【正文】
一、安全保障義務(wù)的理論淵源
我國(guó)民事立法首次提到安全保障義務(wù)是在人民法院的《人身?yè)p害賠償司法解釋》當(dāng)中。而該“司法解釋”直接主筆法官陳現(xiàn)杰法官，曾明確指出，“經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)，來(lái)源于德國(guó)法院法官?gòu)呐欣邪l(fā)展起來(lái)的社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)或一般安全注意義務(wù)的理論。”[1]所以在探討我國(guó)民事立法上的安全保障義務(wù)時(shí)，我們首先要從比較法的角度進(jìn)行一些考察。
（一） 德國(guó)法上的交易安全義務(wù)
德國(guó)侵權(quán)法上的，交易安全義務(wù)（Verkehrspflichten）概念取自“交通安全注意義務(wù)”（Verkehrssicherungspflichten），其發(fā)展之初主要被用來(lái)解決供公眾往來(lái)之道路交通設(shè)施，如土地、道路、公園、運(yùn)河、港灣設(shè)備、橋梁等事故的責(zé)任歸屬。而后為德國(guó)實(shí)務(wù)界（判例）逐漸借用于侵權(quán)行為領(lǐng)域中，形成一種性質(zhì)特殊的一般法律上的義務(wù)，用以判斷加害人是否成立侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任。時(shí)至今日，其適用范圍已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出交通安全注意義務(wù)，甚至遍及私法交易安全及全社會(huì)生活范圍的安全問(wèn)題。[2]在德國(guó)法上安全保障義務(wù)的確立是法官造法的結(jié)果。在德國(guó)法上安全保障義務(wù)的確立是有著非常舉足輕重的意義。在安全保障義務(wù)確立以前違反安保義務(wù)的一系列行為，都是由德國(guó)的合同法來(lái)調(diào)整的。我們知道，德國(guó)侵權(quán)法系采“過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”的一元?dú)w責(zé)體系，主觀的過(guò)錯(cuò)與客觀的違法性問(wèn)題嚴(yán)格區(qū)分，某一行為只有在符合違法性、過(guò)錯(cuò)、因果關(guān)系等構(gòu)成要件的情形下才產(chǎn)生侵權(quán)賠償責(zé)任。在安保義務(wù)沒(méi)有確立以前，對(duì)于很多領(lǐng)域的侵害行為，無(wú)法找到其“違法性”的法律依據(jù)，所以只能由合同法的相關(guān)規(guī)定來(lái)處理。只由合同法來(lái)處理是有局限性的，這一點(diǎn)在德國(guó)表現(xiàn)的是非常的明顯。德國(guó)的契約法（大契約法）和侵權(quán)法（小侵權(quán)法）比例的失衡就是例證之一。
（二）法國(guó)法上的保安義務(wù)
法國(guó)侵權(quán)行為法上的，保安義務(wù)（obligation de securite）廣義上是指不侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的安全關(guān)照義務(wù)，既涉及到侵權(quán)行為法也涉及到合同法。19世紀(jì)末，法國(guó)的工業(yè)得到了空前的發(fā)展，隨之而來(lái)的是工傷事故大量的產(chǎn)生，為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的工人。法國(guó)法院拋棄了在工傷事故領(lǐng)域傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，在1898 年 4 月 9 日關(guān)于勞動(dòng)災(zāi)害的法律中確立的雇主的安全保障義務(wù)。[3]隨后，法國(guó)法通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)法條進(jìn)行擴(kuò)張解釋?zhuān)瑢踩Ｕ狭x務(wù)適用于部分的典型的合同當(dāng)中。在司法審判中，法國(guó)法院通過(guò)安全保障債務(wù)進(jìn)行裁決，通過(guò)擴(kuò)張合同義務(wù)對(duì)合同當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)法院在合同中發(fā)現(xiàn)某些保證當(dāng)事人生理的完整性的義務(wù)時(shí)，合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任就變得比較的模糊了。人身傷害的補(bǔ)償似乎同樣適用合同責(zé)任。[4]
（三）日本法上的安全顧慮義務(wù)
