1986年，《民法通則》頒布實施，從立法上對公民的人身權和財產(chǎn)權進行根本的保護?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定，“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”《民法通則》第120條則進一步規(guī)定了侵害名譽權的民事責任，“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并且可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規(guī)定。”自1980年代中后期以來，各級人民法院審理的名譽權案件呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢。高人民法院總結各級人民法院在審判名譽權案件中積累的經(jīng)驗，針對一些普遍的問題，于1993年、1999年相繼發(fā)布了《高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》、《高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》兩個司法解釋。法律規(guī)則的日趨完善、法官專業(yè)化水平的逐步提高以及社會公眾名譽權意識的增強，從正面推動了對公民人格的尊重和對人格權利的保護。另一方面，媒體市場化程度加深、現(xiàn)代通訊工具的發(fā)達和互聯(lián)網(wǎng)進入日常生活也對公民隱私權、名譽權等人格權利的保護提出了新的挑戰(zhàn)。
由于名譽權官司一般是以侮辱或誹謗等行為侵犯其權利為理由而提出，其不可避免會涉及被告的言論自由、新聞自由、文學創(chuàng)作自由等憲法上的權利。在人格權和言論自由兩種法益相互沖突的情況下，我們的現(xiàn)行立法是否能夠衡量二者的輕重，確立清晰的規(guī)則，實現(xiàn)權利的合理配置，這是我們所面臨的第一個問題。如果說我們的立法由于存在不少的缺陷而無法對權利配置問題作出一個原則性的規(guī)定的話，那么我們的司法是否能夠通過其在每個案件當中根據(jù)案件的具體情形，參照衡平正義原則，從而逐步形成一個較為普遍的規(guī)則，對立法的欠缺和不足進行一些補救，這是我們所要討論的第二個方面。無論是對于現(xiàn)行法規(guī)還是司法經(jīng)驗的討論，其目的都是為了揭示出目前有關名譽權問題的法律體系的現(xiàn)狀及其問題。因為只有當規(guī)則具有普遍性和一般性的時候，人們才能夠樹立起基本的預期，合理行使自己的權利，又不至于損害他人的權利。在名譽權案件當中，由于可能受到限制和損害的是言論自由，這時候，對于規(guī)則普遍性、一致性以及合理性就提出了更高的要求。
現(xiàn)行的立法規(guī)則中存在一些比較嚴重的缺陷，比如說，沒有區(qū)分公共人物和非公共人物、沒有對侮辱和誹謗加以定義、向領導上報的材料中的侮辱、誹謗不算是侮辱、誹謗；另一方面，法院并沒有通過司法實踐來對這些沖突和缺陷進行調和和彌補。我們發(fā)現(xiàn)，盡管名譽權領域新類型案件層出不窮，司法實踐有很大作用的空間，法院并沒有在涉及名譽權和言論自由相互沖突的案件中形成大體一致的規(guī)則。立法缺陷和司法混亂糾集在一起，其導致的結果是，既無法合理地保護公民或者法人的名譽權，也無法很好地尊重言論自由，其結果是從制度層面導致兩種基本權利的喪失。正是在這樣的背景下，出現(xiàn)了陳永貴親屬訴吳思、《北京青年報》一案。
自2002年4月23日起，《北京青年報》在第31版“每日連載”欄目中，開始連載吳思所著的《毛澤東的農(nóng)民——陳永貴》一文。同年4月27日，陳永貴的親屬陳明亮、宋玉林以該文所述的大量情節(jié)與事實不符，造成了對陳永貴名譽權的侵害為由，起訴到北京市西城區(qū)法院。2003年12月29日，北京市中級人民法院就陳永貴親屬訴吳思、《北京青年報》一案作出終審判決，吳思和《北京青年報》敗訴。北京市中級人民法院在判決書中這樣寫道，“評價歷史人物應當真實、客觀。吳思撰寫的《毛澤東的農(nóng)民——陳永貴》一文引用了大量他人所寫回憶性文章，而回憶性文章系作者根據(jù)本人及當事人的回憶，對歷史事件的追記，未經(jīng)考證，非權威文獻記載。因此，引用回憶性文章再創(chuàng)作，應對事件、人物予以評考、核實。吳思在《毛澤東的農(nóng)民——陳永貴》一文中，對陳永貴的大量歷史事件予以評價，無證據(jù)證實吳思對所引用的他人所寫回憶性文章，進行了考證。部分情節(jié)客觀上對陳永貴形象有所貶損，如'受到共產(chǎn)黨方面的拘留，在村里挨了斗，據(jù)說還是”五花大綁“，挨了幾拳。共產(chǎn)黨領導下的第一任大寨村村長叫趙懷恩，陳永貴擔心自己過不了這一關，曾向趙懷恩托孤說……'等，造成了陳永貴的社會評價降低?！雹?BR> 根據(jù)法院的判決，作者在進行文學創(chuàng)作時不僅需要對其觀點的來源有所證明，還要證明其所引用資料本身的真實性。② 這實際上是為文學創(chuàng)作者提出了一個無法達到的司法標準。
由于這個案件涉及到了名譽權案件中的一些特點——公共人物的名譽權是否和非公共人物有所區(qū)別；死者的名譽權和生者有什么不同；侵犯名譽權的司法標準是什么；名譽權和其他憲法權利沖突的時候，司法原則應該怎樣？我們現(xiàn)行的立法或者司法解釋能夠解決上述問題嗎？如果不能，問題出在哪里？——這個案件是一個非常好的討論名譽權問題的出發(fā)點；本文第一部分討論的是公共人物和非公共人物的區(qū)分，在揭示這種區(qū)分的合理性和必要性之后，我將分析為什么我國在制定相關司法解釋的時候沒有引入這種區(qū)分及其后果。由于吳思案中，原告訴稱陳永貴的名譽權受到了侵害。陳永貴作為前國家副總理，其公共人物的身份毋庸置疑。不僅如此，他還是已經(jīng)去世的公共人物，那么，為什么要保護死者的名譽權呢？從比較法的角度來說，英美法就不保護死者的名譽權。那么中國對于死者名譽權的保護其主要考慮是什么呢？本文試圖就此給出一個新的解釋，本文認為這種權利本質上是一種家族權利，保護的是屬于死者家族的生者的權利，它不屬于死者所在家族的任何一個人，而是共同屬于死者所在家族所有。但不論這種名譽權是屬于死者的家屬還是他個人，當名譽權和其他憲法權利沖突時，怎么辦？在這個問題上，自然權利派的學者認為：言論自由高于名譽權，因為言論自由作為政治權利本身是高于作為人身權的名譽權的。政治自由派學者認為：言論自由高于名譽權，因為這是言論自由的市場原則已經(jīng)證明了的，用約翰·密爾的話來說，就是要用更多的言論來反對言論。批判法學派則認為：這幾乎是一個無法解決的問題，因為權利沖突的背后是價值取向的對立，而在法官對于多元價值的取舍是無法有一個固定的標準的。然而，理論的精致（無論是自然權利派、政治自由派還是批判法學派）抵擋不住現(xiàn)實的無奈，文章第四部分將討論兩個事實類似，但判決結果完全不同的案件，揭示出這種表面矛盾背后潛藏著的邏輯一致性，從而指出法院維護對言論內容進行審查的做法不僅違背了自然權利派的觀點、政治自由派的觀點，而且違背了批判法學派的觀點。從言論自由和新聞自由的現(xiàn)狀出發(fā)，文章第五部分是對當前中國法學界言論自由與名譽權沖突這一研究范式進行的反思。從功能上說，中國的媒體必須堅持正確的輿論導向；在實踐中，媒體的成立發(fā)行、議題設定、報道內容都受到諸多法律和政策的規(guī)制。因此，我認為在媒體作為被告的案件中，簡單地將媒體言論等同于言論自由忽視了中國媒體的特殊性，并不能回應名譽權訴訟的挑戰(zhàn)。在媒體普遍受到管制的現(xiàn)狀不可能短期內得到解除的背景下，我認為，與其在言論自由問題上做文章，不如退而結網(wǎng)，改造現(xiàn)有的名譽權制度，填補漏洞，消除歧義，統(tǒng)一規(guī)則。盡管名譽權法律規(guī)則的明晰不可能擴大媒體或者公民現(xiàn)有言論的空間，它至少能夠大限度地保證現(xiàn)有言論自由空間盡可能少地被恣意剝奪。文章的后一部分則是在現(xiàn)有名譽侵權規(guī)則的基礎上結合其一般理論和比較經(jīng)驗提出一些改進的建議。通過制度功能比較協(xié)助本國法的進步是比較法大價值所在，我對美國的名譽權制度做了一個初步的介紹，放在附錄部分，作為參考。
一、公共人物與非公共人物
（一）官員的名譽權官司
1.官員作為公共人物
美國高法院通過美國紐約時報訴蘇利文（New York Times v. Sullivan， 376 U. S. 254）案件③
突破了原有普通法對名譽侵權的一般性規(guī)定，將公共人物的舉證責任憲法化，即，公共人物主張自己名譽權被侵害的，那么他應當承擔舉證責任，證明被告“確實惡意”（actual malice），即被告或者明知錯誤仍然堅持發(fā)表，或者對事件真相“貿然不顧”（reckless disregard）。也就是說，美國通過該案使得被告獲得了一個憲法上的辯護理由。為什么在涉及公共人物時，不僅舉證責任倒置，而且這個責任還超過一般的侵權標準（故意或過失），賀衛(wèi)方教授曾經(jīng)給出的一個非常重要的理由就是對等原則。與一般民眾相比，公共人物有更多的接觸媒體的機會，有更多的澄清事實的空間。④
另外，公共人物也從媒體中獲得更多的利益，有時候是媒體造就了公共人物。因此，相對于普通民眾，公共人物就需要忍受一些不便。上海市靜安區(qū)法院在范志毅訴《東方早報》的判決中就確立了公共人物應當對具有輕微損害的言論予以適當容忍的原則?！稏|方早報》在其報道中提到范志毅涉嫌打假球，被范志毅告上法庭。上海市靜安區(qū)法院在中國的司法實踐中第引入公共人物的概念，認為公共人物對媒體的批評應當要承擔相對一般人來說更多的容忍義務。以吳裕華法官為審判長的合議庭后判決原告范志毅敗訴，法院在判決書中指出，“本案爭議的報道是被告處在'世界杯'的特定背景下，遵循新聞規(guī)律，從新聞媒體的社會責任與義務出發(fā)，為了滿足社會大眾對公共人物的知情權而采寫的監(jiān)督性報道。關于原告賭球的傳言，從表面上看，是涉及原告?zhèn)€人的私事或名譽，但原告這一私事或名譽與社會公眾關注'世界杯'、關心中國足球相聯(lián)系時，原告的私事或名譽就不是一般意義的個人之事，而屬于社會公共利益的一部分，當然可以成為新聞報道的內容。被告作為新聞媒體，對社會關注的焦點進行調查，行使其報道與輿論監(jiān)督的權利，以期給社會公眾一個明確的說法，并無不當。即使原告認為爭議的報道點名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽，但作為公眾人物的原告，對媒體在行使正當輿論監(jiān)督的過程中，可能造成的輕微損害應當予以容忍與理解?！雹?BR> 范志毅訴《東方早報》一案的判決明顯體現(xiàn)出美國紐約時報案的影響。
在紐約時報案件中，美國高法院引入公共人物和非公共人物這一標準來打破適用侵權法一般規(guī)則的形式主義進路可能帶來的實質不公平。因為公共人物或者掌握國家機器，或者出入鎂光燈下，或者聲名播于四海，他們一舉手，一投足，都會對社會形成相當?shù)挠绊?。考慮到這些因素，在公共人物和非公共人物之間進行區(qū)分，從而進行不同對待，不但是合適的，而且是應當?shù)?。一般來說，公共人物有三種情況：一是具有廣泛社會名聲的人，比如體育明星、電影明星、歌星之類；二是政府官員；三是那些本來不是公共人物，只是由于自己卷入了公共爭論當中而成為了公共人物。在本文中，筆者把討論的焦點集中在作為公共人物的官員身上。我們之所以強調官員的名譽權相對于一般民眾應當要受到限縮，借用紐約時報案中的美國高法院的說法，那是因為“有關公共問題的討論，應該無限制、強而有力和完全開放（uninhibited， robust， and wide open），其中包括對政府或公職人員之猛烈、刻薄以及有時令人不快的尖銳攻擊?！币簿褪钦f，由于官員的行為一般總是和公共問題聯(lián)系在一起的，所以我們要對他們的名譽權進行一定程度的限制；另一方面是因為，我國憲法第41條第1款明確規(guī)定，公民對于國家機關及其工作人員，有提出批評和建議的權利。憲法在言論、出版自由之外，特別明確規(guī)定這一批評、建議監(jiān)督權條款，就立法目的來說，已經(jīng)包含著對于國家機關及其工作人員名譽權進行格外限制的意圖。
馮象教授從我國社會政法變遷的角度闡明了我國為什么應該引進公共人物的概念。根據(jù)馮象的看法，在公民、名譽權、言論自由等法治話語取得主導地位之前，我們是根據(jù)階級成分、個人出身來安排言論的，由于言論而引起的“人民內部矛盾”是由單位、組織來說服、教育的。而干部在受到群眾的批評的時候，則以“有則改之、無則加勉”的方式來要求干部。但是，當法治逐漸成為主流，傳統(tǒng)意識形態(tài)對官員的政治倫理約束解體之后，法律的形式主義的平等掩蓋了其背后等級制的權力關系之后，目前中國有關部門名譽權的規(guī)則恰恰成為官告民的綠色通道。也就是說，我們在名譽權制度上，形式主義的法制被移植進來了，卻沒有去關注它們的修正和細微之處。而這些細微之處恰恰是名譽權問題所處的經(jīng)濟、文化、政治等宏觀社會之網(wǎng)絡的指示燈。因此，中國民法引入“公共人物”的困難不在法律知識的匱乏或權利意識的軟弱，而是在于如何在法律話語之下重新界定官員的政治責任，以及對公民參與公共辯論和倫理意義的重新審視。核心是有關言論的政治地位和憲法待遇、批評者以及批評對象雙方的政治重建，也就是憲政重建[1]（P.174－184）。
2.官員的倫理責任
在一個成熟的民主社會中，政府官員的一個重要的政治責任就是對選民負責。贏得選舉的考量、黨派競爭的壓力、以及作為第四權的媒體的監(jiān)督，都會使得政府官員對于民眾的政治責任得以落到實處。但是，在民主仍處于初級階段的國家，選舉的壓力、黨派競爭的壓力基本都是不存在的，那么，能夠落實所謂官員倫理責任，除了統(tǒng)治政黨官僚體制內部的自我糾錯之外，就只有媒體監(jiān)督這一個途徑了。媒體在這個時候并不必然是，或者說很大程度上不是言論自由的化身。在這樣的背景下，希望處于夾縫中的媒體去實現(xiàn)問責官員的重任，這近乎不可能。哥倫比亞大學法學院的李本教授在經(jīng)過長期的實證調查、訪談后所發(fā)表的有關媒體對中國法院制度影響的研究中表明，在中國，一般能夠被納入媒體監(jiān)督范疇的只是那些比較低級別的官員；即使是中央一級的媒體也很少或者近乎沒有對于省部級官員的指名道姓式的批評。另一方面，媒體要受到各個方面的管制、指示和電話通知，要求報道以及如何報道某些方面的新聞，以及要求不得報道某些方面的新聞。⑥
商業(yè)化背景之下的媒體，為了回應市場競爭帶來的壓力，有時不得不進行一些批評性報道。但不能忘記的是，這些批評性報道都是上述種種管制、指示、電話通知等種種限制和條條框框的制約之下進行的。因此，如果談論中國媒體的言論自由，那么，就不能忽視這種自由是在普遍規(guī)制與市場壓力雙重縫隙中的有限空間。
