【摘要】資源的希缺性和人類社會發(fā)展之間的矛盾向人類提出了一個共同的課題，那就是資源節(jié)約，使資源與人、自然與人和諧。而面對當代社會的發(fā)展，這種期待則是市場經(jīng)濟的資源節(jié)約的法治，其在實質(zhì)上則是人文性和經(jīng)濟性基礎上的人文理性和經(jīng)濟理性、效用和效益大化的法治訴求和塑構。
【關鍵詞】資源；資源節(jié)約；節(jié)約法治；法治期待
【正文】
目次
引言
一 資源節(jié)約的當代課題——法治化的資源節(jié)約
二 資源節(jié)約法治現(xiàn)狀的梳理與檢討——完美的基點與輪廓、松散的體系與機制
三 資源節(jié)約的法治期待——人文和經(jīng)濟理性的期待
引言
長期以來，人們多以為我國“地大物博”，其實，若以人均擁有量來衡量，我國卻是能源資源的貧瘠國。例如世界人均耕地為0．16公頃，我國人均耕地僅0．08公頃，只及世界平均水平的一半，我國人均水資源也僅占世界的32％，人均礦產(chǎn)資源為47％、能源資源為39％、森林面積為14％。盡管這些年我國經(jīng)濟一直在高速增長，但今日的中國也是世界名列前茅的貧水國、貧油國和資源貧瘠國。毋庸置疑，資源與能源的短缺已成為我國“可持續(xù)發(fā)展”的關鍵瓶頸。據(jù)有關資料統(tǒng)計：我國目前能耗物耗高、污染排放強度大的現(xiàn)象已是非常觸目驚心。我國單位產(chǎn)值能耗比世界平均水平要高2．4倍，是德國的5倍、印度的1．6倍；我國每萬美元產(chǎn)值消耗的銅、鋁、鉛是日本的7倍、美國的6倍、印度的3倍；我國單位GDP二氧化硫排放量達到日本的68倍、德國的26倍、美國的6倍。顯而易見，我們拿到手的每一筆收入背后，比起發(fā)達國家的人來說，有多得多的資源消耗和環(huán)境污染。[1] 而就我國而言，一方面，我國產(chǎn)業(yè)結構的不合理帶來了能源、資源的不合理過分消耗和環(huán)境污染、生態(tài)破壞的加劇，使資源短缺、環(huán)境惡化成為我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要瓶頸；另一方面，產(chǎn)業(yè)結構的合理化和高級化則會帶來能源、資源的節(jié)約和污染減少。因此，節(jié)約資源，實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，以資源的高效利用和循環(huán)利用為核心，已成為當代的現(xiàn)實性和緊迫性的課題。可見，資源問題不僅僅是資源本身問題，而是一個經(jīng)濟發(fā)展的首要問題和生態(tài)保護的關鍵問題，是一個社會發(fā)展的問題，是人與自然如何和諧發(fā)展、如何推動人類經(jīng)濟社會全面進步的問題。資源問題也不僅是國內(nèi)的問題，還是國際問題，涉及國家的穩(wěn)定和安全，也是國家核心利益的組成部分。正是因為如此，資源節(jié)約也就成當代國內(nèi)外關注的課題。
一 資源節(jié)約的當代課題
世界上的任何事物都是因時、事而產(chǎn)生的，而且其發(fā)展必須適合并適應他依托的土壤，資源節(jié)約也不例外，當代社會的主題是市場經(jīng)濟、法治經(jīng)濟。所以，資源節(jié)約在當代就是市場經(jīng)濟的資源節(jié)約，法治化的資源節(jié)約，而且也只有這樣才能實現(xiàn)真正的資源節(jié)約。歸結為一句話：節(jié)約資源必須實現(xiàn)法治，資源節(jié)約必須法治化的。
什么是法治？可以想象，如果討論的是傳統(tǒng)中國的“法治”，法家的“法治”，那么在中國法律思想史的長河中可以信手拈來，但對于解決現(xiàn)實問題并沒有太大意義。因此，這里是現(xiàn)代的、當代的法治，因而也只需定義出現(xiàn)、當代法治概念?，F(xiàn)當代法治觀念主要規(guī)范了權力與法的關系，它包括：1.整個社會崇尚法律絕對權威，法律得到普遍的尊重和遵守；2. 充分保護個人權利，抑制對抗國家權力，不允許有個人權威產(chǎn)生；3.有較完善的司法機制來保障法律的正常運作。[2]由是觀之，資源節(jié)約終需要權利和權力來確認、規(guī)范和保障，需要完整嚴密的法律體系來實現(xiàn)。而就我國實際而言，必須立足本土化資源構建中國資源節(jié)約的法治期待。
