一、政治層面的家族制度變革
眾所周知，近代中國(guó)法律變革，一個(gè)明確的外部動(dòng)因，就是圍繞廢除列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)（或收回治外法權(quán)）展開(kāi)的。自晚清開(kāi)始，中國(guó)政府就在為收回治外法權(quán)，不斷進(jìn)行法制更新及司法改革，以求在立法和司法上，與列強(qiáng)提出的標(biāo)準(zhǔn)看齊，換取它們良心發(fā)現(xiàn)，放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)。我國(guó)踏上法律近代化征程肇始于清末修律，誕生了中國(guó)法制近代化標(biāo)志性成果—《大清新刑律》。中國(guó)傳統(tǒng)的家族制度首先在刑法上遭受重創(chuàng)，盡管清末修律過(guò)程中，“禮法之爭(zhēng)”曾經(jīng)鬧得不可開(kāi)交，貫穿于法律體系中的核心原則—家族主義，基本被剔出新型刑法體系，但在私法領(lǐng)域內(nèi)，家族制度尚無(wú)法定規(guī)則加以明示。
就刑事法律一類的公法而言，無(wú)論立法原則的確立，還是刑罰標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，線條均相對(duì)粗略、剛性，一旦創(chuàng)制頒布，依靠國(guó)家權(quán)力，強(qiáng)制推行，可以在有間內(nèi)，取得較顯著實(shí)效。民法等私法，涉及的法律關(guān)系要復(fù)雜得多，與社會(huì)風(fēng)俗、習(xí)慣及社會(huì)心理，關(guān)心密切，即便創(chuàng)制頒布，推行起來(lái)，也會(huì)受到各種社會(huì)因素的制約。民法等私法之中，涉及個(gè)人一般利害關(guān)系的法律糾紛，依靠國(guó)家組織及社會(huì)團(tuán)體，處理起來(lái)，相對(duì)容易；純粹為個(gè)人或小族群的法律糾紛，處理起來(lái)，又相對(duì)困難些，勃賴斯（音譯）說(shuō)：“各國(guó)法律，其關(guān)乎生計(jì)之利害者漸趨于大同，其關(guān)乎吾人之感情者，則彼此互異，此所以各國(guó)債權(quán)法之參差，遠(yuǎn)不如親屬法也?！盵1]中國(guó)家族制度涉及倫理情感方面的內(nèi)容特多，其內(nèi)部關(guān)系十分復(fù)雜，以宗法制為基礎(chǔ)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與世界其他許多國(guó)家差異頗大，故而，親屬法、繼承法在中國(guó)的制定和頒布面臨著錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)實(shí)際。
遜清之際，收回治外法權(quán)的任務(wù)并未完成。民國(guó)以降，歷屆政府繼續(xù)為之奮斗。1914年，一戰(zhàn)結(jié)束，巴黎和會(huì)上，北京政府代表團(tuán)以戰(zhàn)勝國(guó)的身份，正式提出取消各國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)，未得要領(lǐng)。1921年至1922年，華盛頓會(huì)議上，北京政府重申前議，經(jīng)議決，由參加會(huì)議的12國(guó)代表組織中國(guó)司法調(diào)查團(tuán)實(shí)際觀察，提出建議再作決定。1926年，調(diào)查結(jié)果匯總成報(bào)告書，對(duì)中國(guó)司法缺點(diǎn)做出四點(diǎn)結(jié)論，其中就有法律適用不統(tǒng)一問(wèn)題。[2]外人指責(zé)的所謂法律適用不統(tǒng)一問(wèn)題，其實(shí)不僅指刑法等不夠完善，也包括當(dāng)時(shí)中國(guó)還沒(méi)有形成完整的法律體系，一些最重要的法典如民法及程序法都沒(méi)有創(chuàng)制頒布。
南京國(guó)民政府建立后，加大了撤廢列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的力度。1928年，國(guó)民政府宣布廢除不平等條約，雖然與一些國(guó)家重訂了有關(guān)商約、稅約，但領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題沒(méi)有解決，受國(guó)內(nèi)各界人士的批評(píng)責(zé)難頗多。為此，1929年11月22日，外交部長(zhǎng)王正廷在一次記者招待會(huì)上，特意通報(bào)外交近況，重點(diǎn)介紹了撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的進(jìn)展情況：取消領(lǐng)事裁判權(quán)，外交部正在分頭進(jìn)行中，在中國(guó)有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家計(jì)有19個(gè)，截至目前，已有9國(guó)放棄（德、奧、俄、意、比、丹、葡、西、墨）。其余10國(guó)，瑞士不值問(wèn)題，也可放棄；日本、瑞典、秘魯3國(guó)條約期滿，挪威也正在修約；最沒(méi)辦法的就是條約尚未到期的英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、荷蘭、巴西5國(guó)。[3]很顯然，英美法等幾個(gè)大國(guó)一日不放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)，所謂收回治外法權(quán)，毫無(wú)實(shí)質(zhì)意義。為了迎合列強(qiáng)要求，適應(yīng)收回治外法權(quán)的需要，南京國(guó)民政府一方面在外交上進(jìn)行努力，一方面加快了創(chuàng)制新型法律的步伐。1928年7月1日，《中華民國(guó)刑法》率先頒布施行。爾后，《中華民國(guó)民法》的創(chuàng)制很快被列上議事日程。
1929年至1930年間，國(guó)民政府在兩年左右的時(shí)間內(nèi)，即推出完整的《中華民國(guó)民法》，包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編。必需處理若干紛繁復(fù)雜私權(quán)糾紛的民法典，竟能在如此短暫的時(shí)間內(nèi)告竣，速度之快，效率之高，舉世罕見(jiàn)。這不能不與列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)這個(gè)巨大外在壓力的存在有很大關(guān)系。直接影響中國(guó)根深蒂固的家族制度的親屬、繼承兩編，無(wú)疑受到社會(huì)各界廣泛關(guān)注
民國(guó)初年，軍閥混戰(zhàn)不斷，辛亥前萌芽的近代社會(huì)組織、經(jīng)濟(jì)組織漸漸崩潰。學(xué)界及政治家，多將此歸咎于中國(guó)落后的家族或家庭組織。在這種不良的家族組織下，家庭地位超越個(gè)人地位，摧殘個(gè)人才能。欲改造中國(guó)，必先從改革家族入手，制定絕對(duì)自由的法律，明確家庭成員之間的法律關(guān)系，祭祖等一應(yīng)反映家族主義的陋習(xí)均應(yīng)首先廢除。這類觀點(diǎn)在南京國(guó)民政府時(shí)期日益盛行。
國(guó)民黨政府厲行以黨治國(guó)，孫中山的“三民主義”治國(guó)綱領(lǐng)，自然成了正統(tǒng)“黨義”。孫中山的后繼者，大多標(biāo)榜自己為“總理”傳人，不管正宗與否，無(wú)不高擎“三民主義”旗幟。*傳統(tǒng)家族主義，廢除父（夫）家長(zhǎng)專制，爭(zhēng)取男女平等，改革舊有社會(huì)制度，實(shí)踐三民主義之一的“民權(quán)”主義，完成民主革命任務(wù)，成了國(guó)民政府創(chuàng)制民法典的重要指針。舉凡黨義、黨綱及決議案，多以在法律、經(jīng)濟(jì)、教育及社會(huì)上確認(rèn)男女平等為原則。頒布民法典，破壞家族制，也成了推行國(guó)民黨黨綱的鋪墊：“吾黨以*舊有不良制度、實(shí)現(xiàn)三民主義化之社會(huì)為己任，際茲全國(guó)統(tǒng)一訓(xùn)政開(kāi)始時(shí)期，此種重要民事法規(guī)，允宜早日頒布以新人民之耳目，而利便黨綱之實(shí)行?！盵4]至于親屬、繼承兩編，立法院院長(zhǎng)胡漢民、副院長(zhǎng)林森聲稱：本著“因關(guān)系本黨黨綱及各地習(xí)慣甚大，非詳加審慎，誠(chéng)恐捍格?！碧嵴?qǐng)中央政治會(huì)議制定原則。[5]國(guó)民政府親屬法草案總說(shuō)明：“本草案之編訂，期應(yīng)黨國(guó)上項(xiàng)急切之需要。”即實(shí)行“三民主義”（民族、民權(quán)、民生），實(shí)行民權(quán)主義，就必須破壞家族主義
外部有國(guó)際勢(shì)力的強(qiáng)大壓力，內(nèi)部有革命形勢(shì)的迫切需要，內(nèi)外結(jié)合，匯聚成政治上的驚人動(dòng)力。本該復(fù)雜浩大的民事立法工程，瞬間變得簡(jiǎn)單、高效。中國(guó)親屬、繼承法的創(chuàng)制進(jìn)程之快，連日本民法專家都自嘆不如，“起草之速，頗足令人驚嘆，我國(guó)（日本）在十年以前，已著手改正親屬、繼承兩法，然自大正八年（1919年）以迄于今，除去冬議定若干綱領(lǐng)外，法案之完成，尚不知俟諸何日。彼此相較，奚啻天淵！蓋中華民國(guó)正努力國(guó)民革命，朝野上下，皆新近氣銳，排除萬(wàn)難而為之，實(shí)非我國(guó)意驕氣餒行將衰老者，所可同日而語(yǔ)者也?！盵6]
