【摘要】對于人身自由權(quán)的法律性質(zhì)學界有三中學說：政治權(quán)利說、一般人格權(quán)說、具體人格權(quán)說。從我國現(xiàn)行法的規(guī)定入手，雖然我國民事立法當中未規(guī)定人身自由權(quán)，但是我國的憲法中對人身自由權(quán)的有規(guī)定。由于我國憲法的特殊性，我們應(yīng)該認定我國憲法的規(guī)定不僅僅是起到一種權(quán)利宣示的作用，其中還包括明確的現(xiàn)實的賦權(quán)。
【關(guān)鍵詞】人身自由權(quán)；具體人格權(quán)；民事責任
【正文】
一、 引言
對于人身自由權(quán)的立法，現(xiàn)行法僅僅體現(xiàn)在憲法當中。我國憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯?！边@里規(guī)定的自由權(quán)，包括了精神自由權(quán)和身體自由權(quán)，兩項主要內(nèi)容。憲法的這一規(guī)定是我國法律對人身自由權(quán)進行保護的基本依據(jù)。顯然僅僅在憲法中規(guī)定人身自由權(quán)是有一定的局限性的。我國現(xiàn)有的幾個民法典草案對人身自由權(quán)有所規(guī)定。筆者認為楊立新所起草的人格權(quán)法草案對人身自由權(quán)的規(guī)定較全面。楊立新所起草的人格權(quán)法草案中對人身自由做出了如下的規(guī)定：第50條：自然人享有人身自由權(quán)，自然人人身自由權(quán)不受侵害；第51條：自然人享有身體自由，有權(quán)決定自己的行為；禁止非法拘禁或者是以其他方法剝奪、限制自然人的人身自由。任何自然人，非經(jīng)人民檢察院批準或決定，或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；第52條：自然人享有意志自由，有權(quán)自主決定自己的意思，支配自己的思維活動。禁止采取非法手段限制自然人的意志自由；第53條：非經(jīng)正當程序，任何單位和個人不得對自然人進行強制性治療。應(yīng)該說楊立新的草案的內(nèi)容中，對人身自由權(quán)的規(guī)定已趨于完善。其中，第50條概括規(guī)定了自然人享有人身自由權(quán)；第51條中對身體自由做了具體規(guī)定，其第二款和第三款中還對自然人不受非法拘禁和不受非法逮捕作了宣示；第53條中規(guī)定了意志自由，賦予了自然人的意志自決權(quán)，并排除他人之非法干涉；第53條，對自然人不經(jīng)正當程序不受強制治療進行了宣告?？偠灾?，人身自由權(quán)主要包括了身體自由權(quán)和意志自由權(quán)兩項具體的權(quán)利。
二、人身自由權(quán)的性質(zhì)
我國目前對人身自由權(quán)的認識尚有爭議，主要有以下三種學說：（一）、政治權(quán)利說。持該說者認為，自由權(quán)，我國的民法通則并未對其有明文規(guī)定，這些學者堅持民法實證主義立場，認為作為法定權(quán)利的人格權(quán)，其范圍僅應(yīng)包括民法典中有明確列舉的具體的各項人格權(quán)。而沒有在民法典中列舉，僅在憲法中作了宣示性規(guī)定的自由權(quán)，其不應(yīng)該是一種人格權(quán)意義上的私權(quán)利而是一種政治權(quán)利。（二）、一般人格權(quán)說。在王利明教授主編的《人格權(quán)法新論》中將人身自由列入“一般人格權(quán)”一章，認為人身自由權(quán)不是一項具體的人格權(quán)，而僅是一般人格權(quán)中的內(nèi)容之一“。[1]（三）、具體人格權(quán)說。該說為通說，現(xiàn)為大多數(shù)學者所接受。也為外國各立法例所采用?！兜聡穹ǖ洹返那謾?quán)行為法編中對人身自由權(quán)做出了明確的規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹泛臀覈_灣都將自由權(quán)規(guī)定為一般人格權(quán)。我國人大法工委的民法典草案中，對人身自由權(quán)當作一具體人格權(quán)，做出了明確的規(guī)定。楊立新，主持起草的人格權(quán)法草案中，在第四章第一節(jié)，用了四個條文分別規(guī)定了，”自然人享有人身自由權(quán)“，”自然人的享有身體自由權(quán)“，”自然人享有意志自由權(quán)“和”非經(jīng)正當程序不得對自然人進行強制治療“。從某中意義上來講這個規(guī)定已經(jīng)相當完備。
