由重點學(xué)科華東政法大學(xué)法律史學(xué)科、上海市人文社會科學(xué)建設(shè)基地華東政法大學(xué)外國法與比較法研究院、上海市法學(xué)會外國法與比較法研究會聯(lián)合主辦的“私法的變革：亞洲的經(jīng)驗”學(xué)術(shù)研討會，于2007年12月30日在華東政法大學(xué)召開。來自清華大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、上海交通大學(xué)、中國政法大學(xué)、商務(wù)印書館、同濟大學(xué)、上海財經(jīng)大學(xué)、華東師范大學(xué)、上海社會科學(xué)院、上海外國語大學(xué)、上海師范大學(xué)、上海政法學(xué)院、江西財經(jīng)大學(xué)、東南大學(xué)、鄭州大學(xué)、曲阜師范大學(xué)和華東政法大學(xué)等高校和研究機構(gòu)的60余位學(xué)者出席了會議。與會學(xué)者在兩大單元的框架下，就若干具體問題展開熱烈而富有成效的討論。
一、關(guān)于外國法和比較法一般問題的探討
法學(xué)究竟應(yīng)該以成文的法律規(guī)范為研究對象，還是應(yīng)該以有效施行于社會生活中的社會規(guī)則為研究對象，是法理學(xué)上一個長期爭論的問題。這一問題對于法律史的研究也有意義。法律史學(xué)者在研究過往法律制度時，是否也應(yīng)該考慮那些雖未列入成文法典，但又確實具有社會約束力的規(guī)則？這些規(guī)則曾經(jīng)如此真切地影響著我們的生活，以至于忽視這部分規(guī)則，我們的法律史研究將不可避免地走向虛偽和空洞。華東政法大學(xué)的俞江教授對此問題進行了深刻的闡述，并引發(fā)了熱烈的討論。俞江講授從羅馬法中對于家父權(quán)的規(guī)定人手，揭示法律規(guī)范和社會規(guī)則之間的沖突。在“十二表法”時代，成文法就對家父權(quán)的強大作出了明確的規(guī)定，但考察羅馬的社會現(xiàn)實，卻發(fā)現(xiàn)真實的家父權(quán)并未如法條規(guī)定的那樣強大，而是受到了很大的限制。俞江教授還介紹了發(fā)生在我國溫州地區(qū)的一個真實案例，通過這個案例說明在地方上仍然存在關(guān)于“分家”這一類法律雖未規(guī)定，但仍具有頑強生命力的民事習(xí)慣。通過對這兩則例子的分析，俞江教授認(rèn)為，在法律，立法條文與社會規(guī)則之間一直存在一種背離的現(xiàn)象。俞江教授進一步提出，應(yīng)該將法律規(guī)則分為實際有效的規(guī)則和偽規(guī)則兩類。學(xué)者應(yīng)該去調(diào)查，以發(fā)現(xiàn)成文法之外具有真實約束力的規(guī)則。成功的法律史研究的基礎(chǔ)是可調(diào)查的、可感知的、有約束力的規(guī)則。
在比較法的視野中，法律移植似乎是永久的話題。復(fù)旦大學(xué)的段匡教授以“法律移植的形似和神似”為題，對法律移植過程中如何保持與被移植國家法律制度的與時俱進，以及移植以后與本國原有制度妥善整合等問題進行了深入的討論。由于登記制度系移植于大陸法系國家，因此便發(fā)生比較法上關(guān)于法律移植與本土經(jīng)驗的整合問題。段匡教授以此為切入點，詳細(xì)論證了如何在法律移植過程中把握形似與神似之間的平衡。比較西方各國，如法國、德國、瑞士乃至于日本，其民法在不動產(chǎn)物權(quán)登記的審查上都伴有強制公證的要求。這種附帶公證程序的審查活動，不可避免地使審查具有實質(zhì)性的內(nèi)涵。我國物權(quán)法仿照西方民法，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記生效主義為原則。在這一原則之下，登記審查似乎也應(yīng)采實質(zhì)審查的方法。但實際上，實質(zhì)審查也具有很多問題。我國物權(quán)法雖然移植了不動產(chǎn)物權(quán)登記生效的制度，但卻未能充分關(guān)注在登記生效前的交易安全問題，這只能說明我們的法律移植在很大程度上還停留在形似的層面，并未能充分領(lǐng)悟先進立法例中所蘊含的法理內(nèi)涵以及不同制度間的勾連關(guān)系。