和德國(guó)法上的安全保障義務(wù)一樣，日本法也沒(méi)有明文規(guī)定安全保障義務(wù)。在日本法院判例確定安全保障義務(wù)以前，安全保障義務(wù)被認(rèn)為是契約法上的一項(xiàng)義務(wù)。這種義務(wù)在履行上發(fā)生問(wèn)題時(shí)，通過(guò)追究債務(wù)不履行責(zé)任來(lái)解決；根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，契約當(dāng)事人亦負(fù)有保護(hù)相對(duì)人生命及財(cái)產(chǎn)安全的附帶義務(wù)，故可以根據(jù)需要導(dǎo)出作為附隨義務(wù)的安全顧慮義務(wù)。日本法院在 1975 年 2 月 25日一個(gè)判決（最判照和五○·二·二五民集二九·二·一四三）中指出，安全顧慮義務(wù)，是“基于某種法律關(guān)系”處于特殊法律關(guān)系的當(dāng)事人之間，[5]作為法律關(guān)系的附隨義務(wù)而存在的，是當(dāng)事人各自對(duì)于相對(duì)人基于誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的一般義務(wù)。后來(lái)日本的學(xué)者對(duì)“基于某種法律關(guān)系”各自在不同的角度作出了不同的注釋。司法實(shí)踐當(dāng)中，安全顧慮義務(wù)適用的范圍也不斷的擴(kuò)張。通常來(lái)講，安全顧慮義務(wù)廣泛適用于雇傭、勞動(dòng)合同及承攬合同中的勞動(dòng)災(zāi)害事故、學(xué)校事故、醫(yī)療事故、特別權(quán)力系事故（如刑管所、少管所發(fā)生的收容事故）及其他事故（如出賣(mài)有瑕疵產(chǎn)品致買(mǎi)受人損害）。
（四）英美法上的注意義務(wù)
在英美法上，一方面，其侵權(quán)行為法理論中非常注重保護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。幾乎所有的文明國(guó)家的法律都有明文規(guī)定，人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利不容侵犯。在英美法中，對(duì)侵權(quán)的認(rèn)定是非常的寬泛的。判例中形成了非常有名的“安全第一原則”，其指的是只要有接觸他人的故意，無(wú)須有侵害他人的故意，若造成了侵害事故便成立侵權(quán)。[6]另一方面，自19世紀(jì)末期以來(lái)，英美契約法上便產(chǎn)生了大量的墨示條款。對(duì)契約對(duì)方當(dāng)事人人生和財(cái)產(chǎn)保護(hù)，就成為了契約墨示條款的一項(xiàng)。墨示條款，最早出現(xiàn)在摩爾考克案中。那時(shí)美國(guó)法院認(rèn)為，契約的一方只要違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，給對(duì)方造成了侵害事故就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。[7]默示條款的出現(xiàn)充分體現(xiàn)了，在契約領(lǐng)域國(guó)家對(duì)當(dāng)事人自由意志的干預(yù)，以平衡雙方利益。
（五）總結(jié)
從上面的資料的介紹當(dāng)中，我們可以得到以下認(rèn)識(shí)。無(wú)論是在大陸法當(dāng)中還是在英美法當(dāng)中，雖然對(duì)于安全保障義務(wù)在名稱(chēng)上有不同的認(rèn)識(shí)，但是有一點(diǎn)是非常的肯定的那就是，安全保障義務(wù)都廣泛的存在。到目前為止還沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家在制定法當(dāng)中對(duì)其有明確的規(guī)定。對(duì)于安全保障義務(wù)，最先一般是通過(guò)對(duì)契約義務(wù)的擴(kuò)張解釋?zhuān)善跫s法對(duì)其加以調(diào)整。隨后在司法實(shí)踐當(dāng)中，基于對(duì)非契約當(dāng)事人保護(hù)的需要，以及契約法的調(diào)整方法本身所存在的局限性（比如，契約法領(lǐng)域一般不承認(rèn)精神損害賠償，一般都適用嚴(yán)格責(zé)任等等）所在，各國(guó)的法院一般都認(rèn)為安全保障義務(wù)，具有法定義務(wù)的性質(zhì)，這種法定義務(wù)不僅存在于契約法上同時(shí)也存在于侵權(quán)法上。不過(guò)，至今尚未有立法明確認(rèn)定安全保障義務(wù)完全為一侵權(quán)行為法上的制度。這一方面是因?yàn)榘踩Ｕ狭x務(wù)本身就具有一定模糊性不太容易對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行界定，另一方面則是因?yàn)樵诮穹ㄉ掀跫s法和侵權(quán)法的界限本來(lái)就不是很明確。
二、安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)
安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)指的就是行為人之所以要承擔(dān)安全保障義務(wù)的原因所在。對(duì)此我們從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：
（一）社會(huì)成本理論