本土資源的字面意義應是“源于原來生長地的生產(chǎn)資料或生活資料的天然來源”。而法的本土資源，一般認為就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習慣、慣例，并由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源。這個定義似乎告訴我們，本土資源完全土生土長的，完全發(fā)源于本國傳統(tǒng)。法的本土資源也只能從完全脫胎于本國法律傳統(tǒng)中尋找。[3]何勤華先生在《外國法與中國法——20世紀中國一直外國法反思》中又給了本土資源另一種描述，“本土資源不是絕對的，而是一種相對的概念，它不是靜止的，而是處在不斷發(fā)展變化的過程之中。在這一過程中，有些'本土資源'因不符合社會的新的發(fā)展而消亡了，有些'本土資源'適應社會新的生產(chǎn)力的發(fā)展、經(jīng)濟關系的發(fā)展而產(chǎn)生了。”一種文化不可能完全獨立生長而完全不受外來影響。因而，法的本土資源有兩種存在形式：一是發(fā)源自本國內(nèi)的習慣、觀念、制度等，另一種就是經(jīng)過本土化過程而與本國傳統(tǒng)法律相融合的，已經(jīng)深入人心不可或缺的外來移植的法律。[4]因此，“法治”與“本土資源”合并而來的“法治的本土資源”則要求探尋體現(xiàn)現(xiàn)當代法治精神的仍有現(xiàn)實價值的本土資源。也正是這樣，資源節(jié)約的法治期待也必須立足于中國及各地的“法治的本土資源”。
二 資源節(jié)約法治現(xiàn)狀的梳理與檢討——完美的基點與輪廓、松散的體系與機制
一個本土的法治資源的思考，是構建中國節(jié)約資源的法治期待的前提和基礎，也是這種期待能夠成為“參天大樹”的土壤。所以，中國各種資源的確認、使用、利用首先從法律傳統(tǒng)這里開始，而資源節(jié)約也應該從這里開始思考。
在任何一個社會中，都存在大量的有限公共資源，主要包括土地、森林、水、航空運輸線路、汽車運輸路線及執(zhí)照、無線電頻率的使用、出租車牌照等在物質(zhì)及經(jīng)濟上具有互相排斥性并且具有數(shù)量限制的領域。從當代民主法治的理念和思維考之，這些資源一般掌握在代表人民的國家手中，并通過擁有行政權力的行政機關而實施與實現(xiàn)他們的效用，產(chǎn)生大的效益?？墒牵跈嗔σ子跒E用性和異化現(xiàn)象的普遍存在，如何解決和合理規(guī)制行政機關的分配公共資源的權力，就成為構建法治與誠信政府的應有內(nèi)容。從某種意義上而言，建立起合理科學的控制與規(guī)范行政機關的有限公共資源的分配權力，是構建法治與誠信政府的重要內(nèi)容。在我國的法律制度中，已經(jīng)具有了大量的關于有限公共資源分配的制度性規(guī)定，這些規(guī)定也是我國預防腐敗的制度性防線。這些制度首先通過憲法來確認、分配和配置作基本的劃分和界定，然后通過其他具體的法律部門來具體實現(xiàn)，包括行政法、經(jīng)濟法、民商法等公法和私法。而起核心和支撐作用的則主要是行政法，所以，我們主要從這個角度來思考。
從行政法的領域而言，已經(jīng)建立起的關于有限公共資源分配的法律，主要是2004年1月1日實施的《行政許可法》，該法是我國解決如何規(guī)范與控制政府有限公共資源分配權力的基本法律，也是維護和諧社會的必要法律保障，其可以大大減少不必要的紛爭。該法建立起了一些關于政府公共資源分配權力的規(guī)則和思路，主要有以下內(nèi)容：
一、公共資源配置權力有限、適度原則
公共資源的分配是否是政府的獨占性權力，這在理論上一直存在爭議。但是，現(xiàn)在一般認為公共資源的分配并非是政府的獨占性權力，只有在市場的手段和社會自治組織等機制無法發(fā)揮功能的情況下，政府才具有介入資源分配領域的正當理由。這種觀念已經(jīng)被我國的《行政許可法》所確立?！缎姓S可法》第十二條第二項規(guī)定了針對公共資源的行政許可設定權，即“（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”。這項規(guī)定確立了政府介入公共資源分配領域的法律根據(jù)。但是，結合《行政許可法》的其他規(guī)定，這種設定行政許可的法律規(guī)范必須是全國人大的法律、國務院的行政法規(guī)、國務院在必要情況下發(fā)布的決定、地方性法規(guī)、省級政府的政府規(guī)章。這些法律規(guī)范的設定權還必須符合與滿足不同法律規(guī)范之間的效力等級關系。下位法必須在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)作出具體的規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。同時，《行政許可法》第十三條又規(guī)定，“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”從這些規(guī)定來看，我國對政府介入公共資源分配領域的態(tài)度是極其嚴格與審慎的，奉行的是政府分配公共資源權力有限、適度的原則。這些法律規(guī)定，分別從政府介入公共資源分配領域的法律依據(jù)、介入的方式及手段選擇等方面進行了規(guī)范。《行政許可法》對包括公共資源配置在內(nèi)的行政許可事項進行嚴格限制的態(tài)度，體現(xiàn)了建設法治政府所必備的減少規(guī)制、放松規(guī)制的理念。只對于確屬政府介入的事項，政府才可以設定行政許可，從而促使政府職能轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)移，促使政府從“全能政府”向“有限政府”轉(zhuǎn)換。
