuō)成是債務(wù)履行的“一般擔(dān)?！?，亦極易造成擔(dān)保法中一般擔(dān)保、特別擔(dān)保等概念的使用混亂。另外，后果說(shuō)所謂的責(zé)任可以將擔(dān)保說(shuō)所謂的責(zé)任包括在內(nèi)，因?yàn)槌趾蠊f(shuō)的學(xué)者認(rèn)為民事責(zé)任主要為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，也就是說(shuō)國(guó)家強(qiáng)制的對(duì)象主要是責(zé)任人的一般財(cái)產(chǎn)（責(zé)任財(cái)產(chǎn)）。從這個(gè)意義上說(shuō)，后果說(shuō)意義上的責(zé)任也對(duì)義務(wù)的履行及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有保障作用。因此，“后果說(shuō)”與“擔(dān)保說(shuō)”只是對(duì)責(zé)任觀察角度的不同，并無(wú)必要承認(rèn)獨(dú)立的擔(dān)保說(shuō)意義上的責(zé)任。
（三）后果說(shuō)存在的問題
雖然后果說(shuō)相對(duì)于擔(dān)保說(shuō)更合理一些，但其并非不存在可議之問題。我們認(rèn)為，其問題可以歸結(jié)為如下三個(gè)方面：
1．責(zé)任是否一定是違反義務(wù)的后果？持后果說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，沒有義務(wù)以及義務(wù)的違反就沒有責(zé)任。這在一般意義上來(lái)說(shuō)是成立的，但對(duì)一些特殊情況卻難以妥當(dāng)解釋。侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則中有無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即不問行為人是否有過(guò)錯(cuò)，在符合其他構(gòu)成要件的前提下，依照法律規(guī)定其也要承擔(dān)責(zé)任。如果行為人在沒有過(guò)錯(cuò)（即遵循了有關(guān)行為標(biāo)準(zhǔn)）的情況下承擔(dān)了責(zé)任，此時(shí)就難以稱得上其違反了義務(wù)。一般認(rèn)為，因果關(guān)系是決定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基本要件，除此之外還有加害行為及損害。張新寶教授在闡述《民法通則》第123條所規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，特別指出高度危險(xiǎn)作業(yè)是一種合法行為，至少是不為法律所禁止的行為。德國(guó)的馮·巴爾教授將行為人確實(shí)沒過(guò)錯(cuò)但仍然要承擔(dān)責(zé)任的情形稱作“自己無(wú)不當(dāng)行為之責(zé)任”。因此，在適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的情況下，行為人承擔(dān)責(zé)任的原因可能僅在于法律的規(guī)定。[9]
2．義務(wù)違反是否定然引起責(zé)任的發(fā)生？不論某種法律責(zé)任的歸責(zé)原則如何，其都不是一種絕對(duì)責(zé)任，法律容許一定抗辯事由的存在?？罐q事由可分為責(zé)任不發(fā)生的抗辯事由與責(zé)任減輕的抗辯事由。在有責(zé)任不發(fā)生的抗辯事由（比如不可抗力）的情況下，民事主體即使違反了義務(wù)也不必承擔(dān)責(zé)任。[10]而是否確實(shí)存在義務(wù)的違反、抗辯事由能否成立、責(zé)任能否構(gòu)成等，均須經(jīng)過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁判才能確定。因此，違反義務(wù)并非定然引起責(zé)任的發(fā)生。
3．關(guān)于責(zé)任的強(qiáng)制性問題。根據(jù)通說(shuō)的觀點(diǎn)，義務(wù)違反立即轉(zhuǎn)化為責(zé)任，而責(zé)任又具有國(guó)家強(qiáng)制性。雖然持通說(shuō)見解的學(xué)者已充分注意到責(zé)任承擔(dān)的多種方式，但強(qiáng)制承擔(dān)卻必為備選項(xiàng)之一。由此產(chǎn)生的問題是：縱使構(gòu)成了義務(wù)的違反，權(quán)利人即刻就可借助國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制違反義務(wù)者承擔(dān)相應(yīng)的法律后果嗎？在確認(rèn)義務(wù)的違反構(gòu)成責(zé)任的裁判文書生效之前，違反義務(wù)所產(chǎn)生的“責(zé)任”可以被強(qiáng)制執(zhí)行嗎？在生效裁判之前，違反義務(wù)者可能構(gòu)成責(zé)任、具有被強(qiáng)制的可能性之狀態(tài)與據(jù)生效裁判文書確定地構(gòu)成責(zé)任、現(xiàn)實(shí)性的得被強(qiáng)制執(zhí)行之狀態(tài)，二者可以等同視之嗎？