一方面是社會的急劇變動，公民權利意識的增強，人口流動帶來的對傳統(tǒng)社會治理模式的挑戰(zhàn)以及中國和世界經(jīng)濟一體化的加強；另一方面是國家對政治領域和言論領域規(guī)制的普遍存在。至于更為一般意義上的官員責任、政府倫理以及官員與公民之間的關系仍然有待重新厘定。在中國這種特殊的社會轉型背景之下，名譽權和言論自由顯示出它們不同于一般發(fā)達國家所具有的意涵。在一般發(fā)達國家，無論是北美還是西歐，名譽權和言論自由都已經(jīng)成為了描述型的概念，也就是說，這種權力都經(jīng)由憲法的成文規(guī)定或者憲法慣例的形成，并為具體司法實踐所認可。所以，當學者討論名譽權和言論自由沖突的時候，他們是在討論兩種具體法益之間有矛盾的時候，如何根據(jù)案件事實去進行衡量。而在中國，名譽權和言論自由是兩個層次上的概念，正如前面已經(jīng)提到過的那樣，名譽權是公民可以在法院中主張的憲法權利，憲法有關名譽權的客觀法益已經(jīng)由《民法通則》、高人民法院的解釋等立法和司法解釋得到落實，因此，我們可以說，名譽權在中國也是一種描述性的權利。而言論自由不然，它迄今為止仍然只是一種規(guī)范性的權利。也就是說，當事人被起訴侵害了他人的名譽權的時候，他并不能夠提出言論自由來作為自己的抗辯。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，他惟一的抗辯就是報道真實，即使是這個抗辯，由于法院對真實性的要求高到超出合理要求，近乎客觀真實的程度，以至于名譽權訴訟的被告近乎無法完成其舉證責任，它帶來的必然后果就是媒體在受到意識形態(tài)的政治管制之外，又多了一層以名譽權訴訟形式出現(xiàn)的法律控制，從而使得媒體動輒得咎，要么更不敢去對那些重大、敏感、也就是對社會民生具有更大關聯(lián)的事件和人物進行批評性報道，這樣司法政策帶來的結果就是，一方面，它并沒有能夠很好地保護普通公民的名譽權；另一方面，受現(xiàn)行體制的約束，它也不可能真正地去保護公民的言論自由。比如說，北京市東城區(qū)2002年7月19日到2003年8月6日審理的以新聞媒體為被告的名譽權訴訟一共有23起，⑦
其中原告為一般公民的有19起，原告為公共人物的4起；前者勝訴的1起，后者勝訴的3起；勝訴比率分別是5.2％（1／19）和75％。由此可見，從公共人物、媒體和一般民眾在名譽權訴訟中的優(yōu)劣地位來看，原告的勝訴概率是和其社會地位成正比關系的。又因為起訴媒體的名譽權案件中，絕大部分原告是普通民眾，幾乎沒有什么例外，他們都在名譽權訴訟中敗給了更具優(yōu)勢地位的媒體。根據(jù)前述經(jīng)驗資料可以知道，目前司法政策既不能很好地保護公民的名譽權，也不能夠去保證新聞規(guī)制背景下媒體的呼吸空間。因為那些名譽權需要保護的人——也就是普通的社會民眾——在名譽權案件中其實沒有得到保護；而新聞監(jiān)督在能發(fā)揮自己力量的地方卻被那些沒有理由主張名譽權的人借助名譽權而受到進一步的壓制。官員們利用法律狀告批評者，討要名譽權，打壓言論空間和限制憲法所許諾的批評建議檢舉權的情形時有發(fā)生。陳桂棣、春桃夫婦因在其所著的《中國農(nóng)民調查》中對時任安徽省臨泉縣縣委書記張西德進行了直接的批評而被張告以侵犯名譽權。⑧
《中國農(nóng)民調查》第四章講述了臨泉縣白廟鎮(zhèn)王營村村民因農(nóng)業(yè)負擔過重而多次集體上訪，并與地方政府發(fā)生激烈沖突的故事。書中指稱當時任臨泉縣縣委書記的張西德在這些事件中“扮演了極不光彩的角色”。盡管事后，在各方面的努力下，案件以庭外調解的方式結案。據(jù)國際媒體報道，《中國農(nóng)民調查》的出版者對原告進行了賠償，而原告則撤回了對作者夫婦的起訴。但是案件的起訴與受理本身對公民言論和創(chuàng)作自由造成的困擾仍然值得我們關注。
張西德起訴陳桂棣、春桃夫婦不過是無數(shù)因所謂侵犯官員名譽權而引發(fā)的“官告民”案件中的一起。一般而言，政府部門及其官員由于其所處的位置、對社會的責任、濫用權力的可能，相對其他的個人或者組織來說，其應當享有小的名譽權，受到媒體大的監(jiān)督。不過，在中國的名譽侵權案件中，表現(xiàn)出來的恰恰是與此相反。政府及其官員相對媒體來說處于優(yōu)勢地位，而媒體相對普通民眾來說則處于優(yōu)勢地位，中國現(xiàn)行的名譽權制度造成了一種勝者通吃的結果。這種勝者通吃的叢林法則同樣體現(xiàn)在我國所謂的法人名譽權問題的立法和司法實踐上。
（二）企業(yè)作為公共人物
根據(jù)《民法通則》以及相關司法解釋的規(guī)定，法人也是享有名譽權的。我們可以了解到不少的案件是因為消費者批評了其購買的產(chǎn)品或者是股東對上市公司不滿而引起的。對消費者批評企業(yè)產(chǎn)品而引起的名譽權糾紛如何適用法律問題，《高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第9條進行了明確的規(guī)定：“消費者對生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質量或者服務質量進行批評、評論，不應當認定為侵害他人名譽權。但借機誹謗、詆毀，損害其名譽的，應當認定為侵害名譽權?！北M管對高人民法院的司法解釋有很多的批評，由于目前全國人大及常委會的立法過于抽象，缺乏操作性，高法院通過司法解釋作出具體化的規(guī)定，這一功能目前仍然沒有其他的替代。不過，上面提到的《名譽權案件的若干解釋》在實踐中并沒有可操作性。高法院把“誹謗”、“詆毀”作為消費者損害企業(yè)名譽權的構成要件，關鍵是什么是誹謗、詆毀？高法院的司法解釋既沒有解釋誹謗這一原來就有的法律概念的含義是什么，又引入一個我們原來的法律中所沒有的“詆毀”。什么是“詆毀”？是英美法的Slander嗎？如果是Slander，那么我們是否應當把和它有關的所有制度都引進過來？如果不是，那它的內涵又是什么？可以說，高法院在這里只是對侵犯名譽權進行了同義反復的陳述。其結果是治絲愈棼，原有的概念不但沒有澄清，又引入了一個新的不確定的概念。這個司法解釋帶來的后果就是越來越多的企業(yè)開始運用這一條去起訴消費者，這是在任何其他市場經(jīng)濟國家都不太可能出現(xiàn)的情況，堪稱我國的奇觀。
在企業(yè)起訴消費者的案件中，有影響，也具爭議性的案件莫過于恒升電腦公司訴王洪、《生活時報》一案，王洪在1997年8月購買了恒升電腦后發(fā)現(xiàn)質量問題頻頻出現(xiàn)，他把自己的遭遇寫成文章，貼在了一些BBS上，其文章中指出“恒升電腦嬌氣的像塊豆腐，這樣的東西和好產(chǎn)品比起來不是垃圾是什么？”文章后來被《生活時報》、《微電腦世界周刊》轉載報道，一、二審法院都認定王洪的這些言論為“侮辱性言論”，構成名譽侵權，終審判令王洪給付9萬元人民幣的賠償金（而一審法院更是判決王洪賠償50萬元）。⑨
方流芳教授在《上市公司名譽權的法律分析》一文當中指出，目前，名譽權訴訟大的問題是沒有區(qū)分，將表面平等的規(guī)則照搬不誤地適用到不同的對象上，必然導致結果的極大不公平。我們在前面的分析中已經(jīng)指出了目前的司法解釋沒有對公共人物和非公共人物進行區(qū)分。而在王洪這個案件中，司法解釋則是把法人和自然人的名譽權放在一起加以規(guī)定的。的確，法制的基礎就是區(qū)分。同樣的事實同樣對待，不同事實區(qū)分對待。
具體到企業(yè)起訴消費者侵犯名譽權的案件，應該將企業(yè)區(qū)別于一般自然人；而且企業(yè)作為公共人物，也要區(qū)分于非公共人物。在企業(yè)起訴消費者的案件中，應當遵循以下四個步驟：（1）反駁消費者不實之詞的好辦法是發(fā)布駁斥不實之詞的公開聲明；（2）判斷企業(yè)名譽是否受到損害，應當考慮社會上對該企業(yè)的一般評價，考慮企業(yè)必須接受消費者以及其他公眾監(jiān)督的法定要求；（3）除非企業(yè)證明媒體發(fā)表言論時存在惡意或者漫不經(jīng)心地無視真?zhèn)危襟w并不僅僅因為失實而承擔賠償責任。美國在紐約時報訴蘇利文案件之后，在涉及企業(yè)名譽權的案件中，企業(yè)是作為公共人物來對待的，因此，自然使用紐約時報案的規(guī)則；（4）企業(yè)依靠消費者獲得其資金與市場，應當對消費者的批評有適度容忍。⑩
10年之后的今天，已經(jīng)沒有多少人會記得曾經(jīng)存在過一個名叫恒升的電腦公司，之所以法學界還多少有人提起它，那只是因為海淀法院和北京市一中院被社會發(fā)展所拋棄了的判決。實踐本身已經(jīng)告訴我們，市場終會決定一個企業(yè)是否能夠存活，一個品牌是否能夠形成。在競爭的市場條件下，企業(yè)濫用訴權，狀告自己的消費者，這種做法損害了消費者的知情權，降低了企業(yè)在公眾中的形象，并且壓縮了整個社會言論的空間范圍?？梢哉f，賦予企業(yè)和自然人同樣的名譽權并進行同等程度的保護，帶來的常常是一種滿盤皆輸?shù)慕Y果。
二、死者的名譽權問題
死者名譽權也是個充滿爭議的法律領域。如果說它保護的是死者的名譽，那么，人死了，萬事皆空，與物俱化，名譽對他／她有何意義？如果說它保護的是生者的名譽權，那么，侵犯行為就必須是指向生者的權利，而在死者名譽權案件中，報道、評論所針對的對象恰恰又是死者。所以說，死者名譽權保護給我們的法律體系提出了一個不小的挑戰(zhàn)。從比較法上來說，普通法上是沒有死者名譽權一說的。所以，死者的名譽權也是一個頗具東方色彩的制度設計。（11）
高人民法院1989年《關于死亡人的名譽權應受法律保護的復函》認為：“吉文貞（藝名荷花女）死亡后，其名譽權應依法保護，其母陳秀琴亦有權向人民法院提起訴訟。”這是高法院在司法實踐中第引入死者“名譽權”一說。這種對死者名譽權的認定在第二年的海燈法師案中得到了進一步的確認。高人民法院在1990年《關于范應蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽權一案有關訴訟程序問題的復函》稱：“海燈死亡后，其名譽權應依法保護，作為海燈的養(yǎng)子，范應蓮有權向人民法院提起訴訟?！痹诳偨Y上述司法經(jīng)驗的基礎上，1993年頒布的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中就死者名譽權問題作出了統(tǒng)一規(guī)定?！八勒呙u受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！边@一解釋總結了以前有關死者名譽權案件的實踐（比如說荷花女案），承認死者名譽受損害的，其親屬有權起訴，不過存在著措辭上的差異。在上述荷花女案和海燈法師案中，高人民法院的回函認為死者的“名譽權”應當受到保護，而在《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中所用的措辭是“死者名譽受到侵害的”，近親屬有權向法院起訴。
立法上對死者名譽如何進行保護存在著模糊之處，而在學術界對這個問題也多有爭議。根據(jù)葛云松教授的研究，目前學界對包括名譽權在內的死者生前人格利益保護存在這樣四種理論：“死者權利保護說”，這種學說認為自然人死亡后，其原來的權利仍然可以繼續(xù)享有繼承：“死者法益保護說”，即自然人死亡后，民事權利能力終止，不再享有人身權。但是，死者的某些人身利益（“人身法益”）繼續(xù)存在，法律應予保護：“人格利益繼承說”，該說認為，人身權是專屬權，不能繼承，但是人身利益具有可繼承性：“近親屬權利保護說”，在我國，根據(jù)公民通常的觀念，死者的名譽好壞，往往影響對其近親屬的評價，因此侵害死者名譽可能同時侵害其親屬的名譽。如果侵害，則親屬可以以自己的權利為依據(jù)要求承擔侵權責任。（12）
我認為，所謂死者名譽權實際上是屬于死者親屬的一種權利，所以本文也比較贊同葛云松教授所支持并予以發(fā)展的近親屬權利保護說。本文在該說基礎上再進一步，認為所謂死者名譽權保護這種法律制度設計體現(xiàn)出來的一種集體性質的家族權。（13）
家族權說明了這種死者名譽權的性質，它不是死者的名譽權。人的權利能力，始于出生，終于死亡。既已死亡，死者何來權利。所以，近親屬權利保護說能夠和現(xiàn)行民法體系中的民事權利能力理論相協(xié)調。它還解釋了為什么只有死者近親屬而不是朋友、師長或學生擁有這種權利。因為，即使一個人死亡，并不會改變他仍然屬于某一家族的事實，對死者的侮辱和誹謗，實際上是對這個家族的侮辱和誹謗，這個家族的成員理當會因別人對其先人的誹謗而感到沮喪、情緒低落、憤怒。后，家族權理論還說明了，是否保護死者的名譽權體現(xiàn)了一種文化上的差異，這可以說是中國社會的家族本位在法律領域中的一個殘留物；這種法律政策安排一方面體現(xiàn)了中國人固有的祖先崇拜觀念的持續(xù)存在；另一方面則體現(xiàn)了家族的觀念并沒有因為革命、運動而銷聲匿跡，它以一種新的面目回到我們的生活中來了。
三、權利配置、憲法抗辯及其他
蘇力教授在關于“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”一文中，以科斯在“社會成本問題”中指出的權利相互性作為分析的基本框架，認為賈桂花訴北京青年電影制片廠和邱滿囤就邱氏鼠藥提出的侵犯名譽權的訴訟中，分別涉及的是肖像權、名譽權和言論自由產(chǎn)生的沖突，這時就面臨一個權利配置的問題，蘇力認為言論自由相對于其他自由而言，應當處于一個相對壓倒性的位置；因為言論自由促進了近代社會的經(jīng)濟文化的發(fā)展，而且這也是一個正在改革、追求更為開放的社會所必須的條件。在名譽權和言論自由的沖突中，蘇力認為言論自由具有初始權利的地位，也就是說表意者只要不是有意或者惡意利用這種言論傷害他人或有重要過失并從中獲利時，即使他們的權利行使傷害了他人的某些利益，也應當受到憲法的保護。（14）
蘇力在這里其實采取了一種言論自由優(yōu)先的立場，但正如我前面所指出的那樣，一旦我們把這種紙面上的言論自由打回現(xiàn)實的原形之后，我們就很難把外在的表達，無論所采取的媒介是電影、電視還是廣播報紙，等同于言論自由。我們需要衡量的法益是高度控管下的媒體言論與公民人格權之間的關系，而不是作為抽象存在的言論自由與公民人格權之間的沖突。如果我們揭示出了中國媒體的言論實際是政府的言論之后，我們就不會簡單地把媒體名譽權案件看成是言論自由和名譽權之間的權利沖突問題，而是要去思考對于名譽權糾紛的新解釋。
馮象教授則在《政法筆記》中提出了另一個解決名譽權問題的思路。馮象在有關名譽權的文章中一針見血地指出，名譽權之訴此起彼落的一個很重要的原因是名譽權案件的被告無法引用憲法關于言論自由的規(guī)定來作為自己的抗辯。馮象在上述的主張中傳遞出了一種法治建設論者的思路：審視現(xiàn)有憲政框架，進行名譽權制度的重建。我同意馮象的這一判斷，對于官員以及其他公共人物濫用名譽權訴訟的終解決有待憲政的終落實。不過憲政的建成有賴于政黨政治、自由媒體、公民社會等其他因素的成熟，這絕非一朝一夕之功，而是一個非常漫長的過程。在公民參與不發(fā)達，民主實踐限于基層，公民民主經(jīng)驗不足的情況下，我們怎么能夠保證精英主義主導的憲政重建不陷入政府官員、經(jīng)濟寡頭和知識精英的徹底壟斷，這不是一個很容易回答的問題。導致這個問題陷入更為復雜境況的是現(xiàn)代社會文化和價值的多元。在社會共識有待重新建立的背景下，諸如言論自由、隱私權之類憲法權利或公民權，實際上角逐的是其背后的道德立場與價值形態(tài)[2]（P.43）；也就是說，這既不是一個權利發(fā)生沖突時候可以用自由主義法學關于權利誰大誰小來解決的問題；也不是一個可以用法律經(jīng)濟學的效率大化來解釋的問題，案件之所以難辦是因為作為理性之體現(xiàn)的法律已經(jīng)無法解決其背后的種種道德和價值沖突。而在中國這樣一個行政絕對強勢、法治淪為符號、司法策略和實踐都處于轉型之中的社會來說，名譽權案件難辦的程度可想而知。案件的判決往往取決于原、被告雙方政治影響力的大小。在這個意義上，我們看到的判決不過是以法律制作術進行的包裝而已。
四、吳思案與余一中案的比較：沖突司法規(guī)則背后的一致性邏輯