二、對具體國家和具體私法制度的介紹與探討
亞洲各國私法制度的傳承與發(fā)展是本次研討會的另一主要議題。來自日本高井信夫律師事務(wù)所的市橋智峰律師就日本知識產(chǎn)權(quán)法的最新發(fā)展做了詳細(xì)的報告。市橋律師指出，在日本存在兩類與專利有關(guān)的法律救濟形式，一類是專利侵權(quán)訴訟，一類是專利無效申請。前一類以損害賠償為核心，以訴訟的形式來進行。后一類則以專利確權(quán)為目的，以向日本專利局提出申請確認(rèn)某專利無效為方法。日本的民事訴訟法設(shè)置了專利侵權(quán)訴訟的專屬管轄制度。嚴(yán)格來說，西部地區(qū)由東京地方法院的知識產(chǎn)權(quán)庭管轄，東部地區(qū)由大阪地方法院的知識產(chǎn)權(quán)庭受理，同時還設(shè)置了知識產(chǎn)權(quán)的高等法院。同時，為了正確處理專利案件，日本的法院還設(shè)置了調(diào)查官委員會制度。日本專利局委派專家到法院擔(dān)任調(diào)查官，幫助法官理解技術(shù)難點。他們的專業(yè)涉及機電、機械、化工等，覆蓋的專業(yè)領(lǐng)域很廣。同時還設(shè)立了專業(yè)技術(shù)人員，即大學(xué)教授在訴訟需要的時候可由法院來指定參與案件的審理。法院審判活動結(jié)束后，判決結(jié)果會在法院的網(wǎng)站上公布。
華東政法大學(xué)的崔吉子副教授就韓國的傳貰權(quán)制度做了簡要的介紹。傳貰權(quán)是韓國固有的不動產(chǎn)物權(quán)制度。在韓國，立法者制定民法典過程中主要參考1937年的偽滿洲國民法典及1929年的中華民國民法典中的典權(quán)制度，以此完善韓國習(xí)慣法上的傳貰權(quán)制度。傳貰權(quán)與中國的典權(quán)具有類似的發(fā)生基礎(chǔ)。韓國立法者在未能完全擺脫日本民法影響的情形下，也仍然堅持對傳統(tǒng)習(xí)慣的保留，不僅充分尊重傳貰習(xí)慣，且借鑒中華民國民法典及偽滿洲國民法典上的典權(quán)善加改造，其中理念，值得我國制定民法典時深思。在韓國的民事法律制度中，除親屬法之外，大體上主要繼受西方國家的法律文化制度。關(guān)于物權(quán)法是否要規(guī)定典權(quán)，我國民法界曾展開過激烈的爭論。最終通過的《中華人民共和國物權(quán)法》未再規(guī)定典權(quán)，亦未論證立法理由。韓國法對傳貰習(xí)慣充分尊重并善加改造，不因外國法制未規(guī)定而被忽略、不因現(xiàn)實利用率低而被拋棄，最終使其在現(xiàn)代社會中煥發(fā)新的生命力，此種經(jīng)驗與理念，值得我國借鑒與反思。
在亞洲的法律族群中，東南亞國家是明顯區(qū)別于中日韓三國的獨特法律實體。長期以來，我國法律史和比較法學(xué)界對于東南亞國家的法律發(fā)展缺乏系統(tǒng)、深入的研究。華東政法大學(xué)外國法律史碩士研究生武嘉同學(xué)就印度尼西亞民商事法律的歷史和現(xiàn)狀向會議做了比較系統(tǒng)的報告。在荷蘭殖民者到來之前，習(xí)慣法是調(diào)整印尼社會的主要法律淵源?？陬^傳授、不成文等特點決定了印尼習(xí)慣法動態(tài)性和多變性，社會狀況或人的思想、行為發(fā)生變化時，習(xí)慣法也隨之變化。