為內(nèi)外政治形勢(shì)所迫，國(guó)民政府急需創(chuàng)制頒布完整的民法典，應(yīng)付列強(qiáng)，配合治國(guó)綱領(lǐng)頒行，必然無(wú)法神定氣閑地從長(zhǎng)計(jì)議，周密考量。因此，親屬、繼承法律呼之即出，家族制度在法律上的變革幾乎呈疾風(fēng)暴雨式的態(tài)勢(shì)。希望通過(guò)這些改革，“過(guò)去一切大家族的專制，依賴、男女不平等種種弊端，都可一掃而清。”“到今日這種陳舊的徒存軀殼的宗法，便應(yīng)該摧毀了?！盵7]
政治因素法對(duì)法律的影響可以在短時(shí)間內(nèi)見(jiàn)效，對(duì)社會(huì)的影響則非朝夕湊效。民國(guó)時(shí)期，過(guò)于偏重政治對(duì)家族制度的作用，有時(shí)可能適得其反，引起社會(huì)的不安。如國(guó)民政府聘請(qǐng)的民法創(chuàng)制顧問(wèn)、法國(guó)人寶道就曾提出自己的看法：中國(guó)家族制度雖然弊端頗多，但在中國(guó)延續(xù)數(shù)千年，是中華民族存在發(fā)展的基礎(chǔ)，廢除該制度前，須先考慮新制度能否適用將來(lái)的中國(guó)，新制度是否的確優(yōu)于舊制度；舊制度已深人人心，成為生活習(xí)慣，而舊家庭制度的改造，對(duì)國(guó)民的法律、經(jīng)濟(jì)地位影響較大，舍舊謀新，必然引起民眾的反抗；外國(guó)修改家屬法，必先了解民眾對(duì)該制度的看法，用武力建設(shè)道德和家庭的新觀念，事實(shí)上不可能，政治上也是錯(cuò)誤的，修改法律，必須符合民意；創(chuàng)制法律，應(yīng)在政局安寧時(shí)進(jìn)行，如與政治革命同時(shí)進(jìn)行，則革命的目的不易達(dá)到，還要承擔(dān)必要的風(fēng)險(xiǎn)；國(guó)民黨亟待解決的問(wèn)題，是使全國(guó)實(shí)行三民主義的政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)的改造，頒布民眾不贊同的親屬法，“則叛逆之氣焰，將彌漫全國(guó)，其結(jié)果不獨(dú)妨礙此法令之實(shí)行，且與中央政府以種種不利，而其他重要工作之實(shí)施，亦必因此而感受困難?！盵8]寶道的憂慮并非多余，他意識(shí)到政治因素影響力催生的親屬、繼承法，如果過(guò)于超前，勢(shì)必違反民意，脫離實(shí)際，進(jìn)而破壞現(xiàn)有的社會(huì)秩序，引發(fā)社會(huì)*。與其如此，不如緩行，遲延頒布親屬、繼承法。
法律不等同于政治和外交，不能取代政治和外交；政治和外交也不能取代法律。1943年，列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的基本撤廢，并非中國(guó)法典創(chuàng)制和健全所致；包括民法在內(nèi)的國(guó)民政府“六法體系”的完成，也沒(méi)有促使國(guó)民黨真正實(shí)現(xiàn)三民主義，邁上法治化軌道。但一定的社會(huì)導(dǎo)向作用當(dāng)不容抹殺：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，物質(zhì)條件的改善，國(guó)民受教育程度的提高，精神生活的豐富，國(guó)外風(fēng)氣的輸入，人們逐漸意識(shí)到，傳統(tǒng)家族主義保守落后的一面必須去除。越來(lái)越多的年輕人，沖破舊家族牢籠，掙脫專制家長(zhǎng)的束縛，投身社會(huì)，成為個(gè)人本位的“人”，崇尚新式文明的生活方式蔚然成風(fēng)。盡管家族制的改革存在地區(qū)的不平衡性，層次的差異性，但任何時(shí)候，任何國(guó)家或地區(qū)，這種不平衡性和差異性都永遠(yuǎn)存在，我們不能因此而忽視傳統(tǒng)家族制度的破壞，對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)生活及社會(huì)心態(tài)潛移默化的影響，否定其對(duì)主權(quán)獨(dú)立、政治文明、精神文明的直接或間接的推進(jìn)之功。
二、社會(huì)層面的家族制度變革
任何法律，既超越于社會(huì)生活，又滯后于社會(huì)生活：社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的積累，形成生活規(guī)則，生活規(guī)則升華為法律規(guī)則；法律規(guī)則是對(duì)既有生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，同時(shí)又為未來(lái)生活的發(fā)展提供一定規(guī)范，引導(dǎo)社會(huì)生活的發(fā)展。
我國(guó)家族制度由來(lái)已久，主要特征有：父系，父權(quán)，父治，族外婚，長(zhǎng)子繼承。[9]在長(zhǎng)期演化過(guò)程中，家族制度固然有其存在的合理性，對(duì)國(guó)家、社會(huì)及民族的穩(wěn)定和發(fā)展起過(guò)積極作用。家族制度與專制政治、自然經(jīng)濟(jì)的緊密結(jié)合，也帶來(lái)了若干負(fù)面態(tài)勢(shì)，如：家長(zhǎng)專制、性別歧視、家族私利、親屬裙帶等，它們均有悖人性，遏制自由，妨礙人權(quán)，阻滯社會(huì)發(fā)展。中國(guó)傳統(tǒng)法律中的家族倫理精神，說(shuō)到底，就是以父權(quán)、夫權(quán)為核心的血緣關(guān)系理論，這種精神有人概括為“一本”精神或“一本主義”。以此關(guān)系為基礎(chǔ)，組成基本社會(huì)結(jié)構(gòu)，由家庭至于家族，由家族至于社會(huì)；由夫權(quán)而父權(quán)，由父權(quán)而君權(quán)。家長(zhǎng)權(quán)與親權(quán)又是重疊的，致使不獨(dú)兒童不能得精神上的發(fā)育，便是成年的家屬和子弟也不能得物質(zhì)上的開(kāi)展。父家長(zhǎng)對(duì)于家庭成員，既是身份權(quán)，又是財(cái)產(chǎn)權(quán)。[10]
受家族倫理精神的影響，維系家庭、家族結(jié)構(gòu)的完整與穩(wěn)定，樹(shù)立家長(zhǎng)、族長(zhǎng)的權(quán)威，一直被視為傳統(tǒng)法律的主要職志之一。伴隨清末修律的熱潮掀起，傳統(tǒng)禮法合一、德刑不分、諸法合體的法律體系日趨式微。1911年初，《大清新刑律》的頒布，標(biāo)志傳統(tǒng)法律體系瓦解。除了在附屬于新刑律之末而未經(jīng)表決頒布的《暫行章程》5條中，依稀可見(jiàn)刑法對(duì)尊親屬或父家長(zhǎng)權(quán)威有所傾斜外，正文法條基本與西方近代刑法的罪刑法定、法律面前人人平等、無(wú)罪推定、行刑文明等立法宗旨接軌，刑法上家族倫理原則基本告一段落
相對(duì)于刑法而言，近代民法的創(chuàng)制和頒布比較滯后。《大清新刑律》頒布前數(shù)月，清廷曾頒布《大清現(xiàn)行刑律》作為過(guò)渡時(shí)期的律典。該律體例雖與《大清律例》有所區(qū)別，但民刑混同、禮法合一的立法宗旨依然未變，捍衛(wèi)傳統(tǒng)宗族結(jié)構(gòu)、維護(hù)父家長(zhǎng)權(quán)威的信條如《服制圖》、《服制》、《名例》等仍昭示于律首。修訂法律館也曾著手編制新型民法典，迨至1907年憲政編查館議派沈家本、俞廉三、英瑞等修訂法律大臣，召集留學(xué)歐、美、日本等國(guó)的留學(xué)生分科治事。聘請(qǐng)日本人松岡義正氏擔(dān)任顧問(wèn)，起草民律，1911年，前三編（總則、債、物權(quán)）告成，后兩編（親屬、繼承）由法律館會(huì)同禮學(xué)館訂立，并于1911年九月初五編纂完成，即所謂《大清民律草案》。這是我國(guó)歷第一次創(chuàng)制的民法草案，故又稱“第一次民法草案”。近代私法意義上的有關(guān)家庭、宗族各項(xiàng)規(guī)定，多在民法草案的“親屬”或“繼承”編中體現(xiàn)出來(lái)。
《大清民律草案》采用大陸法系的最新立法主義，前三編全以德、意、日三國(guó)之民法為范本，偏于新學(xué)理，對(duì)于我國(guó)舊有習(xí)慣，未加修酌；后兩編雖采用舊律，但未經(jīng)多數(shù)學(xué)者的論證，仍不免有缺漏錯(cuò)誤，該草案“就條文形式上觀之，未始不整齊周密，然因草案承繼外國(guó)法，對(duì)于本國(guó)固有法源，不甚措意……故其內(nèi)容既未參酌吾國(guó)習(xí)慣，頗多捍格難通之處，不能認(rèn)為適宜之法案也?！盵11]江庸也評(píng)價(jià)道：大清民律草案關(guān)于親屬、繼承的規(guī)定，“與社會(huì)情形懸隔天壤，適用極感困難，法曹類能言之，欲存舊制，適成惡法；改弦更張，又茲紛糾。何去何從，非斟酌盡善，不能遽斷?！盵12]可惜大清國(guó)祚未久而終，這部法典未能修正頒行。但就社會(huì)層面而言，“草案”中的親屬、繼承二編，與中國(guó)社會(huì)實(shí)際隔閡較大。