二、公共資源配置的競爭性原則
對于合法設定的公共資源配置事項，行政機關行使權力的方式，《行政許可法》也作了詳細的規(guī)定。《行政許可法》第五十條規(guī)定：“實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定……行政機關違反本條規(guī)定，不采用招標、拍賣方式，或違反招標、拍賣程序，損害申請人合法權益的，申請人可以依法申請行政復議或提起行政訴訟?！睆倪@條的規(guī)定，我們可以得出政府公共資源分配的競爭性原則，也就是說行政機關在配置有限公共資源時，不得以行政機關單方面決定的方式確定公共資源的使用者，更不得以秘密的方式進行，行政機關必須以招標、拍賣等公平競爭的方式作出，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。其實，有限公共資源的配置關系著公共利益的壟斷性企業(yè)或特定行業(yè)的市場準入，只有通過拍賣、招標等公平競爭的方式才能避免暗箱操作，保證資源的合理配置。招標等公平競爭方式也是能體現(xiàn)和滿足行政活動的公開性、公平性、公正性、平等性等要求的，是防止腐敗的好利器。一些腐敗案件往往都發(fā)生在行政機關擁有的配置有限公共資源的領域之中。
三、公共資源配置的信賴保護原則
信賴保護原則是現(xiàn)代行政法的一項基本原則，它是維護法律秩序安定性的必然要求。這一原則是解決行政實踐中出現(xiàn)的一些政府機關及其工作人員辦事不講誠信，出爾反爾，反復無常，常常在其作出行政行為后，無正當理由擅自變更或廢止其行為等問題的。《行政許可法》第在法律上明確了信賴保護原則，其在第八條中有明確的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償?！睆倪@條規(guī)定來看，我國的行政許可信賴保護原則的含義主要有以下內(nèi)容：一、行政機關的行政許可決定一經(jīng)作出并合法生效，非有法定事由和依照法定程序，不得擅自廢止或改變。這也是政府誠信的必然要求。建設誠信政府，是建設誠信社會的關鍵所在；沒有誠信的政府，就不會有誠信的社會。二、行政機關在特定條件下，也可以廢止或變更已經(jīng)生效的行政許可決定。但廢止或變更的決定必須依照法定的程序，嚴格依法辦事，不得濫用權力，恣意行政。三、如果行政機關依法變更或廢止已經(jīng)生效的行政許可，由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，還應當依法給予補償。這是信賴保護原則的必然要求，也是對憲法所保護的財產(chǎn)權利的行政法落實制度。行政機關違法行為造成的損害，適用行政賠償制度；行政機關合法行為造成的損害，適用的行政補償制度。關于行政賠償具體實施，主要規(guī)定于《國家賠償法》中。行政補償在目前還缺乏明確與具體的法律規(guī)定，但是基于《行政許可法》第八條的規(guī)定，行政許可領域的行政補償制度的建立和完善，已經(jīng)是行政機關的法定義務與職責了。補償?shù)臉藴室脖仨毷呛侠淼臉藴剩c公民、法人或者其他組織的損害相適應，與公民、法人或其他組織的信賴利益相一致。補償?shù)姆秶劝ìF(xiàn)實損害，也應當包括合理的具有必然性的預期所得。[5]
從以上對行政法在資源問題的法律規(guī)定可以看出，我國關于資源的基本規(guī)定是符合和適合國際的發(fā)展潮流和中國的現(xiàn)實要求的，但缺乏的是嚴密的法律實現(xiàn)體系和機制。即，總體而言，是完美的基點與輪廓、松散的體系與機制。而實質(zhì)上，重要和核心的是法所成載的人文和經(jīng)濟理性與我國的現(xiàn)實發(fā)展的現(xiàn)狀并非完全吻合。所以，資源節(jié)約的法治期待實質(zhì)終是人文和經(jīng)濟理性的期待。
三 資源節(jié)約的法治期待——人文和經(jīng)濟理性的期待