一方面，權利紛爭愈演愈烈；另一方面，憲政重建長途漫漫。具體的爭議需要解決，而本本上的規(guī)則又不敷使用。如何化解這一巨大的張力，司法機關的角色就尤其令人關注。但是，我們在很多案件中看到的是司法規(guī)則的不統(tǒng)一，不過，司法規(guī)則不統(tǒng)一背后的邏輯卻是一致的。
和我們上面所討論的吳思案形成鮮明對比的是余一中訴《新聞出版報》社侵害名譽權糾紛案[3]（P.1－6）。原告余一中是南京大學外國文學研究所教授，近年來對《鋼鐵是怎樣煉成的》一書進行反思性評論，相繼發(fā)表了《〈鋼鐵是怎樣煉成的〉是一本好書嗎？》、《煉出的“一爐廢鋼”》、《“大煉〈鋼鐵〉”煉出的廢品》等文章，從時代與作品的真實性、作品主人公的藝術形象、作者與作品的編輯加工、作品被大眾接受的過程，以及中文全譯本的問題等方面，對該小說進行了重新分析和評論，其結論是：該書不是一本好書，應當把它送進歷史的博物館?！缎侣劤霭鎴蟆钒l(fā)表了署名鐘宜漁的文章，并配“編者按”。鐘文中有“余一中先生批評的用心值得懷疑”等語，而“編者按”則更把這個問題上升到“關系是否堅持中國先進文化前進方向的原則之爭”，是一個“大是大非”問題。一審判決完全無視余一中先生提供的下述證據(jù)：（1）“被告文章和編者按發(fā)表后，領導、同事、朋友、學生都非常關切”，問是不是出了“政治上的問題”。（2）4份證人證言，證明被告文章具有政治色彩，改變了正常的學術討論性質和氣氛，使原告精神激憤、焦慮，未能如期完成科研任務，同時給家庭生活也帶來了影響。一審判決書這樣寫道，“余一中認為《新聞出版報》社將正常的學術討論上升為政治問題，改變了學術討論的性質與氣氛，擔心由此受到影響，要求《新聞出版報》社因此承擔法律責任，沒有事實和法律上的依據(jù)?！倍従S持原判，其理由謂：“在有關爭論中，爭論雙方在表達自己的觀點時，只要不構成侮辱、誹謗，就不能認定侵犯他人的名譽權……”這種理由本身并沒有錯，但這完全是沒有意義的同義反復。因為它沒有解釋在哪種情況下構成，哪種情況下不構成侮辱和誹謗，如果政治色彩濃厚的上綱上線的評論都不侵犯名譽權，那么具有史料支撐的對于已經(jīng)去世的政治人物的文學創(chuàng)作為什么就損害了死者名譽權。在美國，名譽權和言論自由產(chǎn)生沖突的時候，言論自由處于絕對優(yōu)勢地位。紐約時報訴蘇利文案件區(qū)分了公共人物和非公共人物，公共人物幾乎沒有贏得名譽權官司的可能性，而非公共人物要贏得名譽權官司，也要滿足一定的標準。“并不是所有的錯誤描述都導致賠償損失，除非能證明不實描述導致了名譽的可估量的損失，原告方能獲勝。原告的名聲在社會里必須有實質性的負面后果，導致了原告謀生或者生活在原社區(qū)的能力被嚴重損害。而且就這種對名譽的實質性的損害，原告還需要提交喪失了工作機會或者其他具體的損害的證據(jù)?！保?5）
而余一中先生在案件中提交的證據(jù)，即使根據(jù)美國法這樣一個完全偏向于言論自由，不利于名譽權主張者的法律制度來說，都能夠而且應該獲得賠償?shù)?；那么更何況，我們對于言論自由的保護遠沒有到美國那么完備徹底的程度。關鍵的問題，我們的司法機關在審理名譽權案件的時候沒有一致標準。如果我們將名譽權和言論自由的沖突看成不可調和的話，如果作為一種司法政策，我們在所有案件中都一致地優(yōu)先考量其中的一種權利，那么，吳思案和余一中案至少有一個是錯案；如果我們希望對言論自由和名譽權進行一些更細致的規(guī)范，那么，兩個案件的判決都有可以商量的余地。
從表面上看，這兩起案件判決是沖突的。在吳思案中，死者的名譽權要高于文學創(chuàng)作自由；而在余一中案中，生者的名譽權要低于“大批判式”的評論。但是，從其背后的原則來說，它們是一致的，那就是，只有符合某個部門或者某個機構或者某個領導人定的調調的說法才是言論，方能自由。法院成了執(zhí)行我們看不見的那股力量的工具，對言論進行以“觀點和內容為基礎的審查”，而這種審查的結果，必然是百花的凋敝。因為這時，我們能夠聽到的將只有一種聲音。不妨在這里引用美國高法院杰克遜大法官在1943年的西弗吉尼亞州教育委員會訴巴內特一案判決中的一段話來說明統(tǒng)一觀點的后果：“為了支持某些在當時或對國家而言具有重要性的目標，強制情感的統(tǒng)一被許多善意的人們所利用，它也被許多邪惡的人們所利用……當尋求統(tǒng)一的初的溫和手段失敗以后，那些渴求它成功的人們就會求助于日益嚴厲的手段。當政府施加的尋求統(tǒng)一壓力愈來愈大的時候，統(tǒng)一于誰的問題就變得愈來愈尖銳。……這種強迫統(tǒng)一的企圖終都是無效的，這是得自于每一種此類努力的教訓：從羅馬人對擾亂其異教統(tǒng)治的基督教的鎮(zhèn)壓、作為宗教和王朝統(tǒng)一手段的宗教裁判所、作為俄國統(tǒng)一手段的西伯利亞流放，一直到我們目前的極權主義敵人即將失敗的努力。那些以強迫手段排除異議的人很快就會發(fā)現(xiàn)他們是在消滅持異議者。強迫的意見統(tǒng)一只會統(tǒng)一到墳墓中去?！保?6）
實際上，從吳思案和余一中案的判決中，我們能夠看到，以權利沖突的模式對中國目前的名譽權訴訟進行分析面臨捉襟見肘的窘境。我們媒體的主要任務是堅持正確的輿論導向，將媒體預設成言論自由的代言人、捍衛(wèi)者或者行使者并不符合我國目前新聞規(guī)制的現(xiàn)狀。我們的媒體從來就沒有過美國憲法第一修正案意義上的自由，所以，在談論言論自由和名譽權關系的時候，尤其是當媒體的報道和一般民眾的名譽權產(chǎn)生沖突的時候，簡單地把中國媒體言論等同于言論自由和出版自由本身，其結果可能是使得原先在政治上處于優(yōu)勢地位的媒體借助司法賦予它的法律合法性在侵入有限的私人空間時變得更加肆無忌憚。其次，我們并沒有一個開放性的輿論空間，任何有關開放性輿論空間的建造都面臨管制的威脅。無論是廣播電視、平面媒體、還是電子網(wǎng)絡，都存在各種各樣的事先限制。另外有關部門還規(guī)定，特定政治人物的報道必須要經(jīng)過事先審批。在這樣的背景之下，政治力量會假借名譽權的形式來控制媒體。也就是說，政治會借助法律形式來實現(xiàn)對媒體的管制，因此可能會具有更大的迷惑性。它一方面消除了行政命令式管制可能會引發(fā)的反感，另一方面又能夠達到舊有行政管制模式同樣的目的。名譽權成了某些政治人物乃至于政治力量實現(xiàn)自己特權的新武器。后，當我們談論言論自由和名譽權之間的平衡問題時，我們實際上是在談論現(xiàn)實中不存在的紙面權利與以國家權力為后盾的政治力量之間的平衡。這無疑是永遠都不可能實現(xiàn)的。也就是說，將言論自由模式引入名譽權分析框架的一個后果是，越得利者越得利。很可能會出現(xiàn)的情況是，在媒體侵害一般民眾的隱私權或者名譽權的案件中，媒體有較高的勝訴率，因為媒體相對于一般民眾處于強勢地位；而在所謂媒體侵害公共人物，尤其是政治人物隱私權的案件中，媒體則頻繁敗訴，因為媒體相對于政治性公共人物處于弱勢地位，這一點前面對東城區(qū)法院的判決分析已經(jīng)揭示得很清楚了。因此，我的結論是，在媒體管制普遍存在的前提下，在名譽權案件中引入言論自由進行所謂的名譽權和言論自由的利益衡量，我們得到的可能是一個糟糕的結果。
五、走向名譽權案件的一般理論
考慮到國內媒體的特殊性，在名譽權問題上，我們不再是去考慮如何實現(xiàn)言論自由與名譽權之間的平衡，而是從完善名譽侵權的基本要件入手，也就是說，從非常技術性的角度入手，嘗試建立一個相對比較完整的名譽侵權的體系。如果我們能夠清楚確立名譽侵權的規(guī)則，至少可以一定程度上約束司法的恣意，緩解現(xiàn)行名譽權制度設計所帶來的勝者通吃的局面。
首先需要區(qū)分公共人物與非公共人物。在公共人物的名譽權官司中，原告必須證明被告的實質惡意或者是對事實的貿然不顧。在非公共人物的名譽權案件中，在客觀真實、法律真實和新聞真實三者之間，應當徹底放棄以客觀真實作為媒體的證明標準，由于及時、迅捷是新聞的生命，媒體不可能花幾個月的時間去核實一條新聞，否則，它報道出來的時候已經(jīng)是舊聞了。此外，媒體不是法院，它也沒有法院所具備的法律依據(jù)、權威和條件去求得法律真實。如果以法律真實來要求媒體，那么將會扼殺媒體的言論空間，責任政府、為民服務缺少媒體監(jiān)督將會淪為口號。所以，判斷的標準只能是新聞真實，有關媒體真實證明義務之要求，應當從媒體或其他表意人必須自行證明言論內容確屬真實之舉證責任之要求，變成只需相當理由確信其為真實者就可以了。
其次對法人和自然人進行區(qū)分。法人屬于公共人物。法人為原告的案件，一律適用公共人物名譽權案件的法律規(guī)則。美國法對公共人物和企業(yè)的名譽權進行的嚴格限制值得我們參考；此外應當將公共人物的概念引入我國名譽權法律體系已經(jīng)成為我國法學界的共同認識；至于國內判例的發(fā)展，我們前面討論的范志毅案的判決表明司法界也已經(jīng)接受這個案件。所以，無論是比較法上的觀察，國內學者的主流觀點還是司法界對這個問題的認識，都提醒我們在這個問題上已經(jīng)存在相當?shù)墓沧R。只要立法者是真正關注和傾聽法學界和社會一般民眾在這個問題上的主張和立場的，那么，公共人物名譽權保護受到限縮的共識就應該成為我們的名譽權保護的基本原則。
后，名譽侵權的法律要件中，除一般侵權的三個要件之外，應當引入“公開”這個要件。司法解釋已經(jīng)意識到這個問題，但是，其規(guī)定卻違反了法律本身的精神?！陡呷嗣穹ㄔ宏P于審理名譽權案件若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“有關機關和組織編印的僅供領導部門內部參閱的刊物、資料等刊登的來信或者文章，當事人以其內容侵害名譽權向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理?！币驗椋u權的規(guī)定本來是為防止自己社會評價的降低，在給領導人閱讀的內參上發(fā)表文章，對原告名譽權的侵害在許多場合要遠遠超過普通場合對名譽權的侵害。（17）
另外，在內參上發(fā)表也是公開的一種形式。有損害必有救濟，是法律的原則。而高法院的這一司法解釋恰恰剝奪了對當事人產(chǎn)生嚴重損害的侵權行為的救濟權。
在現(xiàn)行政治體制不可能短期內發(fā)生變化的前提下，我們仍然可以有所作為，那就是通過以上幾個方面的措施去完善有關名譽權規(guī)定，確立民眾的合理預期。法律規(guī)則的明晰，加上法官司法的協(xié)力，至少能夠做到很好保護公民的名譽權，而另一方面，也不至于損害媒體本來就有限的言論自由空間。
附錄：美國法中的名譽侵權（18）
一、普通法侵害名譽權的構成要件以及抗辯：
（一）在普通法中，侵犯名譽權有三個構成要件：
原告首先必須表明，被告對原告有損害名譽權的言論（defamatory
statement）。所謂損害性言論，指任何會對人們產(chǎn)生不利影響的言論，必須要指出的是，在普通法傳統(tǒng)之下，沒有死者名譽權的說法，所以更不存在對死者名譽權保護的問題。關于損害性言論，還必須做一些說明：（1）必須是有關誠實、忠誠、德行或者道德方面的言論。（2）該損害性言論必須是“和被告有關的”，也就是說，對于一個理性的讀者、觀眾或者聽眾來說，他們會指認出該言論所指向的人就是原告。如果言論所涉及的對象是一個群體，可以把它們分為大團體和小團體。如果損害性言論指向的是大團體，那么，任何人都沒有訴訟的權利，如果是小團體，那么該團體的每個成員都可以起訴。（3）保護的是名譽，而不是名譽感，采用的是客觀標準，即他人是否因為該言論而降低對原告的評價。（4）僅僅侮辱或者點名并不足以成為一個要件：言論必須有其具體的一面；被告宣揚有關侵害原告名譽權的事實；觀點性的言論也可能成為侵害名譽權的言論，但這僅限于只有在觀點是建立在對某些具體事實的主張的基礎上的情形。（5）顯然惡毒的言論會侵害名譽權。比如湯姆到處宣揚約翰在華盛頓時住的是加州旅館，如果約翰能夠證明加州旅館是家賣*的黑店而且眾所周知，那么，前面所宣揚的就屬于顯然惡毒的言論。
第二個要素就是公開。在名譽權案件中，公開指的是，信息已經(jīng)傳遞給了第三人，而且該第三人知道這種信息會損害一個人的名譽。（1）向原告說一些可怕的事情不會傷害原告的名譽權。（2）只要被告告訴了原告之外的第三方，就滿足了“公開”這個要件。（3）由于侵害名譽權涉及名譽，為了充分證明名譽權確實造成了損害，那就意味著被告必須已經(jīng)向原告之外的第三方披露了相關信息。
構成要件的第三個要素是損害，但是這個要素只是在某些情況下才是必須的，這取決于侵害名譽權是以誹謗還是以侮辱的形式出現(xiàn)。所謂誹謗是指以永久形式出現(xiàn)的侵害名譽權言論，比如說，書面的、錄音的和錄像的。而侮辱則是指口頭的誹謗，即侵害名譽權的言論是通過口頭方式表現(xiàn)出來的。（1）損害和誹謗，由于誹謗是永久性的，原告不需要證明具體損害（specific damage），在這種情況下，通常推定一般損害（general damage）已經(jīng)發(fā)生。（2）損害和侮辱：原告必須證明存在具體損害，除非這種侮辱屬于4種slander per se中的一種，那么，我們推定損害存在。這時，原告不需要證明損害存在。（3）屬于slander perse的四種情形：a.關于原告業(yè)務或者職業(yè)的言論；b.關于原告犯下了道德上令人憎惡的罪行言論（漏稅、性騷擾、謀殺等）；c.關于婦女不貞潔的陳述，比如說某位單身女性性生活頻繁，或者說她有很多的性伙伴。與很多人有性關系對婦女來說是具有損害性后果的，而這一規(guī)則對男性并不適用。我們從這一規(guī)則當中也感覺到其陳腐的男權主義的味道，然而，這就是普通法的規(guī)則；d.有關原告患有某種令人厭惡的疾病的言論，只有兩種疾病屬于這條規(guī)則的范疇：麻風病和花柳病。而紐約州，宣揚他人是同性戀會被看成是slanderper se.在這四種slander perse之外的侮辱案件中，原告都必須證明具體損害，即實際經(jīng)濟損害的發(fā)生，比如說失業(yè)或者營業(yè)額的下降。僅僅非經(jīng)濟的損害，比如社會聲譽的減低是不足夠的。
普通法中關于侵害名譽權的案件構成要素的規(guī)定中，沒有過錯的要求，無論故意還是過失都可能構成侵害名譽權。比如說，醫(yī)生告訴病人得了皰疹，但醫(yī)生在說話的時候忘記關上麥克風，從而泄露了病人的病情。這時候，醫(yī)生的行為就構成了對病人名譽權的侵害。
（二）被告的抗辯理由：
1.同意：包括明示的和暗示的同意。
2.事實（如果有關言論涉及的問題不是公共事務）。在私人情況下，被告必須要證明，侵害名譽權的材料是事實。如果他能夠證明他所說的事實，那么他就無須為其言論負責。這是在非公共事務情景中對普通法侵害名譽權的完全抗辯。普通法假定所有的人都是好人，而推定侵害名譽權的言論本身是捏造的，除非有反證。普通法對于事實的要求曾經(jīng)非常嚴格，它不接受被告的下述抗辯，即自己的陳述和事實只在一些不重要的方面存在錯誤。對真實性的細節(jié)要求之程度體現(xiàn)在1851年SharpevStevenson案件中，該案判決書的開頭這樣寫道，“當被告誹謗原告在某時某地和A發(fā)生性關系的時候，被告不能僅僅通過證明原告是在另一時間和另一地點和A發(fā)生性關系來證明自己言論的合理性?！边@一判決結果在當時就遭到了批評。而波斯納法官在Haynes v. Alfred A. Knopf一案中也表達了和批評意見相同的觀點，“本質真實的原則是建立在這樣的認識之上的，即那些對原告的名譽不造成任何進一步損害的錯誤也不會造成對名譽權法律所保護的惟一的利益的損害?！盧ichard A. Epstein， Cases and Materials on Torts， 7th Edition， Aspen Law & Business， 1054.