民國(guó)初年，政局不靖，系統(tǒng)的民法典尚未創(chuàng)制頒行，只能將《大清現(xiàn)行刑律》中民事有效部分繼續(xù)援用，作為民事法律糾紛裁判的重要依據(jù)。在此期間，早期法律人并未放棄創(chuàng)制新型民法典的努力。民國(guó)成立后，關(guān)于民法典的修訂，進(jìn)行很慢。從1915年北京政府法律編查館編成《民律親屬法草案》始，到1925年止，完成了民律草案的編制，史稱“民國(guó)民律草案”，即為“第二次民法草案”。本草案亦分五編，第四編親屬，1915年法律編查會(huì)修訂，其篇目大體類似于《大清民律第四編?親屬》。經(jīng)1925年修訂法律館最后改訂，其篇目與《大清民律親屬編》及第二次修正案，均有所改動(dòng)，多取材于《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分及歷年大理院判例，梳理比較清晰精密，共141條。第五編承繼，1926年修訂法律館將《大清民律?繼承編》內(nèi)容加以改動(dòng)，多取材于《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分及歷年大理院判例，條理亦較清晰，共125條。民法全部草案，雖經(jīng)司法部通令各級(jí)法院作為條理采用，然而最終未成為正式的法典。[13]該草案在“親屬編”中，與前述“草案”相比，更多地因襲了傳統(tǒng)禮教的內(nèi)容，擴(kuò)大了家長(zhǎng)的權(quán)力，強(qiáng)化了包辦婚姻制度；在繼承編中也增加了宗祧繼承等制度。[14]民法近代化步伐有所倒退。
南京國(guó)民政府時(shí)期，如何處理親屬、繼承法與家族制的關(guān)系？學(xué)者們討論熱烈，有學(xué)者提出，要徹底改革宗法制度，親屬法正確的立法進(jìn)路就是破壞舊法，根據(jù)民眾的要求，制定生存權(quán)體系的親屬法。因?yàn)椋骸盎謴?fù)宗法便是恢復(fù)君權(quán)及官僚*政府。并且，社會(huì)實(shí)際生活早已和宗法理論不符，包含宗法理論的親屬法去社會(huì)實(shí)際很遠(yuǎn)，去民眾的要求更遠(yuǎn)?！币茐淖诜ǖ闹湓瓌t，“必須把內(nèi)外之分和男女之別撤廢，依血統(tǒng)和婚姻本然的連續(xù)以定親屬?！盵15]
廢除家族制度后，也會(huì)帶來(lái)一些社會(huì)問(wèn)題，由于中國(guó)社會(huì)保障事業(yè)不夠發(fā)達(dá)，許多家族制廢除后，應(yīng)由社會(huì)承擔(dān)的責(zé)任，社會(huì)卻無(wú)力承擔(dān)，這就不得不考慮傳統(tǒng)家族的功能。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，家族的社會(huì)功能非常顯著，諸如家族的和睦團(tuán)結(jié)、族人的互助救濟(jì)、鄉(xiāng)里秩序的穩(wěn)定、稅收錢糧的按時(shí)足額完納、公益事業(yè)的組織興起、學(xué)校的設(shè)置維持、法律宣傳的開(kāi)展遵守、道德教化的推行普及等，都與宗族有著直接的關(guān)系。清朝康熙帝的“上諭十六條”、雍正帝的《圣諭廣訓(xùn)》等，都十分強(qiáng)調(diào)宗族的地位和作用。宗族是社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，直接關(guān)系到國(guó)家和社會(huì)的穩(wěn)定。自清末立憲以來(lái)，廢除家族制度的呼聲一浪高過(guò)一浪。伴隨著清末修律、民主共和以及三民主義革命熱潮，從法律上廢除家族制度的步伐驟然加快，至1929
-1930年間，僅用30余年時(shí)間，文本制度上即實(shí)現(xiàn)了廢除延續(xù)數(shù)千年家族制度傳統(tǒng)的目標(biāo)，這在中外歷，都不能不算是個(gè)創(chuàng)舉。但僅在法律文本上廢止家族制度，社會(huì)條件還不成熟，法律的實(shí)際功效必然受到限制。
對(duì)比日本家族制度的廢除，日本關(guān)于家族制度之存廢問(wèn)題也曾甚囂塵上，然而與中國(guó)國(guó)情大異其趣。民國(guó)時(shí)期，中國(guó)廢除家族制度的進(jìn)路與日本正好相反：日本先有裁判、警察、救濟(jì)等制度的完善，家族制度實(shí)際已失去存在價(jià)值，只是在法律文本上遲遲沒(méi)有刪去；先創(chuàng)造社會(huì)條件，后考慮法律變革，法律遷就社會(huì)。日本自明治維新以來(lái)，裁判、警察、救貧等社會(huì)設(shè)備均至完善，“法制上雖仍保留家族制度，實(shí)則等于空文，法制審議會(huì)智不及此。方之中國(guó)，瞠乎其后。”[16]中國(guó)則不然，先在制度上廢除，然后再顧及社會(huì)條件是否成熟；先有法律變革，后有社會(huì)調(diào)整，社會(huì)遷就法律。這也是近代中日法律近代化的本質(zhì)區(qū)別之一。不過(guò)，中國(guó)廢除家族制度一定程度上已經(jīng)存在。
從社會(huì)意識(shí)看，民間家族觀念依然存在。傳統(tǒng)父（夫）家長(zhǎng)制遺風(fēng)民間普遍盛行，如男子在法律上不負(fù)貞操義務(wù)，“自昔已然，于今猶烈，卒然變革，公信未立，實(shí)效難期。如一般蓄妾者，茍?jiān)S其繼續(xù)同居乎？則何以解于有配偶而與人通*之禁條；科以罪刑乎？則今之擁威勢(shì)，據(jù)權(quán)要者，類皆有妾，安能就范；且藏嬌之地，觸處均是，執(zhí)法相繩，亦罰不勝罰矣。”要蕩滅由來(lái)已久的家族舊弊，啟蒙民眾的自覺(jué)意識(shí)，必須先灌輸教育，輿論宣傳，然后繩之以法，才有效果。而這些都“非魯莽滅裂，操切從事所能為也?！盵17]但晚清以來(lái)的歷史發(fā)展證明，社會(huì)精英奔走呼號(hào)之下，家族制度的精神支柱如“孔家店”、“禮教”、三綱五常以及愚忠愚孝等引發(fā)的社會(huì)弊病，都首先在精英階層遭受揭露。經(jīng)過(guò)他們的身體力行，部分社會(huì)民眾逐漸效仿，重新審視家族制度。民國(guó)時(shí)期，這種生活觀念或價(jià)值判斷還不能說(shuō)“深入人心”，然而，這陣清新氣流已開(kāi)始穿透?jìng)鹘y(tǒng)家族觀念，促進(jìn)家族制度氛圍的代謝。
從社會(huì)力量看，中國(guó)當(dāng)時(shí)已經(jīng)具備了揭橥民主、科學(xué)大旗、率先突破家族羅網(wǎng)的階層。該階層人數(shù)雖少，在蕓蕓眾生中，其言其行，格外引人注目，社會(huì)的影響力不容小覷。正如法國(guó)人寶道分析的那樣：中國(guó)國(guó)民多贊成傳統(tǒng)道德及家庭制度，但當(dāng)時(shí)中國(guó)出現(xiàn)一批新型的青年群體，多為留學(xué)生或受西方思想影響。他們間的男女關(guān)系、親子關(guān)系與傳統(tǒng)樣式迥異，這批人相對(duì)總?cè)丝跒閿?shù)很少，但中國(guó)各種事業(yè)的領(lǐng)袖，多由這些人中產(chǎn)生，政客、官僚、教育家、實(shí)業(yè)家，“均為中國(guó)將來(lái)之主人。吾人略悉其行徑，即知此輩不易遵大清律之規(guī)定，以度其家庭生活也?！贝爽F(xiàn)象為中國(guó)特有，歐美各國(guó)“從未有一席階級(jí)與其國(guó)內(nèi)多數(shù)民眾之間顯分界線，而幾無(wú)中立之階級(jí)者。亦從未有一小部分民眾之意思，而能對(duì)于現(xiàn)行家庭制度，有如此重大之影響。”[18]這股新生勢(shì)力已逐漸成為沖擊家族制度的潛在力量，一旦條件成熟，能量將輻射全社會(huì)，只是過(guò)程必定漫長(zhǎng)。
三、立法層面的家族制度變革
1928年夏間，南京國(guó)民政府責(zé)成法制局著手起草親屬及繼承兩編。燕樹(shù)棠主持起草親屬法，羅鼎主持起草繼承法。經(jīng)過(guò)中央政治會(huì)議多次審查，兩法于1930年冬完成。親屬編計(jì)7章171條，繼承編計(jì)3章，88條，1931年1月24日頒布施行。
南京國(guó)民政府頒布的新民法總則較之以前第一次草案（《大清民律草案總則》）及第二次草案（《民律草案?總則編》）頗多進(jìn)步，能注意社會(huì)之利益，如毅然撤廢男女間不平等的規(guī)定，“凡行為能力之有無(wú)限制，男女之間，毫無(wú)軒輕（第13條、第15條）。”[19]親屬法、繼承法在變革傳統(tǒng)家族制度方面，取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，具體而言：
親屬分類的改進(jìn)。舊律及歷次草案，除配偶外，一向分為宗親、外親及妻親，這是以男系為主的親屬分類法。新定親屬、繼承法將親屬分為配偶、血親、姻親三類。如此分類，與傳統(tǒng)服制圖根本不同。接近羅馬法的分類，“不獨(dú)出于自然，且于世界法制相合?！痹缦阮C布的《中華民國(guó)刑法》中，關(guān)于親屬的規(guī)定，“夫于妻之父母及祖父母，以旁系尊親屬論；妻于夫之父母祖父母同?！保ǖ谝痪幙倓t第一章法例，第16條），與中國(guó)國(guó)民黨政綱對(duì)內(nèi)政策第12條“于法律上確認(rèn)男女平等之原則”相吻合。
男女平等的確定。確定男女平等，“為民法一貫之精神”，在親屬法中，男女平等得到了很好的體現(xiàn)。如：第一次草案認(rèn)為妻為限制行為能力的人，此編被否定了；以往法律中，離婚條件，男寬女嚴(yán)，此編予以否定；歷次民法草案中，親權(quán)行使，均以父為先，只有父不能行使權(quán)力時(shí)，才由母親行使，此編則以共同行使為原則；歷次草案中，在一定制度內(nèi)，仍承認(rèn)夫權(quán)的存在，在此編中，沒(méi)有夫權(quán)的明文規(guī)定。無(wú)論是否出嫁的女子，對(duì)于父母的遺產(chǎn)，都有繼承權(quán)，此外，各種親屬以與被繼承人親等的遠(yuǎn)近劃分，不以性別而有所區(qū)別。妾的問(wèn)題，在民法中沒(méi)有涉及，雖然事實(shí)上還存在，但法律上已不予承認(rèn)。