法治的含義為法律的規(guī)制，法律的統(tǒng)治，早的含義指對良好的法律的普通服從?，F(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美結合，是全體社會成員特別是國家權利主體普遍地遵循具有正義與秩序價值的良好體系以實現(xiàn)人權的一種治國方略。而其主旨就是依據(jù)上述特定的價值觀來構建社會的基本結構和行為方式，形成以法律制度為主導的有序化的社會管理模式。換言之，法治是要用法律對權力進行規(guī)制，從而達到保障權利的目的。而權利的首要的主體毫無例外的是人，只有以“人”為邏輯起點出發(fā)，才能推衍出法治。在國古代文獻中，第出現(xiàn)“人文”時，是同“天文”對應的，《易經(jīng)》上說“觀乎天文，以察時變，觀乎人文，以化成天下”，道出了中國文化重人世的精神。從文化類型來看，中國傳統(tǒng)文化是人文類型的，它蘊含著豐富的人文思想。在各種文化載體中，對人的命運，即自己的家、國、民族以至個人的興衰榮辱，悲歡離合的關懷，都是關注的主題，中國人在自己的文化中時時表現(xiàn)出這樣一種高度的自覺性：人們的一切生活言行和思想文化創(chuàng)造，只能為了人的時候才有意義，而一切事情也只有通過人、依靠人才能實現(xiàn)。中國古代思想家大多注重人事，至遲自西周以來，政論的重點就已明顯地由宗教、神事向倫理、民事傾斜。在《周書》中，民情成了天意的指示器，民心、民欲幾乎成為天心、天欲的同義詞。重人文是中國古代文化的宗旨與主流。[6]在今天，理性的人文主義與法律現(xiàn)代化也密切聯(lián)系?，F(xiàn)代化應是人文向度的現(xiàn)代化，現(xiàn)代化意味著把每個有理性的人看做是現(xiàn)代化理論的一個出發(fā)點或前提條件，然后以此為基礎，鼓勵每個人投身到改變落后社會面貌的現(xiàn)代化運動中去的過程?，F(xiàn)代化的目標是追求一種高質(zhì)量、高效率的文化與生活方式。在這里，關鍵因素就不是或至少主要不是制度維度的現(xiàn)代化，而是作為主體的理性的人的現(xiàn)代化以及隨之而來的社會生活方式的現(xiàn)代化。同樣，法現(xiàn)代化的過程也就是理性人自主、自覺、自決安排自己幸福生活的能力從前現(xiàn)代社會的法律形態(tài)向現(xiàn)代社會的法律形態(tài)邁進的過程，從人治型的價值規(guī)范體系向法治型規(guī)范體系的歷史性、創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的過程，因而它不僅包括一般意義上的法律制度現(xiàn)代化，而且更首要的是法律人文精神的現(xiàn)代化——對人文的尊重和保障，建立起尊重人的價值，維護人的尊嚴，確證人的人格價值機制，并創(chuàng)造條件而促使其文明的進步和發(fā)展。[7]所以，資源節(jié)約的法治期待首先是人文理性的法治期待。
但是，人文理性終還必須回歸于經(jīng)濟理性，這不僅是馬克思物質(zhì)決定意識的這一公理的反映，也經(jīng)濟理性理論發(fā)展的進一步訴求和要求。
根據(jù)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的特征，場經(jīng)濟理性可分為兩大部分：個體理性和社會理性。個體理性包括追求個體利益大化的經(jīng)濟理性和與市場經(jīng)濟相適應的文化倫理理性。個體的經(jīng)濟理性是市場經(jīng)濟得以繁榮和發(fā)展的必不可少的動力，而文化倫理理性是促使市場經(jīng)濟機制形成和完善及維持市場公平和公正運作的重要因素。社會理性從社會普遍的整體利益出發(fā)，追求社會整體利益的大化，從而建立健康、完善的市場機制。它主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，社會理性為市場的良性運作制定各種市場競爭規(guī)范。其二，社會理性為經(jīng)濟持續(xù)健康快速發(fā)展合理使用經(jīng)濟杠桿進行宏觀調(diào)控。[8]
因此，資源節(jié)約的法治期待是人文理性和經(jīng)濟理性的法治期待，其必然結果是“物盡其用，人盡其才”，是效用與效益大化的法治，效用在于人文理性，效益在于經(jīng)濟理性。
【注釋】
[1] 任海平，節(jié)約能源與資源是可持續(xù)發(fā)展的保證 ，中國企業(yè)報，2005年1月10日.
[2] 蘇力，法治及其本土資源，中國政法大學出版社.2004.3
[3] 劉新 等，中國法治傳統(tǒng)及法治本土資源理論研究 中國法律年鑒，1997，1
[4] 蘇力，法治及其本土資源，中國政法大學出版社.2004.3.
[5] 馬懷德，行政法學，法律出版社，2007.7.還參考了其他行政法教材和著作.
[6] 劉冰，法的人文理性之美，中華讀書報，2008.4.2.