如果說(shuō)前兩個(gè)問題還有些邊緣性的話，那第三個(gè)問題也就是強(qiáng)制性卻是責(zé)任的核心特征。下面我們以義務(wù)違反為例，從過(guò)程角度對(duì)責(zé)任的強(qiáng)制性問題予以分析。
二、關(guān)于國(guó)家強(qiáng)制問題——一個(gè)過(guò)程性的分析
民事糾紛的最終解決方式不一定是通過(guò)法院所進(jìn)行的訴訟，仲裁亦不失為重要的糾紛解決方式之一。但由于生效的法院判決書和仲裁裁決書都具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，因此我們下面只側(cè)重于分析通過(guò)法院解決糾紛的情況。
（一）義務(wù)違反時(shí)至起訴前
民事訴訟采“不告不理”原則，縱使確實(shí)存在義務(wù)人違反義務(wù)的情況，國(guó)家公權(quán)力也并不積極介入。此時(shí)不管違反義務(wù)的主體是否主動(dòng)、自愿地承擔(dān)其后果，都不會(huì)直接招致國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制。
（二）起訴時(shí)至法院判決生效前
這一階段，法院介入了當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的解決，其在程序進(jìn)行過(guò)程中也行使了公權(quán)力。法院的職權(quán)可分為審理權(quán)與裁判權(quán)兩大類，審理權(quán)包括程序控制權(quán)、詢問權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、釋明權(quán)、證據(jù)審查權(quán)和事實(shí)認(rèn)定權(quán)；裁判權(quán)包括程序事項(xiàng)裁判權(quán)和實(shí)體爭(zhēng)議裁判權(quán)。
概括來(lái)看，法院行使這些職權(quán)的目的都是為了保障獲得妥當(dāng)?shù)牟门?，法院在審判過(guò)程中扮演著中立的判斷者角色?！懊袷略V訟的目的就是對(duì)當(dāng)事者之間存在的私法上權(quán)利義務(wù)通過(guò)具有既判力的決定進(jìn)行確認(rèn)和宣示?！痹诎讣膶徖磉^(guò)程中，國(guó)家公權(quán)力雖已介入了糾紛的解決，但在裁判生效前尚不能介入強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)利。在這個(gè)過(guò)程中，仍然存在相關(guān)主體自愿履行義務(wù)的問題，違反義務(wù)者仍可以自覺地承擔(dān)違反義務(wù)的法律后果（當(dāng)然，此為“履行義務(wù)”還是“承擔(dān)責(zé)任”，有不同認(rèn)識(shí)）而導(dǎo)致原告撤訴；雙方當(dāng)事人亦可因達(dá)成和解協(xié)議而息訟。
值得注意的是先予執(zhí)行問題，《民事訴訟法》第97條、第98條對(duì)此做了規(guī)定。執(zhí)行本應(yīng)在判決發(fā)生法律效力之后，先予執(zhí)行是為了解決一方當(dāng)事人由于生活或生產(chǎn)的迫切需要，必須在判決之前采取措施，以解燃眉之急。法律對(duì)先予執(zhí)行的條件做了嚴(yán)格限定；并且，如果這種執(zhí)行與以后的判決不一致，要進(jìn)行執(zhí)行回轉(zhuǎn)，申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)被執(zhí)行人因?yàn)橄扔鑸?zhí)行而遭受的損失還要予以賠償。由此可見，先予執(zhí)行是特定情況下所采取的一種特別措施，其是否能直接與通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，要取決于以后法院的生效裁判。
（三）判決生效以后
《民事訴訟法》第212條第1款規(guī)定，“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行?！币簿褪钦f(shuō)，惟有在裁判生效以后，經(jīng)法院確定違反義務(wù)并被判決須承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人才變?yōu)椤氨貫椤蹦稠?xiàng)行為、得被強(qiáng)制承擔(dān)違反義務(wù)的法律后果（即責(zé)任），權(quán)利人借助國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)其權(quán)利也是從這時(shí)開始的，因?yàn)榘凑彰裨V法學(xué)界的界定，“民事執(zhí)行權(quán)是國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制義務(wù)人履行民事義務(wù)從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利人民事權(quán)利的權(quán)力?！盵11]
