關(guān)鍵詞: 民法典/一般條款/法律解釋/自由裁量權(quán)
內(nèi)容提要: 民法典中的一般性條款與法官的自由裁量權(quán)之間存在某種“共生”關(guān)系，一般條款的本質(zhì)特征是“寬泛”、“抽象”和“一般性”，這些是民法典的開放性的重要保證；其所具有補(bǔ)充功能、矯正功能、造法功能等只有通過法官的裁量權(quán)才能得以實(shí)現(xiàn)。一方面，民法典必然會包含遺忘、疏忽甚至是錯誤等漏洞，而為有效的補(bǔ)救辦法就是法官的法律解釋；另一方面，任何將法典條文制定得過分詳盡以限制法官裁量權(quán)的作法，都將會損害法典的適應(yīng)性，加速其衰老，減損其生命力。如今的問題已不再是法官造法是否具有合法性；真正需要解決的問題是法官這種造法權(quán)力越來越遭受到威脅:法律的技術(shù)性色彩越來越強(qiáng)，規(guī)范包含了越來越多的技術(shù)性細(xì)節(jié)，法律解釋的空間越來越被壓縮。在這個意義上，中國未來的民法典應(yīng)當(dāng)為法官的法律解釋活動留下充分的制度性空間。
“法官是法律的活的話語，是法律的臣仆”；[1]法官在整個法律體系中的重要職能遠(yuǎn)不只是適用法律；如果我們拋棄對法律的純粹形式主義的狹義理解，毋庸置疑的是，法官對法律的創(chuàng)造是克服成文法內(nèi)生性缺陷的重要手段，而法官創(chuàng)造法律的活動顯然以法官享有自由裁量權(quán)限為前提。在這個意義上，民法典如何看待法官的自由裁量權(quán)，對于民法典的前途具有重要影響。
一、民法典中的一般條款
探討民法典中的法官的自由裁量權(quán)必然涉及到民法典中的一般性條款。眾所周知，民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點(diǎn)；這種“一般性”表現(xiàn)為表述上的抽象，省略掉具體化的細(xì)節(jié)性描述。所謂的一般條款是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范，它通常顯得“寬泛”、“抽象”和具有“一般性”，其開放性和延展性使得法典可以適應(yīng)社會生活的變化；[2]因而是法典的開放性的重要保證。
大陸法系的民法典中有名的一般條款，當(dāng)然應(yīng)數(shù)法國民法典的第1382條（任何人因過錯致人損害時(shí)應(yīng)對他人負(fù)賠償之責(zé)）和德國民法典的第242條（債務(wù)人有義務(wù)依照誠實(shí)信用并照顧交易習(xí)慣履行給付）。除此之外，法國和德國的兩部民法典中還存在其他的一般條款:譬如，在法國民法典中，還有第6條，第1134條，第1135條，第1384條第1款；在德國民法典中，還有第138條、第812條、第826條。這些一般性規(guī)范具有很大的靈活性，判例可以通過它們來實(shí)現(xiàn)對民法典的調(diào)適性解釋，使之適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活。
除了上述傳統(tǒng)式一般條款之外，還存在著大量的“現(xiàn)代型”一般條款:這主要表現(xiàn)為大量使用一些內(nèi)容不確定、富有延展性的術(shù)語，諸如“合理”、“謹(jǐn)慎”、“嚴(yán)重性”、“（未成年）子女的利益”等。[3]法律措詞的有意不確定反映出現(xiàn)代法的“模糊性”，這是“理解法律體系日益增長的復(fù)雜性的第一個階段”，是保護(hù)社會的復(fù)雜性不至于被簡約和保障法律生命力的“防護(hù)欄”。[4]需要指出的是，“這并不是法律文本的漏洞或者缺陷。簡單的說，以一般性和非個別性術(shù)語方式表述的法律、規(guī)范，通過其不確定性，使得其在毫無任意性的前提下可以適用于無限多的個案。這里，法律的模糊出現(xiàn)的時(shí)候，并不是法律去適應(yīng)事實(shí)；相反，法律以其很大靈活性為所應(yīng)適用的內(nèi)容建立了模型”。[5]
通常認(rèn)為一般條款具有兩重功能:補(bǔ)充功能（譬如從誠實(shí)信用原則所發(fā)展的附隨義務(wù)和禁止權(quán)利濫用等），矯正功能（譬如從誠實(shí)信用原則出發(fā)所推導(dǎo)出的情勢變更規(guī)則，授權(quán)法官對于合同的內(nèi)容進(jìn)行修正）。事實(shí)上，這些極其重要的功能也使得為一般條款典范的誠實(shí)信用原則的適應(yīng)范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了債法:它可以適用于物權(quán)法、家庭法、繼承法乃至整個司法體系。
從法哲學(xué)角度來看，一般條款現(xiàn)象反映出兩個“悖論”———這也意味著它實(shí)現(xiàn)了兩重意義上的辯證統(tǒng)一:首先，我們看到的是，一方面，一般條款本身反映出一種“一般化”的傾向，是抽象化和類型化的理論建構(gòu)的產(chǎn)物；另一方面，一般條款本身卻又具有“個別化”的傾向，它通過有意的不確定性，使得它本身的使命就是要針對千差萬別的個案，和變動不居的經(jīng)濟(jì)社會情勢。其次，一般條款本身是指導(dǎo)司法的原則，其直接針對的對象是豐富的個性化事實(shí)；然而，它本身就天然蘊(yùn)含了造法性功能，它實(shí)際上是把自己作為一個“母體”和“模子”（matrix），因?yàn)榉ü僭谶m用一般條款的過程中，所要決定的不僅僅是案件事實(shí)的解決辦法，還有所涉一般條款的概念的實(shí)質(zhì)；由此，法官建構(gòu)了“一個固定不變的結(jié)構(gòu)性框架，一個真正的規(guī)范的微系統(tǒng)”。[6]法官也因此自覺和不自覺地向一般條款靠近，這可能會導(dǎo)致德國學(xué)者Hedemann于1933年提出的、“向一般條款逃逸（Die Flucht in die generalk-lauseln）”的危險(xiǎn)。[7]
究其實(shí)質(zhì)，一般條款首先是對于立法者自身的遺忘、疏忽甚至是錯誤的可能性的承認(rèn)；其次，一般條款也使法律對于偶然性的確認(rèn)。通過設(shè)定一般條款，法典為法官確立了某種參照標(biāo)準(zhǔn)，使得法官可以將社會現(xiàn)實(shí)與其時(shí)代的某些社會價(jià)值相結(jié)合，調(diào)整法律規(guī)范的價(jià)值，由此實(shí)現(xiàn)判決的個別化效果。根據(jù)德國學(xué)者的意見，這一過程涉及的是“價(jià)值決定”。就是說，法官應(yīng)當(dāng)確定規(guī)范所承載的價(jià)值，而后將其付諸實(shí)施。這些價(jià)值由法官以個別化的方式確定，顯然，這些價(jià)值不能脫離特定的社會型態(tài)。拉倫茨曾指出:某一為某些價(jià)值所引導(dǎo)的思想在以下場合有其必要:法律訴諸于某一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，但是確定其實(shí)施條件和實(shí)施后果，則需要對之加以具體補(bǔ)充。譬如說誠實(shí)信用條款就是如此。這些標(biāo)準(zhǔn)并不是缺乏具體內(nèi)容這般簡單，它們包含了某一特定的法律原則，這一原則當(dāng)然很難定義但是可以通過一般認(rèn)可的實(shí)例加以明確。這些標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容通過與法律共同體相關(guān)聯(lián)的一般性法律意識來予以補(bǔ)充，由此其內(nèi)容具有傳統(tǒng)的印記，并經(jīng)過不斷的創(chuàng)造而成形。[8]
值得特別注意的是，與普通的法律規(guī)范不同，一般條款無法由法官直接加以適用。法官必須根據(jù)其適用條件，決定其是否可以適用。由此，一般條款的適用模式是間接性的。這與普通的所謂“涵攝（subsumption）”模式（從法律規(guī)范出發(fā)直接為具體事實(shí)進(jìn)行法律定性）形成對照，因?yàn)樵诤瓟z模式下，法律規(guī)范具有確定和明確的適用條件，以及相應(yīng)的法律后果；而一般條款的內(nèi)容是不確定的，需要根據(jù)每一個個案的環(huán)境進(jìn)行個別性評估。從這個意義來看，法官與一般性條款之間存在著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。
二、民法典起草與法官自由裁量權(quán)
對于一部民法典的起草人而言，不難發(fā)現(xiàn)的是:法典中的一般性條款與法官的自由裁量權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系———二者甚至可以說是某種“共生”關(guān)系，因?yàn)橐话銞l款的本質(zhì)特征就是賦予法官較大的自由裁量和法律解釋的權(quán)力。因此，民法典的起草人在考慮一般性條款的設(shè)置的時(shí)候，都會考慮到相應(yīng)的法官裁量權(quán)限———對后者的考慮有時(shí)候甚至直接決定到前者的取舍，這方面一個典型的例子，是德國民法典的起草過程中有關(guān)針對設(shè)立如法國民法典第1382條那樣的一般性條款的討論（德國民法典第一稿草案第704條第1款近乎是法國民法典第1382條的翻版）。[9]當(dāng)時(shí)，德國學(xué)者為擔(dān)心的是，該一般性條款會給予法官以過分的裁量“過錯”行為的權(quán)力，也即法律授予法官確定保護(hù)的界限和確立主體性的自由的權(quán)力———這在當(dāng)時(shí)的德國學(xué)者看來，應(yīng)該是屬于立法者的權(quán)力；[10]這樣的考量使得德國民法典終舍棄了這樣的一般性條款。由此某種意義上說，承認(rèn)在民法典中設(shè)置一般條款的必要性，就必然要承認(rèn)法典賦予法官自由裁量權(quán)的合理性。然而，在很長時(shí)期內(nèi)，人們對于法官權(quán)力的認(rèn)識卻并非如此。在18世紀(jì)中期，出于對舊制度下司法專橫的厭惡，孟德斯鳩曾斷言:在三權(quán)分立制度下，“法官只應(yīng)是法律之嘴”，否則人民將面臨*。受此影響， 1789年《人權(quán)宣言》第16條明文規(guī)定:“在權(quán)利無保障和權(quán)力未分立的社會，無憲法可言”。1791年9月3日法國憲法也嚴(yán)格遵循孟德斯鳩的三權(quán)分立思想，禁止司法權(quán)對司法權(quán)和行政權(quán)的干預(yù):其第3條規(guī)定，“法院不得干預(yù)立法權(quán)的行使、中止法律的執(zhí)行、干預(yù)行政職能的履行，或者因行政官員的職責(zé)而對其進(jìn)行追究”———很顯然，法官不得對立法活動進(jìn)行合憲性監(jiān)督，也無權(quán)對行政行為進(jìn)行司法審查。為典型的莫過于該憲法第21條所規(guī)定的“立法裁決”制度:關(guān)于法律解釋問題，法官必須提交“立法會”作出裁決，這一裁決對于法院具有約束力。由此，法官嚴(yán)格被禁止進(jìn)行造法活動。[11]