根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一般原理，我們知道要想實(shí)現(xiàn)社會(huì)的良好控制，我們應(yīng)該把義務(wù)分配給能以最低的成本負(fù)擔(dān)該義務(wù)的人。在社會(huì)交往當(dāng)中，行為人所從事的事業(yè)很有可能會(huì)給不特定的他人造成損害，如果我們將損害責(zé)任的承擔(dān)，分配給不特定的社會(huì)公眾，讓其各自照顧好自己，這將是不經(jīng)濟(jì)的。一方面，對(duì)于不特定的社會(huì)公眾來(lái)講，其將時(shí)時(shí)刻刻提心吊膽，總擔(dān)心會(huì)有飛來(lái)橫禍，如此以來(lái)由于安全得不到保障，所以人們的總體的生活質(zhì)量將下降。另一方面，由于行為人其對(duì)自己從事的有一定風(fēng)險(xiǎn)的事業(yè)是無(wú)責(zé)任的，所以他也就沒(méi)有任何控制危險(xiǎn)的激勵(lì)因素，因?yàn)槿绻タ刂骑L(fēng)險(xiǎn)就需要負(fù)出一定的成本，這樣對(duì)他自己是不經(jīng)濟(jì)的，雖然其總的來(lái)講對(duì)整個(gè)社會(huì)是有負(fù)效應(yīng)的。所以我們只有通過(guò)侵權(quán)法或則契約法將控制危險(xiǎn)的義務(wù)分配給行為人，這樣才能使其將對(duì)外部的不經(jīng)濟(jì)帶來(lái)的社會(huì)成本，內(nèi)部化。從總體上來(lái)將，這也體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)意義的公平。
（二）危險(xiǎn)控制理論
對(duì)于行為人來(lái)講，其相對(duì)與其他任何人應(yīng)該說(shuō)是最接近該行為的，比較起其他任何人他最了解該行為可能會(huì)產(chǎn)生的危險(xiǎn)，所以說(shuō)由他來(lái)控制危險(xiǎn)將會(huì)是率的。由此法律認(rèn)為應(yīng)該讓行為人自行控制危險(xiǎn)。如果說(shuō)此時(shí)，行為人未能很好的控制危險(xiǎn)，給他人造成了傷害，就理應(yīng)由其自己來(lái)承擔(dān)責(zé)任。
（三）獲利理論
對(duì)于很多行為人來(lái)講，其總是能從他自己的行為當(dāng)中獲得一定的利益，雖然說(shuō)這些利益不一定都是經(jīng)濟(jì)利益。因此，即使是在行為人和受害人雙方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，只要有損害，同樣應(yīng)該把責(zé)任歸結(jié)給行為人。這表面上看起來(lái)好象是對(duì)行為人不太公平，但事實(shí)上卻是符合公平原則的。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的生活當(dāng)中危險(xiǎn)是避免不了的，危害事故也是避免不了的，因?yàn)楹芏嘈袨橹灰浯嬖?，危險(xiǎn)就是與生俱來(lái)的。在這種情形下，如果發(fā)生一件危害事故，我們應(yīng)該把責(zé)任分配給誰(shuí)，是讓受害人自己承擔(dān)還是由行為人來(lái)負(fù)擔(dān)。如果由受害人來(lái)負(fù)擔(dān)的話對(duì)其將是非常的不公平的，這么一種飛來(lái)橫禍將會(huì)致使受害人福利水平大打折扣，而此時(shí)的受害人又是不特定的社會(huì)公眾中的一員。這就表明，一旦受害人的福利水平降低，就意味著所有社會(huì)公眾的福利水平將降低。但是如果把責(zé)任分配給行為人，卻是合乎正義的。雖然說(shuō)他本身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但是他從他的具有一定危險(xiǎn)的行為當(dāng)中獲得了利潤(rùn)，他所為的行為的數(shù)量和他所為的行為獲得的利潤(rùn)以及行為給他人帶來(lái)的損害的量往往是成正比的。因此如果他不為或少為該種有一定的危險(xiǎn)的行為，將不會(huì)或少給他人帶來(lái)傷害。所以說(shuō)，義務(wù)應(yīng)該分配給行為人，由行為人承擔(dān)因自己的行為給他人帶來(lái)的危害。在這里，我們要注意，因?yàn)閷?duì)于具有一定危險(xiǎn)性的行為，其造成一個(gè)危害事故往往有兩方面的原因，其一，是雙方的過(guò)錯(cuò)，其二是行為人的行為的量，量越多造成的危害可能越大。因此我們?cè)趯?duì)這類(lèi)行為造成的傷害的責(zé)任的承擔(dān)上，不能僅僅考慮雙方的過(guò)錯(cuò)水平，還要考慮行為人的行為水平。
（四）信賴(lài)關(guān)系[8]
安全保障義務(wù)和一般的注意義務(wù)是有區(qū)別的。后者是侵權(quán)法的基石對(duì)于一切侵權(quán)行為都存在。而前者是指行為人保護(hù)相對(duì)人的這么一個(gè)單方面的義務(wù)。注意義務(wù)在社會(huì)生活當(dāng)中是不可或缺，在社會(huì)生活當(dāng)中如果不履行一定的注意義務(wù)，則相互之間的侵犯將層出不窮，如此便造成整個(gè)社會(huì)無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，彼此之間將缺乏最基本的信任。社會(huì)成員在為社會(huì)活動(dòng)之時(shí)，彼此之間如果不能建立起起碼的信賴(lài)關(guān)系，對(duì)社會(huì)的良好控制將無(wú)從談起。同樣的道理，作為行為人保護(hù)相對(duì)人的這么一種單方面的保護(hù)關(guān)照義務(wù)——安全保護(hù)義務(wù)，也是社會(huì)生活當(dāng)中不可或缺的。即使，法律不將保護(hù)相對(duì)人的義務(wù)分配給了行為人，但是基于行為人開(kāi)展活動(dòng)的需要，在市場(chǎng)機(jī)制的激勵(lì)下，行為人往往會(huì)主動(dòng)的承擔(dān)起保護(hù)相對(duì)人的義務(wù)來(lái)。因?yàn)?