[7] 李庚香著，法美學，大象出版社，07年9月第一版.
[8] 曹歡榮，論市場經(jīng)濟理性，東南學術，2001.05.（西北政法大學行政法學院·李建東）
【關鍵詞】資源；資源節(jié)約；節(jié)約法治；法治期待
【正文】
目次
引言
一 資源節(jié)約的當代課題——法治化的資源節(jié)約
二 資源節(jié)約法治現(xiàn)狀的梳理與檢討——完美的基點與輪廓、松散的體系與機制
三 資源節(jié)約的法治期待——人文和經(jīng)濟理性的期待
引言
長期以來，人們多以為我國“地大物博”，其實，若以人均擁有量來衡量，我國卻是能源資源的貧瘠國。例如世界人均耕地為0．16公頃，我國人均耕地僅0．08公頃，只及世界平均水平的一半，我國人均水資源也僅占世界的32％，人均礦產(chǎn)資源為47％、能源資源為39％、森林面積為14％。盡管這些年我國經(jīng)濟一直在高速增長，但今日的中國也是世界名列前茅的貧水國、貧油國和資源貧瘠國。毋庸置疑，資源與能源的短缺已成為我國“可持續(xù)發(fā)展”的關鍵瓶頸。據(jù)有關資料統(tǒng)計：我國目前能耗物耗高、污染排放強度大的現(xiàn)象已是非常觸目驚心。我國單位產(chǎn)值能耗比世界平均水平要高2．4倍，是德國的5倍、印度的1．6倍；我國每萬美元產(chǎn)值消耗的銅、鋁、鉛是日本的7倍、美國的6倍、印度的3倍；我國單位GDP二氧化硫排放量達到日本的68倍、德國的26倍、美國的6倍。顯而易見，我們拿到手的每一筆收入背后，比起發(fā)達國家的人來說，有多得多的資源消耗和環(huán)境污染。[1] 而就我國而言，一方面，我國產(chǎn)業(yè)結構的不合理帶來了能源、資源的不合理過分消耗和環(huán)境污染、生態(tài)破壞的加劇，使資源短缺、環(huán)境惡化成為我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要瓶頸；另一方面，產(chǎn)業(yè)結構的合理化和高級化則會帶來能源、資源的節(jié)約和污染減少。因此，節(jié)約資源，實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，以資源的高效利用和循環(huán)利用為核心，已成為當代的現(xiàn)實性和緊迫性的課題。可見，資源問題不僅僅是資源本身問題，而是一個經(jīng)濟發(fā)展的首要問題和生態(tài)保護的關鍵問題，是一個社會發(fā)展的問題，是人與自然如何和諧發(fā)展、如何推動人類經(jīng)濟社會全面進步的問題。資源問題也不僅是國內(nèi)的問題，還是國際問題，涉及國家的穩(wěn)定和安全，也是國家核心利益的組成部分。正是因為如此，資源節(jié)約也就成當代國內(nèi)外關注的課題。
一 資源節(jié)約的當代課題
世界上的任何事物都是因時、事而產(chǎn)生的，而且其發(fā)展必須適合并適應他依托的土壤，資源節(jié)約也不例外，當代社會的主題是市場經(jīng)濟、法治經(jīng)濟。所以，資源節(jié)約在當代就是市場經(jīng)濟的資源節(jié)約，法治化的資源節(jié)約，而且也只有這樣才能實現(xiàn)真正的資源節(jié)約。歸結為一句話：節(jié)約資源必須實現(xiàn)法治，資源節(jié)約必須法治化的。
什么是法治？可以想象，如果討論的是傳統(tǒng)中國的“法治”，法家的“法治”，那么在中國法律思想史的長河中可以信手拈來，但對于解決現(xiàn)實問題并沒有太大意義。因此，這里是現(xiàn)代的、當代的法治，因而也只需定義出現(xiàn)、當代法治概念?，F(xiàn)當代法治觀念主要規(guī)范了權力與法的關系，它包括：1.整個社會崇尚法律絕對權威，法律得到普遍的尊重和遵守；2. 充分保護個人權利，抑制對抗國家權力，不允許有個人權威產(chǎn)生；3.有較完善的司法機制來保障法律的正常運作。[2]由是觀之，資源節(jié)約終需要權利和權力來確認、規(guī)范和保障，需要完整嚴密的法律體系來實現(xiàn)。而就我國實際而言，必須立足本土化資源構建中國資源節(jié)約的法治期待。