另外，由于當(dāng)時印尼以小農(nóng)經(jīng)濟為主要生產(chǎn)形態(tài)，故民商事法律并不發(fā)達。1848年，荷蘭政府通過為在印尼的歐洲人制定民法典（Burgerlijk Wetboek）和商法典（Wetboek van Koophandel），拉開印尼法律法典化的序幕。這兩部法典事實上就是對荷蘭1838年民法典和商法典的簡單復(fù)制。法律還同時規(guī)定印尼人受傳統(tǒng)習(xí)慣法的調(diào)整。1920年荷蘭司法部推出“荷屬東印度內(nèi)地民法典”草案，希圖統(tǒng)一印尼本土人的民法，然而該草案受到印尼習(xí)慣法之父——沃倫霍汶的猛烈攻擊，他論說印尼人的法律應(yīng)該是“沒有律師的法律”，統(tǒng)一法典不能代替許多截然不同的習(xí)慣法，不同地方的習(xí)慣法承載的地域文化是不同的，因而統(tǒng)一民法典不是印尼人的法；他同時強調(diào)，殖民行政*必須關(guān)注對當(dāng)?shù)胤ǖ睦斫夂土?xí)慣法完整性的保持。統(tǒng)一法典最終沒能正式頒布，為印尼人單獨制定民法典的嘗試最終失敗。這就是荷殖印歷的統(tǒng)一民法之爭。印尼宣布獨立后，其民商法律狀態(tài)與殖民時期基本相同。在沒有新的成文法典或政策指導(dǎo)的情形下，荷蘭頒布的民法典和商法典仍主要適用于歐洲人和華人，絕大部分印尼人適用習(xí)慣法，法院運作一如往日，適用荷蘭法或習(xí)慣法，當(dāng)訴訟人或事件是混合型時，就運用沖突規(guī)范。印尼私法在很大程度上仍帶有多元主義的特點。
2007年中國制定物權(quán)法，這不僅是中國法制進程中的一件大事，在亞洲各國乃至世界范圍內(nèi)都引起了強烈的關(guān)注。究其根本，中國物權(quán)法仍然是一部法律移植之作。這一法律移植工程與本國原有的法律肌體是否會發(fā)生排異現(xiàn)象？華東政法大學(xué)的韓強博士從法律政策學(xué)角度對物權(quán)法中若干重要問題進行了解讀。韓強博士指出立法既然是國家權(quán)力活動，是利益分配的原因，那么法律條文必然體現(xiàn)政策，體現(xiàn)的是立法技術(shù)背后對法律政策的詮釋。在國家所有權(quán)范圍的問題上，韓強博士認(rèn)為物權(quán)法的規(guī)定違反了物權(quán)法對物權(quán)客體的界定。物權(quán)法界定的物權(quán)客體以特定物為準(zhǔn)，但是國家所有權(quán)范圍中卻包括諸如野生的動植物在內(nèi)的大量尚未被特定化的物。既然這些野生動植物資源在物權(quán)法意義上并未特定，則規(guī)定其歸國家所有就沒有物權(quán)法上的意義。但是，這樣的規(guī)定卻反映了一種非常明確的法律政策考慮，即國家可以在其需要的時候，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，確認(rèn)某一具體的野生動植物歸國家所有。這一規(guī)定的根本目的在于為國家將來任意取得野生動植物所有權(quán)提供規(guī)范依據(jù)。再比如先占制度。我國物權(quán)法未規(guī)定先占制度，那么在現(xiàn)實生活中，原來廣泛存在的先占行為是否還被允許？又由于法律規(guī)定野生動植物資源歸國家所有，那么私人如果基于習(xí)慣而對野生動植物資源進行先占，則國家會不會根據(jù)物權(quán)法提出侵權(quán)的主張。這些都是物權(quán)法在確認(rèn)一項政策訴求之外，又制造了一項政策真空的例證。