對于以上三種學術(shù)觀點，作者贊同，人身自由權(quán)是一項具體人格權(quán)的學說。下面筆者將對有關(guān)于人身自由權(quán)的幾種學說進行進一步的探討。
（一）對于人身自由權(quán)政治權(quán)利說，筆者認為持該說者過于保守，死守民法“實證主義”不能適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展對民法帶來的新挑戰(zhàn)。在這個問題上，德國為我們做出了榜樣。德國聯(lián)邦法院在審理“騎士案”“人參案”等一系列的判決中，對民法典未明確做出規(guī)定人身權(quán)，直接援用憲法中的規(guī)定對其給予直接保護，使對人格權(quán)的保護完成了“民法實證”到“憲法基本保障”的超越。德國聯(lián)邦法院認為人格權(quán)是有“憲法保障的基本權(quán)利”，直接引用憲法規(guī)范，視其為廣義的法律賦權(quán)規(guī)范，使之具有直接規(guī)范效力，突破《德國民法典》原有具體人格權(quán)制度有限保護人格的范圍。德國聯(lián)邦法院的做法，在法學方法上受到了傳統(tǒng)陣營的嚴厲批評，德國的民法學家，拉倫茨對此激烈抨擊，認為法院的做法超越了法院造法的范圍，這樣的法律創(chuàng)造有違法的產(chǎn)生的自我的邏輯，容易產(chǎn)生人們對法律的確定性的懷疑。但是聯(lián)邦法院認為加強人格權(quán)的保護，既為社會需要，又為大眾法律意識所支持，所以態(tài)度異常堅定，我行我素。
在我國，雖然《民法通則》中未規(guī)定自然人享有人身自由權(quán)，但我國憲法第37條規(guī)定了公民享有人身自由權(quán)。我國憲法是1983年規(guī)定的，而民法通則的制定是在1987年。當憲法制定時，我國尚未有民法通則，所以我們完全有理由相信，我國的憲法中對自由權(quán)的規(guī)定，不僅僅是起到一種權(quán)利宣示的作用，其中還包括明確的現(xiàn)實的賦權(quán)。還有一點那就是，我國現(xiàn)在已采用憲政體制，在憲政體制下，憲法是整個公法和私法的母法，而不應(yīng)僅是公法的根本大法。所以憲法中的公民基本權(quán)利的規(guī)定，不僅包括了公權(quán)利也包括了私權(quán)利。所以我們完全有理由突破《民法通則》或相關(guān)以民法命名的法律規(guī)范，在整個憲法秩序的框架里，尋求私權(quán)范圍類型的保護制度。這么一種對民法實證主義的超越，利用憲法解釋的方法甚至直接通過引用憲法條文創(chuàng)制私權(quán)、拓寬私權(quán)保護范圍的方法，并沒有破壞現(xiàn)代私法結(jié)構(gòu)——憲政范疇下的私法的結(jié)構(gòu)。在私法實踐中，齊玉玲，受教育權(quán)一案，已經(jīng)為我國憲法司法化邁出了跨越性的第一步。
由此可知，我國的人身自由權(quán)，不僅僅體現(xiàn)為一種公法上的政治權(quán)利，而是一項實實在在的私權(quán)。我們應(yīng)該毫不遲疑的拿起私法武器捍衛(wèi)我們的人身自由權(quán)。民法草案中對人身自由權(quán)的規(guī)定應(yīng)該說這是對現(xiàn)實需要的滿足，充分體現(xiàn)了法律生成的規(guī)律。法律其實是對現(xiàn)實權(quán)利的肯定，而非創(chuàng)造。
（二）一般人格權(quán)說，此一觀點，似乎很有道理因為民法通則沒有對人身自由權(quán)的明確規(guī)定，人身自由這其中的自由概念比較抽象，似乎等同于一般人格權(quán)的內(nèi)容之一的人格自由。在這個問題上，筆者認為楊立新在其著《民法判例研究與適用》第八章中所談的非常有道理。楊立新認為，人身自由不同于人格自由。人身自由指的是對自己的行動和意志的自由權(quán)，這種支配的自由，由權(quán)利人自主決定，不受任何外來的非法控制，非法約束和干涉。它不同于抽象的人格自由。人格自由是和人格尊嚴相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格權(quán)的客體。人身自由并非一般人格權(quán)的客體。