眾所周知，法國民法典的起草人波塔利斯深受孟德斯鳩學(xué)說的影響。不過，值得注意的是，在法官的角色這一問題上，波塔利斯的態(tài)度似乎與孟德斯鳩的思想有所不同。在波塔利斯的“關(guān)于民法典草案的預(yù)備性說明”中，他明確宣稱，“許多事項(xiàng)必然要交由習(xí)慣、有教養(yǎng)人士的討論和法官的裁斷去處理”。[12]在他看來，民法典必須具有“開放質(zhì)地”。波塔利斯在法律有名的格言就是:“（我們所留下的空白由經(jīng)驗(yàn)去相繼填補(bǔ)），人民的法典隨著時(shí)代的發(fā)展而形成:其實(shí)，嚴(yán)格說來，這些法典并不是被制定出來的”。他還指出，“只有很少的事情可以由一部有確定內(nèi)容的法律來決定；大部分爭端都是基于一般原則、學(xué)理和法律科學(xué)而去解決的；民法典不但不能離開這些知識，相反，民法典需要它們來作為補(bǔ)充”。[13]也就是說，一部法典不能被認(rèn)為“以先知方式”為其民族預(yù)告了全部永恒的真理，法典體現(xiàn)的僅是高的社會權(quán)威。法典還應(yīng)規(guī)定一個社會在漫長演變過程中所形成的習(xí)俗和慣例；為此，要特別警惕“規(guī)定一切和預(yù)見一切的危險(xiǎn)企圖”，[14]必須為法官留下補(bǔ)充法典漏洞的可能性。如同后世有學(xué)者所詮釋的，“民法典的精神也是對于法官的信任，和對判例有朝一日會成為幾乎與法律同等地位的法律淵源的某種直覺”。[15]
波塔利斯還認(rèn)為，民法典是歷史立法者的杰作，它必然向社會力量的影響、環(huán)境的變遷、學(xué)者的討論、法官的裁斷以及原則和價(jià)值的修正等保持開放。[16]民法典的所謂“開放性體系”，實(shí)際上就是指法典對于社會、經(jīng)濟(jì)、政治、意識形態(tài)等環(huán)境的影響保持開放。[17]質(zhì)言之，“法典確立了一個框架，這一框架允許從其規(guī)范、原則和價(jià)值出發(fā)，進(jìn)而發(fā)展和更新”。[18]波塔利斯還特別強(qiáng)調(diào)，法典的職責(zé)是確立法律的基本價(jià)值，而不是去屈尊為針對事無巨細(xì)的技術(shù)性規(guī)范；而這些基本價(jià)值顯然需要由法官去解釋、實(shí)施和加以具體化。
這樣的考慮與當(dāng)時(shí)的憲政制度的要求相結(jié)合的后體現(xiàn)，就是法國民法典的第4條和第5條。第4條規(guī)定，法官如借口法律有“空白（si-lences）”、“模糊（obscurités）”或者“缺陷（insuffi-sance）”而拒絕審判，可能會構(gòu)成拒絕司法罪而被追究；第5條則禁止法官在審理案件過程中創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則。對這兩個條款進(jìn)行仔細(xì)的分析和解讀，似乎可以發(fā)現(xiàn)兩者之間存在著某種張力甚至是沖突:第4條要求法官即使在面對法律存在漏洞或者錯誤的情形下，也必須受理和審判案件———既然法無規(guī)定，法官只能進(jìn)行創(chuàng)造性的法律適用；但是，第5條卻又明文禁止法官在審判中創(chuàng)制規(guī)則。如何理解二者之間的關(guān)系？
其實(shí)，這兩條其實(shí)并不是針對法律所要實(shí)施的對象而作出，而是在于“保護(hù)”新的法律。[19]具體說來，它們是要保護(hù)新法免受兩重危險(xiǎn):一方面，在舊制度下接受法學(xué)教育的法官可能抵制新法，或者宣稱來自于“人類理性”而非出自于“時(shí)間的智慧”的新法沒有可操作性；另一方面，法官也可能通過積極的法律解釋，以創(chuàng)造性的想象力所產(chǎn)生的概念來替代法律的含義，通過這種“司法能動主義”，法官可以重新獲得舊制度下的準(zhǔn)立法權(quán)。第4條的規(guī)定是擔(dān)心法官面對這部具有明顯創(chuàng)新性的民法典會表現(xiàn)出消極抵抗心理，逃避其本應(yīng)履行的審判職責(zé)。第5條則是擔(dān)心法官會像舊制度下那樣，制造出具有規(guī)范性效力的“造法性判決”，從而享有司法之外的權(quán)力。這兩個條款顯然是針對這些擔(dān)憂而制定的；當(dāng)然，后來的歷史發(fā)展證明了這些擔(dān)憂都是徒然。
值得注意的是，這兩個條文除了旨在保護(hù)新的法律之外，實(shí)際上也公開地承認(rèn)新的法律包括法典也會有漏洞:“空白”、“模糊”或者“缺陷”。所以，這已經(jīng)是緩和、理性的“立法中心主義”了。事實(shí)上，在波塔利斯等起草的1800年草案中的“序論卷（而非是后來所采用的'序編'）”中，第四編的標(biāo)題就是“法律的實(shí)施和解釋”。其中，第1條要求法官憑智慧和誠實(shí)來實(shí)施法律；第2條則明確規(guī)定“經(jīng)常有必要對法律進(jìn)行解釋”；第11條要求，在法律缺乏規(guī)定的時(shí)候，法官必須將自己視為“公平”的化身，依照自然法和習(xí)慣法來審判。其他十個條文所圍繞的，基本都是法律的解釋規(guī)則。另外，波塔利斯曾指出:“為了能使社會保持運(yùn)轉(zhuǎn)，法官必須有權(quán)解釋和替代法律……在賦予法官行使職責(zé)的適當(dāng)權(quán)限的同時(shí)，我們必須提醒法官的，是同樣源于其權(quán)力性質(zhì)的那些限制。法官必須具備立法者的精神，但是他不可以與后者分享立法權(quán)”。
因此，應(yīng)該如此看待法國民法典第4條和第5條的關(guān)系:它們實(shí)際上是同時(shí)兼顧了兩種需要。一方面，經(jīng)常有必要進(jìn)行法律解釋（如同“序論卷”草案所言），法官在審理具體案件的時(shí)候，有必要進(jìn)行創(chuàng)造性的法律解釋活動；另一方面，法官不得將這些法律解釋的效力上升為規(guī)范性層面，不得創(chuàng)制具有一般性效力的規(guī)則。如果結(jié)合民法典第1351條的規(guī)定，就更容易理解民法典起草人的這個意圖了:該條規(guī)定“既判效力只能及于所審判的標(biāo)的”，不具有一般性效力。
三、判例對于民法發(fā)展的貢獻(xiàn)
法國民法典的第4和第5條以一般法律原則的形式出現(xiàn)于“序編”之中，這并未能阻止一個龐大的判例法體系的出現(xiàn)。自19世紀(jì)末，法國法院發(fā)展出了一種與惹尼鼓吹的“自由的科學(xué)探索（librerecherche scientifique）”不同的“文本的靈活解釋方法”，“繼續(xù)將所有問題的解決方法與法律文本相聯(lián)系，但是將這些文本與其制定者的意圖相分離，以求發(fā)展出適當(dāng)?shù)姆缮睿纱?，在其框架中產(chǎn)生與時(shí)代的需要和愿望相符的解決途徑，從而使其得以發(fā)展”。[20]在1904年紀(jì)念法國民法典百年誕辰的時(shí)候，學(xué)者M(jìn)·Planiol曾批評立法企圖預(yù)見和規(guī)定一切的傾向，主張法律賦予給法官的職能，不應(yīng)當(dāng)只是審查事實(shí)，還應(yīng)當(dāng)有法律解釋。他以舊制度下的造法性判例為例，指出當(dāng)時(shí)的巴黎法院其實(shí)作出了許多很有價(jià)值的創(chuàng)造；他認(rèn)為，在當(dāng)代，高法院其實(shí)也在做同樣的事情，盡管沒有為大家所察覺和公認(rèn)。他后總結(jié)說:“在造法性判例的時(shí)代（與現(xiàn)在相比）還有什么更多的東西呢？如果說如今我們沒有'詞'，我們卻有了'物'”![21]在同一時(shí)期，撒萊在為歷史方法辯護(hù)的時(shí)候，也明確主張:在評估民法典的時(shí)候，不能僅僅將注意力集中于民法典的條文之上，而要關(guān)注整個“巨大的機(jī)器”的運(yùn)行:在法典寬松的條文和靈活的措辭之外，還有公證人、商人、律師、法官等，這些構(gòu)成這個機(jī)器的“主干”和“零件”，正是他們負(fù)責(zé)實(shí)施民法典沉默和靜止不動的文本。[22]由此，早在1927年就曾有法國學(xué)者就大膽宣稱:“現(xiàn)代立法終于傾向于將法官視為立法機(jī)構(gòu)的合作者，與法官來分享法律的創(chuàng)造和革新職能；現(xiàn)代法的特征是采納一些寬泛和靈活的指令，專門用來指導(dǎo)法官的自由裁量，法律將確定適合于不同情勢的解決方案的權(quán)力，完全交給法官”。[23]
判例在民法領(lǐng)域特別是侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的不斷進(jìn)行造法活動的局面一直持續(xù)到20世紀(jì)50年代，由此， 1890—1950年這段期間被稱為判例的“輝煌時(shí)期”，[24]到20世紀(jì)60年代判例的創(chuàng)造達(dá)到頂點(diǎn):1965年，法國高法院根據(jù)民法典第1645條關(guān)于瑕疵責(zé)任的規(guī)定，確定職業(yè)銷售者事先應(yīng)當(dāng)知曉商品瑕疵的推定規(guī)則，并且認(rèn)為此項(xiàng)推定不得被推倒，由此，其出于惡意故應(yīng)對損害負(fù)完全的賠償責(zé)任。這實(shí)際上是將一項(xiàng)事實(shí)推定上升為一項(xiàng)法律規(guī)則。[25]
法官對法國民法典條文進(jìn)行造法性解釋的例子，當(dāng)然是有關(guān)民法典第1384條第1款的判例。[26]自19世紀(jì)末，法院從中發(fā)展出了一個龐大的“物所生之責(zé)任”的判例體系，以補(bǔ)償因機(jī)器化大生產(chǎn)和汽車交通而遭受損害的受害人。另外，有些判決直接推動了立法活動，譬如Desmares案[27]中，法官認(rèn)為對于第1384條第1款所規(guī)定的、對所照管的物的責(zé)任，只有不可抗力才可以構(gòu)成免責(zé)事由，從而明確排除了受害人的過錯。這一判決直接導(dǎo)致法律改革的加速，后催生了1985年7月5日關(guān)于改善交通事故受害者待遇以及加快賠償程序的“巴丹戴爾法”的誕生。另外，在合同法領(lǐng)域中，所謂“安全義務(wù)”也是法院通過法律解釋手段而創(chuàng)造出來的。在相對沉寂一段時(shí)間以后，判例造法在20世紀(jì)90年代以來又重新開始活躍，譬如對“代孕母”合同、變性人的民事身份等新型社會問題，法官通過法律解釋手段及時(shí)彌補(bǔ)了法律的空白。
從法律技術(shù)的角度來看，法國高法院對民法典的許多解釋，既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶?shí)用主義精神，又不乏前瞻性和想象力。在初期，法國高法院通過對部分條文的解釋，賦予了其以立法者的意圖之外的意義（譬如對第1384條第一款的解釋）；后來，高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意:譬如，高法院對第1134條第三款的解釋（第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信，高法院則擴(kuò)大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段，當(dāng)事人負(fù)有誠信義務(wù)），以及對第1135條的解釋（該條對于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù)，據(jù)此高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負(fù)有的許多未曾明文約定的義務(wù)）；此外，法國高法院還通過對一些過時(shí)條文進(jìn)行解釋，使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如，民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件，這對于人壽保險(xiǎn)合同的發(fā)展明顯不利；第1129條要求債的標(biāo)的必須特定或者客觀上可以確定，這對于承認(rèn)單方面決定價(jià)格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙；第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強(qiáng)制實(shí)際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國高法院通過其解釋，都圓滿地消除了這些理論障礙，使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會條件的變遷和需要。