，如果法律不將義務(wù)分配給行為人或行為人不主動(dòng)承擔(dān)起其控制的行為對(duì)相對(duì)人的安全保障義務(wù)，行為人的行為往往會(huì)無(wú)法開(kāi)展，因?yàn)橄鄬?duì)人不會(huì)選擇去一個(gè)不給其提供最起碼的安全保障的場(chǎng)所去活動(dòng)。這在經(jīng)營(yíng)者對(duì)服務(wù)場(chǎng)所的安全保障義務(wù)中體現(xiàn)的非常明顯。正因?yàn)槿绱?，所以行為人往往有理由相信，這些活動(dòng)場(chǎng)所是安全的，基于對(duì)這種社會(huì)公眾的正當(dāng)?shù)男刨?lài)的保護(hù)，于是如果行為人沒(méi)能夠保護(hù)好相對(duì)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這一點(diǎn)體現(xiàn)在制度的發(fā)展進(jìn)程上，表現(xiàn)為安保義務(wù)往往起初的確不是法律直接規(guī)定的義務(wù)，而是行為人在市場(chǎng)機(jī)制激勵(lì)下主動(dòng)負(fù)擔(dān)起的一項(xiàng)契約義務(wù)，后來(lái)由于這么一種默示的契約義務(wù)具有一定的模糊性，所以各國(guó)的侵權(quán)行為法將其界定為一項(xiàng)法定義務(wù)。
（五）社會(huì)責(zé)任理論[9]
早期在自由資本主義時(shí)期，主流的經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出了“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)。認(rèn)為人應(yīng)該是追求自身的利益化的一個(gè)存在。所以說(shuō)行為人尤其是從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的贏利法人在為某行為的時(shí)候只需要計(jì)算自己的得失。這種觀點(diǎn)以美國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里德曼為典型的代表。相反以安德魯斯為代表的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家則認(rèn)為，行為人尤其是像公司這樣的具有較強(qiáng)的贏利能力的“人”，不應(yīng)該僅僅的計(jì)較個(gè)人得失，還應(yīng)該承擔(dān)起一定的社會(huì)責(zé)任。因?yàn)樯鐣?huì)是個(gè)有機(jī)的整體，大家都只計(jì)較自己的得失，社會(huì)可能會(huì)陷入不良的發(fā)展，這樣最終對(duì)每個(gè)人都不利。在近代以來(lái)的民法理論當(dāng)中，通常認(rèn)為行為人負(fù)擔(dān)一定限度的安全保障義務(wù)，是行為人承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任的在法律上的體現(xiàn)。
（六）國(guó)際民商事立法趨勢(shì)的啟示
從國(guó)際民商事立法發(fā)展趨勢(shì)的角度來(lái)看，由于社會(huì)連帶責(zé)任的法哲學(xué)思潮的影響，各國(guó)民商事立法和司法過(guò)程當(dāng)中都表現(xiàn)出對(duì)弱者進(jìn)行特殊的保護(hù)傾向。尤其是在消費(fèi)者保護(hù)的相關(guān)立法當(dāng)中。1985年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)保護(hù)消費(fèi)者準(zhǔn)則》把“保護(hù)消費(fèi)者的健康和安全不受危害”亦列為首要條款。[10]我國(guó)加入WTO以后，很多國(guó)外的產(chǎn)品和服務(wù)源源不斷的輸入我國(guó)，所以我們?cè)谙嚓P(guān)的立法當(dāng)中一定要能夠跟上國(guó)際社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)。否則將會(huì)再次出現(xiàn)同樣的權(quán)利受到了侵害，其他國(guó)家的消費(fèi)者能夠根據(jù)其本國(guó)的法律得到保護(hù)，而我國(guó)的消費(fèi)者的權(quán)益卻得布不到保障。從這個(gè)角度看，至少應(yīng)該在與消費(fèi)者保護(hù)密切相關(guān)的領(lǐng)域，明確規(guī)定安全保障義務(wù)。
三、安全保障義務(wù)的概念和性質(zhì)
（一）安全保障義務(wù)的性質(zhì)
關(guān)于安全保障義務(wù)的性質(zhì)，可謂眾說(shuō)紛紜。比較有代表性的觀點(diǎn)有，法定義務(wù)說(shuō)、附隨義務(wù)說(shuō)、注意義務(wù)說(shuō)、多元說(shuō)。[11]目前我國(guó)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界認(rèn)為的通說(shuō)為附隨義務(wù)說(shuō)。在實(shí)踐中具有典型意義的案例銀河賓館案，就是按照附隨義務(wù)理論判決銀河賓館承擔(dān)違約責(zé)任的。[12]安全保障義務(wù)的性質(zhì)究竟為何，我們可以從上面對(duì)安全保障義務(wù)的理論淵源的論述中得到一點(diǎn)啟示。