3.豁免：
（1）絕對豁免：有兩種情況，都要取決于被告的身份。
a.夫妻之間的交流，如果丈夫向妻子誹謗第三人，第三人不能起訴該男子，因為夫妻之間的床頭話享受豁免的特權。
b.政府官員在履行政府職責時的言論或陳述，比如司法程序中檢察官的陳述，或者立法程序中議員們的辯論。
（2）相對豁免：主要是出于公共政策的考量。
a.必須有充分的對社會有效的理由來披露，比如說，推薦工作、信用報告及警察調查。
b.相關信息必須和該社會有效的理由具有關聯(lián)性。被訴侵害名譽權的言論必須符合其披露是為了實現(xiàn)該社會有效的目的。
c.被告必須出于善意，也就是說，他合理相信，他所說的是確切的。比如說教授推薦一位學生做法官助理，如果他在推薦信中說該學生曾經(jīng)作弊，結果這不是事實，如果教授能夠證明其行為符合上面的三項要求的話，他將能夠獲得豁免，但是，如果他在推薦信中說，該學生曾經(jīng)患有某種疾病，那么他將不能獲得豁免，因為，這一事實和其寫推薦信的目的無關。
二、美國憲法上的侵害名譽權案件（第一修正案意義上的侵權）
如果侵害名譽權的相關言論是公共事務或公共人物（public concern/ public figure），那么它就屬于憲法意義上的侵害名譽權的案件。
在涉及公共人物的名譽權案件中，原告除了要滿足普通法上侵害名譽權的三個要素之外，還要證明被告捏造事實和被告故意，而且這種故意必須是實際惡意或者是貿然不顧事實真相。如果案件涉及的是一般公眾，而其問題是公眾所關心的事務，原告需要證明被告捏造事實，至于主觀過錯，無論故意還是過失，都可能構成侵權。原告既可以像公共人物案件中那樣，證明被告有實質惡意或貿然不顧事實真相，也可以證明被告對于事情的真實與否有過失，而且自己受有實際損害。
注釋：
① 陳永貴親屬告北京青年報社、吳思因名譽權糾紛一案終審判決書。對該案的評論，可以參見“陳永貴名譽權案例：傳媒與作者的法律責任”，http://www.law－thinker.com/ show. asp?id＝2040，后訪問日期：2007年5月22日。
② 多學者都在其文章中提到應當區(qū)分事實與觀點。法院可以要求作者或者媒體對文章事實負責，至于作者觀點的表達，則是言論自由的基本的內容，法院當然不可以進行限制，而且這也有判例作為支持的。1992年6月6日發(fā)表于《中國工商時報》上的《紅顏一怒為尊嚴》一文，報道了中國國際貿易中心非法搜查倪培璐、王穎，侵害其名譽權的案件。吳祖光先生據(jù)此撰寫了《高檔次事業(yè)需要高素質員工》一文發(fā)表于《中國工商時報》，對原告單位個別工作人員檢查顧客的行為以及有關人員的談話進行了批評，在其后的談話和文章里，被告對原告再次進行了批評。法院認為，這種批評“均屬于正當?shù)妮浾摫O(jiān)督范疇，不構成對國貿中心名譽權的侵害?！睆埿聦氄J為，輿論監(jiān)督一般引用已經(jīng)發(fā)表的報道作為批評的依據(jù)。在一般情況下，引用者不對引用公開報道的事實之真?zhèn)涡猿袚熑巍埿聦?，康長慶：“民法通則實施以來人民法院審理侵害名譽權案件的情況、問題和若干對策?！薄睹裆谭ㄕ搮病返?卷，法律出版社1997年版，第511頁。吳思案是因為紀實文學而引起的，但是在紀實文學中，也有事實和評論的區(qū)分。只要作者對于事實部分已經(jīng)盡到作者誠實義務，即相關重大事實皆有直接或間接的來源，不是出于作者的捏造，作者就完成其關于事實部分的舉證責任；而關于評論部分，則作者有與媒體的評論性文章相同的自由度。
③ 案判決書的詳細內容，可以參見方流芳教授所做的精彩整理和編譯，“紐約時報訴沙利文案，”http://www. law-frontier.com/ReadNws. asp?NewsID=165&BigClassID=20&SmallClasslD=24&SpecialID=0.后訪問：2007年5月22日。
④ 賀衛(wèi)方：《具體法治》，法律出版社2002年版，第185－186頁。另外，賀衛(wèi)方教授在“名人的名譽權官司”一文中論述了處理名人名譽權案件的六個方面的原則，其中的第四個原則就是關于對等原則的具體闡述，載《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第280－281頁。也有學者持反對立場，認為在誹謗案件中，即使公共人物享有更多的接近媒體的機會，但這并不能夠消除誹謗在公眾腦海里留下的不良印象。公共人物如果利用媒體對流言進行反駁，可能會越描越黑。公共人物即使贏得了官司，因誹謗而生的負面形象也難以在短期內消除。具體論述可以參見，許宗力：“言論自由的幾個問題，”載《法與國家權力》（二），元照出版公司2007年版，第221－222頁。
⑤ 參見上海市靜安區(qū)人民法院民事判決書（2002）靜民一（民）初字第1776號，http://newwenhui.3322.org/bsmrgs/Detail.asp?ID=519，后訪問2005年12月5日。這種體現(xiàn)出司法積極主義的法官立法對于目前司法體制的可能的作用，以及它可能隱含的問題，仍然有待進一步討論?？梢哉f范志毅案的判決是符合學界觀點和社會發(fā)展的。但是，另一方面，司法積極主義也可以為非。我們需要警惕司法自由裁量權可能會帶來的弊端。有關司法能動主義的優(yōu)點以及批評，可以參見克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版。
⑥ Benjamin L. Liebman， Watchdog or Demagogue? Media in the Chinese Legal System， 105 COLUMBIA LAW REVIEW 29－65， （2005）.
⑦ 北京市東城區(qū)人民法院研究室提供了同一時間段所有涉及名譽權案件，作者以被告為新聞媒體作為標準從該母本中一共得到23個樣本。
⑧ 劉若南：“《中國農(nóng)民調查》惹上官司”，http://www.phoenixtv.com.cn/home/phoenixweekly/146/20page.html，后訪問：2007年5月22日。
⑨ 蘇號朋、王涌和于洋博士以模擬法庭的方式對恒升（電子）計算機集團訴王洪名譽侵權案進行了四輪辯論，分別圍繞王洪是否是消費者、王洪的文章是否侵犯了恒升的名譽權、王洪對BBS上的言論是否應當負責以及賠償數(shù)額這四個法律問題而展開，說理透徹、分析有力，后法庭得出了與法院判決完全不同的結論。參見蘇號朋、王涌、于洋：“恒升（遠東）電子計算機集團訴王洪名譽侵權案模擬法庭辯論，”《北大法律評論》第3卷第2輯，法律出版社，第326－351頁。
⑩ 方流芳教授在其文章中就上市公司名譽權訴訟提出了5條判斷的標準，其中的前4條同樣適用于企業(yè)與消費者之間的名譽權案件。方流芳教授的文章，可以參見http://law- thinker.com/show.asp?id=1240，后訪問2007年5月22日。我這里提出了四個步驟。但必須指出的，這里區(qū)分的關鍵還是因為企業(yè)是面向所有可能消費者的公共人物，所以要承擔這一特征必然伴隨的各種義務。
（11） 在當前美國學術界中，也有人倡議在美國侵權法領域引入對死者清白的保護。伊利亞米，《讓法庭還死者清白》，轉引自馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第190頁。另外，馮象教授還特別指出印度刑法有針對死者名譽之保護。另外，美國一些州的刑法中還保留有誹謗先人的條款，只是已經(jīng)存而不用了。
（12） 以上討論，主要源自葛云松教授的文章“死者生前人格利益的保護”，葛云松在他的文章中繼承了近親屬權利保護說，并試圖為保護死者生前人格利益而建構一個簡單、清晰并與現(xiàn)有的民法概念體系兼容的制度。葛云松：“死者生前人格利益的保護，”《比較法研究》2002年第4期。
（13） 在中國，死人是受到特別尊重的，《紅樓夢》里秦可卿預言“赫赫家族，盛極必衰”，所以要早做打算，她提出的計策中有兩條，其中一條是健全祖墳，把它從家產(chǎn)中剝離出來。如果家里犯了事，沒收財產(chǎn)的話不會沒收祖塋，中國人是很尊敬死人的，死者為大。
（14） 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第191頁。在權利優(yōu)先性的問題上，我同意蘇力教授的判斷。在中國，報刊雜志、廣播電視等傳媒都是政府所有的，這樣一來，中國媒體的言論在性質上是政府言論，是政府所支持或贊成的言論，而一般憲法理論談到言論自由的時候，它所指的實際上是私人的言論。中國媒體的言論和我們通常談論言論自由的時候所意指的言論在性質上是完全不同的。所以，中國媒體的言論是否應當受到憲法言論自由條款的保護，以及受到何種程度的保護都是需要進一步討論的問題。另外，我不完全同意他的理由，尤其是其中的第三個理由，即更多的言論自由將會是消除社會對于賈氏歧視（賈氏患過天花，臉上有麻子，影片公映后，熟人嘲笑她“成了明星”等）的好辦法。即使因為無數(shù)賈氏作出了犧牲，終換取了社會的寬容。由于社會從不寬容到寬容，必將是一個長期的過程，賈氏很可能無法享受社會變得寬容所帶來的效益，但她卻是受到了實實在在的傷害，她的名譽權受到傷害了，因為社會對她的評價降低了。
（15） 請參見，R. Bruce Rich and Livia D. Brilliant， Defamation- in- Fiction: The Limited Viability of Alternative Causes of Action 52BROOKLIYN LAW REVIEW 16－7，（1986）。在有關一般民眾提起的名譽權訴訟的標準方面，美國高法院在Gertz v.obert Welch ，Inc中進行了回答，高法院指出，如果說原告沒有可以使自己成為公眾目光的焦點，或者他在社會中也不扮演一個具有影響力的角色，那么他不需要證明被告的“實質惡意”。被告的過失就可以構成對名譽權的侵害。
（16） West Virginia Board of Education v. Barnette， 319 U. S. 624（1943）.
（17） 陳志武教授在評論藍天股份訴劉姝威一案時曾經(jīng)運用該司法解釋來說明人民法院不應該受理原告的起訴。從實證角度來說，陳的評論是正確的。但我們不能因為一條規(guī)則在少數(shù)個案中能夠滿足一定價值追求就去認肯其合理性。另外，陳教授對于名譽權規(guī)則的分析其落腳點又是從規(guī)范層面來討論的。這樣一來，他的不同論點之間就會有相當?shù)木o張關系。另外，陳教授將劉姝威發(fā)表在內部機密刊物《金融內參》上的文章定義成是“'私下'言論”，也是筆者不敢茍同的。陳志武的觀點，可以參見陳志武，《媒體、法律與市場》，中國政法大學出版社2005年4月版，第65頁。利求同在她的文章中指出了陳志武有關名譽權訴訟實證研究方法論上的嚴重錯誤，可以參見，利求同：“媒體言論和名譽權案例的研究方法困境——與陳志武教授商榷”，《中國法律人》，2004年11月。有關內參重要性的討論，參見Benjamin L. Liebman， Watchdog or Demagogue?The Media in the Chinese Legal System， 105 COLUMBIA LAW REVIEW 21－23，97－102，（2005）.