嫡子、庶子、嗣子及私生子等名義的廢除。宗親體系完整、父家長(zhǎng)地位的尊隆、夫權(quán)之于妻權(quán)的優(yōu)勢(shì)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的順位、嫡長(zhǎng)繼承的延續(xù)、姓氏制度的維系等，均為傳統(tǒng)中國(guó)宗族制度維系的綱纜，民國(guó)民法《親屬編》、《繼承編》的創(chuàng)制和頒布，對(duì)上述諸多制度的破壞，基本動(dòng)搖了宗族制度賴以存在的法律基礎(chǔ)。“家族本位”被“家本位”所取代，家長(zhǎng)的含義也與傳統(tǒng)意義上的家長(zhǎng)有所區(qū)別，其職能也不同于舊律。
“家”的重新定義。《親屬法》第六章“家”第1122條至1128條作了系統(tǒng)規(guī)定：家是指以永久同居生活為目的而同居的親屬團(tuán)體；家設(shè)家長(zhǎng)；家長(zhǎng)由親屬團(tuán)體推定，沒(méi)有推定的，以家中最尊輩者為之，尊卑相同者，以年長(zhǎng)者為之，最尊或最長(zhǎng)者不能或不愿管理家務(wù)時(shí)，由其指定家屬一人代理；家長(zhǎng)的職能是管理家務(wù)，但家長(zhǎng)得以家務(wù)的一部分委托家屬管理；家長(zhǎng)管理家務(wù)，應(yīng)注意所有家屬的利益。家長(zhǎng)的權(quán)力與義務(wù)，與傳統(tǒng)意義上的權(quán)力、義務(wù)不同，只有家長(zhǎng)形式的存在，才依稀可見(jiàn)傳統(tǒng)家長(zhǎng)的特征。為了限制家長(zhǎng)權(quán)力，《親屬法》特設(shè)“親屬會(huì)議”一章，對(duì)親屬會(huì)議的組成及其職能作了明確規(guī)定（見(jiàn)第七章“親屬會(huì)議”第1129條至1137條），5人組成，非有3人以上開(kāi)會(huì)，非過(guò)半數(shù)者同意，不得做出決議。親屬會(huì)議成員的組成，包括：直系血親尊親屬，三親等內(nèi)旁系血親尊親屬，四親等內(nèi)之同輩血親。家屬對(duì)親屬會(huì)議決議不服的，3個(gè)月內(nèi)，可以向法院提起申訴。即便是家長(zhǎng)，還受親屬會(huì)議的限制。親屬會(huì)議具有一定“宗親會(huì)”特征，但無(wú)論是范圍，還是職權(quán)，都與以往家長(zhǎng)、族長(zhǎng)或依祠堂為集合地的宗親會(huì)的職權(quán)不同。
親屬獨(dú)立的獎(jiǎng)勵(lì)。在撫養(yǎng)義務(wù)方面，依次分三等：直系血親相互間；夫妻一方與他方之父母同居者相互間；兄弟姐妹相互間；家長(zhǎng)家屬相互間。但是規(guī)定如果擔(dān)負(fù)撫養(yǎng)義務(wù)的，因負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)而至不能維持生活的時(shí)候，撫養(yǎng)的義務(wù)即可免除，這在獎(jiǎng)勵(lì)親屬互助之中，“實(shí)寓有個(gè)人經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的意思”。[20]
民國(guó)法律，意圖在現(xiàn)代法律規(guī)則與傳統(tǒng)社會(huì)實(shí)際之間找到平衡，難免保留傳統(tǒng)父（夫）家長(zhǎng)制一些殘余，與現(xiàn)代法律精神相背離。如民法總則上規(guī)定了夫妻權(quán)利的平等性，但在法院的解釋判決及刑法上，仍有男女不平等規(guī)定的體現(xiàn)。如妻子和別人正在通*時(shí)，被丈夫發(fā)現(xiàn)，丈夫用石頭打擊，致*夫受傷，這樣的情形下，大理院判例曾解釋道：“當(dāng)時(shí)既為防衛(wèi)其夫權(quán)起見(jiàn)，縱有傷害之認(rèn)識(shí)，自不能認(rèn)為超過(guò)必要程度。”就是說(shuō)，當(dāng)夫權(quán)正在受到侵害時(shí)，丈夫?qū)τ谄鋫e人的行為，不管認(rèn)識(shí)與否，都不存在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)問(wèn)題，不能因?yàn)?夫受傷，而處丈夫以傷害罪（大理院1916年上字第51號(hào)判例）。這與傳統(tǒng)法律如《大清律例》中，有關(guān)本夫于*所現(xiàn)場(chǎng)，當(dāng)場(chǎng)毆傷、打死*夫，可以免于或減輕刑事責(zé)任的規(guī)定并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。南京國(guó)民政府時(shí)期，法理上極力倡導(dǎo)男女平等，但夫權(quán)的優(yōu)越，在法律上仍有體現(xiàn)。其實(shí)，在民法頒布前，夫妻在刑法上的不平等地位，就已引起關(guān)注。如1928年3月10日頒布、7月1日實(shí)施的《中華民國(guó)刑法》中，相關(guān)夫妻地位的規(guī)定，就引起過(guò)激烈爭(zhēng)議。
《中華民國(guó)刑法》第256條規(guī)定：“有夫之婦與人通*者，處二年以下有期徒刑，其相*者亦同?！苯Y(jié)婚女子，只要與別人發(fā)生婚外性行為，就要作刑事處罰。此類規(guī)定在部分智性女性中曾引起強(qiáng)烈不滿。認(rèn)為，在刑法創(chuàng)制頒布過(guò)程中，沒(méi)有一位女性參與其事，導(dǎo)致男性立法者因主觀偏見(jiàn)，而忽視男女平等的綱領(lǐng)，警告說(shuō)：“如不急加修正，將使誤會(huì)者并*主張男女平等之盛意而亦誤會(huì)之，其有關(guān)黨國(guó)前途者實(shí)大。”提出，刑法在相關(guān)方面要進(jìn)行修正，如：變更從來(lái)為男性而設(shè)之刑法，使其為人類而設(shè)之刑法；變更從來(lái)男性中心社會(huì)之宗法，使其為男女平等社會(huì)之親等法；分別男女全體血親之遠(yuǎn)近，使其為善種之預(yù)備；付予女性以其夫與人通*之告訴權(quán)，使其為廢娼、廢妾之明文；加重男性以其妻懷胎及產(chǎn)后期間之夫負(fù)擔(dān)責(zé)任，使其為母性之保護(hù)……[21]對(duì)1928年《中華民國(guó)刑法》中，女性地位的爭(zhēng)辯，無(wú)疑對(duì)日后誕生的《中華民國(guó)民法》相關(guān)維護(hù)女權(quán)的規(guī)定有一定影響。另外，有人提出，法院第110號(hào)解釋規(guī)定：凡是把有夫之婦誘拐離其丈夫，誘拐罪即告成立，這主要是就丈夫權(quán)利而言的，沒(méi)有相應(yīng)的對(duì)于婦權(quán)的同等保護(hù)。如丈夫正與人行*，妻子是否可以行使與夫同等防衛(wèi)權(quán)；有妻之夫與人通*，妻可否行使告訴權(quán)，夫是否處以與“有夫之妻”的同等罪責(zé)；將有婦之夫誘離其妻，是否因侵害妻權(quán)而處當(dāng)事人以誘拐罪“……？[22]
女性為了進(jìn)一步爭(zhēng)取與男性在刑法上的平等地位，至1935年修訂刑法時(shí)，還有婦女到總統(tǒng)府門前*。在“新刑法”中，終于將此項(xiàng)罪名改為“有配偶而與人通*者，處1年以下有期徒刑，其相*者亦同。”（第十七章“妨礙婚姻及家庭罪”第239條）只要是配偶，不管夫妻，一方發(fā)生此等行為，即構(gòu)成妨害婚姻及家庭罪。該項(xiàng)規(guī)定，結(jié)束了延續(xù)多年的夫妻在婚外性行為上告訴權(quán)的不平等局面，打破了男性婚外性權(quán)利的壟斷地位，動(dòng)搖了父（夫）家長(zhǎng)制地位，在女權(quán)解放，具有里程碑意義，“如果實(shí)現(xiàn)，將于吾國(guó)法制畫一新紀(jì)元，影響所及，自非淺鮮?！盵23]
四、司法實(shí)踐層面的家族制度變革
司法實(shí)踐首先要遵循法律的剛性原則，但法律賦予司法主體的自由裁量權(quán)，以及司法主體“經(jīng)驗(yàn)”的積累，使得司法主體有條件在情、理、法之間，妥善協(xié)調(diào)，尋求司法效益的化。南京國(guó)民政府時(shí)期，政治層面、社會(huì)層面及立法層面對(duì)家族制度變革的影響不可能同步，可謂新、舊因素交織，傳統(tǒng)、現(xiàn)代并存，需要司法主體運(yùn)用高超的司法智慧和技巧，在政治、社會(huì)及立法層面之間周旋，緩解法律張力，彌補(bǔ)立法不足，找準(zhǔn)法律與社會(huì)的切合點(diǎn)。親屬、繼承等法律對(duì)傳統(tǒng)家族制度的變革可謂徹底，國(guó)民政府司法主體優(yōu)先適用新型法律原則，倡導(dǎo)和保障家族制度的變革。
親屬法規(guī)定，家長(zhǎng)無(wú)男女之分；家長(zhǎng)可推選，也可以尊長(zhǎng)擔(dān)任。結(jié)束了歷來(lái)以男系血緣關(guān)系確認(rèn)家長(zhǎng)地位的規(guī)定，廢除了父家長(zhǎng)身份制度。至于親權(quán)，也基本實(shí)現(xiàn)了由傳統(tǒng)的統(tǒng)治家屬成員向管理家屬成員職能的轉(zhuǎn)變。統(tǒng)治，無(wú)異于控制、制裁；管理，則重在協(xié)調(diào)、監(jiān)護(hù)，權(quán)力屬性有著根本差異。如親屬法中，特意規(guī)定“親屬會(huì)議”一章，以區(qū)別于傳統(tǒng)家長(zhǎng)、族長(zhǎng)統(tǒng)治模式。司法主體在司法實(shí)踐時(shí)，在相關(guān)案件中突出“親屬會(huì)議”的作用，以示對(duì)相關(guān)法律的悟守。
1938年，重慶法院曾就一起撫養(yǎng)費(fèi)案件作出如下判決：
上訴人 趙王延芳
被上訴人 趙馮氏