將人格自由的人身自由的內(nèi)涵作一比較也許我們能清楚的明白其差異所在。人格自由作為一般人格權(quán)的內(nèi)容，其涵蓋了契約自由、婚姻自由、通信自由、人身自由。而人身自由只是人格自由內(nèi)容之一，其不能包容契約自由、婚姻自由、通信自由。
楊立新還認為，在人身自由權(quán)這一問題，梁慧星起草的學者稿中沒有規(guī)定，而王利民起草的學者槁中，也沒有說清楚其到底是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，沒有分清楚人身自由和人格自由這兩個概念。對此，筆者也持贊同態(tài)度，寄希望于民法典的立法過程中能克服這個問題。
（三）具體人格權(quán)說。其實我在上面的論述中一直在努力將人身自由權(quán)證明為一項具體的人格權(quán)。除開上面的論述，筆者認為，從國內(nèi)外的立法傳統(tǒng)來看，都可以看出來，傳統(tǒng)民法大都是將人身自由權(quán)規(guī)定為一具體人格權(quán)。在國外，德國、瑞士、日本、我國臺灣都明確將自由權(quán)規(guī)定為一具體人格權(quán)。羅馬法中認為“作為權(quán)利能力的骨干，首先是自由權(quán)”[2]《法國民法典》之所以未規(guī)定，那是因為〈法國民法典〉采的是人格權(quán)自然權(quán)利的立法模式，法國人認為，人格權(quán)是一項原權(quán)，無須法律規(guī)定，人生而有之。對具體的人格權(quán)未采用具體列舉方式。在我國的近代立法中，無論是沈家本主持修訂，《大清民律草案》還是后來的1925年制定的《民國民律草案》都對自由權(quán)有過規(guī)定。
三、結(jié)論
綜上，筆者認為無論是從現(xiàn)行法的規(guī)定還是從法學理論入手進行探討，均表明人身自由權(quán)系一種具體人格權(quán)。
【注釋】
[1] 王利明主編 《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第176—177頁。
[2] 《中國大百科全書》第399頁。（湖南省高級人民法院·龍亮）
【關(guān)鍵詞】人身自由權(quán)；具體人格權(quán)；民事責任
【正文】
一、 引言
對于人身自由權(quán)的立法，現(xiàn)行法僅僅體現(xiàn)在憲法當中。我國憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯?！边@里規(guī)定的自由權(quán)，包括了精神自由權(quán)和身體自由權(quán)，兩項主要內(nèi)容。憲法的這一規(guī)定是我國法律對人身自由權(quán)進行保護的基本依據(jù)。顯然僅僅在憲法中規(guī)定人身自由權(quán)是有一定的局限性的。我國現(xiàn)有的幾個民法典草案對人身自由權(quán)有所規(guī)定。筆者認為楊立新所起草的人格權(quán)法草案對人身自由權(quán)的規(guī)定較全面。楊立新所起草的人格權(quán)法草案中對人身自由做出了如下的規(guī)定：第50條：自然人享有人身自由權(quán)，自然人人身自由權(quán)不受侵害；第51條：自然人享有身體自由，有權(quán)決定自己的行為；禁止非法拘禁或者是以其他方法剝奪、限制自然人的人身自由。任何自然人，非經(jīng)人民檢察院批準或決定，或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；第52條：自然人享有意志自由，有權(quán)自主決定自己的意思，支配自己的思維活動。禁止采取非法手段限制自然人的意志自由；第53條：非經(jīng)正當程序，任何單位和個人不得對自然人進行強制性治療。應(yīng)該說楊立新的草案的內(nèi)容中，對人身自由權(quán)的規(guī)定已趨于完善。其中，第50條概括規(guī)定了自然人享有人身自由權(quán)；第51條中對身體自由做了具體規(guī)定，其第二款和第三款中還對自然人不受非法拘禁和不受非法逮捕作了宣示；第53條中規(guī)定了意志自由，賦予了自然人的意志自決權(quán)，并排除他人之非法干涉；第53條，對自然人不經(jīng)正當程序不受強制治療進行了宣告?？偠灾?，人身自由權(quán)主要包括了身體自由權(quán)和意志自由權(quán)兩項具體的權(quán)利。