值得注意的是，具有給付內(nèi)容的判決書通常根據(jù)情況給責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任確定一個(gè)履行期，在生效判決所確定的履行期屆至之前，除出現(xiàn)責(zé)任人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避責(zé)任等特定情形，權(quán)利人仍不能要求強(qiáng)制執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。但此時(shí)責(zé)任人必須為某項(xiàng)行為已經(jīng)法院確定，只要其不履行并且權(quán)利人又提出了申請(qǐng)，國(guó)家強(qiáng)制力的發(fā)動(dòng)是可以明確預(yù)見的。這種期限，應(yīng)當(dāng)理解為是給責(zé)任人自行履行判決、承擔(dān)責(zé)任的寬限期，其對(duì)責(zé)任的構(gòu)成沒有影響。
意思自治原則貫穿于民事法律關(guān)系的始終，縱使在判決生效以后，亦有其適用的余地。這主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，被判決承擔(dān)責(zé)任的主體仍有自愿承擔(dān)其后果的可能性；其二，權(quán)利人可以與責(zé)任人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，對(duì)責(zé)任的內(nèi)容和承擔(dān)時(shí)間作出約定；其三，權(quán)利人可以根據(jù)實(shí)際情況選擇申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)間，甚至放棄申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。
綜上所述，在裁判文書發(fā)生法律效力之前，違反義務(wù)者是否承擔(dān)其后果憑其自愿，也就是說(shuō)其處于“應(yīng)為”狀態(tài)，不履行不會(huì)直接招致公權(quán)力的強(qiáng)制；裁判發(fā)生法律效力之后，則承擔(dān)違反義務(wù)之后果轉(zhuǎn)化為“必為”狀態(tài)，如果其不履行裁判文書確定的責(zé)任而權(quán)利人按照規(guī)定提出了執(zhí)行申請(qǐng)，那么國(guó)家強(qiáng)制就會(huì)接踵而至。
前述學(xué)界通說(shuō)將通過(guò)國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制責(zé)任人承擔(dān)其后果作為責(zé)任的核心特征，此點(diǎn)值得肯定，但通過(guò)對(duì)從義務(wù)違反到國(guó)家強(qiáng)制力介入的過(guò)程性分析表明，國(guó)家強(qiáng)制力并不在義務(wù)一旦違反的情況下就立即出現(xiàn)。因此，義務(wù)究竟在何時(shí)、何種情況下方轉(zhuǎn)化為與國(guó)家強(qiáng)制力密切聯(lián)結(jié)的責(zé)任，值得再加斟酌。
三、責(zé)任與義務(wù)界分的新標(biāo)準(zhǔn)
（一）原本義務(wù)－后發(fā)義務(wù)－責(zé)任的三個(gè)階段劃分
1．義務(wù)與責(zé)任劃分的界線及責(zé)任的界定
我們贊同通說(shuō)中關(guān)于責(zé)任具有強(qiáng)制性特征的認(rèn)識(shí)，否則會(huì)出現(xiàn)基本概念和范疇的混亂。而前面的分析表明，國(guó)家強(qiáng)制履行只在裁判文書（除法院就民事糾紛中的實(shí)體問題所做的判決外，還包括法院依督促程序發(fā)出的支付令、刑事附帶民事訴訟中民事部分的判決以及仲裁機(jī)構(gòu)所作的仲裁裁決等[12]）生效以后才發(fā)生。因此我們主張，應(yīng)以裁判文書生效時(shí)為界來(lái)劃分義務(wù)和責(zé)任的轉(zhuǎn)化時(shí)間，生效之前當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的均為義務(wù)，其處于“應(yīng)為”狀態(tài)，不履行并沒有國(guó)家強(qiáng)制承擔(dān)的問題；生效之后當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的是責(zé)任，其處于“必為”狀態(tài)，不履行裁判文書所確定的責(zé)任時(shí)，方得受國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制。