2007年12月召開的亞洲法律信息網(wǎng)（Aun）年會也引起了本次研討會的注意。華東政法大學(xué)的高珣博士是參加此次年會的代表，受研討會的委托，她在會上簡要匯報了此次年會的情況。此次ALIN年會的主題是“數(shù)字化時代亞洲的新興法律”，會議由泰國朱拉隆功大學(xué)法學(xué)院及泰國國家電信委員會承辦。在年會上，ALIN理事會通過了《提升合作學(xué)術(shù)活動章程》，同時與會代表就“貿(mào)易與商業(yè)問題”、“公共與社會問題”、“知識產(chǎn)權(quán)問題”、“有益治理”及“電信”等5個分論題分別為10個小組進行討論與交流。華東政法大學(xué)代表參加了“公共及社會問題”小組的會議，做了《數(shù)字化時代中國的法學(xué)教育改革》的發(fā)言。（華東政法大學(xué)·韓強）
一、關(guān)于外國法和比較法一般問題的探討
法學(xué)究竟應(yīng)該以成文的法律規(guī)范為研究對象，還是應(yīng)該以有效施行于社會生活中的社會規(guī)則為研究對象，是法理學(xué)上一個長期爭論的問題。這一問題對于法律史的研究也有意義。法律史學(xué)者在研究過往法律制度時，是否也應(yīng)該考慮那些雖未列入成文法典，但又確實具有社會約束力的規(guī)則？這些規(guī)則曾經(jīng)如此真切地影響著我們的生活，以至于忽視這部分規(guī)則，我們的法律史研究將不可避免地走向虛偽和空洞。華東政法大學(xué)的俞江教授對此問題進行了深刻的闡述，并引發(fā)了熱烈的討論。俞江講授從羅馬法中對于家父權(quán)的規(guī)定人手，揭示法律規(guī)范和社會規(guī)則之間的沖突。在“十二表法”時代，成文法就對家父權(quán)的強大作出了明確的規(guī)定，但考察羅馬的社會現(xiàn)實，卻發(fā)現(xiàn)真實的家父權(quán)并未如法條規(guī)定的那樣強大，而是受到了很大的限制。俞江教授還介紹了發(fā)生在我國溫州地區(qū)的一個真實案例，通過這個案例說明在地方上仍然存在關(guān)于“分家”這一類法律雖未規(guī)定，但仍具有頑強生命力的民事習(xí)慣。通過對這兩則例子的分析，俞江教授認(rèn)為，在法律，立法條文與社會規(guī)則之間一直存在一種背離的現(xiàn)象。俞江教授進一步提出，應(yīng)該將法律規(guī)則分為實際有效的規(guī)則和偽規(guī)則兩類。學(xué)者應(yīng)該去調(diào)查，以發(fā)現(xiàn)成文法之外具有真實約束力的規(guī)則。成功的法律史研究的基礎(chǔ)是可調(diào)查的、可感知的、有約束力的規(guī)則。
在比較法的視野中，法律移植似乎是永久的話題。復(fù)旦大學(xué)的段匡教授以“法律移植的形似和神似”為題，對法律移植過程中如何保持與被移植國家法律制度的與時俱進，以及移植以后與本國原有制度妥善整合等問題進行了深入的討論。由于登記制度系移植于大陸法系國家，因此便發(fā)生比較法上關(guān)于法律移植與本土經(jīng)驗的整合問題。段匡教授以此為切入點，詳細(xì)論證了如何在法律移植過程中把握形似與神似之間的平衡。比較西方各國，如法國、德國、瑞士乃至于日本，其民法在不動產(chǎn)物權(quán)登記的審查上都伴有強制公證的要求。這種附帶公證程序的審查活動，不可避免地使審查具有實質(zhì)性的內(nèi)涵。我國物權(quán)法仿照西方民法，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記生效主義為原則。在這一原則之下，登記審查似乎也應(yīng)采實質(zhì)審查的方法。但實際上，實質(zhì)審查也具有很多問題。我國物權(quán)法雖然移植了不動產(chǎn)物權(quán)登記生效的制度，但卻未能充分關(guān)注在登記生效前的交易安全問題，這只能說明我們的法律移植在很大程度上還停留在形似的層面，并未能充分領(lǐng)悟先進立法例中所蘊含的法理內(nèi)涵以及不同制度間的勾連關(guān)系。
二、對具體國家和具體私法制度的介紹與探討