趙延德
眾所周知，近代中國(guó)法律變革，一個(gè)明確的外部動(dòng)因，就是圍繞廢除列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)（或收回治外法權(quán)）展開(kāi)的。自晚清開(kāi)始，中國(guó)政府就在為收回治外法權(quán)，不斷進(jìn)行法制更新及司法改革，以求在立法和司法上，與列強(qiáng)提出的標(biāo)準(zhǔn)看齊，換取它們良心發(fā)現(xiàn)，放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)。我國(guó)踏上法律近代化征程肇始于清末修律，誕生了中國(guó)法制近代化標(biāo)志性成果—《大清新刑律》。中國(guó)傳統(tǒng)的家族制度首先在刑法上遭受重創(chuàng)，盡管清末修律過(guò)程中，“禮法之爭(zhēng)”曾經(jīng)鬧得不可開(kāi)交，貫穿于法律體系中的核心原則—家族主義，基本被剔出新型刑法體系，但在私法領(lǐng)域內(nèi)，家族制度尚無(wú)法定規(guī)則加以明示。
就刑事法律一類的公法而言，無(wú)論立法原則的確立，還是刑罰標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，線條均相對(duì)粗略、剛性，一旦創(chuàng)制頒布，依靠國(guó)家權(quán)力，強(qiáng)制推行，可以在有間內(nèi)，取得較顯著實(shí)效。民法等私法，涉及的法律關(guān)系要復(fù)雜得多，與社會(huì)風(fēng)俗、習(xí)慣及社會(huì)心理，關(guān)心密切，即便創(chuàng)制頒布，推行起來(lái)，也會(huì)受到各種社會(huì)因素的制約。民法等私法之中，涉及個(gè)人一般利害關(guān)系的法律糾紛，依靠國(guó)家組織及社會(huì)團(tuán)體，處理起來(lái)，相對(duì)容易；純粹為個(gè)人或小族群的法律糾紛，處理起來(lái)，又相對(duì)困難些，勃賴斯（音譯）說(shuō)：“各國(guó)法律，其關(guān)乎生計(jì)之利害者漸趨于大同，其關(guān)乎吾人之感情者，則彼此互異，此所以各國(guó)債權(quán)法之參差，遠(yuǎn)不如親屬法也?！盵1]中國(guó)家族制度涉及倫理情感方面的內(nèi)容特多，其內(nèi)部關(guān)系十分復(fù)雜，以宗法制為基礎(chǔ)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與世界其他許多國(guó)家差異頗大，故而，親屬法、繼承法在中國(guó)的制定和頒布面臨著錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)實(shí)際。
遜清之際，收回治外法權(quán)的任務(wù)并未完成。民國(guó)以降，歷屆政府繼續(xù)為之奮斗。1914年，一戰(zhàn)結(jié)束，巴黎和會(huì)上，北京政府代表團(tuán)以戰(zhàn)勝國(guó)的身份，正式提出取消各國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)，未得要領(lǐng)。1921年至1922年，華盛頓會(huì)議上，北京政府重申前議，經(jīng)議決，由參加會(huì)議的12國(guó)代表組織中國(guó)司法調(diào)查團(tuán)實(shí)際觀察，提出建議再作決定。1926年，調(diào)查結(jié)果匯總成報(bào)告書，對(duì)中國(guó)司法缺點(diǎn)做出四點(diǎn)結(jié)論，其中就有法律適用不統(tǒng)一問(wèn)題。[2]外人指責(zé)的所謂法律適用不統(tǒng)一問(wèn)題，其實(shí)不僅指刑法等不夠完善，也包括當(dāng)時(shí)中國(guó)還沒(méi)有形成完整的法律體系，一些最重要的法典如民法及程序法都沒(méi)有創(chuàng)制頒布。
南京國(guó)民政府建立后，加大了撤廢列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的力度。1928年，國(guó)民政府宣布廢除不平等條約，雖然與一些國(guó)家重訂了有關(guān)商約、稅約，但領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題沒(méi)有解決，受國(guó)內(nèi)各界人士的批評(píng)責(zé)難頗多。為此，1929年11月22日，外交部長(zhǎng)王正廷在一次記者招待會(huì)上，特意通報(bào)外交近況，重點(diǎn)介紹了撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的進(jìn)展情況：取消領(lǐng)事裁判權(quán)，外交部正在分頭進(jìn)行中，在中國(guó)有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家計(jì)有19個(gè)，截至目前，已有9國(guó)放棄（德、奧、俄、意、比、丹、葡、西、墨）。其余10國(guó)，瑞士不值問(wèn)題，也可放棄；日本、瑞典、秘魯3國(guó)條約期滿，挪威也正在修約；最沒(méi)辦法的就是條約尚未到期的英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、荷蘭、巴西5國(guó)。[3]很顯然，英美法等幾個(gè)大國(guó)一日不放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)，所謂收回治外法權(quán)，毫無(wú)實(shí)質(zhì)意義。為了迎合列強(qiáng)要求，適應(yīng)收回治外法權(quán)的需要，南京國(guó)民政府一方面在外交上進(jìn)行努力，一方面加快了創(chuàng)制新型法律的步伐。1928年7月1日，《中華民國(guó)刑法》率先頒布施行。爾后，《中華民國(guó)民法》的創(chuàng)制很快被列上議事日程。
1929年至1930年間，國(guó)民政府在兩年左右的時(shí)間內(nèi)，即推出完整的《中華民國(guó)民法》，包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編。必需處理若干紛繁復(fù)雜私權(quán)糾紛的民法典，竟能在如此短暫的時(shí)間內(nèi)告竣，速度之快，效率之高，舉世罕見(jiàn)。這不能不與列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)這個(gè)巨大外在壓力的存在有很大關(guān)系。直接影響中國(guó)根深蒂固的家族制度的親屬、繼承兩編，無(wú)疑受到社會(huì)各界廣泛關(guān)注
民國(guó)初年，軍閥混戰(zhàn)不斷，辛亥前萌芽的近代社會(huì)組織、經(jīng)濟(jì)組織漸漸崩潰。學(xué)界及政治家，多將此歸咎于中國(guó)落后的家族或家庭組織。在這種不良的家族組織下，家庭地位超越個(gè)人地位，摧殘個(gè)人才能。欲改造中國(guó)，必先從改革家族入手，制定絕對(duì)自由的法律，明確家庭成員之間的法律關(guān)系，祭祖等一應(yīng)反映家族主義的陋習(xí)均應(yīng)首先廢除。這類觀點(diǎn)在南京國(guó)民政府時(shí)期日益盛行。
國(guó)民黨政府厲行以黨治國(guó)，孫中山的“三民主義”治國(guó)綱領(lǐng)，自然成了正統(tǒng)“黨義”。孫中山的后繼者，大多標(biāo)榜自己為“總理”傳人，不管正宗與否，無(wú)不高擎“三民主義”旗幟。*傳統(tǒng)家族主義，廢除父（夫）家長(zhǎng)專制，爭(zhēng)取男女平等，改革舊有社會(huì)制度，實(shí)踐三民主義之一的“民權(quán)”主義，完成民主革命任務(wù)，成了國(guó)民政府創(chuàng)制民法典的重要指針。舉凡黨義、黨綱及決議案，多以在法律、經(jīng)濟(jì)、教育及社會(huì)上確認(rèn)男女平等為原則。頒布民法典，破壞家族制，也成了推行國(guó)民黨黨綱的鋪墊：“吾黨以*舊有不良制度、實(shí)現(xiàn)三民主義化之社會(huì)為己任，際茲全國(guó)統(tǒng)一訓(xùn)政開(kāi)始時(shí)期，此種重要民事法規(guī)，允宜早日頒布以新人民之耳目，而利便黨綱之實(shí)行?！盵4]至于親屬、繼承兩編，立法院院長(zhǎng)胡漢民、副院長(zhǎng)林森聲稱：本著“因關(guān)系本黨黨綱及各地習(xí)慣甚大，非詳加審慎，誠(chéng)恐捍格?！碧嵴?qǐng)中央政治會(huì)議制定原則。[5]國(guó)民政府親屬法草案總說(shuō)明：“本草案之編訂，期應(yīng)黨國(guó)上項(xiàng)急切之需要。”即實(shí)行“三民主義”（民族、民權(quán)、民生），實(shí)行民權(quán)主義，就必須破壞家族主義
外部有國(guó)際勢(shì)力的強(qiáng)大壓力，內(nèi)部有革命形勢(shì)的迫切需要，內(nèi)外結(jié)合，匯聚成政治上的驚人動(dòng)力。本該復(fù)雜浩大的民事立法工程，瞬間變得簡(jiǎn)單、高效。中國(guó)親屬、繼承法的創(chuàng)制進(jìn)程之快，連日本民法專家都自嘆不如，“起草之速，頗足令人驚嘆，我國(guó)（日本）在十年以前，已著手改正親屬、繼承兩法，然自大正八年（1919年）以迄于今，除去冬議定若干綱領(lǐng)外，法案之完成，尚不知俟諸何日。彼此相較，奚啻天淵！蓋中華民國(guó)正努力國(guó)民革命，朝野上下，皆新近氣銳，排除萬(wàn)難而為之，實(shí)非我國(guó)意驕氣餒行將衰老者，所可同日而語(yǔ)者也?！盵6]