首先，我們知道安全保障義務(wù)不是一種約定義務(wù)。民法上把義務(wù)往往劃分為法定義務(wù)和約定義務(wù)兩種，雖然一般來(lái)講合同義務(wù)為約定義務(wù)，但是也并不絕對(duì)。安全保障義務(wù)從比較法的角度來(lái)看其經(jīng)常體現(xiàn)為一種合同法上的義務(wù)，但其并非由當(dāng)事人雙方約定的，而是由法律明確規(guī)定或法官在審判當(dāng)中根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)合同義務(wù)進(jìn)行擴(kuò)張性解釋而生的。即使，有的時(shí)候也許雙方當(dāng)事人會(huì)對(duì)保護(hù)和關(guān)照彼此的人身和財(cái)產(chǎn)作出一些約定，但是基于這么一種約定而產(chǎn)生的義務(wù)不是安全保障義務(wù)，這種約定只是普通的合同義務(wù)。在適用上，如果約定的保護(hù)水平高于安全保障義務(wù)的應(yīng)有水平，那么就應(yīng)該適用合同的約定，如果低于安保義務(wù)的應(yīng)有水平則還是得適用安全保障義務(wù)的規(guī)定。由此可見(jiàn)，安全保障義務(wù)具有法定性。其次，安全保障義務(wù)并非僅僅是侵權(quán)法意義的法定義務(wù)。按照傳統(tǒng)民法的劃分，對(duì)約定義務(wù)的違反就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)法定義務(wù)的違反則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是近代以來(lái)，契約法和侵權(quán)法各自都有一定的發(fā)展。對(duì)于契約法來(lái)講，近代以來(lái)民法開(kāi)始認(rèn)識(shí)到人和人之間是有差異的，并非像傳統(tǒng)民法所假定的那樣所有的人都是同樣的“理性和強(qiáng)大”。在現(xiàn)實(shí)中的的確確的存在的“愚而弱”的人，所以立法應(yīng)該對(duì)其給予特殊的保護(hù)。[13]因此，國(guó)家權(quán)力應(yīng)該對(duì)契約進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)，以免一部分人利用其優(yōu)勢(shì)地位，利用契約濫用自由意志。從而，在契約法上出現(xiàn)了默示條款和附隨義務(wù)等制度。所以說(shuō)合同義務(wù)也并非絕對(duì)的約定義務(wù)，合同義務(wù)也存在法定義務(wù)。在我國(guó)，附隨義務(wù)的一個(gè)重要方面就是保護(hù)性附隨義務(wù)。由此可知，安全保障義務(wù)并非絕對(duì)意義的侵權(quán)法上的義務(wù)。這一點(diǎn)，在前面對(duì)國(guó)外關(guān)于安全保障義務(wù)的相關(guān)規(guī)定的介紹可做例證，到目前為止還沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家明確認(rèn)定安全保障義務(wù)為侵權(quán)法上的義務(wù)或契約法上的義務(wù)。再次，安全保障義務(wù)往往最先體現(xiàn)為一種合同義務(wù)，后來(lái)由于合同義務(wù)的局限性各國(guó)在司法實(shí)踐當(dāng)中往往又通過(guò)侵權(quán)法對(duì)安全保障義務(wù)進(jìn)行規(guī)制。將安全保障義務(wù)定性為附隨義務(wù)似乎是自然而然的事：消費(fèi)者在從事住宿、餐飲、娛樂(lè)、交通活動(dòng)時(shí)，或因上述經(jīng)營(yíng)單位照顧不周，或遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏償付能力。于此情形，法律理念告訴我們，應(yīng)該讓此類(lèi)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)賠償責(zé)任，而其與消費(fèi)者間往往存在合同關(guān)系，因而合同法上基于誠(chéng)實(shí)信用原則而發(fā)生的附隨義務(wù)恰好可以作為滿足此種需要。于是，司法實(shí)踐根據(jù)附隨義務(wù)理論對(duì)諸如旅客賓館住宿被殺案、乘客乘車(chē)人身傷害案等作出了判決，該說(shuō)一時(shí)遂成通說(shuō)。[14]但是，由于僅僅由合同法來(lái)調(diào)整安全保障義務(wù)雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，存在以下局限性：一、合同義務(wù)往往只是存在于合同雙方當(dāng)事人之間，所以一旦由于行為人的行為導(dǎo)致了與其沒(méi)有合同關(guān)系，也不存在前合同義務(wù)或后合同義務(wù)的第三人人身或財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，就很在合同法上對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)了，所以只能利用侵權(quán)法上的有關(guān)規(guī)定對(duì)遭受了傷害的第三人給予保護(hù)。二、就目前為止各國(guó)都很少認(rèn)可當(dāng)事人可以基于合同法上的違約行為對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提起精神損害賠償。但是就違反安全保障義務(wù)而言，很多時(shí)候會(huì)給受害者帶來(lái)人身傷害，所以精神損害是再所難免的。