（18） 錄主要根據(jù)筆者參加紐約州律師資格考試培訓之侵權法課程的聽課筆記整理而成，一般美國法學院的侵權法教科書都包含有關名譽侵權的章節(jié)，可以參見Richard A. Epstein， Cases and Materials on Torts， 7th Edition，Aspen Law & Business， chapter 130
由于名譽權官司一般是以侮辱或誹謗等行為侵犯其權利為理由而提出，其不可避免會涉及被告的言論自由、新聞自由、文學創(chuàng)作自由等憲法上的權利。在人格權和言論自由兩種法益相互沖突的情況下，我們的現(xiàn)行立法是否能夠衡量二者的輕重，確立清晰的規(guī)則，實現(xiàn)權利的合理配置，這是我們所面臨的第一個問題。如果說我們的立法由于存在不少的缺陷而無法對權利配置問題作出一個原則性的規(guī)定的話，那么我們的司法是否能夠通過其在每個案件當中根據(jù)案件的具體情形，參照衡平正義原則，從而逐步形成一個較為普遍的規(guī)則，對立法的欠缺和不足進行一些補救，這是我們所要討論的第二個方面。無論是對于現(xiàn)行法規(guī)還是司法經(jīng)驗的討論，其目的都是為了揭示出目前有關名譽權問題的法律體系的現(xiàn)狀及其問題。因為只有當規(guī)則具有普遍性和一般性的時候，人們才能夠樹立起基本的預期，合理行使自己的權利，又不至于損害他人的權利。在名譽權案件當中，由于可能受到限制和損害的是言論自由，這時候，對于規(guī)則普遍性、一致性以及合理性就提出了更高的要求。
現(xiàn)行的立法規(guī)則中存在一些比較嚴重的缺陷，比如說，沒有區(qū)分公共人物和非公共人物、沒有對侮辱和誹謗加以定義、向領導上報的材料中的侮辱、誹謗不算是侮辱、誹謗；另一方面，法院并沒有通過司法實踐來對這些沖突和缺陷進行調和和彌補。我們發(fā)現(xiàn)，盡管名譽權領域新類型案件層出不窮，司法實踐有很大作用的空間，法院并沒有在涉及名譽權和言論自由相互沖突的案件中形成大體一致的規(guī)則。立法缺陷和司法混亂糾集在一起，其導致的結果是，既無法合理地保護公民或者法人的名譽權，也無法很好地尊重言論自由，其結果是從制度層面導致兩種基本權利的喪失。正是在這樣的背景下，出現(xiàn)了陳永貴親屬訴吳思、《北京青年報》一案。
自2002年4月23日起，《北京青年報》在第31版“每日連載”欄目中，開始連載吳思所著的《毛澤東的農(nóng)民——陳永貴》一文。同年4月27日，陳永貴的親屬陳明亮、宋玉林以該文所述的大量情節(jié)與事實不符，造成了對陳永貴名譽權的侵害為由，起訴到北京市西城區(qū)法院。2003年12月29日，北京市中級人民法院就陳永貴親屬訴吳思、《北京青年報》一案作出終審判決，吳思和《北京青年報》敗訴。北京市中級人民法院在判決書中這樣寫道，“評價歷史人物應當真實、客觀。吳思撰寫的《毛澤東的農(nóng)民——陳永貴》一文引用了大量他人所寫回憶性文章，而回憶性文章系作者根據(jù)本人及當事人的回憶，對歷史事件的追記，未經(jīng)考證，非權威文獻記載。因此，引用回憶性文章再創(chuàng)作，應對事件、人物予以評考、核實。吳思在《毛澤東的農(nóng)民——陳永貴》一文中，對陳永貴的大量歷史事件予以評價，無證據(jù)證實吳思對所引用的他人所寫回憶性文章，進行了考證。部分情節(jié)客觀上對陳永貴形象有所貶損，如'受到共產(chǎn)黨方面的拘留，在村里挨了斗，據(jù)說還是”五花大綁“，挨了幾拳。共產(chǎn)黨領導下的第一任大寨村村長叫趙懷恩，陳永貴擔心自己過不了這一關，曾向趙懷恩托孤說……'等，造成了陳永貴的社會評價降低?！雹?BR> 根據(jù)法院的判決，作者在進行文學創(chuàng)作時不僅需要對其觀點的來源有所證明，還要證明其所引用資料本身的真實性。② 這實際上是為文學創(chuàng)作者提出了一個無法達到的司法標準。
由于這個案件涉及到了名譽權案件中的一些特點——公共人物的名譽權是否和非公共人物有所區(qū)別；死者的名譽權和生者有什么不同；侵犯名譽權的司法標準是什么；名譽權和其他憲法權利沖突的時候，司法原則應該怎樣？我們現(xiàn)行的立法或者司法解釋能夠解決上述問題嗎？如果不能，問題出在哪里？——這個案件是一個非常好的討論名譽權問題的出發(fā)點；本文第一部分討論的是公共人物和非公共人物的區(qū)分，在揭示這種區(qū)分的合理性和必要性之后，我將分析為什么我國在制定相關司法解釋的時候沒有引入這種區(qū)分及其后果。由于吳思案中，原告訴稱陳永貴的名譽權受到了侵害。陳永貴作為前國家副總理，其公共人物的身份毋庸置疑。不僅如此，他還是已經(jīng)去世的公共人物，那么，為什么要保護死者的名譽權呢？從比較法的角度來說，英美法就不保護死者的名譽權。那么中國對于死者名譽權的保護其主要考慮是什么呢？本文試圖就此給出一個新的解釋，本文認為這種權利本質上是一種家族權利，保護的是屬于死者家族的生者的權利，它不屬于死者所在家族的任何一個人，而是共同屬于死者所在家族所有。但不論這種名譽權是屬于死者的家屬還是他個人，當名譽權和其他憲法權利沖突時，怎么辦？在這個問題上，自然權利派的學者認為：言論自由高于名譽權，因為言論自由作為政治權利本身是高于作為人身權的名譽權的。政治自由派學者認為：言論自由高于名譽權，因為這是言論自由的市場原則已經(jīng)證明了的，用約翰·密爾的話來說，就是要用更多的言論來反對言論。批判法學派則認為：這幾乎是一個無法解決的問題，因為權利沖突的背后是價值取向的對立，而在法官對于多元價值的取舍是無法有一個固定的標準的。然而，理論的精致（無論是自然權利派、政治自由派還是批判法學派）抵擋不住現(xiàn)實的無奈，文章第四部分將討論兩個事實類似，但判決結果完全不同的案件，揭示出這種表面矛盾背后潛藏著的邏輯一致性，從而指出法院維護對言論內容進行審查的做法不僅違背了自然權利派的觀點、政治自由派的觀點，而且違背了批判法學派的觀點。從言論自由和新聞自由的現(xiàn)狀出發(fā)，文章第五部分是對當前中國法學界言論自由與名譽權沖突這一研究范式進行的反思。從功能上說，中國的媒體必須堅持正確的輿論導向；在實踐中，媒體的成立發(fā)行、議題設定、報道內容都受到諸多法律和政策的規(guī)制。因此，我認為在媒體作為被告的案件中，簡單地將媒體言論等同于言論自由忽視了中國媒體的特殊性，并不能回應名譽權訴訟的挑戰(zhàn)。在媒體普遍受到管制的現(xiàn)狀不可能短期內得到解除的背景下，我認為，與其在言論自由問題上做文章，不如退而結網(wǎng)，改造現(xiàn)有的名譽權制度，填補漏洞，消除歧義，統(tǒng)一規(guī)則。盡管名譽權法律規(guī)則的明晰不可能擴大媒體或者公民現(xiàn)有言論的空間，它至少能夠大限度地保證現(xiàn)有言論自由空間盡可能少地被恣意剝奪。文章的后一部分則是在現(xiàn)有名譽侵權規(guī)則的基礎上結合其一般理論和比較經(jīng)驗提出一些改進的建議。通過制度功能比較協(xié)助本國法的進步是比較法大價值所在，我對美國的名譽權制度做了一個初步的介紹，放在附錄部分，作為參考。
一、公共人物與非公共人物
（一）官員的名譽權官司
1.官員作為公共人物
美國高法院通過美國紐約時報訴蘇利文（New York Times v. Sullivan， 376 U. S. 254）案件③
突破了原有普通法對名譽侵權的一般性規(guī)定，將公共人物的舉證責任憲法化，即，公共人物主張自己名譽權被侵害的，那么他應當承擔舉證責任，證明被告“確實惡意”（actual malice），即被告或者明知錯誤仍然堅持發(fā)表，或者對事件真相“貿然不顧”（reckless disregard）。也就是說，美國通過該案使得被告獲得了一個憲法上的辯護理由。為什么在涉及公共人物時，不僅舉證責任倒置，而且這個責任還超過一般的侵權標準（故意或過失），賀衛(wèi)方教授曾經(jīng)給出的一個非常重要的理由就是對等原則。與一般民眾相比，公共人物有更多的接觸媒體的機會，有更多的澄清事實的空間。④
另外，公共人物也從媒體中獲得更多的利益，有時候是媒體造就了公共人物。因此，相對于普通民眾，公共人物就需要忍受一些不便。上海市靜安區(qū)法院在范志毅訴《東方早報》的判決中就確立了公共人物應當對具有輕微損害的言論予以適當容忍的原則?！稏|方早報》在其報道中提到范志毅涉嫌打假球，被范志毅告上法庭。上海市靜安區(qū)法院在中國的司法實踐中第引入公共人物的概念，認為公共人物對媒體的批評應當要承擔相對一般人來說更多的容忍義務。以吳裕華法官為審判長的合議庭后判決原告范志毅敗訴，法院在判決書中指出，“本案爭議的報道是被告處在'世界杯'的特定背景下，遵循新聞規(guī)律，從新聞媒體的社會責任與義務出發(fā)，為了滿足社會大眾對公共人物的知情權而采寫的監(jiān)督性報道。關于原告賭球的傳言，從表面上看，是涉及原告?zhèn)€人的私事或名譽，但原告這一私事或名譽與社會公眾關注'世界杯'、關心中國足球相聯(lián)系時，原告的私事或名譽就不是一般意義的個人之事，而屬于社會公共利益的一部分，當然可以成為新聞報道的內容。被告作為新聞媒體，對社會關注的焦點進行調查，行使其報道與輿論監(jiān)督的權利，以期給社會公眾一個明確的說法，并無不當。即使原告認為爭議的報道點名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽，但作為公眾人物的原告，對媒體在行使正當輿論監(jiān)督的過程中，可能造成的輕微損害應當予以容忍與理解?！雹?BR> 范志毅訴《東方早報》一案的判決明顯體現(xiàn)出美國紐約時報案的影響。
在紐約時報案件中，美國高法院引入公共人物和非公共人物這一標準來打破適用侵權法一般規(guī)則的形式主義進路可能帶來的實質不公平。因為公共人物或者掌握國家機器，或者出入鎂光燈下，或者聲名播于四海，他們一舉手，一投足，都會對社會形成相當?shù)挠绊?。考慮到這些因素，在公共人物和非公共人物之間進行區(qū)分，從而進行不同對待，不但是合適的，而且是應當?shù)?。一般來說，公共人物有三種情況：一是具有廣泛社會名聲的人，比如體育明星、電影明星、歌星之類；二是政府官員；三是那些本來不是公共人物，只是由于自己卷入了公共爭論當中而成為了公共人物。在本文中，筆者把討論的焦點集中在作為公共人物的官員身上。我們之所以強調官員的名譽權相對于一般民眾應當要受到限縮，借用紐約時報案中的美國高法院的說法，那是因為“有關公共問題的討論，應該無限制、強而有力和完全開放（uninhibited， robust， and wide open），其中包括對政府或公職人員之猛烈、刻薄以及有時令人不快的尖銳攻擊?！币簿褪钦f，由于官員的行為一般總是和公共問題聯(lián)系在一起的，所以我們要對他們的名譽權進行一定程度的限制；另一方面是因為，我國憲法第41條第1款明確規(guī)定，公民對于國家機關及其工作人員，有提出批評和建議的權利。憲法在言論、出版自由之外，特別明確規(guī)定這一批評、建議監(jiān)督權條款，就立法目的來說，已經(jīng)包含著對于國家機關及其工作人員名譽權進行格外限制的意圖。
馮象教授從我國社會政法變遷的角度闡明了我國為什么應該引進公共人物的概念。根據(jù)馮象的看法，在公民、名譽權、言論自由等法治話語取得主導地位之前，我們是根據(jù)階級成分、個人出身來安排言論的，由于言論而引起的“人民內部矛盾”是由單位、組織來說服、教育的。而干部在受到群眾的批評的時候，則以“有則改之、無則加勉”的方式來要求干部。但是，當法治逐漸成為主流，傳統(tǒng)意識形態(tài)對官員的政治倫理約束解體之后，法律的形式主義的平等掩蓋了其背后等級制的權力關系之后，目前中國有關部門名譽權的規(guī)則恰恰成為官告民的綠色通道。也就是說，我們在名譽權制度上，形式主義的法制被移植進來了，卻沒有去關注它們的修正和細微之處。而這些細微之處恰恰是名譽權問題所處的經(jīng)濟、文化、政治等宏觀社會之網(wǎng)絡的指示燈。因此，中國民法引入“公共人物”的困難不在法律知識的匱乏或權利意識的軟弱，而是在于如何在法律話語之下重新界定官員的政治責任，以及對公民參與公共辯論和倫理意義的重新審視。核心是有關言論的政治地位和憲法待遇、批評者以及批評對象雙方的政治重建，也就是憲政重建[1]（P.174－184）。
2.官員的倫理責任
在一個成熟的民主社會中，政府官員的一個重要的政治責任就是對選民負責。贏得選舉的考量、黨派競爭的壓力、以及作為第四權的媒體的監(jiān)督，都會使得政府官員對于民眾的政治責任得以落到實處。但是，在民主仍處于初級階段的國家，選舉的壓力、黨派競爭的壓力基本都是不存在的，那么，能夠落實所謂官員倫理責任，除了統(tǒng)治政黨官僚體制內部的自我糾錯之外，就只有媒體監(jiān)督這一個途徑了。媒體在這個時候并不必然是，或者說很大程度上不是言論自由的化身。在這樣的背景下，希望處于夾縫中的媒體去實現(xiàn)問責官員的重任，這近乎不可能。哥倫比亞大學法學院的李本教授在經(jīng)過長期的實證調查、訪談后所發(fā)表的有關媒體對中國法院制度影響的研究中表明，在中國，一般能夠被納入媒體監(jiān)督范疇的只是那些比較低級別的官員；即使是中央一級的媒體也很少或者近乎沒有對于省部級官員的指名道姓式的批評。另一方面，媒體要受到各個方面的管制、指示和電話通知，要求報道以及如何報道某些方面的新聞，以及要求不得報道某些方面的新聞。⑥
商業(yè)化背景之下的媒體，為了回應市場競爭帶來的壓力，有時不得不進行一些批評性報道。但不能忘記的是，這些批評性報道都是上述種種管制、指示、電話通知等種種限制和條條框框的制約之下進行的。因此，如果談論中國媒體的言論自由，那么，就不能忽視這種自由是在普遍規(guī)制與市場壓力雙重縫隙中的有限空間。
一方面是社會的急劇變動，公民權利意識的增強，人口流動帶來的對傳統(tǒng)社會治理模式的挑戰(zhàn)以及中國和世界經(jīng)濟一體化的加強；另一方面是國家對政治領域和言論領域規(guī)制的普遍存在。至于更為一般意義上的官員責任、政府倫理以及官員與公民之間的關系仍然有待重新厘定。在中國這種特殊的社會轉型背景之下，名譽權和言論自由顯示出它們不同于一般發(fā)達國家所具有的意涵。在一般發(fā)達國家，無論是北美還是西歐，名譽權和言論自由都已經(jīng)成為了描述型的概念，也就是說，這種權力都經(jīng)由憲法的成文規(guī)定或者憲法慣例的形成，并為具體司法實踐所認可。所以，當學者討論名譽權和言論自由沖突的時候，他們是在討論兩種具體法益之間有矛盾的時候，如何根據(jù)案件事實去進行衡量。而在中國，名譽權和言論自由是兩個層次上的概念，正如前面已經(jīng)提到過的那樣，名譽權是公民可以在法院中主張的憲法權利，憲法有關名譽權的客觀法益已經(jīng)由《民法通則》、高人民法院的解釋等立法和司法解釋得到落實，因此，我們可以說，名譽權在中國也是一種描述性的權利。而言論自由不然，它迄今為止仍然只是一種規(guī)范性的權利。也就是說，當事人被起訴侵害了他人的名譽權的時候，他并不能夠提出言論自由來作為自己的抗辯。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，他惟一的抗辯就是報道真實，即使是這個抗辯，由于法院對真實性的要求高到超出合理要求，近乎客觀真實的程度，以至于名譽權訴訟的被告近乎無法完成其舉證責任，它帶來的必然后果就是媒體在受到意識形態(tài)的政治管制之外，又多了一層以名譽權訴訟形式出現(xiàn)的法律控制，從而使得媒體動輒得咎，要么更不敢去對那些重大、敏感、也就是對社會民生具有更大關聯(lián)的事件和人物進行批評性報道，這樣司法政策帶來的結果就是，一方面，它并沒有能夠很好地保護普通公民的名譽權；另一方面，受現(xiàn)行體制的約束，它也不可能真正地去保護公民的言論自由。比如說，北京市東城區(qū)2002年7月19日到2003年8月6日審理的以新聞媒體為被告的名譽權訴訟一共有23起，⑦