基于前述理由和考慮，我們認(rèn)為民事責(zé)任的概念應(yīng)當(dāng)如此界定：民事責(zé)任，是指民事主體確定地違反民事義務(wù)或者在法律有特別規(guī)定的情況下得被強(qiáng)制承擔(dān)的法律后果。與通說(shuō)相比，我們的這種界定指出民事主體除了因?yàn)榱x務(wù)（包括法定義務(wù)及約定義務(wù)）違反之外，還可能因?yàn)檫`反了法律的特別規(guī)定而承擔(dān)責(zé)任，這有利于順暢解釋當(dāng)事人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況。另外，這種界定強(qiáng)調(diào)了義務(wù)及法律特別規(guī)定違反的確定性，其中已排除了責(zé)任不成立的抗辯事由，這種“確定”必須由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)通過(guò)生效的裁判文書作出，只有這樣才能將責(zé)任直接與國(guó)家強(qiáng)制聯(lián)系起來(lái)，避免通說(shuō)在強(qiáng)制性問題上論述的含混不清。
2．義務(wù)的再劃分
裁判文書生效之前，當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的雖然都稱作“義務(wù)”，但是以義務(wù)違反為界，之前與之后的情況有所不同，此即“原本義務(wù)”與“后發(fā)義務(wù)”的差異問題。對(duì)此我們不妨借用“第一性義務(wù)”和“第二性義務(wù)”的提法來(lái)加以說(shuō)明，[13]協(xié)議約定和法律規(guī)定的原本義務(wù)為第一性義務(wù)，違反該義務(wù)所產(chǎn)生的后果則為第二性義務(wù)即后發(fā)義務(wù)。第一性義務(wù)是法律所積極肯定的負(fù)擔(dān)，是生活的正態(tài)面；第二性義務(wù)的產(chǎn)生，則已反映了法律的否定性評(píng)價(jià)，因?yàn)槠湟褬?gòu)成義務(wù)違反的法律后果，其內(nèi)容和程度均要重于第一性義務(wù)。另應(yīng)注意的是，第一性義務(wù)或原本義務(wù)可以是作為的義務(wù)（如相對(duì)權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)），也可以是不作為的義務(wù)（如絕對(duì)權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)），而第二性義務(wù)或后發(fā)義務(wù)原則上都屬于作為義務(wù)（惟停止侵害的責(zé)任方式例外）。第二性義務(wù)一直持續(xù)到確定違反義務(wù)者須承擔(dān)責(zé)任的裁判文書發(fā)生效力時(shí)，而在此之前，具有違反義務(wù)表象的行為人尚不宜稱為“責(zé)任人”，可以用“責(zé)任嫌疑人”來(lái)表述。因?yàn)橐环矫妫涫欠襁`反義務(wù)尚未確定，而僅是一種假定；另一方面，即使在違反了義務(wù)的情況下，如果行為人有不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的抗辯事由，也不會(huì)發(fā)生責(zé)任。
3．需要解釋的兩個(gè)問題
其一，裁判文書發(fā)生效力以后，如果權(quán)利人錯(cuò)過(guò)了申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)效[14]，在此情況下如何描述責(zé)任人所處的狀態(tài)？這時(shí)，國(guó)家公權(quán)力選擇了退出，責(zé)任人又進(jìn)入“自愿而為”的狀態(tài)；因?yàn)橛小耙皇虏辉倮怼钡南拗疲瑱?quán)利人此時(shí)所處的地位甚至比起訴前更差了。對(duì)此，我們認(rèn)為可以借鑒自然債務(wù)的提法，用“自然責(zé)任”來(lái)描述。因?yàn)橐环矫?，其已?jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)確定構(gòu)成責(zé)任，不宜再使其復(fù)歸于義務(wù)；另一方面，國(guó)家強(qiáng)制力又選擇了退出，也不宜再稱為具有強(qiáng)制性的責(zé)任。但其畢竟是從責(zé)任轉(zhuǎn)化而來(lái)的一種狀態(tài)，因此稱作“自然責(zé)任”比較允當(dāng)。
其二，當(dāng)事人在執(zhí)行中還可能達(dá)成和解協(xié)議，也就是權(quán)利人與判決確定的責(zé)任人通過(guò)協(xié)議變更執(zhí)行根據(jù)中所確定的給付內(nèi)容、履行期限以及履行方式等，該協(xié)議是對(duì)義務(wù)的約定還是對(duì)責(zé)任承擔(dān)的約定？在當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的情況下，國(guó)家強(qiáng)制力暫時(shí)退出，其履行交由當(dāng)事人自愿；如果責(zé)任人不按約定履行，權(quán)利人只能申請(qǐng)恢復(fù)原執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行（參見《民事訴訟法》第207條第2款）。我們認(rèn)為，執(zhí)行和解協(xié)議中當(dāng)事人協(xié)議縮減責(zé)任的內(nèi)容，是權(quán)利人自治的表現(xiàn)；延長(zhǎng)履行期限則視為裁判文書所確定責(zé)任承擔(dān)的停止條件；執(zhí)行和解協(xié)議不再是對(duì)義務(wù)的約定，而是對(duì)責(zé)任的內(nèi)容和承擔(dān)方式的約定。無(wú)論和解協(xié)議如何約定，此時(shí)責(zé)任人仍負(fù)有責(zé)任，只是國(guó)家強(qiáng)制暫時(shí)處于停止?fàn)顟B(tài)而已；縱使權(quán)利人放棄其權(quán)利，其所免除的仍應(yīng)為責(zé)任人的責(zé)任而不再是義務(wù)。