對(duì)于這一點(diǎn)，尹田教授認(rèn)為，“人身傷害從來(lái)都不適用于合同責(zé)任，即使這種傷害導(dǎo)致了合同的不履行。因?yàn)樽⒁獾谌税踩牧x務(wù)是一種'通常存在'的義務(wù)，這一義務(wù)不是源于合同，其范圍也非合同所確定。”[15]所以說(shuō)各國(guó)的理論和實(shí)務(wù)界不得不適用侵權(quán)法來(lái)規(guī)制這一問(wèn)題。最后，安全保障義務(wù)也并不等同于英美法上的注意義務(wù)?？梢哉f(shuō)安全保障義務(wù)是注意義務(wù)的一種。[16]他是一種單方面的注意義務(wù)，指的是行為人基于自己所開(kāi)展的具有一定危險(xiǎn)的活動(dòng)，對(duì)不特定的第三人所負(fù)擔(dān)的保護(hù)和關(guān)照義務(wù)。而注意義務(wù)是所有人為一切行為時(shí)均應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，其是過(guò)失侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的基石。
上面對(duì)安全保障義務(wù)的界定主要是從比較法的角度來(lái)談的，那么在我國(guó)的情況又是怎樣呢？陳現(xiàn)杰法官（“司法解釋”直接主筆法官）曾明確指出，“經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)，來(lái)源于德國(guó)法院法官?gòu)呐欣邪l(fā)展起來(lái)的社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)或一般安全注意義務(wù)的理論。”[17]由此可知，在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中確認(rèn)安全保障義務(wù)，最初是借鑒德國(guó)法上的交易安全義務(wù)。所以說(shuō)我們上面從比較法的角度對(duì)安全保障義務(wù)進(jìn)行的四個(gè)方面的界定在我國(guó)是有借鑒意義的。在我國(guó)安全保障義務(wù)同樣是一廣泛存在于契約法和侵權(quán)法上的法定義務(wù)，對(duì)安全保障義務(wù)的違反可能導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)竟合，受害人享有選擇權(quán)。當(dāng)然在探討安全保障義務(wù)的性質(zhì)的時(shí)候很多學(xué)者都認(rèn)為，合同法上適用范圍上的擴(kuò)張有很大的局限性，所以安保義務(wù)應(yīng)該向侵權(quán)法回歸。[18]對(duì)此筆者有不同的看法，筆者認(rèn)為契約法也罷，侵權(quán)法也罷，其適用范圍都在擴(kuò)張，其間的界限模糊是發(fā)展趨勢(shì)。法律制度之間的界限模糊，這并非只是契約法與侵權(quán)法領(lǐng)域所獨(dú)有的，隨著民法理論的成熟這么一種界限模糊的狀況應(yīng)該說(shuō)是一種常態(tài)，比如物權(quán)債權(quán)界限的模糊。這么一種發(fā)展的趨勢(shì)并不是什么壞事情，相反其反而更加有利于民事權(quán)利的保護(hù)。因?yàn)闄?quán)利人在這種情形下往往都享有一種選擇權(quán)，可以選擇適用契約法或侵權(quán)法來(lái)維護(hù)自身權(quán)益，這理應(yīng)更有利與保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。
（二）安全保障義務(wù)的概念
對(duì)安全保障義務(wù)的性質(zhì)做了以上四個(gè)層面的界定以后，我們?cè)僭诖嘶A(chǔ)上來(lái)探討安全保障義務(wù)的概念。首先我們?cè)诙x中應(yīng)該確認(rèn)安保義務(wù)是由誠(chéng)實(shí)信用原則延伸出來(lái)的一種民法上法定義務(wù)；其次，安保義務(wù)既可以存在于合同法上，也可以存在于侵權(quán)法上；最后安全保障義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)該是指行為人對(duì)與其進(jìn)行一定的“社會(huì)接觸”的不特定的社會(huì)公眾的保護(hù)和關(guān)照義務(wù)。在明確了安保義務(wù)必須同時(shí)滿足以上幾個(gè)條件之后，我們給安全保障義務(wù)如下的定義。安全保障義務(wù)指的是行為人基于誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的對(duì)與其有一定的“社會(huì)接觸”的不特定的社會(huì)公眾的人身和財(cái)產(chǎn)安全，所負(fù)擔(dān)的保護(hù)和關(guān)照的法定義務(wù)。其實(shí)安全保障義務(wù)產(chǎn)生的最為原初的基礎(chǔ)就是，人與人之間的交往能夠得以維系所必須相互之間的保護(hù)和關(guān)照義務(wù)。從這個(gè)角度來(lái)看其和英美法上注意義務(wù)產(chǎn)生的社會(huì)背景是一樣的，不過(guò)安全保障義務(wù)只是注意義務(wù)的一種，而且是一種單方面的注意義務(wù)。往往是指提供產(chǎn)品或服務(wù)的一方所承擔(dān)的對(duì)與之有一定“社會(huì)接觸”的不特定的社會(huì)公眾的一種單方面保護(hù)和關(guān)照義務(wù)，以避免其在接受產(chǎn)品或服務(wù)的整個(gè)過(guò)程中受到傷害。