不過，嚴(yán)格說來，這其中的許多創(chuàng)造性判決其實(shí)都是“違法（contra legem）”的。譬如，法院對于第1384條第1款的解釋，在許多案件中，直接的目的就是為了限制第1382條過錯原則的適用；法院在19世紀(jì)末所創(chuàng)造的相鄰關(guān)系糾紛的理論，其目的亦同。[28]另外，自1810年起，法院直接引用“時(shí)效于無法行動者不得進(jìn)行（contra non valentemagree non currit praescriptio）”的法諺，以限制民法典第2251及以下各條的適用———這些條文都嚴(yán)格限制時(shí)效中止的事由。不過，從嚴(yán)格意義上說，對民法典上述諸條文適用的限制其實(shí)并沒有成文法上的依據(jù)。在另外一些判決中，法院的解釋實(shí)際上是在成文法之外確立了一般性原則，譬如，在1978年的一個判例中，法院認(rèn)為，“家庭紀(jì)念品不適用民法典繼承法有關(guān)遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)和分割的規(guī)范”，這是“一般性規(guī)則的一項(xiàng)例外”；[29]在1971年的另一個判例中，法院直接適用了“詐欺使一切無效（Frausomnia corrumpit）”原則，認(rèn)為“欺詐構(gòu)成對一切規(guī)則的例外”。[30]
回過頭來看，我們驚訝地發(fā)現(xiàn):頗為吊詭的是，法國民法典前述第4條和第5條也起到了某種“掩蓋”事實(shí)的作用:由于有了這樣兩個始終在生效的條文，人們會始終認(rèn)為不可能有“拒絕司法”現(xiàn)象，也不會有造法性的法律解釋。在民法典頒布的昔日，成文法通過取代舊制度下的判例法成為了法律體系的中心；而到如今，在這兩個條文的“掩護(hù)”之下，法院發(fā)展的判例法的地位不斷上升，而成文法地位卻日益衰落———在面對歐洲人權(quán)法院日益擴(kuò)張的今天，這種趨勢就更為明顯。有學(xué)者如此指責(zé)法國民法典第4和第5條的這種“掩蓋現(xiàn)實(shí)”的效應(yīng):“我們生活在一個以立法為中心的完整體系之中，長期以來我們一直深信判例僅僅具有輔助性效力。不過，日后我們會遲鈍地發(fā)現(xiàn):其實(shí)我們一直所經(jīng)歷的，就是構(gòu)成'歐洲法之床'[31]的造法性判例，可我們此前一直還堅(jiān)信這在法國是不可能的事情”。[32]由此，具有諷刺意義的是，恰恰是這兩個條文促成———或者說提前宣示了———一個判例法時(shí)代的到來。
顯而易見，如今的問題已不再是法官造法是否具有合法性———法官對于民法典的生命力有極其重要的影響這已是不爭的事實(shí)。在今天，我們真正要解決的問題是，法官這種造法權(quán)力越來越遭受到新的威脅:隨著法律的技術(shù)性色彩越來越強(qiáng)，規(guī)定了越來越多的細(xì)節(jié)層面，法官的解釋、具體化和補(bǔ)充職能越來越被削弱；顯而易見，法律規(guī)范越細(xì)致，法官作為法律解釋主體推動法律發(fā)展的機(jī)會就越少。如今，許多法律文本之中都包含了它們自己的解釋———行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)尤其如此。由此，有德國學(xué)者指出:“我們可以說得極端些:未來將不再是法官來繼續(xù)立法者的工作，而是由行政權(quán)力來承擔(dān)這一任務(wù):它不僅侵入了立法者的領(lǐng)地，而且還侵犯到法官的專屬范圍中來”。[33]
四、中國的民法法典化與法官自由裁量權(quán)
時(shí)至今日，判例已經(jīng)被視為是某種規(guī)范創(chuàng)制的現(xiàn)象，判決的整體也在某種程度上被認(rèn)為是原則法律解釋的源泉之一；或者，更如某些學(xué)者所宣稱的，“判例一詞的主要含義是:來源于司法機(jī)構(gòu)的法律規(guī)則、前例”。[34]從這個基本前提出發(fā)，我們有理由認(rèn)為:將法典的條文制定得過分詳盡、嚴(yán)格鉗制法官的自由裁量余地的做法，必然會損害法典的適應(yīng)性，從而加速其衰老:只有承認(rèn)判例作為法律的淵源，作為成文法的重要補(bǔ)充，才能保障法典具有長久的生命力。[35]另外，企圖將法律條文制定得足夠的明確和詳盡，從而盡可能縮減法官的自由裁量余地，這其實(shí)是一個烏托邦式的幻想，因?yàn)椤盁o論其編寫如何明確，法律或者憲法的一切規(guī)范總是存在著多種意義，因此必然要由法官來確定文本的意義，也就是說，來通過法律解釋手段選擇，使得法律或者憲法條文具有規(guī)范性的意義，成為可以適用的規(guī)范”。[36]今天，無論就哪個層面的司法機(jī)構(gòu)而言，“所有的判例都表明，任何法官都不可能僅僅充當(dāng)'法律之嘴'的角色”![37]
然而，在當(dāng)代中國，法學(xué)界似乎普遍彌漫著一股對于法官和判例造法的不信任氣氛；這使得許多學(xué)者出現(xiàn)了某種矛盾的心結(jié):一方面，學(xué)者們對于民法典設(shè)置一般性條款持一致贊同意見；另一方面對于民法典可能賦予法官以自由裁量權(quán)，卻又保持高度警惕。梁慧星教授曾總結(jié)了《合同法》起草過程中情勢變更原則被后刪除的經(jīng)過，他非常中肯地指出，在當(dāng)代特定的歷史背景之下，中國法院的權(quán)威低下；而眾所周知，情勢變更原則的基本內(nèi)容是法官在客觀比較和評估合同締結(jié)與合同履行的背景存在根本性差異之后，有權(quán)變更合同的內(nèi)容。結(jié)果是，“大家（立法機(jī)構(gòu)成員———引者注）一聽說法院的權(quán)利如此之大， （法官）沒有授權(quán)（都）還出現(xiàn)了那么多大家不滿意的裁判不公的案件； （假若）給法院那么大的權(quán)利，這無疑是給司法腐敗又一個上方寶劍”![38]情勢變更原則的這一戲劇性命運(yùn)深刻地折射出當(dāng)代中國的立法機(jī)構(gòu)對于法官權(quán)力的懷疑。
《物權(quán)法》的某些處理似乎再次隱約反映出立法者對于法官權(quán)利的疑慮。譬如，從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，判例法在物權(quán)法領(lǐng)域的杰出創(chuàng)造，尤其以“權(quán)利濫用”制度為典型。眾所周知，這一制度本身就是法國法官在19世紀(jì)從不動產(chǎn)所有權(quán)的濫用實(shí)踐中發(fā)展出來的，隨后它被迅速地適用于用益物權(quán)（如用益權(quán)、役權(quán)）和擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)）。[39]顯然，物權(quán)法構(gòu)成了權(quán)利濫用理論適用的“天然選地”!在當(dāng)代，禁止權(quán)利濫用制度大量地為其他部門法（如程序法、行政法）所借鑒，具有成為一項(xiàng)法律基本原則的傾向。[40]然而，反觀我國《物權(quán)法》，通篇未有采納“權(quán)利濫用”的措詞，[41]僅在“基本原則”一章以第7條規(guī)定了物權(quán)的取得和行使必須尊重法律和社會公德，不得損害他人利益。問題在于，該條并不能完全覆蓋和替代禁止權(quán)利濫用制度的功能:權(quán)利濫用的核心特征在于“損人而不利己”，“欠缺合法利益”尤其反映出行為者主觀上的惡意（相反，如果某項(xiàng)“損人”的行為具有“利己”效果，則不能適用權(quán)利濫用制度）。[42]而對當(dāng)事人主觀要素的判斷，必然會要求法官“去審查當(dāng)事人的良心意識，探究和衡量其動機(jī)，心理層面的東西成為主導(dǎo)性因素”，[43]毫無疑問，法官在判斷是否構(gòu)成權(quán)利濫用的問題上，扮演關(guān)鍵性角色。這也許多少能解釋《物權(quán)法》通篇都未提及具有法哲學(xué)意義的權(quán)利濫用制度。
除了立法者之外，中國的法學(xué)理論界主流同樣對法官抱有深刻的不信任感:大抵出于與立法機(jī)構(gòu)同樣的擔(dān)憂（對司法腐敗的反感、對法官素質(zhì)的疑問和對司法解釋任意性的憂慮等），許多學(xué)者主張未來的中國民法典必須要盡可能的詳盡，以保證法律適用的統(tǒng)一性和司法判決的公正性，限制法官的自由裁量權(quán)從而遏制司法腐敗。更有人夸張地宣稱:法律條文的數(shù)目與法律的確定性成正比，與法官的權(quán)力成反比；一部好的民法典必須對“所涉及的每個主題都做細(xì)致的處理”![44]
然而，問題在于，司法腐敗畢竟只是相對個別和局部性的現(xiàn)象，將它來作為決定民法典立法風(fēng)格的關(guān)鍵性考量因素之一，實(shí)在未免有失偏頗!另外，司法腐敗在相當(dāng)程度上也與司法欠缺必要的獨(dú)立性有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。根治司法腐敗還取決于政治決策層對司法獨(dú)立的尊重和維護(hù)、取決于法官職業(yè)化進(jìn)程的發(fā)展和政治民主建設(shè)的進(jìn)程等諸多因素；而更為重要的是，如果民法典企圖剝奪或者嚴(yán)重限制法官的自由裁量余地，法典的命運(yùn)只會是急速的老化和過時(shí)；為了應(yīng)對社會越來越迅速的演進(jìn)，立法者將被迫對法典進(jìn)行頻繁修改，然而這既會損害法典本身的權(quán)威，也會破壞當(dāng)事人對于法律的合法信賴從而危害法律安全!由此，我們不能不同意部分學(xué)者富有遠(yuǎn)見的呼吁:“我們應(yīng)留有一些空隙讓經(jīng)驗(yàn)去陸續(xù)填補(bǔ)……與其絞盡腦汁在法條的細(xì)化及類型的周延上下工夫，不如創(chuàng)建一套與法典并駕齊驅(qū)的'活的法律'”![45]
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注釋:
[1] Pierre HéBRAUD，“Le juge et la jurisprudence”， in Mélanges Paul Couzinet， Universitédes Sciences sociales de Toulouse， 1974， p·333·
[2] Béatrice JALUZOT， La bonne fois dans les contrats，études comparatives de droit fran ais， allemand et japonais， Dalloz， Nouvelle bibliothèque dthèse， 2001， p·75·
[3] Valérie LASSERRE-KIESOW， La technique législative，étude sur les codes civils fran ais et allemand， LGDJ， Bibliothèque du droit privé， 2002，p·376·