（二）從義務(wù)到責(zé)任的三個(gè)階段劃分的意義
對(duì)義務(wù)與責(zé)任的關(guān)系采納上述三個(gè)階段劃分的意義，有如下四點(diǎn)：
1．分析更為細(xì)致，表述更為準(zhǔn)確。之前的學(xué)界通說(shuō)均認(rèn)可責(zé)任的強(qiáng)制性，并認(rèn)為義務(wù)一旦違反就應(yīng)該稱作責(zé)任，但在解釋強(qiáng)制性的時(shí)候，只用了“如果承擔(dān)責(zé)任的一方不自覺履行，另一方同樣可以訴請(qǐng)人民法院強(qiáng)行追究違反義務(wù)者的責(zé)任”等類似的表述，法院審理的過(guò)程、司法裁判在義務(wù)與責(zé)任劃分中的意義被有意或無(wú)意地忽略了。而前述三個(gè)階段的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)此做出較為清晰的解釋，對(duì)原本義務(wù)、后發(fā)義務(wù)、責(zé)任三者轉(zhuǎn)化過(guò)程的描述更為細(xì)致。
2．既體現(xiàn)了法律的否定性評(píng)價(jià)，又妥當(dāng)處理了國(guó)家強(qiáng)制問題。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為責(zé)任除了有對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)外，還有國(guó)家強(qiáng)制性。但是如上所析，說(shuō)義務(wù)一旦違反就當(dāng)然產(chǎn)生國(guó)家的強(qiáng)制是成問題的。而本文所提出的從義務(wù)到責(zé)任的三個(gè)階段的劃分則避免了這樣的問題：一方面，后發(fā)義務(wù)的提法體現(xiàn)了法律對(duì)違反原本義務(wù)的否定性評(píng)價(jià)；另一方面，將義務(wù)與責(zé)任劃分的界線確定為裁判文書生效時(shí)，將責(zé)任與國(guó)家強(qiáng)制力做了直接的關(guān)聯(lián)，避免了通說(shuō)的弊端。
3．在國(guó)家與市民社會(huì)二分的框架下，能更好地確定國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的角色。民法是市民社會(huì)的法，國(guó)家與市民社會(huì)的二分是思考和分析民法問題的基本路徑：其一方面要求在民事問題的處理上要慎重對(duì)待國(guó)家權(quán)力（即國(guó)家要有所不為），以免損害民法的靈魂——意思自治原則；另一方面要求妥當(dāng)界定國(guó)家的角色，確定在哪些領(lǐng)域及在何種情況下國(guó)家要有所作為以保障民法規(guī)范的權(quán)威性。
三個(gè)階段的劃分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)國(guó)家所應(yīng)當(dāng)扮演角色的分析更為細(xì)致。在審判階段，其應(yīng)處于中立的判斷者地位，應(yīng)當(dāng)公正地聽取雙方的意見、查明案情和做出裁判；在執(zhí)行階段，才談得上強(qiáng)制承擔(dān)責(zé)任的問題。當(dāng)然這兩個(gè)階段都要受制于當(dāng)事人的自愿選擇，這是意思自治原則的體現(xiàn)。通說(shuō)沒有對(duì)國(guó)家的判斷者和執(zhí)行者的角色進(jìn)行區(qū)分，對(duì)國(guó)家權(quán)力所應(yīng)起的作用的分析有些欠妥。
4．“責(zé)任嫌疑人”的概念可以更好地容納違反義務(wù)的一方有抗辯事由的情況。雖然實(shí)體法不考慮證明的問題，其說(shuō)義務(wù)違反，實(shí)際上指的是義務(wù)違反得到確證的情況。但是義務(wù)違反就導(dǎo)致責(zé)任的提法沒有充分考慮到違反義務(wù)的一方有抗辯事由的情況。在生效裁判作出之前，將可能被裁判承擔(dān)責(zé)任的人稱為“責(zé)任嫌疑人”，顯然比徑稱其為責(zé)任人更為確當(dāng)，因?yàn)橹挥性谂懦怂锌罐q事由的情況下，違反義務(wù)的一方才可以稱得上是責(zé)任人，這如同刑法中所說(shuō)的犯罪嫌疑人和犯罪人。而通說(shuō)似乎沒有為容納這種情況提供充分的空間。根據(jù)三個(gè)階段的界分標(biāo)準(zhǔn)，在義務(wù)違反之后、裁判文書生效之前的階段，當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的是后發(fā)義務(wù)，這樣既可以體現(xiàn)法律的否定性評(píng)價(jià)又為抗辯事由納入考量提供了充分的空間，比通說(shuō)的觀點(diǎn)更具包容性。