四、安全保障義務(wù)的義務(wù)來(lái)源
（一）關(guān)于安全保障義務(wù)的來(lái)源學(xué)說(shuō)
我們?cè)谔接懓踩Ｕ狭x務(wù)的性質(zhì)的時(shí)候就已經(jīng)明確，安保義務(wù)可以是合同法上的義務(wù)也可以是侵權(quán)法上的義務(wù)。然而在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中在那些情形會(huì)產(chǎn)生安全保障義務(wù)呢？有學(xué)者歸納為，一是來(lái)源于社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)；二是來(lái)源于以保護(hù)他人為目的法律；三是來(lái)源于合同，在這里有必要排除合同的主義務(wù)涉及到人身、財(cái)產(chǎn)保護(hù)的合同；四是締約上過(guò)失，這里將其單列出來(lái)，是因?yàn)樗c其他的有不同之處，無(wú)法合并；五是違反對(duì)第三人具有保護(hù)效力的合同。[19]也有學(xué)者認(rèn)為，安全保障義務(wù)主要來(lái)源于如下幾個(gè)方面，一是來(lái)源于法律的規(guī)定（如有關(guān)交通安全的法律規(guī)定的義務(wù)），二是來(lái)源于合同約定，三是來(lái)源于先前的行為。[20]
（二）對(duì)以上學(xué)說(shuō)的評(píng)價(jià)
應(yīng)該說(shuō)這些歸納都是不夠準(zhǔn)確的。首先安全保障義務(wù)不可能是來(lái)自于合同的約定，對(duì)此，筆者在前面的論述中已經(jīng)提到。即使有的時(shí)候合同對(duì)保護(hù)與關(guān)照合同的對(duì)方當(dāng)事人，有相關(guān)的約定且這個(gè)約定具有法律的效力，我們認(rèn)為，這時(shí)候合同的當(dāng)事人之間約定的保護(hù)和關(guān)照義務(wù)仍不是安全保障義務(wù)。為什么這樣說(shuō)，原因在于，安全保障義務(wù)是一種法定義務(wù)，而非約定義務(wù)。雖然安全保障義務(wù)可以體現(xiàn)為一種合同義務(wù)，但是這種合同義務(wù)是一種法定化了的合同義務(wù)——保護(hù)性附隨義務(wù)。其次，有學(xué)者認(rèn)為，安全保障義務(wù)是來(lái)自法律（以保護(hù)他人為目的法律）的規(guī)定，認(rèn)為在我國(guó)對(duì)安全保障義務(wù)作出規(guī)定的法律包括《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《鐵路法》、《民用航空器法》、《公路法》，此外，還有許多行政法規(guī)以及部委規(guī)章，如《娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》、《旅館業(yè)治安管理辦法》以及《公共娛樂(lè)場(chǎng)所消防安全管理規(guī)定》等都對(duì)住宿和交易場(chǎng)所、凈身和美容場(chǎng)所、文化娛樂(lè)場(chǎng)所、體育游樂(lè)場(chǎng)所、文化交流場(chǎng)所及就診和交通場(chǎng)所接待顧客或者向公眾開(kāi)放的部分的安全保障義務(wù)作出了直接或間接的規(guī)定。[21]可見(jiàn)，其所謂的“法”指的是以保護(hù)他人為目的的公法，尤其是指其中的行政管理方面的法律法規(guī)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是存在一定的偏差的。因?yàn)楣ǖ哪康牟辉谟诿鞔_民事主體具體的享有何種民事權(quán)利，而是為了倡導(dǎo)或禁止某種行為。民事主體不能因?yàn)楣ㄉ系挠嘘P(guān)規(guī)定獲得請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)槲覀冞@里探討的安全保障義務(wù)是一種民法上的義務(wù)，行為人如果違反了，將直接的要承擔(dān)民事責(zé)任而非公法上的責(zé)任。因此這種認(rèn)識(shí)是有偏差的。的確安全保障義務(wù)是一種法定義務(wù)，但是規(guī)定安全保障義務(wù)的法律只能是民事法律。一方面民事法律可以對(duì)安全保障義務(wù)作出相應(yīng)的規(guī)定，另一方面由于安全保障義務(wù)的內(nèi)涵和外延都比較的模糊，民事立法又很難對(duì)安全保障義務(wù)作出細(xì)致精確的界定，所以現(xiàn)實(shí)當(dāng)中民事立法對(duì)安全保障義務(wù)的規(guī)定，往往只是一種原則性的規(guī)定。如在民事立法當(dāng)中確立誠(chéng)實(shí)信用原則，然后在具體的案件中由法官通過(guò)對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行把握，確立適當(dāng)?shù)陌踩Ｕ狭x務(wù)平衡雙方當(dāng)事人的利益。當(dāng)然，我們不否認(rèn)很多時(shí)候民法上對(duì)安全保障義務(wù)的規(guī)定會(huì)和上面提及的公法性法律的內(nèi)容有重合之處，甚至有的時(shí)候我們?cè)诖_定民法上的安全保障義務(wù)的范圍時(shí)還可以參照公法上的有關(guān)規(guī)定。但我們決不能就此認(rèn)為，上面提到的公法性法律所規(guī)定的就是安全保障義務(wù)。