[4]Mireille DELMAS-MARTY， Le flou du droit， 2eéd·， PUF/Quadrige， 2004， Préface·
[5] V·FORTIER et J·-L·BILON， Acquisition et application des connaissances juridiques·Modélisation par l'intelligence artificielle， Hermès， 1997，p·126·
[6] V·FORTIER，“La fonction normative des notions floues”， in RRJ， 1991， p·768·
[7] J·W·HEDEMANN， Die Flucht in die Generalklauseln·Eine Gefahr für Recht und Staat， J·C·B·， Mohr， Türbingen， 1933； M·PEDAMON， Le con-trat en droit allemand， 2eéd·， LGDJ， Collection Droit des affaires， 2004， p·119·
[8] Karl LARENZ， Methodenlehre der Rechtswissrnachaft， 5e ed·， Springger， Berlin， Heidelberg， New-Yorkn Tokyo， 1983， p·214·
[9] Stoll， Richterliche Fortbildung und gesetzlicheüberarbeitung des Deliktsrechts， Heidelberg， 1984， p·27·
[10]LARENZ / CANARIS: Lehrbuch des Schuldrechts， t·II， 2， Besonderer Teil （2）， 13e ed·， München， 1994， p·354·
[11] 這一制度后來被1837年的法律所廢除。事實(shí)上，這一制度在實(shí)踐中也無可能得以完全實(shí)施，尤其是在1804年以后，法國高法院的法律解釋活動不但沒有被禁止，反而受到法學(xué)界鼓勵和歡迎。Raymond Martin，“Les cheminements des pouvoirs judiciaires depuis 1789”， in RIDciv·， 2004， p·252·
[12] PORTALIS， Discours préliminaire sur le Projet de Code civil， Centre de Philosophie politique et juridique， 1989， p·8·
[13] Fran ois EWALD （sous la dir·）， La naissance du Code civil·La raison du législateur， Flammarion， 1989， p·119·
[14] PORTALIS， Discours préliminaire， op·cit·， p·8·
[15] Pierre-Yves GAUTIER，“L'esprit du Code civil”，參見“紀(jì)念法國民法典誕辰200周年的官方網(wǎng)站”的文章: http://www·bicentenaireducodecivil·fr/leger/10questions·htm·
[16] V·Fenet， Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil， t·I， Paris，éd·1827， réimpression Osnabrück， 1968， pp·463 et s·
[17]Jean-Louis BERGEL， Méthodologie juridique， PUF， Thémis， 2001， p·25·
[18] Hans Jürgen SONNENBERGER，“Code civil et Bürgerliches Gesetzbuch: leur fonction de pilier dans la construction de la sociétécivile européenne”，n UniversitéPanthéon-Assas， 1804—2004， Le Code civil， Un passé， un présent， un avenir， Dalloz， 2004， p·1013·
[19] Charley HANNOUN，“Archa sme et post-modernitédu Titre préliminaire du Code civil”， in Georges FAURE et Geneviève KOUBI （sous la dir·）， LeTitre préliminaire du Code civil， Economica， 2003， p·10·
[20] L·HUSSON，“Analyse critique de la méthode de l'exégèse”， in RTD civ·， 1976， vol·1， p·191·
[21] M·PLANIOL，“Inutilitéd'une révision générale du Code civil”， in Le Code civil: 1804—1904， Livre du centenaire， réimpriméen 2004， Dalloz，p·963·顯然，這里的“詞（mot）”是指公開承認(rèn)的地位，“物（chose）”是指造法的現(xiàn)實(shí)。
[22] R·SALEILLES，“Le Code civil et la méthode historique”， in Le Code civil: 1804—1904， Livre du centenaire， op·cit·， p·106·
[23] M·O·STATI， Le standard juridique， Thèse de doctorat， Paris， 1927， pp·202—203·
[24] Jacques GHESTIN et Gilles GOUNEAUX， Droit civil， Introduction générale， 4eéd·， LGDJ， 1994， n°488， p·453·
[25] Cass·civ·1re 19 janv·1965， Affaire du pain de pont Saint-Esprit， in D·1965， p·389·
[26] V·Fabrice LEDUC （et autres）， La responsabilitédu fait des choses: réflexions autour d'un centenaire， Economica， 1997·
[27] Affaire Desmares du 21 juillet 1982， D·1982， p·449， concl·CHARBONNIER note Ch·LARROUMET·
[28] Philippe MALAURIE et Laurent AYNES， Droit civil， Introduction générale， Defrénois， 2003， p·257·
[29] Cass·civ·1re， 21 févr·1978， in D·1978， p·505， note R·LINDON·
[30] Cass·civ·， 3e， 12 oct·1971， in Bull·civ·III， n°486·
[31] 這是法國民法學(xué)泰斗Carbonnier的名言，喻指歐洲人權(quán)法（主體是歐洲人權(quán)法院所發(fā)展的判例法）越來越多地侵入到各成員國的國內(nèi)法中。他說，“斯特拉斯堡法院已經(jīng)起床了，而麻煩在于不知道如何使它回到它自己的床上去”。Jean CARBONNIER， Droit et passion du droisous la Ve République， Forum Flammarion， 1996， p·56·
[32] Rémy LIBCHARBER，“Les articles 4 et 5 du Code civil ou les devoirs contradictoires du juge civil”， op·cit·， p·156
[33] Hans Jürgen SONNENBERGER，“Code civil et Bürgerliches Gesetzbuch: leur fonction de pilier dans la construction de la sociétécivile européenne”，op·cit·， p·1017·
[34] Frédéric ZENATI， La jurisprudence， Dalloz， 1991， p·82·
[35] Denis BERTHIAU，“Un code pour l'éternité？”， in Revue d'Histoire du Droit fran ais etétranger， 2003， vol·2， p·226·
[36] Dominique ROUSSEAU，“L'élaboration de la loi et l'action du juge”， in Cahiers fran ais， n°288，“Le droit dans la société”， 1998， p·14·
[37] Dominique ROUSSEAU，“L'élaboration de la loi et l'action du juge”， ibid·， p·14·
[38] 梁慧星:《合同法的成功與不足》（下），載《中外法學(xué)》2000年第1期。
[39]Jacques GHESTIN， Gilles GOUBEAUX， Traitéde Droit civil， Introdution générale， 4eéd·， LGDJ， 1994， pp·775—779·
[40] Jean-Louis Bergel， Méthode juridique， PUF， Thémis， Droit privé， 1èreéd·， 2001， p·382·
[41] 《物權(quán)法》中的“濫用”一詞出現(xiàn)于第168條規(guī)定:“地役權(quán)人有下列情形之一的，供役地權(quán)利人有權(quán)解除地役權(quán)合同，地役權(quán)消滅: （一）違反法律規(guī)定或者合同約定，濫用地役權(quán)……”。這僅僅只是權(quán)利濫用理論的一項(xiàng)具體適用而已，遠(yuǎn)不是對于這一制度的確認(rèn)。
[42] Jean-Louis Bergel， Méthode juridique， op·cit·， p·386·此外，禁止權(quán)利濫用與相鄰關(guān)系兩項(xiàng)制度之間也不能相互替代:前者要求權(quán)利人行使權(quán)利時(shí)必須存在著損害他人利益的主觀惡意；而后者并不要求這一要件。Chrisitian LARROUMET， Droit civil， Les Biens， Droits réels princi-paux， Tome II， 4eéd·， Economica， 2004， p·117·
[43] 這是法國上世紀(jì)民法學(xué)家Planiol的經(jīng)典論斷。引自Jean-Louis Bergel， Méthode juridique， op·cit·， p·384·
[44] 徐國棟:《認(rèn)真地看待民法典》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第5頁。
[45]姚輝:《法典化的趨同與鴻溝》，載《法學(xué)雜志》2004年第2期。（中國人民大學(xué)法學(xué)院·石佳友）