本土資源的字面意義應是“源于原來生長地的生產(chǎn)資料或生活資料的天然來源”。而法的本土資源，一般認為就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習慣、慣例，并由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源。這個定義似乎告訴我們，本土資源完全土生土長的，完全發(fā)源于本國傳統(tǒng)。法的本土資源也只能從完全脫胎于本國法律傳統(tǒng)中尋找。[3]何勤華先生在《外國法與中國法——20世紀中國一直外國法反思》中又給了本土資源另一種描述，“本土資源不是絕對的，而是一種相對的概念，它不是靜止的，而是處在不斷發(fā)展變化的過程之中。在這一過程中，有些'本土資源'因不符合社會的新的發(fā)展而消亡了，有些'本土資源'適應社會新的生產(chǎn)力的發(fā)展、經(jīng)濟關系的發(fā)展而產(chǎn)生了。”一種文化不可能完全獨立生長而完全不受外來影響。因而，法的本土資源有兩種存在形式：一是發(fā)源自本國內(nèi)的習慣、觀念、制度等，另一種就是經(jīng)過本土化過程而與本國傳統(tǒng)法律相融合的，已經(jīng)深入人心不可或缺的外來移植的法律。[4]因此，“法治”與“本土資源”合并而來的“法治的本土資源”則要求探尋體現(xiàn)現(xiàn)當代法治精神的仍有現(xiàn)實價值的本土資源。也正是這樣，資源節(jié)約的法治期待也必須立足于中國及各地的“法治的本土資源”。
二 資源節(jié)約法治現(xiàn)狀的梳理與檢討——完美的基點與輪廓、松散的體系與機制
一個本土的法治資源的思考，是構建中國節(jié)約資源的法治期待的前提和基礎，也是這種期待能夠成為“參天大樹”的土壤。所以，中國各種資源的確認、使用、利用首先從法律傳統(tǒng)這里開始，而資源節(jié)約也應該從這里開始思考。
在任何一個社會中，都存在大量的有限公共資源，主要包括土地、森林、水、航空運輸線路、汽車運輸路線及執(zhí)照、無線電頻率的使用、出租車牌照等在物質(zhì)及經(jīng)濟上具有互相排斥性并且具有數(shù)量限制的領域。從當代民主法治的理念和思維考之，這些資源一般掌握在代表人民的國家手中，并通過擁有行政權力的行政機關而實施與實現(xiàn)他們的效用，產(chǎn)生大的效益?？墒牵跈嗔σ子跒E用性和異化現(xiàn)象的普遍存在，如何解決和合理規(guī)制行政機關的分配公共資源的權力，就成為構建法治與誠信政府的應有內(nèi)容。從某種意義上而言，建立起合理科學的控制與規(guī)范行政機關的有限公共資源的分配權力，是構建法治與誠信政府的重要內(nèi)容。在我國的法律制度中，已經(jīng)具有了大量的關于有限公共資源分配的制度性規(guī)定，這些規(guī)定也是我國預防腐敗的制度性防線。這些制度首先通過憲法來確認、分配和配置作基本的劃分和界定，然后通過其他具體的法律部門來具體實現(xiàn)，包括行政法、經(jīng)濟法、民商法等公法和私法。而起核心和支撐作用的則主要是行政法，所以，我們主要從這個角度來思考。
從行政法的領域而言，已經(jīng)建立起的關于有限公共資源分配的法律，主要是2004年1月1日實施的《行政許可法》，該法是我國解決如何規(guī)范與控制政府有限公共資源分配權力的基本法律，也是維護和諧社會的必要法律保障，其可以大大減少不必要的紛爭。該法建立起了一些關于政府公共資源分配權力的規(guī)則和思路，主要有以下內(nèi)容：
一、公共資源配置權力有限、適度原則
公共資源的分配是否是政府的獨占性權力，這在理論上一直存在爭議。但是，現(xiàn)在一般認為公共資源的分配并非是政府的獨占性權力，只有在市場的手段和社會自治組織等機制無法發(fā)揮功能的情況下，政府才具有介入資源分配領域的正當理由。這種觀念已經(jīng)被我國的《行政許可法》所確立?！缎姓S可法》第十二條第二項規(guī)定了針對公共資源的行政許可設定權，即“（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”。這項規(guī)定確立了政府介入公共資源分配領域的法律根據(jù)。但是，結合《行政許可法》的其他規(guī)定，這種設定行政許可的法律規(guī)范必須是全國人大的法律、國務院的行政法規(guī)、國務院在必要情況下發(fā)布的決定、地方性法規(guī)、省級政府的政府規(guī)章。這些法律規(guī)范的設定權還必須符合與滿足不同法律規(guī)范之間的效力等級關系。下位法必須在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)作出具體的規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。同時，《行政許可法》第十三條又規(guī)定，“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”從這些規(guī)定來看，我國對政府介入公共資源分配領域的態(tài)度是極其嚴格與審慎的，奉行的是政府分配公共資源權力有限、適度的原則。這些法律規(guī)定，分別從政府介入公共資源分配領域的法律依據(jù)、介入的方式及手段選擇等方面進行了規(guī)范。《行政許可法》對包括公共資源配置在內(nèi)的行政許可事項進行嚴格限制的態(tài)度，體現(xiàn)了建設法治政府所必備的減少規(guī)制、放松規(guī)制的理念。只對于確屬政府介入的事項，政府才可以設定行政許可，從而促使政府職能轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)移，促使政府從“全能政府”向“有限政府”轉(zhuǎn)換。