二、人身自由權(quán)的性質(zhì)
我國目前對人身自由權(quán)的認識尚有爭議，主要有以下三種學說：（一）、政治權(quán)利說。持該說者認為，自由權(quán)，我國的民法通則并未對其有明文規(guī)定，這些學者堅持民法實證主義立場，認為作為法定權(quán)利的人格權(quán)，其范圍僅應(yīng)包括民法典中有明確列舉的具體的各項人格權(quán)。而沒有在民法典中列舉，僅在憲法中作了宣示性規(guī)定的自由權(quán)，其不應(yīng)該是一種人格權(quán)意義上的私權(quán)利而是一種政治權(quán)利。（二）、一般人格權(quán)說。在王利明教授主編的《人格權(quán)法新論》中將人身自由列入“一般人格權(quán)”一章，認為人身自由權(quán)不是一項具體的人格權(quán)，而僅是一般人格權(quán)中的內(nèi)容之一“。[1]（三）、具體人格權(quán)說。該說為通說，現(xiàn)為大多數(shù)學者所接受。也為外國各立法例所采用?！兜聡穹ǖ洹返那謾?quán)行為法編中對人身自由權(quán)做出了明確的規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹泛臀覈_灣都將自由權(quán)規(guī)定為一般人格權(quán)。我國人大法工委的民法典草案中，對人身自由權(quán)當作一具體人格權(quán)，做出了明確的規(guī)定。楊立新，主持起草的人格權(quán)法草案中，在第四章第一節(jié)，用了四個條文分別規(guī)定了，”自然人享有人身自由權(quán)“，”自然人的享有身體自由權(quán)“，”自然人享有意志自由權(quán)“和”非經(jīng)正當程序不得對自然人進行強制治療“。從某中意義上來講這個規(guī)定已經(jīng)相當完備。
對于以上三種學術(shù)觀點，作者贊同，人身自由權(quán)是一項具體人格權(quán)的學說。下面筆者將對有關(guān)于人身自由權(quán)的幾種學說進行進一步的探討。
（一）對于人身自由權(quán)政治權(quán)利說，筆者認為持該說者過于保守，死守民法“實證主義”不能適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展對民法帶來的新挑戰(zhàn)。在這個問題上，德國為我們做出了榜樣。德國聯(lián)邦法院在審理“騎士案”“人參案”等一系列的判決中，對民法典未明確做出規(guī)定人身權(quán)，直接援用憲法中的規(guī)定對其給予直接保護，使對人格權(quán)的保護完成了“民法實證”到“憲法基本保障”的超越。德國聯(lián)邦法院認為人格權(quán)是有“憲法保障的基本權(quán)利”，直接引用憲法規(guī)范，視其為廣義的法律賦權(quán)規(guī)范，使之具有直接規(guī)范效力，突破《德國民法典》原有具體人格權(quán)制度有限保護人格的范圍。德國聯(lián)邦法院的做法，在法學方法上受到了傳統(tǒng)陣營的嚴厲批評，德國的民法學家，拉倫茨對此激烈抨擊，認為法院的做法超越了法院造法的范圍，這樣的法律創(chuàng)造有違法的產(chǎn)生的自我的邏輯，容易產(chǎn)生人們對法律的確定性的懷疑。但是聯(lián)邦法院認為加強人格權(quán)的保護，既為社會需要，又為大眾法律意識所支持，所以態(tài)度異常堅定，我行我素。