為內(nèi)外政治形勢(shì)所迫，國(guó)民政府急需創(chuàng)制頒布完整的民法典，應(yīng)付列強(qiáng)，配合治國(guó)綱領(lǐng)頒行，必然無(wú)法神定氣閑地從長(zhǎng)計(jì)議，周密考量。因此，親屬、繼承法律呼之即出，家族制度在法律上的變革幾乎呈疾風(fēng)暴雨式的態(tài)勢(shì)。希望通過(guò)這些改革，“過(guò)去一切大家族的專制，依賴、男女不平等種種弊端，都可一掃而清。”“到今日這種陳舊的徒存軀殼的宗法，便應(yīng)該摧毀了?！盵7]
政治因素法對(duì)法律的影響可以在短時(shí)間內(nèi)見(jiàn)效，對(duì)社會(huì)的影響則非朝夕湊效。民國(guó)時(shí)期，過(guò)于偏重政治對(duì)家族制度的作用，有時(shí)可能適得其反，引起社會(huì)的不安。如國(guó)民政府聘請(qǐng)的民法創(chuàng)制顧問(wèn)、法國(guó)人寶道就曾提出自己的看法：中國(guó)家族制度雖然弊端頗多，但在中國(guó)延續(xù)數(shù)千年，是中華民族存在發(fā)展的基礎(chǔ)，廢除該制度前，須先考慮新制度能否適用將來(lái)的中國(guó)，新制度是否的確優(yōu)于舊制度；舊制度已深人人心，成為生活習(xí)慣，而舊家庭制度的改造，對(duì)國(guó)民的法律、經(jīng)濟(jì)地位影響較大，舍舊謀新，必然引起民眾的反抗；外國(guó)修改家屬法，必先了解民眾對(duì)該制度的看法，用武力建設(shè)道德和家庭的新觀念，事實(shí)上不可能，政治上也是錯(cuò)誤的，修改法律，必須符合民意；創(chuàng)制法律，應(yīng)在政局安寧時(shí)進(jìn)行，如與政治革命同時(shí)進(jìn)行，則革命的目的不易達(dá)到，還要承擔(dān)必要的風(fēng)險(xiǎn)；國(guó)民黨亟待解決的問(wèn)題，是使全國(guó)實(shí)行三民主義的政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)的改造，頒布民眾不贊同的親屬法，“則叛逆之氣焰，將彌漫全國(guó)，其結(jié)果不獨(dú)妨礙此法令之實(shí)行，且與中央政府以種種不利，而其他重要工作之實(shí)施，亦必因此而感受困難?！盵8]寶道的憂慮并非多余，他意識(shí)到政治因素影響力催生的親屬、繼承法，如果過(guò)于超前，勢(shì)必違反民意，脫離實(shí)際，進(jìn)而破壞現(xiàn)有的社會(huì)秩序，引發(fā)社會(huì)*。與其如此，不如緩行，遲延頒布親屬、繼承法。
法律不等同于政治和外交，不能取代政治和外交；政治和外交也不能取代法律。1943年，列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的基本撤廢，并非中國(guó)法典創(chuàng)制和健全所致；包括民法在內(nèi)的國(guó)民政府“六法體系”的完成，也沒(méi)有促使國(guó)民黨真正實(shí)現(xiàn)三民主義，邁上法治化軌道。但一定的社會(huì)導(dǎo)向作用當(dāng)不容抹殺：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，物質(zhì)條件的改善，國(guó)民受教育程度的提高，精神生活的豐富，國(guó)外風(fēng)氣的輸入，人們逐漸意識(shí)到，傳統(tǒng)家族主義保守落后的一面必須去除。越來(lái)越多的年輕人，沖破舊家族牢籠，掙脫專制家長(zhǎng)的束縛，投身社會(huì)，成為個(gè)人本位的“人”，崇尚新式文明的生活方式蔚然成風(fēng)。盡管家族制的改革存在地區(qū)的不平衡性，層次的差異性，但任何時(shí)候，任何國(guó)家或地區(qū)，這種不平衡性和差異性都永遠(yuǎn)存在，我們不能因此而忽視傳統(tǒng)家族制度的破壞，對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)生活及社會(huì)心態(tài)潛移默化的影響，否定其對(duì)主權(quán)獨(dú)立、政治文明、精神文明的直接或間接的推進(jìn)之功。
二、社會(huì)層面的家族制度變革
任何法律，既超越于社會(huì)生活，又滯后于社會(huì)生活：社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的積累，形成生活規(guī)則，生活規(guī)則升華為法律規(guī)則；法律規(guī)則是對(duì)既有生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，同時(shí)又為未來(lái)生活的發(fā)展提供一定規(guī)范，引導(dǎo)社會(huì)生活的發(fā)展。
我國(guó)家族制度由來(lái)已久，主要特征有：父系，父權(quán)，父治，族外婚，長(zhǎng)子繼承。[9]在長(zhǎng)期演化過(guò)程中，家族制度固然有其存在的合理性，對(duì)國(guó)家、社會(huì)及民族的穩(wěn)定和發(fā)展起過(guò)積極作用。家族制度與專制政治、自然經(jīng)濟(jì)的緊密結(jié)合，也帶來(lái)了若干負(fù)面態(tài)勢(shì)，如：家長(zhǎng)專制、性別歧視、家族私利、親屬裙帶等，它們均有悖人性，遏制自由，妨礙人權(quán)，阻滯社會(huì)發(fā)展。中國(guó)傳統(tǒng)法律中的家族倫理精神，說(shuō)到底，就是以父權(quán)、夫權(quán)為核心的血緣關(guān)系理論，這種精神有人概括為“一本”精神或“一本主義”。以此關(guān)系為基礎(chǔ)，組成基本社會(huì)結(jié)構(gòu)，由家庭至于家族，由家族至于社會(huì)；由夫權(quán)而父權(quán)，由父權(quán)而君權(quán)。家長(zhǎng)權(quán)與親權(quán)又是重疊的，致使不獨(dú)兒童不能得精神上的發(fā)育，便是成年的家屬和子弟也不能得物質(zhì)上的開(kāi)展。父家長(zhǎng)對(duì)于家庭成員，既是身份權(quán)，又是財(cái)產(chǎn)權(quán)。[10]
受家族倫理精神的影響，維系家庭、家族結(jié)構(gòu)的完整與穩(wěn)定，樹(shù)立家長(zhǎng)、族長(zhǎng)的權(quán)威，一直被視為傳統(tǒng)法律的主要職志之一。伴隨清末修律的熱潮掀起，傳統(tǒng)禮法合一、德刑不分、諸法合體的法律體系日趨式微。1911年初，《大清新刑律》的頒布，標(biāo)志傳統(tǒng)法律體系瓦解。除了在附屬于新刑律之末而未經(jīng)表決頒布的《暫行章程》5條中，依稀可見(jiàn)刑法對(duì)尊親屬或父家長(zhǎng)權(quán)威有所傾斜外，正文法條基本與西方近代刑法的罪刑法定、法律面前人人平等、無(wú)罪推定、行刑文明等立法宗旨接軌，刑法上家族倫理原則基本告一段落
相對(duì)于刑法而言，近代民法的創(chuàng)制和頒布比較滯后。《大清新刑律》頒布前數(shù)月，清廷曾頒布《大清現(xiàn)行刑律》作為過(guò)渡時(shí)期的律典。該律體例雖與《大清律例》有所區(qū)別，但民刑混同、禮法合一的立法宗旨依然未變，捍衛(wèi)傳統(tǒng)宗族結(jié)構(gòu)、維護(hù)父家長(zhǎng)權(quán)威的信條如《服制圖》、《服制》、《名例》等仍昭示于律首。修訂法律館也曾著手編制新型民法典，迨至1907年憲政編查館議派沈家本、俞廉三、英瑞等修訂法律大臣，召集留學(xué)歐、美、日本等國(guó)的留學(xué)生分科治事。聘請(qǐng)日本人松岡義正氏擔(dān)任顧問(wèn)，起草民律，1911年，前三編（總則、債、物權(quán)）告成，后兩編（親屬、繼承）由法律館會(huì)同禮學(xué)館訂立，并于1911年九月初五編纂完成，即所謂《大清民律草案》。這是我國(guó)歷第一次創(chuàng)制的民法草案，故又稱“第一次民法草案”。近代私法意義上的有關(guān)家庭、宗族各項(xiàng)規(guī)定，多在民法草案的“親屬”或“繼承”編中體現(xiàn)出來(lái)。
《大清民律草案》采用大陸法系的最新立法主義，前三編全以德、意、日三國(guó)之民法為范本，偏于新學(xué)理，對(duì)于我國(guó)舊有習(xí)慣，未加修酌；后兩編雖采用舊律，但未經(jīng)多數(shù)學(xué)者的論證，仍不免有缺漏錯(cuò)誤，該草案“就條文形式上觀之，未始不整齊周密，然因草案承繼外國(guó)法，對(duì)于本國(guó)固有法源，不甚措意……故其內(nèi)容既未參酌吾國(guó)習(xí)慣，頗多捍格難通之處，不能認(rèn)為適宜之法案也?！盵11]江庸也評(píng)價(jià)道：大清民律草案關(guān)于親屬、繼承的規(guī)定，“與社會(huì)情形懸隔天壤，適用極感困難，法曹類能言之，欲存舊制，適成惡法；改弦更張，又茲紛糾。何去何從，非斟酌盡善，不能遽斷?！盵12]可惜大清國(guó)祚未久而終，這部法典未能修正頒行。但就社會(huì)層面而言，“草案”中的親屬、繼承二編，與中國(guó)社會(huì)實(shí)際隔閡較大。