四、法律條文中責(zé)任一詞的用語(yǔ)檢討
如上所述，三階段劃分標(biāo)準(zhǔn)比通說(shuō)的解釋力更強(qiáng)。下面僅以此為基礎(chǔ)對(duì)法律條文中的用語(yǔ)問題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析和檢討。我們認(rèn)為現(xiàn)行法律條文中對(duì)“責(zé)任”一詞的使用，可以概括為如下三種情況：其一，不當(dāng)?shù)貙⒙氊?zé)、義務(wù)、債務(wù)與責(zé)任混同的情況。例如：《民法通則》第133條及《侵權(quán)責(zé)任法草案》（二次審議稿）第31條規(guī)定的“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任”、“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”中所稱的“監(jiān)護(hù)責(zé)任”，其準(zhǔn)確表述應(yīng)當(dāng)替換為“監(jiān)護(hù)職責(zé)”或“監(jiān)護(hù)義務(wù)”、“照管義務(wù)”；近年討論較多的“公司社會(huì)責(zé)任”（《公司法》第5條第1款）等，也與義務(wù)違反以及法律特別規(guī)定的責(zé)任無(wú)涉，其更應(yīng)該稱為“義務(wù)”，具體包括法定義務(wù)及道德義務(wù)；《擔(dān)保法》中，未區(qū)分“保證債務(wù)”與“保證責(zé)任”的差異，概稱為保證責(zé)任；《保險(xiǎn)法》第2條中的“賠償保險(xiǎn)金責(zé)任”的發(fā)生根據(jù)為保險(xiǎn)合同的約定，也應(yīng)定性為義務(wù)；更有甚者，乃《票據(jù)法》第4條第5款中“本法所稱票據(jù)責(zé)任，是指票據(jù)債務(wù)人向持票人支付票據(jù)金額的義務(wù)”之規(guī)定，其邏輯混亂地反將責(zé)任界定為義務(wù)。
其二，約定俗成的用語(yǔ)，與擔(dān)保說(shuō)有相當(dāng)關(guān)聯(lián)的情況。這主要指的是《公司法》中有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司的稱謂，這種對(duì)股東“責(zé)任”的描述與義務(wù)的違反無(wú)涉。這只能理解為一種約定俗成的稱謂，在不可能替換為其他表述的情況下，可以暫且保留。但值得注意的是，這種表述仔細(xì)考究起來(lái)其實(shí)并不確切。雖然從經(jīng)濟(jì)意義上來(lái)說(shuō)，股東是以其出資額為限承擔(dān)有限“責(zé)任”，但從法律意義上來(lái)看，股東出資之后，財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸公司享有，公司的債務(wù)和股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)原則上沒有關(guān)系，而公司要以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)不履行或者侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。因此從法律上來(lái)說(shuō)更確切地說(shuō)法應(yīng)該是公司承擔(dān)責(zé)任，股東無(wú)責(zé)任（股東因?yàn)槌鲑Y義務(wù)違反所導(dǎo)致的責(zé)任，則應(yīng)另當(dāng)別論）。
其三，使用雖沒有問題，但應(yīng)做細(xì)致、準(zhǔn)確理解的情況。這主要指的是因?yàn)檫`約行為或者侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任（參見《民法通則》第106條的典型表述）。根據(jù)上文的論述，我們認(rèn)為必須注意，在行為人違反了法定或約定義務(wù)的情況下所產(chǎn)生的直接后果，應(yīng)是后發(fā)義務(wù)，而只有經(jīng)過(guò)生效的裁判文書確定以后才能稱為責(zé)任。實(shí)體法的條文中并沒有必要一一列明抗辯事由、裁判程序等內(nèi)容，但是在理論上我們卻必須明確，只有經(jīng)生效司法裁判確定行為人違反了法定或約定義務(wù)且排除了抗辯事由之后，才轉(zhuǎn)化為責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
1. 鄭玉波。 民事責(zé)任之分析[A] .鄭玉波。 民法債編論文選輯（上）[C] .臺(tái)北：五南圖書出版公司，1984.