內(nèi)容提要: 民法典中的一般性條款與法官的自由裁量權(quán)之間存在某種“共生”關(guān)系，一般條款的本質(zhì)特征是“寬泛”、“抽象”和“一般性”，這些是民法典的開放性的重要保證；其所具有補(bǔ)充功能、矯正功能、造法功能等只有通過法官的裁量權(quán)才能得以實(shí)現(xiàn)。一方面，民法典必然會包含遺忘、疏忽甚至是錯誤等漏洞，而為有效的補(bǔ)救辦法就是法官的法律解釋；另一方面，任何將法典條文制定得過分詳盡以限制法官裁量權(quán)的作法，都將會損害法典的適應(yīng)性，加速其衰老，減損其生命力。如今的問題已不再是法官造法是否具有合法性；真正需要解決的問題是法官這種造法權(quán)力越來越遭受到威脅:法律的技術(shù)性色彩越來越強(qiáng)，規(guī)范包含了越來越多的技術(shù)性細(xì)節(jié)，法律解釋的空間越來越被壓縮。在這個意義上，中國未來的民法典應(yīng)當(dāng)為法官的法律解釋活動留下充分的制度性空間。
“法官是法律的活的話語，是法律的臣仆”；[1]法官在整個法律體系中的重要職能遠(yuǎn)不只是適用法律；如果我們拋棄對法律的純粹形式主義的狹義理解，毋庸置疑的是，法官對法律的創(chuàng)造是克服成文法內(nèi)生性缺陷的重要手段，而法官創(chuàng)造法律的活動顯然以法官享有自由裁量權(quán)限為前提。在這個意義上，民法典如何看待法官的自由裁量權(quán)，對于民法典的前途具有重要影響。
一、民法典中的一般條款
探討民法典中的法官的自由裁量權(quán)必然涉及到民法典中的一般性條款。眾所周知，民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點(diǎn)；這種“一般性”表現(xiàn)為表述上的抽象，省略掉具體化的細(xì)節(jié)性描述。所謂的一般條款是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范，它通常顯得“寬泛”、“抽象”和具有“一般性”，其開放性和延展性使得法典可以適應(yīng)社會生活的變化；[2]因而是法典的開放性的重要保證。
大陸法系的民法典中有名的一般條款，當(dāng)然應(yīng)數(shù)法國民法典的第1382條（任何人因過錯致人損害時(shí)應(yīng)對他人負(fù)賠償之責(zé)）和德國民法典的第242條（債務(wù)人有義務(wù)依照誠實(shí)信用并照顧交易習(xí)慣履行給付）。除此之外，法國和德國的兩部民法典中還存在其他的一般條款:譬如，在法國民法典中，還有第6條，第1134條，第1135條，第1384條第1款；在德國民法典中，還有第138條、第812條、第826條。這些一般性規(guī)范具有很大的靈活性，判例可以通過它們來實(shí)現(xiàn)對民法典的調(diào)適性解釋，使之適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活。
除了上述傳統(tǒng)式一般條款之外，還存在著大量的“現(xiàn)代型”一般條款:這主要表現(xiàn)為大量使用一些內(nèi)容不確定、富有延展性的術(shù)語，諸如“合理”、“謹(jǐn)慎”、“嚴(yán)重性”、“（未成年）子女的利益”等。[3]法律措詞的有意不確定反映出現(xiàn)代法的“模糊性”，這是“理解法律體系日益增長的復(fù)雜性的第一個階段”，是保護(hù)社會的復(fù)雜性不至于被簡約和保障法律生命力的“防護(hù)欄”。[4]需要指出的是，“這并不是法律文本的漏洞或者缺陷。簡單的說，以一般性和非個別性術(shù)語方式表述的法律、規(guī)范，通過其不確定性，使得其在毫無任意性的前提下可以適用于無限多的個案。這里，法律的模糊出現(xiàn)的時(shí)候，并不是法律去適應(yīng)事實(shí)；相反，法律以其很大靈活性為所應(yīng)適用的內(nèi)容建立了模型”。[5]
通常認(rèn)為一般條款具有兩重功能:補(bǔ)充功能（譬如從誠實(shí)信用原則所發(fā)展的附隨義務(wù)和禁止權(quán)利濫用等），矯正功能（譬如從誠實(shí)信用原則出發(fā)所推導(dǎo)出的情勢變更規(guī)則，授權(quán)法官對于合同的內(nèi)容進(jìn)行修正）。事實(shí)上，這些極其重要的功能也使得為一般條款典范的誠實(shí)信用原則的適應(yīng)范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了債法:它可以適用于物權(quán)法、家庭法、繼承法乃至整個司法體系。
從法哲學(xué)角度來看，一般條款現(xiàn)象反映出兩個“悖論”———這也意味著它實(shí)現(xiàn)了兩重意義上的辯證統(tǒng)一:首先，我們看到的是，一方面，一般條款本身反映出一種“一般化”的傾向，是抽象化和類型化的理論建構(gòu)的產(chǎn)物；另一方面，一般條款本身卻又具有“個別化”的傾向，它通過有意的不確定性，使得它本身的使命就是要針對千差萬別的個案，和變動不居的經(jīng)濟(jì)社會情勢。其次，一般條款本身是指導(dǎo)司法的原則，其直接針對的對象是豐富的個性化事實(shí)；然而，它本身就天然蘊(yùn)含了造法性功能，它實(shí)際上是把自己作為一個“母體”和“模子”（matrix），因?yàn)榉ü僭谶m用一般條款的過程中，所要決定的不僅僅是案件事實(shí)的解決辦法，還有所涉一般條款的概念的實(shí)質(zhì)；由此，法官建構(gòu)了“一個固定不變的結(jié)構(gòu)性框架，一個真正的規(guī)范的微系統(tǒng)”。[6]法官也因此自覺和不自覺地向一般條款靠近，這可能會導(dǎo)致德國學(xué)者Hedemann于1933年提出的、“向一般條款逃逸（Die Flucht in die generalk-lauseln）”的危險(xiǎn)。[7]
究其實(shí)質(zhì)，一般條款首先是對于立法者自身的遺忘、疏忽甚至是錯誤的可能性的承認(rèn)；其次，一般條款也使法律對于偶然性的確認(rèn)。通過設(shè)定一般條款，法典為法官確立了某種參照標(biāo)準(zhǔn)，使得法官可以將社會現(xiàn)實(shí)與其時(shí)代的某些社會價(jià)值相結(jié)合，調(diào)整法律規(guī)范的價(jià)值，由此實(shí)現(xiàn)判決的個別化效果。根據(jù)德國學(xué)者的意見，這一過程涉及的是“價(jià)值決定”。就是說，法官應(yīng)當(dāng)確定規(guī)范所承載的價(jià)值，而后將其付諸實(shí)施。這些價(jià)值由法官以個別化的方式確定，顯然，這些價(jià)值不能脫離特定的社會型態(tài)。拉倫茨曾指出:某一為某些價(jià)值所引導(dǎo)的思想在以下場合有其必要:法律訴諸于某一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，但是確定其實(shí)施條件和實(shí)施后果，則需要對之加以具體補(bǔ)充。譬如說誠實(shí)信用條款就是如此。這些標(biāo)準(zhǔn)并不是缺乏具體內(nèi)容這般簡單，它們包含了某一特定的法律原則，這一原則當(dāng)然很難定義但是可以通過一般認(rèn)可的實(shí)例加以明確。這些標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容通過與法律共同體相關(guān)聯(lián)的一般性法律意識來予以補(bǔ)充，由此其內(nèi)容具有傳統(tǒng)的印記，并經(jīng)過不斷的創(chuàng)造而成形。[8]
值得特別注意的是，與普通的法律規(guī)范不同，一般條款無法由法官直接加以適用。法官必須根據(jù)其適用條件，決定其是否可以適用。由此，一般條款的適用模式是間接性的。這與普通的所謂“涵攝（subsumption）”模式（從法律規(guī)范出發(fā)直接為具體事實(shí)進(jìn)行法律定性）形成對照，因?yàn)樵诤瓟z模式下，法律規(guī)范具有確定和明確的適用條件，以及相應(yīng)的法律后果；而一般條款的內(nèi)容是不確定的，需要根據(jù)每一個個案的環(huán)境進(jìn)行個別性評估。從這個意義來看，法官與一般性條款之間存在著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。
二、民法典起草與法官自由裁量權(quán)
對于一部民法典的起草人而言，不難發(fā)現(xiàn)的是:法典中的一般性條款與法官的自由裁量權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系———二者甚至可以說是某種“共生”關(guān)系，因?yàn)橐话銞l款的本質(zhì)特征就是賦予法官較大的自由裁量和法律解釋的權(quán)力。因此，民法典的起草人在考慮一般性條款的設(shè)置的時(shí)候，都會考慮到相應(yīng)的法官裁量權(quán)限———對后者的考慮有時(shí)候甚至直接決定到前者的取舍，這方面一個典型的例子，是德國民法典的起草過程中有關(guān)針對設(shè)立如法國民法典第1382條那樣的一般性條款的討論（德國民法典第一稿草案第704條第1款近乎是法國民法典第1382條的翻版）。[9]當(dāng)時(shí)，德國學(xué)者為擔(dān)心的是，該一般性條款會給予法官以過分的裁量“過錯”行為的權(quán)力，也即法律授予法官確定保護(hù)的界限和確立主體性的自由的權(quán)力———這在當(dāng)時(shí)的德國學(xué)者看來，應(yīng)該是屬于立法者的權(quán)力；[10]這樣的考量使得德國民法典終舍棄了這樣的一般性條款。由此某種意義上說，承認(rèn)在民法典中設(shè)置一般條款的必要性，就必然要承認(rèn)法典賦予法官自由裁量權(quán)的合理性。然而，在很長時(shí)期內(nèi)，人們對于法官權(quán)力的認(rèn)識卻并非如此。在18世紀(jì)中期，出于對舊制度下司法專橫的厭惡，孟德斯鳩曾斷言:在三權(quán)分立制度下，“法官只應(yīng)是法律之嘴”，否則人民將面臨*。受此影響， 1789年《人權(quán)宣言》第16條明文規(guī)定:“在權(quán)利無保障和權(quán)力未分立的社會，無憲法可言”。1791年9月3日法國憲法也嚴(yán)格遵循孟德斯鳩的三權(quán)分立思想，禁止司法權(quán)對司法權(quán)和行政權(quán)的干預(yù):其第3條規(guī)定，“法院不得干預(yù)立法權(quán)的行使、中止法律的執(zhí)行、干預(yù)行政職能的履行，或者因行政官員的職責(zé)而對其進(jìn)行追究”———很顯然，法官不得對立法活動進(jìn)行合憲性監(jiān)督，也無權(quán)對行政行為進(jìn)行司法審查。為典型的莫過于該憲法第21條所規(guī)定的“立法裁決”制度:關(guān)于法律解釋問題，法官必須提交“立法會”作出裁決，這一裁決對于法院具有約束力。由此，法官嚴(yán)格被禁止進(jìn)行造法活動。[11]