在我國，雖然《民法通則》中未規(guī)定自然人享有人身自由權(quán)，但我國憲法第37條規(guī)定了公民享有人身自由權(quán)。我國憲法是1983年規(guī)定的，而民法通則的制定是在1987年。當憲法制定時，我國尚未有民法通則，所以我們完全有理由相信，我國的憲法中對自由權(quán)的規(guī)定，不僅僅是起到一種權(quán)利宣示的作用，其中還包括明確的現(xiàn)實的賦權(quán)。還有一點那就是，我國現(xiàn)在已采用憲政體制，在憲政體制下，憲法是整個公法和私法的母法，而不應(yīng)僅是公法的根本大法。所以憲法中的公民基本權(quán)利的規(guī)定，不僅包括了公權(quán)利也包括了私權(quán)利。所以我們完全有理由突破《民法通則》或相關(guān)以民法命名的法律規(guī)范，在整個憲法秩序的框架里，尋求私權(quán)范圍類型的保護制度。這么一種對民法實證主義的超越，利用憲法解釋的方法甚至直接通過引用憲法條文創(chuàng)制私權(quán)、拓寬私權(quán)保護范圍的方法，并沒有破壞現(xiàn)代私法結(jié)構(gòu)——憲政范疇下的私法的結(jié)構(gòu)。在私法實踐中，齊玉玲，受教育權(quán)一案，已經(jīng)為我國憲法司法化邁出了跨越性的第一步。
由此可知，我國的人身自由權(quán)，不僅僅體現(xiàn)為一種公法上的政治權(quán)利，而是一項實實在在的私權(quán)。我們應(yīng)該毫不遲疑的拿起私法武器捍衛(wèi)我們的人身自由權(quán)。民法草案中對人身自由權(quán)的規(guī)定應(yīng)該說這是對現(xiàn)實需要的滿足，充分體現(xiàn)了法律生成的規(guī)律。法律其實是對現(xiàn)實權(quán)利的肯定，而非創(chuàng)造。
（二）一般人格權(quán)說，此一觀點，似乎很有道理因為民法通則沒有對人身自由權(quán)的明確規(guī)定，人身自由這其中的自由概念比較抽象，似乎等同于一般人格權(quán)的內(nèi)容之一的人格自由。在這個問題上，筆者認為楊立新在其著《民法判例研究與適用》第八章中所談的非常有道理。楊立新認為，人身自由不同于人格自由。人身自由指的是對自己的行動和意志的自由權(quán)，這種支配的自由，由權(quán)利人自主決定，不受任何外來的非法控制，非法約束和干涉。它不同于抽象的人格自由。人格自由是和人格尊嚴相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格權(quán)的客體。人身自由并非一般人格權(quán)的客體。
將人格自由的人身自由的內(nèi)涵作一比較也許我們能清楚的明白其差異所在。人格自由作為一般人格權(quán)的內(nèi)容，其涵蓋了契約自由、婚姻自由、通信自由、人身自由。而人身自由只是人格自由內(nèi)容之一，其不能包容契約自由、婚姻自由、通信自由。
楊立新還認為，在人身自由權(quán)這一問題，梁慧星起草的學者稿中沒有規(guī)定，而王利民起草的學者槁中，也沒有說清楚其到底是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，沒有分清楚人身自由和人格自由這兩個概念。對此，筆者也持贊同態(tài)度，寄希望于民法典的立法過程中能克服這個問題。
（三）具體人格權(quán)說。其實我在上面的論述中一直在努力將人身自由權(quán)證明為一項具體的人格權(quán)。除開上面的論述，筆者認為，從國內(nèi)外的立法傳統(tǒng)來看，都可以看出來，傳統(tǒng)民法大都是將人身自由權(quán)規(guī)定為一具體人格權(quán)。在國外，德國、瑞士、日本、我國臺灣都明確將自由權(quán)規(guī)定為一具體人格權(quán)。羅馬法中認為“作為權(quán)利能力的骨干，首先是自由權(quán)”[2]《法國民法典》之所以未規(guī)定，那是因為〈法國民法典〉采的是人格權(quán)自然權(quán)利的立法模式，法國人認為，人格權(quán)是一項原權(quán)，無須法律規(guī)定，人生而有之。對具體的人格權(quán)未采用具體列舉方式。在我國的近代立法中，無論是沈家本主持修訂，《大清民律草案》還是后來的1925年制定的《民國民律草案》都對自由權(quán)有過規(guī)定。
三、結(jié)論
綜上，筆者認為無論是從現(xiàn)行法的規(guī)定還是從法學理論入手進行探討，均表明人身自由權(quán)系一種具體人格權(quán)。
【注釋】
[1] 王利明主編 《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第176—177頁。
[2] 《中國大百科全書》第399頁。（湖南省高級人民法院·龍亮）