亞洲各國私法制度的傳承與發(fā)展是本次研討會的另一主要議題。來自日本高井信夫律師事務(wù)所的市橋智峰律師就日本知識產(chǎn)權(quán)法的最新發(fā)展做了詳細(xì)的報告。市橋律師指出，在日本存在兩類與專利有關(guān)的法律救濟形式，一類是專利侵權(quán)訴訟，一類是專利無效申請。前一類以損害賠償為核心，以訴訟的形式來進行。后一類則以專利確權(quán)為目的，以向日本專利局提出申請確認(rèn)某專利無效為方法。日本的民事訴訟法設(shè)置了專利侵權(quán)訴訟的專屬管轄制度。嚴(yán)格來說，西部地區(qū)由東京地方法院的知識產(chǎn)權(quán)庭管轄，東部地區(qū)由大阪地方法院的知識產(chǎn)權(quán)庭受理，同時還設(shè)置了知識產(chǎn)權(quán)的高等法院。同時，為了正確處理專利案件，日本的法院還設(shè)置了調(diào)查官委員會制度。日本專利局委派專家到法院擔(dān)任調(diào)查官，幫助法官理解技術(shù)難點。他們的專業(yè)涉及機電、機械、化工等，覆蓋的專業(yè)領(lǐng)域很廣。同時還設(shè)立了專業(yè)技術(shù)人員，即大學(xué)教授在訴訟需要的時候可由法院來指定參與案件的審理。法院審判活動結(jié)束后，判決結(jié)果會在法院的網(wǎng)站上公布。
華東政法大學(xué)的崔吉子副教授就韓國的傳貰權(quán)制度做了簡要的介紹。傳貰權(quán)是韓國固有的不動產(chǎn)物權(quán)制度。在韓國，立法者制定民法典過程中主要參考1937年的偽滿洲國民法典及1929年的中華民國民法典中的典權(quán)制度，以此完善韓國習(xí)慣法上的傳貰權(quán)制度。傳貰權(quán)與中國的典權(quán)具有類似的發(fā)生基礎(chǔ)。韓國立法者在未能完全擺脫日本民法影響的情形下，也仍然堅持對傳統(tǒng)習(xí)慣的保留，不僅充分尊重傳貰習(xí)慣，且借鑒中華民國民法典及偽滿洲國民法典上的典權(quán)善加改造，其中理念，值得我國制定民法典時深思。在韓國的民事法律制度中，除親屬法之外，大體上主要繼受西方國家的法律文化制度。關(guān)于物權(quán)法是否要規(guī)定典權(quán)，我國民法界曾展開過激烈的爭論。最終通過的《中華人民共和國物權(quán)法》未再規(guī)定典權(quán)，亦未論證立法理由。韓國法對傳貰習(xí)慣充分尊重并善加改造，不因外國法制未規(guī)定而被忽略、不因現(xiàn)實利用率低而被拋棄，最終使其在現(xiàn)代社會中煥發(fā)新的生命力，此種經(jīng)驗與理念，值得我國借鑒與反思。
在亞洲的法律族群中，東南亞國家是明顯區(qū)別于中日韓三國的獨特法律實體。長期以來，我國法律史和比較法學(xué)界對于東南亞國家的法律發(fā)展缺乏系統(tǒng)、深入的研究。華東政法大學(xué)外國法律史碩士研究生武嘉同學(xué)就印度尼西亞民商事法律的歷史和現(xiàn)狀向會議做了比較系統(tǒng)的報告。在荷蘭殖民者到來之前，習(xí)慣法是調(diào)整印尼社會的主要法律淵源?？陬^傳授、不成文等特點決定了印尼習(xí)慣法動態(tài)性和多變性，社會狀況或人的思想、行為發(fā)生變化時，習(xí)慣法也隨之變化。另外，由于當(dāng)時印尼以小農(nóng)經(jīng)濟為主要生產(chǎn)形態(tài)，故民商事法律并不發(fā)達。1848年，荷蘭政府通過為在印尼的歐洲人制定民法典（Burgerlijk Wetboek）和商法典（Wetboek van Koophandel），拉開印尼法律法典化的序幕。這兩部法典事實上就是對荷蘭1838年民法典和商法典的簡單復(fù)制。法律還同時規(guī)定印尼人受傳統(tǒng)習(xí)慣法的調(diào)整。