其中原告為一般公民的有19起，原告為公共人物的4起；前者勝訴的1起，后者勝訴的3起；勝訴比率分別是5.2％（1／19）和75％。由此可見，從公共人物、媒體和一般民眾在名譽權訴訟中的優(yōu)劣地位來看，原告的勝訴概率是和其社會地位成正比關系的。又因為起訴媒體的名譽權案件中，絕大部分原告是普通民眾，幾乎沒有什么例外，他們都在名譽權訴訟中敗給了更具優(yōu)勢地位的媒體。根據(jù)前述經(jīng)驗資料可以知道，目前司法政策既不能很好地保護公民的名譽權，也不能夠去保證新聞規(guī)制背景下媒體的呼吸空間。因為那些名譽權需要保護的人——也就是普通的社會民眾——在名譽權案件中其實沒有得到保護；而新聞監(jiān)督在能發(fā)揮自己力量的地方卻被那些沒有理由主張名譽權的人借助名譽權而受到進一步的壓制。官員們利用法律狀告批評者，討要名譽權，打壓言論空間和限制憲法所許諾的批評建議檢舉權的情形時有發(fā)生。陳桂棣、春桃夫婦因在其所著的《中國農(nóng)民調查》中對時任安徽省臨泉縣縣委書記張西德進行了直接的批評而被張告以侵犯名譽權。⑧
《中國農(nóng)民調查》第四章講述了臨泉縣白廟鎮(zhèn)王營村村民因農(nóng)業(yè)負擔過重而多次集體上訪，并與地方政府發(fā)生激烈沖突的故事。書中指稱當時任臨泉縣縣委書記的張西德在這些事件中“扮演了極不光彩的角色”。盡管事后，在各方面的努力下，案件以庭外調解的方式結案。據(jù)國際媒體報道，《中國農(nóng)民調查》的出版者對原告進行了賠償，而原告則撤回了對作者夫婦的起訴。但是案件的起訴與受理本身對公民言論和創(chuàng)作自由造成的困擾仍然值得我們關注。
張西德起訴陳桂棣、春桃夫婦不過是無數(shù)因所謂侵犯官員名譽權而引發(fā)的“官告民”案件中的一起。一般而言，政府部門及其官員由于其所處的位置、對社會的責任、濫用權力的可能，相對其他的個人或者組織來說，其應當享有小的名譽權，受到媒體大的監(jiān)督。不過，在中國的名譽侵權案件中，表現(xiàn)出來的恰恰是與此相反。政府及其官員相對媒體來說處于優(yōu)勢地位，而媒體相對普通民眾來說則處于優(yōu)勢地位，中國現(xiàn)行的名譽權制度造成了一種勝者通吃的結果。這種勝者通吃的叢林法則同樣體現(xiàn)在我國所謂的法人名譽權問題的立法和司法實踐上。
（二）企業(yè)作為公共人物
根據(jù)《民法通則》以及相關司法解釋的規(guī)定，法人也是享有名譽權的。我們可以了解到不少的案件是因為消費者批評了其購買的產(chǎn)品或者是股東對上市公司不滿而引起的。對消費者批評企業(yè)產(chǎn)品而引起的名譽權糾紛如何適用法律問題，《高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第9條進行了明確的規(guī)定：“消費者對生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質量或者服務質量進行批評、評論，不應當認定為侵害他人名譽權。但借機誹謗、詆毀，損害其名譽的，應當認定為侵害名譽權?！北M管對高人民法院的司法解釋有很多的批評，由于目前全國人大及常委會的立法過于抽象，缺乏操作性，高法院通過司法解釋作出具體化的規(guī)定，這一功能目前仍然沒有其他的替代。不過，上面提到的《名譽權案件的若干解釋》在實踐中并沒有可操作性。高法院把“誹謗”、“詆毀”作為消費者損害企業(yè)名譽權的構成要件，關鍵是什么是誹謗、詆毀？高法院的司法解釋既沒有解釋誹謗這一原來就有的法律概念的含義是什么，又引入一個我們原來的法律中所沒有的“詆毀”。什么是“詆毀”？是英美法的Slander嗎？如果是Slander，那么我們是否應當把和它有關的所有制度都引進過來？如果不是，那它的內涵又是什么？可以說，高法院在這里只是對侵犯名譽權進行了同義反復的陳述。其結果是治絲愈棼，原有的概念不但沒有澄清，又引入了一個新的不確定的概念。這個司法解釋帶來的后果就是越來越多的企業(yè)開始運用這一條去起訴消費者，這是在任何其他市場經(jīng)濟國家都不太可能出現(xiàn)的情況，堪稱我國的奇觀。
在企業(yè)起訴消費者的案件中，有影響，也具爭議性的案件莫過于恒升電腦公司訴王洪、《生活時報》一案，王洪在1997年8月購買了恒升電腦后發(fā)現(xiàn)質量問題頻頻出現(xiàn)，他把自己的遭遇寫成文章，貼在了一些BBS上，其文章中指出“恒升電腦嬌氣的像塊豆腐，這樣的東西和好產(chǎn)品比起來不是垃圾是什么？”文章后來被《生活時報》、《微電腦世界周刊》轉載報道，一、二審法院都認定王洪的這些言論為“侮辱性言論”，構成名譽侵權，終審判令王洪給付9萬元人民幣的賠償金（而一審法院更是判決王洪賠償50萬元）。⑨
方流芳教授在《上市公司名譽權的法律分析》一文當中指出，目前，名譽權訴訟大的問題是沒有區(qū)分，將表面平等的規(guī)則照搬不誤地適用到不同的對象上，必然導致結果的極大不公平。我們在前面的分析中已經(jīng)指出了目前的司法解釋沒有對公共人物和非公共人物進行區(qū)分。而在王洪這個案件中，司法解釋則是把法人和自然人的名譽權放在一起加以規(guī)定的。的確，法制的基礎就是區(qū)分。同樣的事實同樣對待，不同事實區(qū)分對待。
具體到企業(yè)起訴消費者侵犯名譽權的案件，應該將企業(yè)區(qū)別于一般自然人；而且企業(yè)作為公共人物，也要區(qū)分于非公共人物。在企業(yè)起訴消費者的案件中，應當遵循以下四個步驟：（1）反駁消費者不實之詞的好辦法是發(fā)布駁斥不實之詞的公開聲明；（2）判斷企業(yè)名譽是否受到損害，應當考慮社會上對該企業(yè)的一般評價，考慮企業(yè)必須接受消費者以及其他公眾監(jiān)督的法定要求；（3）除非企業(yè)證明媒體發(fā)表言論時存在惡意或者漫不經(jīng)心地無視真?zhèn)危襟w并不僅僅因為失實而承擔賠償責任。美國在紐約時報訴蘇利文案件之后，在涉及企業(yè)名譽權的案件中，企業(yè)是作為公共人物來對待的，因此，自然使用紐約時報案的規(guī)則；（4）企業(yè)依靠消費者獲得其資金與市場，應當對消費者的批評有適度容忍。⑩
10年之后的今天，已經(jīng)沒有多少人會記得曾經(jīng)存在過一個名叫恒升的電腦公司，之所以法學界還多少有人提起它，那只是因為海淀法院和北京市一中院被社會發(fā)展所拋棄了的判決。實踐本身已經(jīng)告訴我們，市場終會決定一個企業(yè)是否能夠存活，一個品牌是否能夠形成。在競爭的市場條件下，企業(yè)濫用訴權，狀告自己的消費者，這種做法損害了消費者的知情權，降低了企業(yè)在公眾中的形象，并且壓縮了整個社會言論的空間范圍?？梢哉f，賦予企業(yè)和自然人同樣的名譽權并進行同等程度的保護，帶來的常常是一種滿盤皆輸?shù)慕Y果。
二、死者的名譽權問題
死者名譽權也是個充滿爭議的法律領域。如果說它保護的是死者的名譽，那么，人死了，萬事皆空，與物俱化，名譽對他／她有何意義？如果說它保護的是生者的名譽權，那么，侵犯行為就必須是指向生者的權利，而在死者名譽權案件中，報道、評論所針對的對象恰恰又是死者。所以說，死者名譽權保護給我們的法律體系提出了一個不小的挑戰(zhàn)。從比較法上來說，普通法上是沒有死者名譽權一說的。所以，死者的名譽權也是一個頗具東方色彩的制度設計。（11）
高人民法院1989年《關于死亡人的名譽權應受法律保護的復函》認為：“吉文貞（藝名荷花女）死亡后，其名譽權應依法保護，其母陳秀琴亦有權向人民法院提起訴訟。”這是高法院在司法實踐中第引入死者“名譽權”一說。這種對死者名譽權的認定在第二年的海燈法師案中得到了進一步的確認。高人民法院在1990年《關于范應蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽權一案有關訴訟程序問題的復函》稱：“海燈死亡后，其名譽權應依法保護，作為海燈的養(yǎng)子，范應蓮有權向人民法院提起訴訟?！痹诳偨Y上述司法經(jīng)驗的基礎上，1993年頒布的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中就死者名譽權問題作出了統(tǒng)一規(guī)定?！八勒呙u受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！边@一解釋總結了以前有關死者名譽權案件的實踐（比如說荷花女案），承認死者名譽受損害的，其親屬有權起訴，不過存在著措辭上的差異。在上述荷花女案和海燈法師案中，高人民法院的回函認為死者的“名譽權”應當受到保護，而在《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中所用的措辭是“死者名譽受到侵害的”，近親屬有權向法院起訴。
立法上對死者名譽如何進行保護存在著模糊之處，而在學術界對這個問題也多有爭議。根據(jù)葛云松教授的研究，目前學界對包括名譽權在內的死者生前人格利益保護存在這樣四種理論：“死者權利保護說”，這種學說認為自然人死亡后，其原來的權利仍然可以繼續(xù)享有繼承：“死者法益保護說”，即自然人死亡后，民事權利能力終止，不再享有人身權。但是，死者的某些人身利益（“人身法益”）繼續(xù)存在，法律應予保護：“人格利益繼承說”，該說認為，人身權是專屬權，不能繼承，但是人身利益具有可繼承性：“近親屬權利保護說”，在我國，根據(jù)公民通常的觀念，死者的名譽好壞，往往影響對其近親屬的評價，因此侵害死者名譽可能同時侵害其親屬的名譽。如果侵害，則親屬可以以自己的權利為依據(jù)要求承擔侵權責任。（12）
我認為，所謂死者名譽權實際上是屬于死者親屬的一種權利，所以本文也比較贊同葛云松教授所支持并予以發(fā)展的近親屬權利保護說。本文在該說基礎上再進一步，認為所謂死者名譽權保護這種法律制度設計體現(xiàn)出來的一種集體性質的家族權。（13）
家族權說明了這種死者名譽權的性質，它不是死者的名譽權。人的權利能力，始于出生，終于死亡。既已死亡，死者何來權利。所以，近親屬權利保護說能夠和現(xiàn)行民法體系中的民事權利能力理論相協(xié)調。它還解釋了為什么只有死者近親屬而不是朋友、師長或學生擁有這種權利。因為，即使一個人死亡，并不會改變他仍然屬于某一家族的事實，對死者的侮辱和誹謗，實際上是對這個家族的侮辱和誹謗，這個家族的成員理當會因別人對其先人的誹謗而感到沮喪、情緒低落、憤怒。后，家族權理論還說明了，是否保護死者的名譽權體現(xiàn)了一種文化上的差異，這可以說是中國社會的家族本位在法律領域中的一個殘留物；這種法律政策安排一方面體現(xiàn)了中國人固有的祖先崇拜觀念的持續(xù)存在；另一方面則體現(xiàn)了家族的觀念并沒有因為革命、運動而銷聲匿跡，它以一種新的面目回到我們的生活中來了。
三、權利配置、憲法抗辯及其他
蘇力教授在關于“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”一文中，以科斯在“社會成本問題”中指出的權利相互性作為分析的基本框架，認為賈桂花訴北京青年電影制片廠和邱滿囤就邱氏鼠藥提出的侵犯名譽權的訴訟中，分別涉及的是肖像權、名譽權和言論自由產(chǎn)生的沖突，這時就面臨一個權利配置的問題，蘇力認為言論自由相對于其他自由而言，應當處于一個相對壓倒性的位置；因為言論自由促進了近代社會的經(jīng)濟文化的發(fā)展，而且這也是一個正在改革、追求更為開放的社會所必須的條件。在名譽權和言論自由的沖突中，蘇力認為言論自由具有初始權利的地位，也就是說表意者只要不是有意或者惡意利用這種言論傷害他人或有重要過失并從中獲利時，即使他們的權利行使傷害了他人的某些利益，也應當受到憲法的保護。（14）
蘇力在這里其實采取了一種言論自由優(yōu)先的立場，但正如我前面所指出的那樣，一旦我們把這種紙面上的言論自由打回現(xiàn)實的原形之后，我們就很難把外在的表達，無論所采取的媒介是電影、電視還是廣播報紙，等同于言論自由。我們需要衡量的法益是高度控管下的媒體言論與公民人格權之間的關系，而不是作為抽象存在的言論自由與公民人格權之間的沖突。如果我們揭示出了中國媒體的言論實際是政府的言論之后，我們就不會簡單地把媒體名譽權案件看成是言論自由和名譽權之間的權利沖突問題，而是要去思考對于名譽權糾紛的新解釋。
馮象教授則在《政法筆記》中提出了另一個解決名譽權問題的思路。馮象在有關名譽權的文章中一針見血地指出，名譽權之訴此起彼落的一個很重要的原因是名譽權案件的被告無法引用憲法關于言論自由的規(guī)定來作為自己的抗辯。馮象在上述的主張中傳遞出了一種法治建設論者的思路：審視現(xiàn)有憲政框架，進行名譽權制度的重建。我同意馮象的這一判斷，對于官員以及其他公共人物濫用名譽權訴訟的終解決有待憲政的終落實。不過憲政的建成有賴于政黨政治、自由媒體、公民社會等其他因素的成熟，這絕非一朝一夕之功，而是一個非常漫長的過程。在公民參與不發(fā)達，民主實踐限于基層，公民民主經(jīng)驗不足的情況下，我們怎么能夠保證精英主義主導的憲政重建不陷入政府官員、經(jīng)濟寡頭和知識精英的徹底壟斷，這不是一個很容易回答的問題。導致這個問題陷入更為復雜境況的是現(xiàn)代社會文化和價值的多元。在社會共識有待重新建立的背景下，諸如言論自由、隱私權之類憲法權利或公民權，實際上角逐的是其背后的道德立場與價值形態(tài)[2]（P.43）；也就是說，這既不是一個權利發(fā)生沖突時候可以用自由主義法學關于權利誰大誰小來解決的問題；也不是一個可以用法律經(jīng)濟學的效率大化來解釋的問題，案件之所以難辦是因為作為理性之體現(xiàn)的法律已經(jīng)無法解決其背后的種種道德和價值沖突。而在中國這樣一個行政絕對強勢、法治淪為符號、司法策略和實踐都處于轉型之中的社會來說，名譽權案件難辦的程度可想而知。案件的判決往往取決于原、被告雙方政治影響力的大小。在這個意義上，我們看到的判決不過是以法律制作術進行的包裝而已。
四、吳思案與余一中案的比較：沖突司法規(guī)則背后的一致性邏輯
一方面，權利紛爭愈演愈烈；另一方面，憲政重建長途漫漫。具體的爭議需要解決，而本本上的規(guī)則又不敷使用。如何化解這一巨大的張力，司法機關的角色就尤其令人關注。但是，我們在很多案件中看到的是司法規(guī)則的不統(tǒng)一，不過，司法規(guī)則不統(tǒng)一背后的邏輯卻是一致的。