二、公共資源配置的競爭性原則
對于合法設定的公共資源配置事項，行政機關行使權力的方式，《行政許可法》也作了詳細的規(guī)定。《行政許可法》第五十條規(guī)定：“實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定……行政機關違反本條規(guī)定，不采用招標、拍賣方式，或違反招標、拍賣程序，損害申請人合法權益的，申請人可以依法申請行政復議或提起行政訴訟?！睆倪@條的規(guī)定，我們可以得出政府公共資源分配的競爭性原則，也就是說行政機關在配置有限公共資源時，不得以行政機關單方面決定的方式確定公共資源的使用者，更不得以秘密的方式進行，行政機關必須以招標、拍賣等公平競爭的方式作出，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。其實，有限公共資源的配置關系著公共利益的壟斷性企業(yè)或特定行業(yè)的市場準入，只有通過拍賣、招標等公平競爭的方式才能避免暗箱操作，保證資源的合理配置。招標等公平競爭方式也是能體現(xiàn)和滿足行政活動的公開性、公平性、公正性、平等性等要求的，是防止腐敗的好利器。一些腐敗案件往往都發(fā)生在行政機關擁有的配置有限公共資源的領域之中。
三、公共資源配置的信賴保護原則
信賴保護原則是現(xiàn)代行政法的一項基本原則，它是維護法律秩序安定性的必然要求。這一原則是解決行政實踐中出現(xiàn)的一些政府機關及其工作人員辦事不講誠信，出爾反爾，反復無常，常常在其作出行政行為后，無正當理由擅自變更或廢止其行為等問題的。《行政許可法》第在法律上明確了信賴保護原則，其在第八條中有明確的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償?！睆倪@條規(guī)定來看，我國的行政許可信賴保護原則的含義主要有以下內(nèi)容：一、行政機關的行政許可決定一經(jīng)作出并合法生效，非有法定事由和依照法定程序，不得擅自廢止或改變。這也是政府誠信的必然要求。建設誠信政府，是建設誠信社會的關鍵所在；沒有誠信的政府，就不會有誠信的社會。二、行政機關在特定條件下，也可以廢止或變更已經(jīng)生效的行政許可決定。但廢止或變更的決定必須依照法定的程序，嚴格依法辦事，不得濫用權力，恣意行政。三、如果行政機關依法變更或廢止已經(jīng)生效的行政許可，由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，還應當依法給予補償。這是信賴保護原則的必然要求，也是對憲法所保護的財產(chǎn)權利的行政法落實制度。行政機關違法行為造成的損害，適用行政賠償制度；行政機關合法行為造成的損害，適用的行政補償制度。關于行政賠償具體實施，主要規(guī)定于《國家賠償法》中。行政補償在目前還缺乏明確與具體的法律規(guī)定，但是基于《行政許可法》第八條的規(guī)定，行政許可領域的行政補償制度的建立和完善，已經(jīng)是行政機關的法定義務與職責了。補償?shù)臉藴室脖仨毷呛侠淼臉藴剩c公民、法人或者其他組織的損害相適應，與公民、法人或其他組織的信賴利益相一致。補償?shù)姆秶劝ìF(xiàn)實損害，也應當包括合理的具有必然性的預期所得。[5]
從以上對行政法在資源問題的法律規(guī)定可以看出，我國關于資源的基本規(guī)定是符合和適合國際的發(fā)展潮流和中國的現(xiàn)實要求的，但缺乏的是嚴密的法律實現(xiàn)體系和機制。即，總體而言，是完美的基點與輪廓、松散的體系與機制。而實質(zhì)上，重要和核心的是法所成載的人文和經(jīng)濟理性與我國的現(xiàn)實發(fā)展的現(xiàn)狀并非完全吻合。所以，資源節(jié)約的法治期待實質(zhì)終是人文和經(jīng)濟理性的期待。
三 資源節(jié)約的法治期待——人文和經(jīng)濟理性的期待