1920年荷蘭司法部推出“荷屬東印度內(nèi)地民法典”草案，希圖統(tǒng)一印尼本土人的民法，然而該草案受到印尼習(xí)慣法之父——沃倫霍汶的猛烈攻擊，他論說印尼人的法律應(yīng)該是“沒有律師的法律”，統(tǒng)一法典不能代替許多截然不同的習(xí)慣法，不同地方的習(xí)慣法承載的地域文化是不同的，因而統(tǒng)一民法典不是印尼人的法；他同時強調(diào)，殖民行政*必須關(guān)注對當(dāng)?shù)胤ǖ睦斫夂土?xí)慣法完整性的保持。統(tǒng)一法典最終沒能正式頒布，為印尼人單獨制定民法典的嘗試最終失敗。這就是荷殖印歷的統(tǒng)一民法之爭。印尼宣布獨立后，其民商法律狀態(tài)與殖民時期基本相同。在沒有新的成文法典或政策指導(dǎo)的情形下，荷蘭頒布的民法典和商法典仍主要適用于歐洲人和華人，絕大部分印尼人適用習(xí)慣法，法院運作一如往日，適用荷蘭法或習(xí)慣法，當(dāng)訴訟人或事件是混合型時，就運用沖突規(guī)范。印尼私法在很大程度上仍帶有多元主義的特點。
2007年中國制定物權(quán)法，這不僅是中國法制進程中的一件大事，在亞洲各國乃至世界范圍內(nèi)都引起了強烈的關(guān)注。究其根本，中國物權(quán)法仍然是一部法律移植之作。這一法律移植工程與本國原有的法律肌體是否會發(fā)生排異現(xiàn)象？華東政法大學(xué)的韓強博士從法律政策學(xué)角度對物權(quán)法中若干重要問題進行了解讀。韓強博士指出立法既然是國家權(quán)力活動，是利益分配的原因，那么法律條文必然體現(xiàn)政策，體現(xiàn)的是立法技術(shù)背后對法律政策的詮釋。在國家所有權(quán)范圍的問題上，韓強博士認(rèn)為物權(quán)法的規(guī)定違反了物權(quán)法對物權(quán)客體的界定。物權(quán)法界定的物權(quán)客體以特定物為準(zhǔn)，但是國家所有權(quán)范圍中卻包括諸如野生的動植物在內(nèi)的大量尚未被特定化的物。既然這些野生動植物資源在物權(quán)法意義上并未特定，則規(guī)定其歸國家所有就沒有物權(quán)法上的意義。但是，這樣的規(guī)定卻反映了一種非常明確的法律政策考慮，即國家可以在其需要的時候，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，確認(rèn)某一具體的野生動植物歸國家所有。這一規(guī)定的根本目的在于為國家將來任意取得野生動植物所有權(quán)提供規(guī)范依據(jù)。再比如先占制度。我國物權(quán)法未規(guī)定先占制度，那么在現(xiàn)實生活中，原來廣泛存在的先占行為是否還被允許？又由于法律規(guī)定野生動植物資源歸國家所有，那么私人如果基于習(xí)慣而對野生動植物資源進行先占，則國家會不會根據(jù)物權(quán)法提出侵權(quán)的主張。這些都是物權(quán)法在確認(rèn)一項政策訴求之外，又制造了一項政策真空的例證。
2007年12月召開的亞洲法律信息網(wǎng)（Aun）年會也引起了本次研討會的注意。華東政法大學(xué)的高珣博士是參加此次年會的代表，受研討會的委托，她在會上簡要匯報了此次年會的情況。此次ALIN年會的主題是“數(shù)字化時代亞洲的新興法律”，會議由泰國朱拉隆功大學(xué)法學(xué)院及泰國國家電信委員會承辦。在年會上，ALIN理事會通過了《提升合作學(xué)術(shù)活動章程》，同時與會代表就“貿(mào)易與商業(yè)問題”、“公共與社會問題”、“知識產(chǎn)權(quán)問題”、“有益治理”及“電信”等5個分論題分別為10個小組進行討論與交流。華東政法大學(xué)代表參加了“公共及社會問題”小組的會議，做了《數(shù)字化時代中國的法學(xué)教育改革》的發(fā)言。（華東政法大學(xué)·韓強）