和我們上面所討論的吳思案形成鮮明對比的是余一中訴《新聞出版報》社侵害名譽權糾紛案[3]（P.1－6）。原告余一中是南京大學外國文學研究所教授，近年來對《鋼鐵是怎樣煉成的》一書進行反思性評論，相繼發(fā)表了《〈鋼鐵是怎樣煉成的〉是一本好書嗎？》、《煉出的“一爐廢鋼”》、《“大煉〈鋼鐵〉”煉出的廢品》等文章，從時代與作品的真實性、作品主人公的藝術形象、作者與作品的編輯加工、作品被大眾接受的過程，以及中文全譯本的問題等方面，對該小說進行了重新分析和評論，其結論是：該書不是一本好書，應當把它送進歷史的博物館?！缎侣劤霭鎴蟆钒l(fā)表了署名鐘宜漁的文章，并配“編者按”。鐘文中有“余一中先生批評的用心值得懷疑”等語，而“編者按”則更把這個問題上升到“關系是否堅持中國先進文化前進方向的原則之爭”，是一個“大是大非”問題。一審判決完全無視余一中先生提供的下述證據(jù)：（1）“被告文章和編者按發(fā)表后，領導、同事、朋友、學生都非常關切”，問是不是出了“政治上的問題”。（2）4份證人證言，證明被告文章具有政治色彩，改變了正常的學術討論性質和氣氛，使原告精神激憤、焦慮，未能如期完成科研任務，同時給家庭生活也帶來了影響。一審判決書這樣寫道，“余一中認為《新聞出版報》社將正常的學術討論上升為政治問題，改變了學術討論的性質與氣氛，擔心由此受到影響，要求《新聞出版報》社因此承擔法律責任，沒有事實和法律上的依據(jù)?！倍従S持原判，其理由謂：“在有關爭論中，爭論雙方在表達自己的觀點時，只要不構成侮辱、誹謗，就不能認定侵犯他人的名譽權……”這種理由本身并沒有錯，但這完全是沒有意義的同義反復。因為它沒有解釋在哪種情況下構成，哪種情況下不構成侮辱和誹謗，如果政治色彩濃厚的上綱上線的評論都不侵犯名譽權，那么具有史料支撐的對于已經(jīng)去世的政治人物的文學創(chuàng)作為什么就損害了死者名譽權。在美國，名譽權和言論自由產(chǎn)生沖突的時候，言論自由處于絕對優(yōu)勢地位。紐約時報訴蘇利文案件區(qū)分了公共人物和非公共人物，公共人物幾乎沒有贏得名譽權官司的可能性，而非公共人物要贏得名譽權官司，也要滿足一定的標準。“并不是所有的錯誤描述都導致賠償損失，除非能證明不實描述導致了名譽的可估量的損失，原告方能獲勝。原告的名聲在社會里必須有實質性的負面后果，導致了原告謀生或者生活在原社區(qū)的能力被嚴重損害。而且就這種對名譽的實質性的損害，原告還需要提交喪失了工作機會或者其他具體的損害的證據(jù)?！保?5）
而余一中先生在案件中提交的證據(jù)，即使根據(jù)美國法這樣一個完全偏向于言論自由，不利于名譽權主張者的法律制度來說，都能夠而且應該獲得賠償?shù)?；那么更何況，我們對于言論自由的保護遠沒有到美國那么完備徹底的程度。關鍵的問題，我們的司法機關在審理名譽權案件的時候沒有一致標準。如果我們將名譽權和言論自由的沖突看成不可調和的話，如果作為一種司法政策，我們在所有案件中都一致地優(yōu)先考量其中的一種權利，那么，吳思案和余一中案至少有一個是錯案；如果我們希望對言論自由和名譽權進行一些更細致的規(guī)范，那么，兩個案件的判決都有可以商量的余地。
從表面上看，這兩起案件判決是沖突的。在吳思案中，死者的名譽權要高于文學創(chuàng)作自由；而在余一中案中，生者的名譽權要低于“大批判式”的評論。但是，從其背后的原則來說，它們是一致的，那就是，只有符合某個部門或者某個機構或者某個領導人定的調調的說法才是言論，方能自由。法院成了執(zhí)行我們看不見的那股力量的工具，對言論進行以“觀點和內容為基礎的審查”，而這種審查的結果，必然是百花的凋敝。因為這時，我們能夠聽到的將只有一種聲音。不妨在這里引用美國高法院杰克遜大法官在1943年的西弗吉尼亞州教育委員會訴巴內特一案判決中的一段話來說明統(tǒng)一觀點的后果：“為了支持某些在當時或對國家而言具有重要性的目標，強制情感的統(tǒng)一被許多善意的人們所利用，它也被許多邪惡的人們所利用……當尋求統(tǒng)一的初的溫和手段失敗以后，那些渴求它成功的人們就會求助于日益嚴厲的手段。當政府施加的尋求統(tǒng)一壓力愈來愈大的時候，統(tǒng)一于誰的問題就變得愈來愈尖銳。……這種強迫統(tǒng)一的企圖終都是無效的，這是得自于每一種此類努力的教訓：從羅馬人對擾亂其異教統(tǒng)治的基督教的鎮(zhèn)壓、作為宗教和王朝統(tǒng)一手段的宗教裁判所、作為俄國統(tǒng)一手段的西伯利亞流放，一直到我們目前的極權主義敵人即將失敗的努力。那些以強迫手段排除異議的人很快就會發(fā)現(xiàn)他們是在消滅持異議者。強迫的意見統(tǒng)一只會統(tǒng)一到墳墓中去?！保?6）
實際上，從吳思案和余一中案的判決中，我們能夠看到，以權利沖突的模式對中國目前的名譽權訴訟進行分析面臨捉襟見肘的窘境。我們媒體的主要任務是堅持正確的輿論導向，將媒體預設成言論自由的代言人、捍衛(wèi)者或者行使者并不符合我國目前新聞規(guī)制的現(xiàn)狀。我們的媒體從來就沒有過美國憲法第一修正案意義上的自由，所以，在談論言論自由和名譽權關系的時候，尤其是當媒體的報道和一般民眾的名譽權產(chǎn)生沖突的時候，簡單地把中國媒體言論等同于言論自由和出版自由本身，其結果可能是使得原先在政治上處于優(yōu)勢地位的媒體借助司法賦予它的法律合法性在侵入有限的私人空間時變得更加肆無忌憚。其次，我們并沒有一個開放性的輿論空間，任何有關開放性輿論空間的建造都面臨管制的威脅。無論是廣播電視、平面媒體、還是電子網(wǎng)絡，都存在各種各樣的事先限制。另外有關部門還規(guī)定，特定政治人物的報道必須要經(jīng)過事先審批。在這樣的背景之下，政治力量會假借名譽權的形式來控制媒體。也就是說，政治會借助法律形式來實現(xiàn)對媒體的管制，因此可能會具有更大的迷惑性。它一方面消除了行政命令式管制可能會引發(fā)的反感，另一方面又能夠達到舊有行政管制模式同樣的目的。名譽權成了某些政治人物乃至于政治力量實現(xiàn)自己特權的新武器。后，當我們談論言論自由和名譽權之間的平衡問題時，我們實際上是在談論現(xiàn)實中不存在的紙面權利與以國家權力為后盾的政治力量之間的平衡。這無疑是永遠都不可能實現(xiàn)的。也就是說，將言論自由模式引入名譽權分析框架的一個后果是，越得利者越得利。很可能會出現(xiàn)的情況是，在媒體侵害一般民眾的隱私權或者名譽權的案件中，媒體有較高的勝訴率，因為媒體相對于一般民眾處于強勢地位；而在所謂媒體侵害公共人物，尤其是政治人物隱私權的案件中，媒體則頻繁敗訴，因為媒體相對于政治性公共人物處于弱勢地位，這一點前面對東城區(qū)法院的判決分析已經(jīng)揭示得很清楚了。因此，我的結論是，在媒體管制普遍存在的前提下，在名譽權案件中引入言論自由進行所謂的名譽權和言論自由的利益衡量，我們得到的可能是一個糟糕的結果。
五、走向名譽權案件的一般理論
考慮到國內媒體的特殊性，在名譽權問題上，我們不再是去考慮如何實現(xiàn)言論自由與名譽權之間的平衡，而是從完善名譽侵權的基本要件入手，也就是說，從非常技術性的角度入手，嘗試建立一個相對比較完整的名譽侵權的體系。如果我們能夠清楚確立名譽侵權的規(guī)則，至少可以一定程度上約束司法的恣意，緩解現(xiàn)行名譽權制度設計所帶來的勝者通吃的局面。
首先需要區(qū)分公共人物與非公共人物。在公共人物的名譽權官司中，原告必須證明被告的實質惡意或者是對事實的貿然不顧。在非公共人物的名譽權案件中，在客觀真實、法律真實和新聞真實三者之間，應當徹底放棄以客觀真實作為媒體的證明標準，由于及時、迅捷是新聞的生命，媒體不可能花幾個月的時間去核實一條新聞，否則，它報道出來的時候已經(jīng)是舊聞了。此外，媒體不是法院，它也沒有法院所具備的法律依據(jù)、權威和條件去求得法律真實。如果以法律真實來要求媒體，那么將會扼殺媒體的言論空間，責任政府、為民服務缺少媒體監(jiān)督將會淪為口號。所以，判斷的標準只能是新聞真實，有關媒體真實證明義務之要求，應當從媒體或其他表意人必須自行證明言論內容確屬真實之舉證責任之要求，變成只需相當理由確信其為真實者就可以了。
其次對法人和自然人進行區(qū)分。法人屬于公共人物。法人為原告的案件，一律適用公共人物名譽權案件的法律規(guī)則。美國法對公共人物和企業(yè)的名譽權進行的嚴格限制值得我們參考；此外應當將公共人物的概念引入我國名譽權法律體系已經(jīng)成為我國法學界的共同認識；至于國內判例的發(fā)展，我們前面討論的范志毅案的判決表明司法界也已經(jīng)接受這個案件。所以，無論是比較法上的觀察，國內學者的主流觀點還是司法界對這個問題的認識，都提醒我們在這個問題上已經(jīng)存在相當?shù)墓沧R。只要立法者是真正關注和傾聽法學界和社會一般民眾在這個問題上的主張和立場的，那么，公共人物名譽權保護受到限縮的共識就應該成為我們的名譽權保護的基本原則。
后，名譽侵權的法律要件中，除一般侵權的三個要件之外，應當引入“公開”這個要件。司法解釋已經(jīng)意識到這個問題，但是，其規(guī)定卻違反了法律本身的精神?！陡呷嗣穹ㄔ宏P于審理名譽權案件若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“有關機關和組織編印的僅供領導部門內部參閱的刊物、資料等刊登的來信或者文章，當事人以其內容侵害名譽權向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理?！币驗椋u權的規(guī)定本來是為防止自己社會評價的降低，在給領導人閱讀的內參上發(fā)表文章，對原告名譽權的侵害在許多場合要遠遠超過普通場合對名譽權的侵害。（17）
另外，在內參上發(fā)表也是公開的一種形式。有損害必有救濟，是法律的原則。而高法院的這一司法解釋恰恰剝奪了對當事人產(chǎn)生嚴重損害的侵權行為的救濟權。
在現(xiàn)行政治體制不可能短期內發(fā)生變化的前提下，我們仍然可以有所作為，那就是通過以上幾個方面的措施去完善有關名譽權規(guī)定，確立民眾的合理預期。法律規(guī)則的明晰，加上法官司法的協(xié)力，至少能夠做到很好保護公民的名譽權，而另一方面，也不至于損害媒體本來就有限的言論自由空間。
附錄：美國法中的名譽侵權（18）
一、普通法侵害名譽權的構成要件以及抗辯：
（一）在普通法中，侵犯名譽權有三個構成要件：
原告首先必須表明，被告對原告有損害名譽權的言論（defamatory
statement）。所謂損害性言論，指任何會對人們產(chǎn)生不利影響的言論，必須要指出的是，在普通法傳統(tǒng)之下，沒有死者名譽權的說法，所以更不存在對死者名譽權保護的問題。關于損害性言論，還必須做一些說明：（1）必須是有關誠實、忠誠、德行或者道德方面的言論。（2）該損害性言論必須是“和被告有關的”，也就是說，對于一個理性的讀者、觀眾或者聽眾來說，他們會指認出該言論所指向的人就是原告。如果言論所涉及的對象是一個群體，可以把它們分為大團體和小團體。如果損害性言論指向的是大團體，那么，任何人都沒有訴訟的權利，如果是小團體，那么該團體的每個成員都可以起訴。（3）保護的是名譽，而不是名譽感，采用的是客觀標準，即他人是否因為該言論而降低對原告的評價。（4）僅僅侮辱或者點名并不足以成為一個要件：言論必須有其具體的一面；被告宣揚有關侵害原告名譽權的事實；觀點性的言論也可能成為侵害名譽權的言論，但這僅限于只有在觀點是建立在對某些具體事實的主張的基礎上的情形。（5）顯然惡毒的言論會侵害名譽權。比如湯姆到處宣揚約翰在華盛頓時住的是加州旅館，如果約翰能夠證明加州旅館是家賣*的黑店而且眾所周知，那么，前面所宣揚的就屬于顯然惡毒的言論。
第二個要素就是公開。在名譽權案件中，公開指的是，信息已經(jīng)傳遞給了第三人，而且該第三人知道這種信息會損害一個人的名譽。（1）向原告說一些可怕的事情不會傷害原告的名譽權。（2）只要被告告訴了原告之外的第三方，就滿足了“公開”這個要件。（3）由于侵害名譽權涉及名譽，為了充分證明名譽權確實造成了損害，那就意味著被告必須已經(jīng)向原告之外的第三方披露了相關信息。
構成要件的第三個要素是損害，但是這個要素只是在某些情況下才是必須的，這取決于侵害名譽權是以誹謗還是以侮辱的形式出現(xiàn)。所謂誹謗是指以永久形式出現(xiàn)的侵害名譽權言論，比如說，書面的、錄音的和錄像的。而侮辱則是指口頭的誹謗，即侵害名譽權的言論是通過口頭方式表現(xiàn)出來的。（1）損害和誹謗，由于誹謗是永久性的，原告不需要證明具體損害（specific damage），在這種情況下，通常推定一般損害（general damage）已經(jīng)發(fā)生。（2）損害和侮辱：原告必須證明存在具體損害，除非這種侮辱屬于4種slander per se中的一種，那么，我們推定損害存在。這時，原告不需要證明損害存在。（3）屬于slander perse的四種情形：a.關于原告業(yè)務或者職業(yè)的言論；b.關于原告犯下了道德上令人憎惡的罪行言論（漏稅、性騷擾、謀殺等）；c.關于婦女不貞潔的陳述，比如說某位單身女性性生活頻繁，或者說她有很多的性伙伴。與很多人有性關系對婦女來說是具有損害性后果的，而這一規(guī)則對男性并不適用。我們從這一規(guī)則當中也感覺到其陳腐的男權主義的味道，然而，這就是普通法的規(guī)則；d.有關原告患有某種令人厭惡的疾病的言論，只有兩種疾病屬于這條規(guī)則的范疇：麻風病和花柳病。而紐約州，宣揚他人是同性戀會被看成是slanderper se.在這四種slander perse之外的侮辱案件中，原告都必須證明具體損害，即實際經(jīng)濟損害的發(fā)生，比如說失業(yè)或者營業(yè)額的下降。僅僅非經(jīng)濟的損害，比如社會聲譽的減低是不足夠的。
普通法中關于侵害名譽權的案件構成要素的規(guī)定中，沒有過錯的要求，無論故意還是過失都可能構成侵害名譽權。比如說，醫(yī)生告訴病人得了皰疹，但醫(yī)生在說話的時候忘記關上麥克風，從而泄露了病人的病情。這時候，醫(yī)生的行為就構成了對病人名譽權的侵害。
（二）被告的抗辯理由：
1.同意：包括明示的和暗示的同意。
2.事實（如果有關言論涉及的問題不是公共事務）。在私人情況下，被告必須要證明，侵害名譽權的材料是事實。如果他能夠證明他所說的事實，那么他就無須為其言論負責。這是在非公共事務情景中對普通法侵害名譽權的完全抗辯。普通法假定所有的人都是好人，而推定侵害名譽權的言論本身是捏造的，除非有反證。普通法對于事實的要求曾經(jīng)非常嚴格，它不接受被告的下述抗辯，即自己的陳述和事實只在一些不重要的方面存在錯誤。對真實性的細節(jié)要求之程度體現(xiàn)在1851年SharpevStevenson案件中，該案判決書的開頭這樣寫道，“當被告誹謗原告在某時某地和A發(fā)生性關系的時候，被告不能僅僅通過證明原告是在另一時間和另一地點和A發(fā)生性關系來證明自己言論的合理性?！边@一判決結果在當時就遭到了批評。而波斯納法官在Haynes v. Alfred A. Knopf一案中也表達了和批評意見相同的觀點，“本質真實的原則是建立在這樣的認識之上的，即那些對原告的名譽不造成任何進一步損害的錯誤也不會造成對名譽權法律所保護的惟一的利益的損害?！盧ichard A. Epstein， Cases and Materials on Torts， 7th Edition， Aspen Law & Business， 1054.