民國(guó)初年，政局不靖，系統(tǒng)的民法典尚未創(chuàng)制頒行，只能將《大清現(xiàn)行刑律》中民事有效部分繼續(xù)援用，作為民事法律糾紛裁判的重要依據(jù)。在此期間，早期法律人并未放棄創(chuàng)制新型民法典的努力。民國(guó)成立后，關(guān)于民法典的修訂，進(jìn)行很慢。從1915年北京政府法律編查館編成《民律親屬法草案》始，到1925年止，完成了民律草案的編制，史稱“民國(guó)民律草案”，即為“第二次民法草案”。本草案亦分五編，第四編親屬，1915年法律編查會(huì)修訂，其篇目大體類似于《大清民律第四編?親屬》。經(jīng)1925年修訂法律館最后改訂，其篇目與《大清民律親屬編》及第二次修正案，均有所改動(dòng)，多取材于《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分及歷年大理院判例，梳理比較清晰精密，共141條。第五編承繼，1926年修訂法律館將《大清民律?繼承編》內(nèi)容加以改動(dòng)，多取材于《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分及歷年大理院判例，條理亦較清晰，共125條。民法全部草案，雖經(jīng)司法部通令各級(jí)法院作為條理采用，然而最終未成為正式的法典。[13]該草案在“親屬編”中，與前述“草案”相比，更多地因襲了傳統(tǒng)禮教的內(nèi)容，擴(kuò)大了家長(zhǎng)的權(quán)力，強(qiáng)化了包辦婚姻制度；在繼承編中也增加了宗祧繼承等制度。[14]民法近代化步伐有所倒退。
南京國(guó)民政府時(shí)期，如何處理親屬、繼承法與家族制的關(guān)系？學(xué)者們討論熱烈，有學(xué)者提出，要徹底改革宗法制度，親屬法正確的立法進(jìn)路就是破壞舊法，根據(jù)民眾的要求，制定生存權(quán)體系的親屬法。因?yàn)椋骸盎謴?fù)宗法便是恢復(fù)君權(quán)及官僚*政府。并且，社會(huì)實(shí)際生活早已和宗法理論不符，包含宗法理論的親屬法去社會(huì)實(shí)際很遠(yuǎn)，去民眾的要求更遠(yuǎn)?！币茐淖诜ǖ闹湓瓌t，“必須把內(nèi)外之分和男女之別撤廢，依血統(tǒng)和婚姻本然的連續(xù)以定親屬?！盵15]
廢除家族制度后，也會(huì)帶來(lái)一些社會(huì)問(wèn)題，由于中國(guó)社會(huì)保障事業(yè)不夠發(fā)達(dá)，許多家族制廢除后，應(yīng)由社會(huì)承擔(dān)的責(zé)任，社會(huì)卻無(wú)力承擔(dān)，這就不得不考慮傳統(tǒng)家族的功能。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，家族的社會(huì)功能非常顯著，諸如家族的和睦團(tuán)結(jié)、族人的互助救濟(jì)、鄉(xiāng)里秩序的穩(wěn)定、稅收錢糧的按時(shí)足額完納、公益事業(yè)的組織興起、學(xué)校的設(shè)置維持、法律宣傳的開(kāi)展遵守、道德教化的推行普及等，都與宗族有著直接的關(guān)系。清朝康熙帝的“上諭十六條”、雍正帝的《圣諭廣訓(xùn)》等，都十分強(qiáng)調(diào)宗族的地位和作用。宗族是社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，直接關(guān)系到國(guó)家和社會(huì)的穩(wěn)定。自清末立憲以來(lái)，廢除家族制度的呼聲一浪高過(guò)一浪。伴隨著清末修律、民主共和以及三民主義革命熱潮，從法律上廢除家族制度的步伐驟然加快，至1929
-1930年間，僅用30余年時(shí)間，文本制度上即實(shí)現(xiàn)了廢除延續(xù)數(shù)千年家族制度傳統(tǒng)的目標(biāo)，這在中外歷，都不能不算是個(gè)創(chuàng)舉。但僅在法律文本上廢止家族制度，社會(huì)條件還不成熟，法律的實(shí)際功效必然受到限制。
對(duì)比日本家族制度的廢除，日本關(guān)于家族制度之存廢問(wèn)題也曾甚囂塵上，然而與中國(guó)國(guó)情大異其趣。民國(guó)時(shí)期，中國(guó)廢除家族制度的進(jìn)路與日本正好相反：日本先有裁判、警察、救濟(jì)等制度的完善，家族制度實(shí)際已失去存在價(jià)值，只是在法律文本上遲遲沒(méi)有刪去；先創(chuàng)造社會(huì)條件，后考慮法律變革，法律遷就社會(huì)。日本自明治維新以來(lái)，裁判、警察、救貧等社會(huì)設(shè)備均至完善，“法制上雖仍保留家族制度，實(shí)則等于空文，法制審議會(huì)智不及此。方之中國(guó)，瞠乎其后。”[16]中國(guó)則不然，先在制度上廢除，然后再顧及社會(huì)條件是否成熟；先有法律變革，后有社會(huì)調(diào)整，社會(huì)遷就法律。這也是近代中日法律近代化的本質(zhì)區(qū)別之一。不過(guò)，中國(guó)廢除家族制度一定程度上已經(jīng)存在。
從社會(huì)意識(shí)看，民間家族觀念依然存在。傳統(tǒng)父（夫）家長(zhǎng)制遺風(fēng)民間普遍盛行，如男子在法律上不負(fù)貞操義務(wù)，“自昔已然，于今猶烈，卒然變革，公信未立，實(shí)效難期。如一般蓄妾者，茍?jiān)S其繼續(xù)同居乎？則何以解于有配偶而與人通*之禁條；科以罪刑乎？則今之擁威勢(shì)，據(jù)權(quán)要者，類皆有妾，安能就范；且藏嬌之地，觸處均是，執(zhí)法相繩，亦罰不勝罰矣。”要蕩滅由來(lái)已久的家族舊弊，啟蒙民眾的自覺(jué)意識(shí)，必須先灌輸教育，輿論宣傳，然后繩之以法，才有效果。而這些都“非魯莽滅裂，操切從事所能為也?！盵17]但晚清以來(lái)的歷史發(fā)展證明，社會(huì)精英奔走呼號(hào)之下，家族制度的精神支柱如“孔家店”、“禮教”、三綱五常以及愚忠愚孝等引發(fā)的社會(huì)弊病，都首先在精英階層遭受揭露。經(jīng)過(guò)他們的身體力行，部分社會(huì)民眾逐漸效仿，重新審視家族制度。民國(guó)時(shí)期，這種生活觀念或價(jià)值判斷還不能說(shuō)“深入人心”，然而，這陣清新氣流已開(kāi)始穿透?jìng)鹘y(tǒng)家族觀念，促進(jìn)家族制度氛圍的代謝。
從社會(huì)力量看，中國(guó)當(dāng)時(shí)已經(jīng)具備了揭橥民主、科學(xué)大旗、率先突破家族羅網(wǎng)的階層。該階層人數(shù)雖少，在蕓蕓眾生中，其言其行，格外引人注目，社會(huì)的影響力不容小覷。正如法國(guó)人寶道分析的那樣：中國(guó)國(guó)民多贊成傳統(tǒng)道德及家庭制度，但當(dāng)時(shí)中國(guó)出現(xiàn)一批新型的青年群體，多為留學(xué)生或受西方思想影響。他們間的男女關(guān)系、親子關(guān)系與傳統(tǒng)樣式迥異，這批人相對(duì)總?cè)丝跒閿?shù)很少，但中國(guó)各種事業(yè)的領(lǐng)袖，多由這些人中產(chǎn)生，政客、官僚、教育家、實(shí)業(yè)家，“均為中國(guó)將來(lái)之主人。吾人略悉其行徑，即知此輩不易遵大清律之規(guī)定，以度其家庭生活也?！贝爽F(xiàn)象為中國(guó)特有，歐美各國(guó)“從未有一席階級(jí)與其國(guó)內(nèi)多數(shù)民眾之間顯分界線，而幾無(wú)中立之階級(jí)者。亦從未有一小部分民眾之意思，而能對(duì)于現(xiàn)行家庭制度，有如此重大之影響。”[18]這股新生勢(shì)力已逐漸成為沖擊家族制度的潛在力量，一旦條件成熟，能量將輻射全社會(huì)，只是過(guò)程必定漫長(zhǎng)。
三、立法層面的家族制度變革
1928年夏間，南京國(guó)民政府責(zé)成法制局著手起草親屬及繼承兩編。燕樹(shù)棠主持起草親屬法，羅鼎主持起草繼承法。經(jīng)過(guò)中央政治會(huì)議多次審查，兩法于1930年冬完成。親屬編計(jì)7章171條，繼承編計(jì)3章，88條，1931年1月24日頒布施行。
南京國(guó)民政府頒布的新民法總則較之以前第一次草案（《大清民律草案總則》）及第二次草案（《民律草案?總則編》）頗多進(jìn)步，能注意社會(huì)之利益，如毅然撤廢男女間不平等的規(guī)定，“凡行為能力之有無(wú)限制，男女之間，毫無(wú)軒輕（第13條、第15條）。”[19]親屬法、繼承法在變革傳統(tǒng)家族制度方面，取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，具體而言：
親屬分類的改進(jìn)。舊律及歷次草案，除配偶外，一向分為宗親、外親及妻親，這是以男系為主的親屬分類法。新定親屬、繼承法將親屬分為配偶、血親、姻親三類。如此分類，與傳統(tǒng)服制圖根本不同。接近羅馬法的分類，“不獨(dú)出于自然，且于世界法制相合?！痹缦阮C布的《中華民國(guó)刑法》中，關(guān)于親屬的規(guī)定，“夫于妻之父母及祖父母，以旁系尊親屬論；妻于夫之父母祖父母同?！保ǖ谝痪幙倓t第一章法例，第16條），與中國(guó)國(guó)民黨政綱對(duì)內(nèi)政策第12條“于法律上確認(rèn)男女平等之原則”相吻合。
男女平等的確定。確定男女平等，“為民法一貫之精神”，在親屬法中，男女平等得到了很好的體現(xiàn)。如：第一次草案認(rèn)為妻為限制行為能力的人，此編被否定了；以往法律中，離婚條件，男寬女嚴(yán)，此編予以否定；歷次民法草案中，親權(quán)行使，均以父為先，只有父不能行使權(quán)力時(shí)，才由母親行使，此編則以共同行使為原則；歷次草案中，在一定制度內(nèi)，仍承認(rèn)夫權(quán)的存在，在此編中，沒(méi)有夫權(quán)的明文規(guī)定。無(wú)論是否出嫁的女子，對(duì)于父母的遺產(chǎn)，都有繼承權(quán)，此外，各種親屬以與被繼承人親等的遠(yuǎn)近劃分，不以性別而有所區(qū)別。妾的問(wèn)題，在民法中沒(méi)有涉及，雖然事實(shí)上還存在，但法律上已不予承認(rèn)。