2. 王澤鑒。 債法原理（1），基本理論·債之發(fā)生[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.
3. 【日】我妻榮，王燚譯。 新訂債權(quán)總論[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，2008.
4. 高圣平。 擔(dān)保法論[M]. 北京：法律出版社，2009.
5. 梁慧星。 論民事責(zé)任[A]. 梁慧星。 民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究[C]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993.
6. 王利明。 侵權(quán)行為法研究（上卷）[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.
7. 張新寶。 侵權(quán)責(zé)任法原理[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.
8. 德 克雷斯蒂安·馮·巴爾，焦美華譯、張新寶審校。 歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）[M]. 北京：法律出版社，2001.
9. 張衛(wèi)平。 民事訴訟法（第二版）[M]. 北京：法律出版社，2009.
10. 【日】谷口安平，王亞新、劉榮軍譯。 程序的正義與訴訟[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.
11. 謝邦宇，李靜堂。 民事責(zé)任[M]. 北京：法律出版社，1991. （北京航天航空大學(xué)法學(xué)院·劉保玉 山東大學(xué)·周彬彬）
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注釋:
[1] 近年來(lái)主張應(yīng)為侵權(quán)之債的學(xué)者有：梁慧星（參見“中國(guó)民法典編纂的幾個(gè)問題”，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003年第5期），柳經(jīng)緯（參見“我國(guó)應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問題”，《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期：“從'強(qiáng)制取得'到對(duì)債的依歸——關(guān)于民事責(zé)任性質(zhì)的思考”，《法學(xué)論壇》2008年第2期），王明鎖（參見“侵權(quán)行為之債及其立法路徑辨析”，《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期），薛軍（參見“論未來(lái)中國(guó)民法典債編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)”，《法商研究》2001年第2期）等；主張應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者有魏振瀛（參見“論債與責(zé)任的融合與分離——兼論民法體系之革新”，《中國(guó)法學(xué)》1998年第1期）；還有學(xué)者主張既是責(zé)任又是債，如王利明（參見《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第35頁(yè)）和郭明瑞（參見“侵權(quán)立法若干問題思考”，《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第19頁(yè)）。
[2] “責(zé)任”既為日常生活用語(yǔ)，又是法律術(shù)語(yǔ)，在不同的語(yǔ)境下其有諸多不同的涵義。就法律責(zé)任而言，又分為民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任，本文主要討論民事責(zé)任問題，但本文對(duì)責(zé)任與義務(wù)關(guān)系界定的思路，對(duì)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任應(yīng)該同樣適用。
[3] 較早的論述參見謝邦宇、李靜堂：《民事責(zé)任》，法律出版社1991年版，第8-10頁(yè)?，F(xiàn)在流行的民法教科書和專著中有相同的見解，（參見魏振瀛主編：《民法》（第三版），北京大學(xué)出版社2007年版，第45-47頁(yè)；郭明瑞主編：《民法》（第二版），高等教育出版社2007年版，第36頁(yè)；彭萬(wàn)林主編：《民法學(xué)》（第六版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第513頁(yè)；王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第264頁(yè)；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第29-31頁(yè)；柳經(jīng)緯主編：《債權(quán)法》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第15頁(yè)。）另外這種觀點(diǎn)在法理學(xué)界也很普遍，參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁(yè)；但張教授認(rèn)為責(zé)任既有必為性也有當(dāng)為性，不過(guò)其所說(shuō)的“當(dāng)為”是就道德評(píng)價(jià)而言的。