3.豁免：
（1）絕對豁免：有兩種情況，都要取決于被告的身份。
a.夫妻之間的交流，如果丈夫向妻子誹謗第三人，第三人不能起訴該男子，因為夫妻之間的床頭話享受豁免的特權。
b.政府官員在履行政府職責時的言論或陳述，比如司法程序中檢察官的陳述，或者立法程序中議員們的辯論。
（2）相對豁免：主要是出于公共政策的考量。
a.必須有充分的對社會有效的理由來披露，比如說，推薦工作、信用報告及警察調查。
b.相關信息必須和該社會有效的理由具有關聯(lián)性。被訴侵害名譽權的言論必須符合其披露是為了實現(xiàn)該社會有效的目的。
c.被告必須出于善意，也就是說，他合理相信，他所說的是確切的。比如說教授推薦一位學生做法官助理，如果他在推薦信中說該學生曾經(jīng)作弊，結果這不是事實，如果教授能夠證明其行為符合上面的三項要求的話，他將能夠獲得豁免，但是，如果他在推薦信中說，該學生曾經(jīng)患有某種疾病，那么他將不能獲得豁免，因為，這一事實和其寫推薦信的目的無關。
二、美國憲法上的侵害名譽權案件（第一修正案意義上的侵權）
如果侵害名譽權的相關言論是公共事務或公共人物（public concern/ public figure），那么它就屬于憲法意義上的侵害名譽權的案件。
在涉及公共人物的名譽權案件中，原告除了要滿足普通法上侵害名譽權的三個要素之外，還要證明被告捏造事實和被告故意，而且這種故意必須是實際惡意或者是貿然不顧事實真相。如果案件涉及的是一般公眾，而其問題是公眾所關心的事務，原告需要證明被告捏造事實，至于主觀過錯，無論故意還是過失，都可能構成侵權。原告既可以像公共人物案件中那樣，證明被告有實質惡意或貿然不顧事實真相，也可以證明被告對于事情的真實與否有過失，而且自己受有實際損害。
注釋：
① 陳永貴親屬告北京青年報社、吳思因名譽權糾紛一案終審判決書。對該案的評論，可以參見“陳永貴名譽權案例：傳媒與作者的法律責任”，http://www.law－thinker.com/ show. asp?id＝2040，后訪問日期：2007年5月22日。
② 多學者都在其文章中提到應當區(qū)分事實與觀點。法院可以要求作者或者媒體對文章事實負責，至于作者觀點的表達，則是言論自由的基本的內容，法院當然不可以進行限制，而且這也有判例作為支持的。1992年6月6日發(fā)表于《中國工商時報》上的《紅顏一怒為尊嚴》一文，報道了中國國際貿易中心非法搜查倪培璐、王穎，侵害其名譽權的案件。吳祖光先生據(jù)此撰寫了《高檔次事業(yè)需要高素質員工》一文發(fā)表于《中國工商時報》，對原告單位個別工作人員檢查顧客的行為以及有關人員的談話進行了批評，在其后的談話和文章里，被告對原告再次進行了批評。法院認為，這種批評“均屬于正當?shù)妮浾摫O(jiān)督范疇，不構成對國貿中心名譽權的侵害?！睆埿聦氄J為，輿論監(jiān)督一般引用已經(jīng)發(fā)表的報道作為批評的依據(jù)。在一般情況下，引用者不對引用公開報道的事實之真?zhèn)涡猿袚熑巍埿聦?，康長慶：“民法通則實施以來人民法院審理侵害名譽權案件的情況、問題和若干對策?！薄睹裆谭ㄕ搮病返?卷，法律出版社1997年版，第511頁。吳思案是因為紀實文學而引起的，但是在紀實文學中，也有事實和評論的區(qū)分。只要作者對于事實部分已經(jīng)盡到作者誠實義務，即相關重大事實皆有直接或間接的來源，不是出于作者的捏造，作者就完成其關于事實部分的舉證責任；而關于評論部分，則作者有與媒體的評論性文章相同的自由度。
③ 案判決書的詳細內容，可以參見方流芳教授所做的精彩整理和編譯，“紐約時報訴沙利文案，”http://www. law-frontier.com/ReadNws. asp?NewsID=165&BigClassID=20&SmallClasslD=24&SpecialID=0.后訪問：2007年5月22日。
④ 賀衛(wèi)方：《具體法治》，法律出版社2002年版，第185－186頁。另外，賀衛(wèi)方教授在“名人的名譽權官司”一文中論述了處理名人名譽權案件的六個方面的原則，其中的第四個原則就是關于對等原則的具體闡述，載《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第280－281頁。也有學者持反對立場，認為在誹謗案件中，即使公共人物享有更多的接近媒體的機會，但這并不能夠消除誹謗在公眾腦海里留下的不良印象。公共人物如果利用媒體對流言進行反駁，可能會越描越黑。公共人物即使贏得了官司，因誹謗而生的負面形象也難以在短期內消除。具體論述可以參見，許宗力：“言論自由的幾個問題，”載《法與國家權力》（二），元照出版公司2007年版，第221－222頁。
⑤ 參見上海市靜安區(qū)人民法院民事判決書（2002）靜民一（民）初字第1776號，http://newwenhui.3322.org/bsmrgs/Detail.asp?ID=519，后訪問2005年12月5日。這種體現(xiàn)出司法積極主義的法官立法對于目前司法體制的可能的作用，以及它可能隱含的問題，仍然有待進一步討論?？梢哉f范志毅案的判決是符合學界觀點和社會發(fā)展的。但是，另一方面，司法積極主義也可以為非。我們需要警惕司法自由裁量權可能會帶來的弊端。有關司法能動主義的優(yōu)點以及批評，可以參見克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版。
⑥ Benjamin L. Liebman， Watchdog or Demagogue? Media in the Chinese Legal System， 105 COLUMBIA LAW REVIEW 29－65， （2005）.
⑦ 北京市東城區(qū)人民法院研究室提供了同一時間段所有涉及名譽權案件，作者以被告為新聞媒體作為標準從該母本中一共得到23個樣本。
⑧ 劉若南：“《中國農(nóng)民調查》惹上官司”，http://www.phoenixtv.com.cn/home/phoenixweekly/146/20page.html，后訪問：2007年5月22日。
⑨ 蘇號朋、王涌和于洋博士以模擬法庭的方式對恒升（電子）計算機集團訴王洪名譽侵權案進行了四輪辯論，分別圍繞王洪是否是消費者、王洪的文章是否侵犯了恒升的名譽權、王洪對BBS上的言論是否應當負責以及賠償數(shù)額這四個法律問題而展開，說理透徹、分析有力，后法庭得出了與法院判決完全不同的結論。參見蘇號朋、王涌、于洋：“恒升（遠東）電子計算機集團訴王洪名譽侵權案模擬法庭辯論，”《北大法律評論》第3卷第2輯，法律出版社，第326－351頁。
⑩ 方流芳教授在其文章中就上市公司名譽權訴訟提出了5條判斷的標準，其中的前4條同樣適用于企業(yè)與消費者之間的名譽權案件。方流芳教授的文章，可以參見http://law- thinker.com/show.asp?id=1240，后訪問2007年5月22日。我這里提出了四個步驟。但必須指出的，這里區(qū)分的關鍵還是因為企業(yè)是面向所有可能消費者的公共人物，所以要承擔這一特征必然伴隨的各種義務。
（11） 在當前美國學術界中，也有人倡議在美國侵權法領域引入對死者清白的保護。伊利亞米，《讓法庭還死者清白》，轉引自馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第190頁。另外，馮象教授還特別指出印度刑法有針對死者名譽之保護。另外，美國一些州的刑法中還保留有誹謗先人的條款，只是已經(jīng)存而不用了。
（12） 以上討論，主要源自葛云松教授的文章“死者生前人格利益的保護”，葛云松在他的文章中繼承了近親屬權利保護說，并試圖為保護死者生前人格利益而建構一個簡單、清晰并與現(xiàn)有的民法概念體系兼容的制度。葛云松：“死者生前人格利益的保護，”《比較法研究》2002年第4期。
（13） 在中國，死人是受到特別尊重的，《紅樓夢》里秦可卿預言“赫赫家族，盛極必衰”，所以要早做打算，她提出的計策中有兩條，其中一條是健全祖墳，把它從家產(chǎn)中剝離出來。如果家里犯了事，沒收財產(chǎn)的話不會沒收祖塋，中國人是很尊敬死人的，死者為大。
（14） 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第191頁。在權利優(yōu)先性的問題上，我同意蘇力教授的判斷。在中國，報刊雜志、廣播電視等傳媒都是政府所有的，這樣一來，中國媒體的言論在性質上是政府言論，是政府所支持或贊成的言論，而一般憲法理論談到言論自由的時候，它所指的實際上是私人的言論。中國媒體的言論和我們通常談論言論自由的時候所意指的言論在性質上是完全不同的。所以，中國媒體的言論是否應當受到憲法言論自由條款的保護，以及受到何種程度的保護都是需要進一步討論的問題。另外，我不完全同意他的理由，尤其是其中的第三個理由，即更多的言論自由將會是消除社會對于賈氏歧視（賈氏患過天花，臉上有麻子，影片公映后，熟人嘲笑她“成了明星”等）的好辦法。即使因為無數(shù)賈氏作出了犧牲，終換取了社會的寬容。由于社會從不寬容到寬容，必將是一個長期的過程，賈氏很可能無法享受社會變得寬容所帶來的效益，但她卻是受到了實實在在的傷害，她的名譽權受到傷害了，因為社會對她的評價降低了。
（15） 請參見，R. Bruce Rich and Livia D. Brilliant， Defamation- in- Fiction: The Limited Viability of Alternative Causes of Action 52BROOKLIYN LAW REVIEW 16－7，（1986）。在有關一般民眾提起的名譽權訴訟的標準方面，美國高法院在Gertz v.obert Welch ，Inc中進行了回答，高法院指出，如果說原告沒有可以使自己成為公眾目光的焦點，或者他在社會中也不扮演一個具有影響力的角色，那么他不需要證明被告的“實質惡意”。被告的過失就可以構成對名譽權的侵害。
（16） West Virginia Board of Education v. Barnette， 319 U. S. 624（1943）.
（17） 陳志武教授在評論藍天股份訴劉姝威一案時曾經(jīng)運用該司法解釋來說明人民法院不應該受理原告的起訴。從實證角度來說，陳的評論是正確的。但我們不能因為一條規(guī)則在少數(shù)個案中能夠滿足一定價值追求就去認肯其合理性。另外，陳教授對于名譽權規(guī)則的分析其落腳點又是從規(guī)范層面來討論的。這樣一來，他的不同論點之間就會有相當?shù)木o張關系。另外，陳教授將劉姝威發(fā)表在內部機密刊物《金融內參》上的文章定義成是“'私下'言論”，也是筆者不敢茍同的。陳志武的觀點，可以參見陳志武，《媒體、法律與市場》，中國政法大學出版社2005年4月版，第65頁。利求同在她的文章中指出了陳志武有關名譽權訴訟實證研究方法論上的嚴重錯誤，可以參見，利求同：“媒體言論和名譽權案例的研究方法困境——與陳志武教授商榷”，《中國法律人》，2004年11月。有關內參重要性的討論，參見Benjamin L. Liebman， Watchdog or Demagogue?The Media in the Chinese Legal System， 105 COLUMBIA LAW REVIEW 21－23，97－102，（2005）.
（18） 錄主要根據(jù)筆者參加紐約州律師資格考試培訓之侵權法課程的聽課筆記整理而成，一般美國法學院的侵權法教科書都包含有關名譽侵權的章節(jié)，可以參見Richard A. Epstein， Cases and Materials on Torts， 7th Edition，Aspen Law & Business， chapter 130