眾所周知，法國民法典的起草人波塔利斯深受孟德斯鳩學(xué)說的影響。不過，值得注意的是，在法官的角色這一問題上，波塔利斯的態(tài)度似乎與孟德斯鳩的思想有所不同。在波塔利斯的“關(guān)于民法典草案的預(yù)備性說明”中，他明確宣稱，“許多事項(xiàng)必然要交由習(xí)慣、有教養(yǎng)人士的討論和法官的裁斷去處理”。[12]在他看來，民法典必須具有“開放質(zhì)地”。波塔利斯在法律有名的格言就是:“（我們所留下的空白由經(jīng)驗(yàn)去相繼填補(bǔ)），人民的法典隨著時(shí)代的發(fā)展而形成:其實(shí)，嚴(yán)格說來，這些法典并不是被制定出來的”。他還指出，“只有很少的事情可以由一部有確定內(nèi)容的法律來決定；大部分爭端都是基于一般原則、學(xué)理和法律科學(xué)而去解決的；民法典不但不能離開這些知識，相反，民法典需要它們來作為補(bǔ)充”。[13]也就是說，一部法典不能被認(rèn)為“以先知方式”為其民族預(yù)告了全部永恒的真理，法典體現(xiàn)的僅是高的社會權(quán)威。法典還應(yīng)規(guī)定一個社會在漫長演變過程中所形成的習(xí)俗和慣例；為此，要特別警惕“規(guī)定一切和預(yù)見一切的危險(xiǎn)企圖”，[14]必須為法官留下補(bǔ)充法典漏洞的可能性。如同后世有學(xué)者所詮釋的，“民法典的精神也是對于法官的信任，和對判例有朝一日會成為幾乎與法律同等地位的法律淵源的某種直覺”。[15]
波塔利斯還認(rèn)為，民法典是歷史立法者的杰作，它必然向社會力量的影響、環(huán)境的變遷、學(xué)者的討論、法官的裁斷以及原則和價(jià)值的修正等保持開放。[16]民法典的所謂“開放性體系”，實(shí)際上就是指法典對于社會、經(jīng)濟(jì)、政治、意識形態(tài)等環(huán)境的影響保持開放。[17]質(zhì)言之，“法典確立了一個框架，這一框架允許從其規(guī)范、原則和價(jià)值出發(fā)，進(jìn)而發(fā)展和更新”。[18]波塔利斯還特別強(qiáng)調(diào)，法典的職責(zé)是確立法律的基本價(jià)值，而不是去屈尊為針對事無巨細(xì)的技術(shù)性規(guī)范；而這些基本價(jià)值顯然需要由法官去解釋、實(shí)施和加以具體化。
這樣的考慮與當(dāng)時(shí)的憲政制度的要求相結(jié)合的后體現(xiàn)，就是法國民法典的第4條和第5條。第4條規(guī)定，法官如借口法律有“空白（si-lences）”、“模糊（obscurités）”或者“缺陷（insuffi-sance）”而拒絕審判，可能會構(gòu)成拒絕司法罪而被追究；第5條則禁止法官在審理案件過程中創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則。對這兩個條款進(jìn)行仔細(xì)的分析和解讀，似乎可以發(fā)現(xiàn)兩者之間存在著某種張力甚至是沖突:第4條要求法官即使在面對法律存在漏洞或者錯誤的情形下，也必須受理和審判案件———既然法無規(guī)定，法官只能進(jìn)行創(chuàng)造性的法律適用；但是，第5條卻又明文禁止法官在審判中創(chuàng)制規(guī)則。如何理解二者之間的關(guān)系？
其實(shí)，這兩條其實(shí)并不是針對法律所要實(shí)施的對象而作出，而是在于“保護(hù)”新的法律。[19]具體說來，它們是要保護(hù)新法免受兩重危險(xiǎn):一方面，在舊制度下接受法學(xué)教育的法官可能抵制新法，或者宣稱來自于“人類理性”而非出自于“時(shí)間的智慧”的新法沒有可操作性；另一方面，法官也可能通過積極的法律解釋，以創(chuàng)造性的想象力所產(chǎn)生的概念來替代法律的含義，通過這種“司法能動主義”，法官可以重新獲得舊制度下的準(zhǔn)立法權(quán)。第4條的規(guī)定是擔(dān)心法官面對這部具有明顯創(chuàng)新性的民法典會表現(xiàn)出消極抵抗心理，逃避其本應(yīng)履行的審判職責(zé)。第5條則是擔(dān)心法官會像舊制度下那樣，制造出具有規(guī)范性效力的“造法性判決”，從而享有司法之外的權(quán)力。這兩個條款顯然是針對這些擔(dān)憂而制定的；當(dāng)然，后來的歷史發(fā)展證明了這些擔(dān)憂都是徒然。
值得注意的是，這兩個條文除了旨在保護(hù)新的法律之外，實(shí)際上也公開地承認(rèn)新的法律包括法典也會有漏洞:“空白”、“模糊”或者“缺陷”。所以，這已經(jīng)是緩和、理性的“立法中心主義”了。事實(shí)上，在波塔利斯等起草的1800年草案中的“序論卷（而非是后來所采用的'序編'）”中，第四編的標(biāo)題就是“法律的實(shí)施和解釋”。其中，第1條要求法官憑智慧和誠實(shí)來實(shí)施法律；第2條則明確規(guī)定“經(jīng)常有必要對法律進(jìn)行解釋”；第11條要求，在法律缺乏規(guī)定的時(shí)候，法官必須將自己視為“公平”的化身，依照自然法和習(xí)慣法來審判。其他十個條文所圍繞的，基本都是法律的解釋規(guī)則。另外，波塔利斯曾指出:“為了能使社會保持運(yùn)轉(zhuǎn)，法官必須有權(quán)解釋和替代法律……在賦予法官行使職責(zé)的適當(dāng)權(quán)限的同時(shí)，我們必須提醒法官的，是同樣源于其權(quán)力性質(zhì)的那些限制。法官必須具備立法者的精神，但是他不可以與后者分享立法權(quán)”。
因此，應(yīng)該如此看待法國民法典第4條和第5條的關(guān)系:它們實(shí)際上是同時(shí)兼顧了兩種需要。一方面，經(jīng)常有必要進(jìn)行法律解釋（如同“序論卷”草案所言），法官在審理具體案件的時(shí)候，有必要進(jìn)行創(chuàng)造性的法律解釋活動；另一方面，法官不得將這些法律解釋的效力上升為規(guī)范性層面，不得創(chuàng)制具有一般性效力的規(guī)則。如果結(jié)合民法典第1351條的規(guī)定，就更容易理解民法典起草人的這個意圖了:該條規(guī)定“既判效力只能及于所審判的標(biāo)的”，不具有一般性效力。
三、判例對于民法發(fā)展的貢獻(xiàn)
法國民法典的第4和第5條以一般法律原則的形式出現(xiàn)于“序編”之中，這并未能阻止一個龐大的判例法體系的出現(xiàn)。自19世紀(jì)末，法國法院發(fā)展出了一種與惹尼鼓吹的“自由的科學(xué)探索（librerecherche scientifique）”不同的“文本的靈活解釋方法”，“繼續(xù)將所有問題的解決方法與法律文本相聯(lián)系，但是將這些文本與其制定者的意圖相分離，以求發(fā)展出適當(dāng)?shù)姆缮睿纱?，在其框架中產(chǎn)生與時(shí)代的需要和愿望相符的解決途徑，從而使其得以發(fā)展”。[20]在1904年紀(jì)念法國民法典百年誕辰的時(shí)候，學(xué)者M(jìn)·Planiol曾批評立法企圖預(yù)見和規(guī)定一切的傾向，主張法律賦予給法官的職能，不應(yīng)當(dāng)只是審查事實(shí)，還應(yīng)當(dāng)有法律解釋。他以舊制度下的造法性判例為例，指出當(dāng)時(shí)的巴黎法院其實(shí)作出了許多很有價(jià)值的創(chuàng)造；他認(rèn)為，在當(dāng)代，高法院其實(shí)也在做同樣的事情，盡管沒有為大家所察覺和公認(rèn)。他后總結(jié)說:“在造法性判例的時(shí)代（與現(xiàn)在相比）還有什么更多的東西呢？如果說如今我們沒有'詞'，我們卻有了'物'”![21]在同一時(shí)期，撒萊在為歷史方法辯護(hù)的時(shí)候，也明確主張:在評估民法典的時(shí)候，不能僅僅將注意力集中于民法典的條文之上，而要關(guān)注整個“巨大的機(jī)器”的運(yùn)行:在法典寬松的條文和靈活的措辭之外，還有公證人、商人、律師、法官等，這些構(gòu)成這個機(jī)器的“主干”和“零件”，正是他們負(fù)責(zé)實(shí)施民法典沉默和靜止不動的文本。[22]由此，早在1927年就曾有法國學(xué)者就大膽宣稱:“現(xiàn)代立法終于傾向于將法官視為立法機(jī)構(gòu)的合作者，與法官來分享法律的創(chuàng)造和革新職能；現(xiàn)代法的特征是采納一些寬泛和靈活的指令，專門用來指導(dǎo)法官的自由裁量，法律將確定適合于不同情勢的解決方案的權(quán)力，完全交給法官”。[23]
判例在民法領(lǐng)域特別是侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的不斷進(jìn)行造法活動的局面一直持續(xù)到20世紀(jì)50年代，由此， 1890—1950年這段期間被稱為判例的“輝煌時(shí)期”，[24]到20世紀(jì)60年代判例的創(chuàng)造達(dá)到頂點(diǎn):1965年，法國高法院根據(jù)民法典第1645條關(guān)于瑕疵責(zé)任的規(guī)定，確定職業(yè)銷售者事先應(yīng)當(dāng)知曉商品瑕疵的推定規(guī)則，并且認(rèn)為此項(xiàng)推定不得被推倒，由此，其出于惡意故應(yīng)對損害負(fù)完全的賠償責(zé)任。這實(shí)際上是將一項(xiàng)事實(shí)推定上升為一項(xiàng)法律規(guī)則。[25]
法官對法國民法典條文進(jìn)行造法性解釋的例子，當(dāng)然是有關(guān)民法典第1384條第1款的判例。[26]自19世紀(jì)末，法院從中發(fā)展出了一個龐大的“物所生之責(zé)任”的判例體系，以補(bǔ)償因機(jī)器化大生產(chǎn)和汽車交通而遭受損害的受害人。另外，有些判決直接推動了立法活動，譬如Desmares案[27]中，法官認(rèn)為對于第1384條第1款所規(guī)定的、對所照管的物的責(zé)任，只有不可抗力才可以構(gòu)成免責(zé)事由，從而明確排除了受害人的過錯。這一判決直接導(dǎo)致法律改革的加速，后催生了1985年7月5日關(guān)于改善交通事故受害者待遇以及加快賠償程序的“巴丹戴爾法”的誕生。另外，在合同法領(lǐng)域中，所謂“安全義務(wù)”也是法院通過法律解釋手段而創(chuàng)造出來的。在相對沉寂一段時(shí)間以后，判例造法在20世紀(jì)90年代以來又重新開始活躍，譬如對“代孕母”合同、變性人的民事身份等新型社會問題，法官通過法律解釋手段及時(shí)彌補(bǔ)了法律的空白。
從法律技術(shù)的角度來看，法國高法院對民法典的許多解釋，既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶?shí)用主義精神，又不乏前瞻性和想象力。在初期，法國高法院通過對部分條文的解釋，賦予了其以立法者的意圖之外的意義（譬如對第1384條第一款的解釋）；后來，高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意:譬如，高法院對第1134條第三款的解釋（第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信，高法院則擴(kuò)大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段，當(dāng)事人負(fù)有誠信義務(wù)），以及對第1135條的解釋（該條對于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù)，據(jù)此高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負(fù)有的許多未曾明文約定的義務(wù)）；此外，法國高法院還通過對一些過時(shí)條文進(jìn)行解釋，使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如，民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件，這對于人壽保險(xiǎn)合同的發(fā)展明顯不利；第1129條要求債的標(biāo)的必須特定或者客觀上可以確定，這對于承認(rèn)單方面決定價(jià)格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙；第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強(qiáng)制實(shí)際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國高法院通過其解釋，都圓滿地消除了這些理論障礙，使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會條件的變遷和需要。