嫡子、庶子、嗣子及私生子等名義的廢除。宗親體系完整、父家長(zhǎng)地位的尊隆、夫權(quán)之于妻權(quán)的優(yōu)勢(shì)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的順位、嫡長(zhǎng)繼承的延續(xù)、姓氏制度的維系等，均為傳統(tǒng)中國(guó)宗族制度維系的綱纜，民國(guó)民法《親屬編》、《繼承編》的創(chuàng)制和頒布，對(duì)上述諸多制度的破壞，基本動(dòng)搖了宗族制度賴以存在的法律基礎(chǔ)。“家族本位”被“家本位”所取代，家長(zhǎng)的含義也與傳統(tǒng)意義上的家長(zhǎng)有所區(qū)別，其職能也不同于舊律。
“家”的重新定義。《親屬法》第六章“家”第1122條至1128條作了系統(tǒng)規(guī)定：家是指以永久同居生活為目的而同居的親屬團(tuán)體；家設(shè)家長(zhǎng)；家長(zhǎng)由親屬團(tuán)體推定，沒(méi)有推定的，以家中最尊輩者為之，尊卑相同者，以年長(zhǎng)者為之，最尊或最長(zhǎng)者不能或不愿管理家務(wù)時(shí)，由其指定家屬一人代理；家長(zhǎng)的職能是管理家務(wù)，但家長(zhǎng)得以家務(wù)的一部分委托家屬管理；家長(zhǎng)管理家務(wù)，應(yīng)注意所有家屬的利益。家長(zhǎng)的權(quán)力與義務(wù)，與傳統(tǒng)意義上的權(quán)力、義務(wù)不同，只有家長(zhǎng)形式的存在，才依稀可見(jiàn)傳統(tǒng)家長(zhǎng)的特征。為了限制家長(zhǎng)權(quán)力，《親屬法》特設(shè)“親屬會(huì)議”一章，對(duì)親屬會(huì)議的組成及其職能作了明確規(guī)定（見(jiàn)第七章“親屬會(huì)議”第1129條至1137條），5人組成，非有3人以上開(kāi)會(huì)，非過(guò)半數(shù)者同意，不得做出決議。親屬會(huì)議成員的組成，包括：直系血親尊親屬，三親等內(nèi)旁系血親尊親屬，四親等內(nèi)之同輩血親。家屬對(duì)親屬會(huì)議決議不服的，3個(gè)月內(nèi)，可以向法院提起申訴。即便是家長(zhǎng)，還受親屬會(huì)議的限制。親屬會(huì)議具有一定“宗親會(huì)”特征，但無(wú)論是范圍，還是職權(quán)，都與以往家長(zhǎng)、族長(zhǎng)或依祠堂為集合地的宗親會(huì)的職權(quán)不同。
親屬獨(dú)立的獎(jiǎng)勵(lì)。在撫養(yǎng)義務(wù)方面，依次分三等：直系血親相互間；夫妻一方與他方之父母同居者相互間；兄弟姐妹相互間；家長(zhǎng)家屬相互間。但是規(guī)定如果擔(dān)負(fù)撫養(yǎng)義務(wù)的，因負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)而至不能維持生活的時(shí)候，撫養(yǎng)的義務(wù)即可免除，這在獎(jiǎng)勵(lì)親屬互助之中，“實(shí)寓有個(gè)人經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的意思”。[20]
民國(guó)法律，意圖在現(xiàn)代法律規(guī)則與傳統(tǒng)社會(huì)實(shí)際之間找到平衡，難免保留傳統(tǒng)父（夫）家長(zhǎng)制一些殘余，與現(xiàn)代法律精神相背離。如民法總則上規(guī)定了夫妻權(quán)利的平等性，但在法院的解釋判決及刑法上，仍有男女不平等規(guī)定的體現(xiàn)。如妻子和別人正在通*時(shí)，被丈夫發(fā)現(xiàn)，丈夫用石頭打擊，致*夫受傷，這樣的情形下，大理院判例曾解釋道：“當(dāng)時(shí)既為防衛(wèi)其夫權(quán)起見(jiàn)，縱有傷害之認(rèn)識(shí)，自不能認(rèn)為超過(guò)必要程度。”就是說(shuō)，當(dāng)夫權(quán)正在受到侵害時(shí)，丈夫?qū)τ谄鋫e人的行為，不管認(rèn)識(shí)與否，都不存在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)問(wèn)題，不能因?yàn)?夫受傷，而處丈夫以傷害罪（大理院1916年上字第51號(hào)判例）。這與傳統(tǒng)法律如《大清律例》中，有關(guān)本夫于*所現(xiàn)場(chǎng)，當(dāng)場(chǎng)毆傷、打死*夫，可以免于或減輕刑事責(zé)任的規(guī)定并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。南京國(guó)民政府時(shí)期，法理上極力倡導(dǎo)男女平等，但夫權(quán)的優(yōu)越，在法律上仍有體現(xiàn)。其實(shí)，在民法頒布前，夫妻在刑法上的不平等地位，就已引起關(guān)注。如1928年3月10日頒布、7月1日實(shí)施的《中華民國(guó)刑法》中，相關(guān)夫妻地位的規(guī)定，就引起過(guò)激烈爭(zhēng)議。
《中華民國(guó)刑法》第256條規(guī)定：“有夫之婦與人通*者，處二年以下有期徒刑，其相*者亦同?！苯Y(jié)婚女子，只要與別人發(fā)生婚外性行為，就要作刑事處罰。此類規(guī)定在部分智性女性中曾引起強(qiáng)烈不滿。認(rèn)為，在刑法創(chuàng)制頒布過(guò)程中，沒(méi)有一位女性參與其事，導(dǎo)致男性立法者因主觀偏見(jiàn)，而忽視男女平等的綱領(lǐng)，警告說(shuō)：“如不急加修正，將使誤會(huì)者并*主張男女平等之盛意而亦誤會(huì)之，其有關(guān)黨國(guó)前途者實(shí)大。”提出，刑法在相關(guān)方面要進(jìn)行修正，如：變更從來(lái)為男性而設(shè)之刑法，使其為人類而設(shè)之刑法；變更從來(lái)男性中心社會(huì)之宗法，使其為男女平等社會(huì)之親等法；分別男女全體血親之遠(yuǎn)近，使其為善種之預(yù)備；付予女性以其夫與人通*之告訴權(quán)，使其為廢娼、廢妾之明文；加重男性以其妻懷胎及產(chǎn)后期間之夫負(fù)擔(dān)責(zé)任，使其為母性之保護(hù)……[21]對(duì)1928年《中華民國(guó)刑法》中，女性地位的爭(zhēng)辯，無(wú)疑對(duì)日后誕生的《中華民國(guó)民法》相關(guān)維護(hù)女權(quán)的規(guī)定有一定影響。另外，有人提出，法院第110號(hào)解釋規(guī)定：凡是把有夫之婦誘拐離其丈夫，誘拐罪即告成立，這主要是就丈夫權(quán)利而言的，沒(méi)有相應(yīng)的對(duì)于婦權(quán)的同等保護(hù)。如丈夫正與人行*，妻子是否可以行使與夫同等防衛(wèi)權(quán)；有妻之夫與人通*，妻可否行使告訴權(quán)，夫是否處以與“有夫之妻”的同等罪責(zé)；將有婦之夫誘離其妻，是否因侵害妻權(quán)而處當(dāng)事人以誘拐罪“……？[22]
女性為了進(jìn)一步爭(zhēng)取與男性在刑法上的平等地位，至1935年修訂刑法時(shí)，還有婦女到總統(tǒng)府門前*。在“新刑法”中，終于將此項(xiàng)罪名改為“有配偶而與人通*者，處1年以下有期徒刑，其相*者亦同。”（第十七章“妨礙婚姻及家庭罪”第239條）只要是配偶，不管夫妻，一方發(fā)生此等行為，即構(gòu)成妨害婚姻及家庭罪。該項(xiàng)規(guī)定，結(jié)束了延續(xù)多年的夫妻在婚外性行為上告訴權(quán)的不平等局面，打破了男性婚外性權(quán)利的壟斷地位，動(dòng)搖了父（夫）家長(zhǎng)制地位，在女權(quán)解放，具有里程碑意義，“如果實(shí)現(xiàn)，將于吾國(guó)法制畫一新紀(jì)元，影響所及，自非淺鮮?！盵23]
四、司法實(shí)踐層面的家族制度變革
司法實(shí)踐首先要遵循法律的剛性原則，但法律賦予司法主體的自由裁量權(quán)，以及司法主體“經(jīng)驗(yàn)”的積累，使得司法主體有條件在情、理、法之間，妥善協(xié)調(diào)，尋求司法效益的化。南京國(guó)民政府時(shí)期，政治層面、社會(huì)層面及立法層面對(duì)家族制度變革的影響不可能同步，可謂新、舊因素交織，傳統(tǒng)、現(xiàn)代并存，需要司法主體運(yùn)用高超的司法智慧和技巧，在政治、社會(huì)及立法層面之間周旋，緩解法律張力，彌補(bǔ)立法不足，找準(zhǔn)法律與社會(huì)的切合點(diǎn)。親屬、繼承等法律對(duì)傳統(tǒng)家族制度的變革可謂徹底，國(guó)民政府司法主體優(yōu)先適用新型法律原則，倡導(dǎo)和保障家族制度的變革。
親屬法規(guī)定，家長(zhǎng)無(wú)男女之分；家長(zhǎng)可推選，也可以尊長(zhǎng)擔(dān)任。結(jié)束了歷來(lái)以男系血緣關(guān)系確認(rèn)家長(zhǎng)地位的規(guī)定，廢除了父家長(zhǎng)身份制度。至于親權(quán)，也基本實(shí)現(xiàn)了由傳統(tǒng)的統(tǒng)治家屬成員向管理家屬成員職能的轉(zhuǎn)變。統(tǒng)治，無(wú)異于控制、制裁；管理，則重在協(xié)調(diào)、監(jiān)護(hù)，權(quán)力屬性有著根本差異。如親屬法中，特意規(guī)定“親屬會(huì)議”一章，以區(qū)別于傳統(tǒng)家長(zhǎng)、族長(zhǎng)統(tǒng)治模式。司法主體在司法實(shí)踐時(shí)，在相關(guān)案件中突出“親屬會(huì)議”的作用，以示對(duì)相關(guān)法律的悟守。
1938年，重慶法院曾就一起撫養(yǎng)費(fèi)案件作出如下判決：
上訴人 趙王延芳
被上訴人 趙馮氏
趙延德