[4] 鄭玉波先生所說(shuō)的第一種意義的民事責(zé)任的含義是：“乃某人對(duì)于他人權(quán)利或利益，不法的加以侵害，而應(yīng)受民事上之制裁是也。”（鄭玉波：“民事責(zé)任之分析”，載于鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第60頁(yè)。）這種觀點(diǎn)與上述“責(zé)任為義務(wù)違反”的界定思路相同，但是其將責(zé)任界定為制裁，不盡合理。
[5] 在筆者所查的資料中，持此說(shuō)的學(xué)者有李宜琛（參見“債務(wù)與責(zé)任”，載于何勤華、楊秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精粹》（第三卷民商法律篇），法律出版社2004年版，第197頁(yè)），諸葛魯（參見“債務(wù)與責(zé)任”，載于鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第20頁(yè)），林誠(chéng)二（參見“論債之本質(zhì)與責(zé)任”，載于鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第26頁(yè)）以及日本的我妻榮教授（參見《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第64頁(yè)）。
[6] 有學(xué)者為了凸顯此點(diǎn)，在用英語(yǔ)翻譯一本相關(guān)著作時(shí)特意保留了該術(shù)語(yǔ)的德語(yǔ)表達(dá)。See GY. Diósdi， Contract in Roman Law From the Twelve Tables to the Glossators， translated by Dr. J. Szabó， Akadémiaikiadó， Budapest1981， p182.
[7] 其德語(yǔ)表達(dá)為，“Haftung ist Einstehensollen； Schuld ist Leistensollen.”。J. Szabó翻譯為“Liability is the obligation to warrant， debt is that to perform.”前注，GY. Diósdi書，第183頁(yè)。
[8] 如連帶責(zé)任保證、額保證、共同保證等相對(duì)于保證人負(fù)補(bǔ)充責(zé)任的一般保證而言，屬于特殊保證；共同抵押、額抵押、浮動(dòng)抵押等相對(duì)于一般抵押而言屬于特別抵押，等等。
[9] 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李肇偉也持同樣的見解，參見李肇偉：“論權(quán)利義務(wù)責(zé)任之觀念及斯三者之關(guān)系”，載于鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第197頁(yè)；另外沈宗靈教授對(duì)法律責(zé)任所下的定義為：“指有違約行為或違法行為，也即未履行合同義務(wù)或法定義務(wù)，或僅因法律規(guī)定，而應(yīng)承受某種不利的法律后果”（沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2004年版，第409頁(yè)）。
[10] 很多學(xué)者將不可抗力稱作免責(zé)事由，但仔細(xì)考究起來(lái)這種說(shuō)法并不恰當(dāng)，因?yàn)槊庳?zé)以責(zé)任成立為前提，而在發(fā)生不可抗力的情況下責(zé)任并未成立（參見參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第142頁(yè)以下）。因此，還是稱作抗辯事由更為妥當(dāng)。值得注意的是《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》（二次審議稿）中的用語(yǔ)是“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”，這種表述雖然也能說(shuō)明問題，但不如抗辯事由來(lái)得簡(jiǎn)潔明快。
[11] 張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第二版），法律出版社2009年版，第422頁(yè)；其中關(guān)于“履行民事義務(wù)”的說(shuō)法不恰當(dāng)，這似乎也表明了學(xué)界在義務(wù)與責(zé)任界分問題的認(rèn)識(shí)上尚不夠明晰。
[12] 公證機(jī)構(gòu)制作的依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書構(gòu)成例外，此時(shí)義務(wù)違反后權(quán)利人可以直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。這種情況可以理解為法律所認(rèn)可的對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系和責(zé)任確定的提前介入。
[13]第一性義務(wù)和第二性義務(wù)的區(qū)分是張文顯教授的觀點(diǎn)，但張教授所謂的第二性義務(wù)指的是責(zé)任（參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁(yè)）。我們這里只是借用了張教授的表述，而沒有借鑒其內(nèi)容。
[14] 《民事訴訟法》第215條第1款將申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的期間比照訴訟時(shí)效做了規(guī)定，“申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。”