不過，嚴(yán)格說來，這其中的許多創(chuàng)造性判決其實(shí)都是“違法（contra legem）”的。譬如，法院對于第1384條第1款的解釋，在許多案件中，直接的目的就是為了限制第1382條過錯原則的適用；法院在19世紀(jì)末所創(chuàng)造的相鄰關(guān)系糾紛的理論，其目的亦同。[28]另外，自1810年起，法院直接引用“時(shí)效于無法行動者不得進(jìn)行（contra non valentemagree non currit praescriptio）”的法諺，以限制民法典第2251及以下各條的適用———這些條文都嚴(yán)格限制時(shí)效中止的事由。不過，從嚴(yán)格意義上說，對民法典上述諸條文適用的限制其實(shí)并沒有成文法上的依據(jù)。在另外一些判決中，法院的解釋實(shí)際上是在成文法之外確立了一般性原則，譬如，在1978年的一個判例中，法院認(rèn)為，“家庭紀(jì)念品不適用民法典繼承法有關(guān)遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)和分割的規(guī)范”，這是“一般性規(guī)則的一項(xiàng)例外”；[29]在1971年的另一個判例中，法院直接適用了“詐欺使一切無效（Frausomnia corrumpit）”原則，認(rèn)為“欺詐構(gòu)成對一切規(guī)則的例外”。[30]
回過頭來看，我們驚訝地發(fā)現(xiàn):頗為吊詭的是，法國民法典前述第4條和第5條也起到了某種“掩蓋”事實(shí)的作用:由于有了這樣兩個始終在生效的條文，人們會始終認(rèn)為不可能有“拒絕司法”現(xiàn)象，也不會有造法性的法律解釋。在民法典頒布的昔日，成文法通過取代舊制度下的判例法成為了法律體系的中心；而到如今，在這兩個條文的“掩護(hù)”之下，法院發(fā)展的判例法的地位不斷上升，而成文法地位卻日益衰落———在面對歐洲人權(quán)法院日益擴(kuò)張的今天，這種趨勢就更為明顯。有學(xué)者如此指責(zé)法國民法典第4和第5條的這種“掩蓋現(xiàn)實(shí)”的效應(yīng):“我們生活在一個以立法為中心的完整體系之中，長期以來我們一直深信判例僅僅具有輔助性效力。不過，日后我們會遲鈍地發(fā)現(xiàn):其實(shí)我們一直所經(jīng)歷的，就是構(gòu)成'歐洲法之床'[31]的造法性判例，可我們此前一直還堅(jiān)信這在法國是不可能的事情”。[32]由此，具有諷刺意義的是，恰恰是這兩個條文促成———或者說提前宣示了———一個判例法時(shí)代的到來。
顯而易見，如今的問題已不再是法官造法是否具有合法性———法官對于民法典的生命力有極其重要的影響這已是不爭的事實(shí)。在今天，我們真正要解決的問題是，法官這種造法權(quán)力越來越遭受到新的威脅:隨著法律的技術(shù)性色彩越來越強(qiáng)，規(guī)定了越來越多的細(xì)節(jié)層面，法官的解釋、具體化和補(bǔ)充職能越來越被削弱；顯而易見，法律規(guī)范越細(xì)致，法官作為法律解釋主體推動法律發(fā)展的機(jī)會就越少。如今，許多法律文本之中都包含了它們自己的解釋———行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)尤其如此。由此，有德國學(xué)者指出:“我們可以說得極端些:未來將不再是法官來繼續(xù)立法者的工作，而是由行政權(quán)力來承擔(dān)這一任務(wù):它不僅侵入了立法者的領(lǐng)地，而且還侵犯到法官的專屬范圍中來”。[33]
四、中國的民法法典化與法官自由裁量權(quán)
時(shí)至今日，判例已經(jīng)被視為是某種規(guī)范創(chuàng)制的現(xiàn)象，判決的整體也在某種程度上被認(rèn)為是原則法律解釋的源泉之一；或者，更如某些學(xué)者所宣稱的，“判例一詞的主要含義是:來源于司法機(jī)構(gòu)的法律規(guī)則、前例”。[34]從這個基本前提出發(fā)，我們有理由認(rèn)為:將法典的條文制定得過分詳盡、嚴(yán)格鉗制法官的自由裁量余地的做法，必然會損害法典的適應(yīng)性，從而加速其衰老:只有承認(rèn)判例作為法律的淵源，作為成文法的重要補(bǔ)充，才能保障法典具有長久的生命力。[35]另外，企圖將法律條文制定得足夠的明確和詳盡，從而盡可能縮減法官的自由裁量余地，這其實(shí)是一個烏托邦式的幻想，因?yàn)椤盁o論其編寫如何明確，法律或者憲法的一切規(guī)范總是存在著多種意義，因此必然要由法官來確定文本的意義，也就是說，來通過法律解釋手段選擇，使得法律或者憲法條文具有規(guī)范性的意義，成為可以適用的規(guī)范”。[36]今天，無論就哪個層面的司法機(jī)構(gòu)而言，“所有的判例都表明，任何法官都不可能僅僅充當(dāng)'法律之嘴'的角色”![37]
然而，在當(dāng)代中國，法學(xué)界似乎普遍彌漫著一股對于法官和判例造法的不信任氣氛；這使得許多學(xué)者出現(xiàn)了某種矛盾的心結(jié):一方面，學(xué)者們對于民法典設(shè)置一般性條款持一致贊同意見；另一方面對于民法典可能賦予法官以自由裁量權(quán)，卻又保持高度警惕。梁慧星教授曾總結(jié)了《合同法》起草過程中情勢變更原則被后刪除的經(jīng)過，他非常中肯地指出，在當(dāng)代特定的歷史背景之下，中國法院的權(quán)威低下；而眾所周知，情勢變更原則的基本內(nèi)容是法官在客觀比較和評估合同締結(jié)與合同履行的背景存在根本性差異之后，有權(quán)變更合同的內(nèi)容。結(jié)果是，“大家（立法機(jī)構(gòu)成員———引者注）一聽說法院的權(quán)利如此之大， （法官）沒有授權(quán)（都）還出現(xiàn)了那么多大家不滿意的裁判不公的案件； （假若）給法院那么大的權(quán)利，這無疑是給司法腐敗又一個上方寶劍”![38]情勢變更原則的這一戲劇性命運(yùn)深刻地折射出當(dāng)代中國的立法機(jī)構(gòu)對于法官權(quán)力的懷疑。
《物權(quán)法》的某些處理似乎再次隱約反映出立法者對于法官權(quán)利的疑慮。譬如，從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，判例法在物權(quán)法領(lǐng)域的杰出創(chuàng)造，尤其以“權(quán)利濫用”制度為典型。眾所周知，這一制度本身就是法國法官在19世紀(jì)從不動產(chǎn)所有權(quán)的濫用實(shí)踐中發(fā)展出來的，隨后它被迅速地適用于用益物權(quán)（如用益權(quán)、役權(quán)）和擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)）。[39]顯然，物權(quán)法構(gòu)成了權(quán)利濫用理論適用的“天然選地”!在當(dāng)代，禁止權(quán)利濫用制度大量地為其他部門法（如程序法、行政法）所借鑒，具有成為一項(xiàng)法律基本原則的傾向。[40]然而，反觀我國《物權(quán)法》，通篇未有采納“權(quán)利濫用”的措詞，[41]僅在“基本原則”一章以第7條規(guī)定了物權(quán)的取得和行使必須尊重法律和社會公德，不得損害他人利益。問題在于，該條并不能完全覆蓋和替代禁止權(quán)利濫用制度的功能:權(quán)利濫用的核心特征在于“損人而不利己”，“欠缺合法利益”尤其反映出行為者主觀上的惡意（相反，如果某項(xiàng)“損人”的行為具有“利己”效果，則不能適用權(quán)利濫用制度）。[42]而對當(dāng)事人主觀要素的判斷，必然會要求法官“去審查當(dāng)事人的良心意識，探究和衡量其動機(jī)，心理層面的東西成為主導(dǎo)性因素”，[43]毫無疑問，法官在判斷是否構(gòu)成權(quán)利濫用的問題上，扮演關(guān)鍵性角色。這也許多少能解釋《物權(quán)法》通篇都未提及具有法哲學(xué)意義的權(quán)利濫用制度。
除了立法者之外，中國的法學(xué)理論界主流同樣對法官抱有深刻的不信任感:大抵出于與立法機(jī)構(gòu)同樣的擔(dān)憂（對司法腐敗的反感、對法官素質(zhì)的疑問和對司法解釋任意性的憂慮等），許多學(xué)者主張未來的中國民法典必須要盡可能的詳盡，以保證法律適用的統(tǒng)一性和司法判決的公正性，限制法官的自由裁量權(quán)從而遏制司法腐敗。更有人夸張地宣稱:法律條文的數(shù)目與法律的確定性成正比，與法官的權(quán)力成反比；一部好的民法典必須對“所涉及的每個主題都做細(xì)致的處理”![44]
然而，問題在于，司法腐敗畢竟只是相對個別和局部性的現(xiàn)象，將它來作為決定民法典立法風(fēng)格的關(guān)鍵性考量因素之一，實(shí)在未免有失偏頗!另外，司法腐敗在相當(dāng)程度上也與司法欠缺必要的獨(dú)立性有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。根治司法腐敗還取決于政治決策層對司法獨(dú)立的尊重和維護(hù)、取決于法官職業(yè)化進(jìn)程的發(fā)展和政治民主建設(shè)的進(jìn)程等諸多因素；而更為重要的是，如果民法典企圖剝奪或者嚴(yán)重限制法官的自由裁量余地，法典的命運(yùn)只會是急速的老化和過時(shí)；為了應(yīng)對社會越來越迅速的演進(jìn)，立法者將被迫對法典進(jìn)行頻繁修改，然而這既會損害法典本身的權(quán)威，也會破壞當(dāng)事人對于法律的合法信賴從而危害法律安全!由此，我們不能不同意部分學(xué)者富有遠(yuǎn)見的呼吁:“我們應(yīng)留有一些空隙讓經(jīng)驗(yàn)去陸續(xù)填補(bǔ)……與其絞盡腦汁在法條的細(xì)化及類型的周延上下工夫，不如創(chuàng)建一套與法典并駕齊驅(qū)的'活的法律'”![45]
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注釋:
[1] Pierre HéBRAUD，“Le juge et la jurisprudence”， in Mélanges Paul Couzinet， Universitédes Sciences sociales de Toulouse， 1974， p·333·
[2] Béatrice JALUZOT， La bonne fois dans les contrats，études comparatives de droit fran ais， allemand et japonais， Dalloz， Nouvelle bibliothèque dthèse， 2001， p·75·
[3] Valérie LASSERRE-KIESOW， La technique législative，étude sur les codes civils fran ais et allemand， LGDJ， Bibliothèque du droit privé， 2002，p·376·