法治的含義為法律的規(guī)制，法律的統(tǒng)治，早的含義指對良好的法律的普通服從?，F(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美結合，是全體社會成員特別是國家權利主體普遍地遵循具有正義與秩序價值的良好體系以實現(xiàn)人權的一種治國方略。而其主旨就是依據(jù)上述特定的價值觀來構建社會的基本結構和行為方式，形成以法律制度為主導的有序化的社會管理模式。換言之，法治是要用法律對權力進行規(guī)制，從而達到保障權利的目的。而權利的首要的主體毫無例外的是人，只有以“人”為邏輯起點出發(fā)，才能推衍出法治。在國古代文獻中，第出現(xiàn)“人文”時，是同“天文”對應的，《易經(jīng)》上說“觀乎天文，以察時變，觀乎人文，以化成天下”，道出了中國文化重人世的精神。從文化類型來看，中國傳統(tǒng)文化是人文類型的，它蘊含著豐富的人文思想。在各種文化載體中，對人的命運，即自己的家、國、民族以至個人的興衰榮辱，悲歡離合的關懷，都是關注的主題，中國人在自己的文化中時時表現(xiàn)出這樣一種高度的自覺性：人們的一切生活言行和思想文化創(chuàng)造，只能為了人的時候才有意義，而一切事情也只有通過人、依靠人才能實現(xiàn)。中國古代思想家大多注重人事，至遲自西周以來，政論的重點就已明顯地由宗教、神事向倫理、民事傾斜。在《周書》中，民情成了天意的指示器，民心、民欲幾乎成為天心、天欲的同義詞。重人文是中國古代文化的宗旨與主流。[6]在今天，理性的人文主義與法律現(xiàn)代化也密切聯(lián)系?，F(xiàn)代化應是人文向度的現(xiàn)代化，現(xiàn)代化意味著把每個有理性的人看做是現(xiàn)代化理論的一個出發(fā)點或前提條件，然后以此為基礎，鼓勵每個人投身到改變落后社會面貌的現(xiàn)代化運動中去的過程?，F(xiàn)代化的目標是追求一種高質(zhì)量、高效率的文化與生活方式。在這里，關鍵因素就不是或至少主要不是制度維度的現(xiàn)代化，而是作為主體的理性的人的現(xiàn)代化以及隨之而來的社會生活方式的現(xiàn)代化。同樣，法現(xiàn)代化的過程也就是理性人自主、自覺、自決安排自己幸福生活的能力從前現(xiàn)代社會的法律形態(tài)向現(xiàn)代社會的法律形態(tài)邁進的過程，從人治型的價值規(guī)范體系向法治型規(guī)范體系的歷史性、創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的過程，因而它不僅包括一般意義上的法律制度現(xiàn)代化，而且更首要的是法律人文精神的現(xiàn)代化——對人文的尊重和保障，建立起尊重人的價值，維護人的尊嚴，確證人的人格價值機制，并創(chuàng)造條件而促使其文明的進步和發(fā)展。[7]所以，資源節(jié)約的法治期待首先是人文理性的法治期待。
但是，人文理性終還必須回歸于經(jīng)濟理性，這不僅是馬克思物質(zhì)決定意識的這一公理的反映，也經(jīng)濟理性理論發(fā)展的進一步訴求和要求。
根據(jù)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的特征，場經(jīng)濟理性可分為兩大部分：個體理性和社會理性。個體理性包括追求個體利益大化的經(jīng)濟理性和與市場經(jīng)濟相適應的文化倫理理性。個體的經(jīng)濟理性是市場經(jīng)濟得以繁榮和發(fā)展的必不可少的動力，而文化倫理理性是促使市場經(jīng)濟機制形成和完善及維持市場公平和公正運作的重要因素。社會理性從社會普遍的整體利益出發(fā)，追求社會整體利益的大化，從而建立健康、完善的市場機制。它主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，社會理性為市場的良性運作制定各種市場競爭規(guī)范。其二，社會理性為經(jīng)濟持續(xù)健康快速發(fā)展合理使用經(jīng)濟杠桿進行宏觀調(diào)控。[8]
因此，資源節(jié)約的法治期待是人文理性和經(jīng)濟理性的法治期待，其必然結果是“物盡其用，人盡其才”，是效用與效益大化的法治，效用在于人文理性，效益在于經(jīng)濟理性。
【注釋】
[1] 任海平，節(jié)約能源與資源是可持續(xù)發(fā)展的保證 ，中國企業(yè)報，2005年1月10日.
[2] 蘇力，法治及其本土資源，中國政法大學出版社.2004.3
[3] 劉新 等，中國法治傳統(tǒng)及法治本土資源理論研究 中國法律年鑒，1997，1
[4] 蘇力，法治及其本土資源，中國政法大學出版社.2004.3.
[5] 馬懷德，行政法學，法律出版社，2007.7.還參考了其他行政法教材和著作.
[6] 劉冰，法的人文理性之美，中華讀書報，2008.4.2.
[7] 李庚香著，法美學，大象出版社，07年9月第一版.
[8] 曹歡榮，論市場經(jīng)濟理性，東南學術，2001.05.（西北政法大學行政法學院·李建東）