[4]Mireille DELMAS-MARTY， Le flou du droit， 2eéd·， PUF/Quadrige， 2004， Préface·
[5] V·FORTIER et J·-L·BILON， Acquisition et application des connaissances juridiques·Modélisation par l'intelligence artificielle， Hermès， 1997，p·126·
[6] V·FORTIER，“La fonction normative des notions floues”， in RRJ， 1991， p·768·
[7] J·W·HEDEMANN， Die Flucht in die Generalklauseln·Eine Gefahr für Recht und Staat， J·C·B·， Mohr， Türbingen， 1933； M·PEDAMON， Le con-trat en droit allemand， 2eéd·， LGDJ， Collection Droit des affaires， 2004， p·119·
[8] Karl LARENZ， Methodenlehre der Rechtswissrnachaft， 5e ed·， Springger， Berlin， Heidelberg， New-Yorkn Tokyo， 1983， p·214·
[9] Stoll， Richterliche Fortbildung und gesetzlicheüberarbeitung des Deliktsrechts， Heidelberg， 1984， p·27·
[10]LARENZ / CANARIS: Lehrbuch des Schuldrechts， t·II， 2， Besonderer Teil （2）， 13e ed·， München， 1994， p·354·
[11] 這一制度后來被1837年的法律所廢除。事實(shí)上，這一制度在實(shí)踐中也無可能得以完全實(shí)施，尤其是在1804年以后，法國高法院的法律解釋活動不但沒有被禁止，反而受到法學(xué)界鼓勵和歡迎。Raymond Martin，“Les cheminements des pouvoirs judiciaires depuis 1789”， in RIDciv·， 2004， p·252·
[12] PORTALIS， Discours préliminaire sur le Projet de Code civil， Centre de Philosophie politique et juridique， 1989， p·8·
[13] Fran ois EWALD （sous la dir·）， La naissance du Code civil·La raison du législateur， Flammarion， 1989， p·119·
[14] PORTALIS， Discours préliminaire， op·cit·， p·8·
[15] Pierre-Yves GAUTIER，“L'esprit du Code civil”，參見“紀(jì)念法國民法典誕辰200周年的官方網(wǎng)站”的文章: http://www·bicentenaireducodecivil·fr/leger/10questions·htm·
[16] V·Fenet， Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil， t·I， Paris，éd·1827， réimpression Osnabrück， 1968， pp·463 et s·
[17]Jean-Louis BERGEL， Méthodologie juridique， PUF， Thémis， 2001， p·25·
[18] Hans Jürgen SONNENBERGER，“Code civil et Bürgerliches Gesetzbuch: leur fonction de pilier dans la construction de la sociétécivile européenne”，n UniversitéPanthéon-Assas， 1804—2004， Le Code civil， Un passé， un présent， un avenir， Dalloz， 2004， p·1013·
[19] Charley HANNOUN，“Archa sme et post-modernitédu Titre préliminaire du Code civil”， in Georges FAURE et Geneviève KOUBI （sous la dir·）， LeTitre préliminaire du Code civil， Economica， 2003， p·10·
[20] L·HUSSON，“Analyse critique de la méthode de l'exégèse”， in RTD civ·， 1976， vol·1， p·191·
[21] M·PLANIOL，“Inutilitéd'une révision générale du Code civil”， in Le Code civil: 1804—1904， Livre du centenaire， réimpriméen 2004， Dalloz，p·963·顯然，這里的“詞（mot）”是指公開承認(rèn)的地位，“物（chose）”是指造法的現(xiàn)實(shí)。
[22] R·SALEILLES，“Le Code civil et la méthode historique”， in Le Code civil: 1804—1904， Livre du centenaire， op·cit·， p·106·
[23] M·O·STATI， Le standard juridique， Thèse de doctorat， Paris， 1927， pp·202—203·
[24] Jacques GHESTIN et Gilles GOUNEAUX， Droit civil， Introduction générale， 4eéd·， LGDJ， 1994， n°488， p·453·
[25] Cass·civ·1re 19 janv·1965， Affaire du pain de pont Saint-Esprit， in D·1965， p·389·
[26] V·Fabrice LEDUC （et autres）， La responsabilitédu fait des choses: réflexions autour d'un centenaire， Economica， 1997·
[27] Affaire Desmares du 21 juillet 1982， D·1982， p·449， concl·CHARBONNIER note Ch·LARROUMET·
[28] Philippe MALAURIE et Laurent AYNES， Droit civil， Introduction générale， Defrénois， 2003， p·257·
[29] Cass·civ·1re， 21 févr·1978， in D·1978， p·505， note R·LINDON·
[30] Cass·civ·， 3e， 12 oct·1971， in Bull·civ·III， n°486·
[31] 這是法國民法學(xué)泰斗Carbonnier的名言，喻指歐洲人權(quán)法（主體是歐洲人權(quán)法院所發(fā)展的判例法）越來越多地侵入到各成員國的國內(nèi)法中。他說，“斯特拉斯堡法院已經(jīng)起床了，而麻煩在于不知道如何使它回到它自己的床上去”。Jean CARBONNIER， Droit et passion du droisous la Ve République， Forum Flammarion， 1996， p·56·
[32] Rémy LIBCHARBER，“Les articles 4 et 5 du Code civil ou les devoirs contradictoires du juge civil”， op·cit·， p·156
[33] Hans Jürgen SONNENBERGER，“Code civil et Bürgerliches Gesetzbuch: leur fonction de pilier dans la construction de la sociétécivile européenne”，op·cit·， p·1017·
[34] Frédéric ZENATI， La jurisprudence， Dalloz， 1991， p·82·
[35] Denis BERTHIAU，“Un code pour l'éternité？”， in Revue d'Histoire du Droit fran ais etétranger， 2003， vol·2， p·226·
[36] Dominique ROUSSEAU，“L'élaboration de la loi et l'action du juge”， in Cahiers fran ais， n°288，“Le droit dans la société”， 1998， p·14·
[37] Dominique ROUSSEAU，“L'élaboration de la loi et l'action du juge”， ibid·， p·14·
[38] 梁慧星:《合同法的成功與不足》（下），載《中外法學(xué)》2000年第1期。
[39]Jacques GHESTIN， Gilles GOUBEAUX， Traitéde Droit civil， Introdution générale， 4eéd·， LGDJ， 1994， pp·775—779·
[40] Jean-Louis Bergel， Méthode juridique， PUF， Thémis， Droit privé， 1èreéd·， 2001， p·382·
[41] 《物權(quán)法》中的“濫用”一詞出現(xiàn)于第168條規(guī)定:“地役權(quán)人有下列情形之一的，供役地權(quán)利人有權(quán)解除地役權(quán)合同，地役權(quán)消滅: （一）違反法律規(guī)定或者合同約定，濫用地役權(quán)……”。這僅僅只是權(quán)利濫用理論的一項(xiàng)具體適用而已，遠(yuǎn)不是對于這一制度的確認(rèn)。
[42] Jean-Louis Bergel， Méthode juridique， op·cit·， p·386·此外，禁止權(quán)利濫用與相鄰關(guān)系兩項(xiàng)制度之間也不能相互替代:前者要求權(quán)利人行使權(quán)利時(shí)必須存在著損害他人利益的主觀惡意；而后者并不要求這一要件。Chrisitian LARROUMET， Droit civil， Les Biens， Droits réels princi-paux， Tome II， 4eéd·， Economica， 2004， p·117·
[43] 這是法國上世紀(jì)民法學(xué)家Planiol的經(jīng)典論斷。引自Jean-Louis Bergel， Méthode juridique， op·cit·， p·384·
[44] 徐國棟:《認(rèn)真地看待民法典》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第5頁。
[45]姚輝:《法典化的趨同與鴻溝》，載《法學(xué)雜志》2004年第2期。（中國人民大學(xué)法學(xué)院·石佳友）