一、安全保障義務(wù)的理論淵源
我國(guó)民事立法首次提到安全保障義務(wù)是在人民法院的《人身?yè)p害賠償司法解釋》當(dāng)中。而該“司法解釋”直接主筆法官陳現(xiàn)杰法官，曾明確指出，“經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)，來(lái)源于德國(guó)法院法官?gòu)呐欣邪l(fā)展起來(lái)的社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)或一般安全注意義務(wù)的理論。”[1]所以在探討我國(guó)民事立法上的安全保障義務(wù)時(shí)，我們首先要從比較法的角度進(jìn)行一些考察。
（一） 德國(guó)法上的交易安全義務(wù)
德國(guó)侵權(quán)法上的，交易安全義務(wù)（Verkehrspflichten）概念取自“交通安全注意義務(wù)”（Verkehrssicherungspflichten），其發(fā)展之初主要被用來(lái)解決供公眾往來(lái)之道路交通設(shè)施，如土地、道路、公園、運(yùn)河、港灣設(shè)備、橋梁等事故的責(zé)任歸屬。而后為德國(guó)實(shí)務(wù)界（判例）逐漸借用于侵權(quán)行為領(lǐng)域中，形成一種性質(zhì)特殊的一般法律上的義務(wù)，用以判斷加害人是否成立侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任。時(shí)至今日，其適用范圍已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出交通安全注意義務(wù)，甚至遍及私法交易安全及全社會(huì)生活范圍的安全問(wèn)題。[2]在德國(guó)法上安全保障義務(wù)的確立是法官造法的結(jié)果。在德國(guó)法上安全保障義務(wù)的確立是有著非常舉足輕重的意義。在安全保障義務(wù)確立以前違反安保義務(wù)的一系列行為，都是由德國(guó)的合同法來(lái)調(diào)整的。我們知道，德國(guó)侵權(quán)法系采“過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”的一元?dú)w責(zé)體系，主觀的過(guò)錯(cuò)與客觀的違法性問(wèn)題嚴(yán)格區(qū)分，某一行為只有在符合違法性、過(guò)錯(cuò)、因果關(guān)系等構(gòu)成要件的情形下才產(chǎn)生侵權(quán)賠償責(zé)任。在安保義務(wù)沒(méi)有確立以前，對(duì)于很多領(lǐng)域的侵害行為，無(wú)法找到其“違法性”的法律依據(jù)，所以只能由合同法的相關(guān)規(guī)定來(lái)處理。只由合同法來(lái)處理是有局限性的，這一點(diǎn)在德國(guó)表現(xiàn)的是非常的明顯。德國(guó)的契約法（大契約法）和侵權(quán)法（小侵權(quán)法）比例的失衡就是例證之一。
（二）法國(guó)法上的保安義務(wù)
法國(guó)侵權(quán)行為法上的，保安義務(wù)（obligation de securite）廣義上是指不侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的安全關(guān)照義務(wù)，既涉及到侵權(quán)行為法也涉及到合同法。19世紀(jì)末，法國(guó)的工業(yè)得到了空前的發(fā)展，隨之而來(lái)的是工傷事故大量的產(chǎn)生，為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的工人。法國(guó)法院拋棄了在工傷事故領(lǐng)域傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，在1898 年 4 月 9 日關(guān)于勞動(dòng)災(zāi)害的法律中確立的雇主的安全保障義務(wù)。[3]隨后，法國(guó)法通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)法條進(jìn)行擴(kuò)張解釋?zhuān)瑢踩Ｕ狭x務(wù)適用于部分的典型的合同當(dāng)中。在司法審判中，法國(guó)法院通過(guò)安全保障債務(wù)進(jìn)行裁決，通過(guò)擴(kuò)張合同義務(wù)對(duì)合同當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)法院在合同中發(fā)現(xiàn)某些保證當(dāng)事人生理的完整性的義務(wù)時(shí)，合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任就變得比較的模糊了。人身傷害的補(bǔ)償似乎同樣適用合同責(zé)任。[4]
（三）日本法上的安全顧慮義務(wù)
和德國(guó)法上的安全保障義務(wù)一樣，日本法也沒(méi)有明文規(guī)定安全保障義務(wù)。在日本法院判例確定安全保障義務(wù)以前，安全保障義務(wù)被認(rèn)為是契約法上的一項(xiàng)義務(wù)。這種義務(wù)在履行上發(fā)生問(wèn)題時(shí)，通過(guò)追究債務(wù)不履行責(zé)任來(lái)解決；根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，契約當(dāng)事人亦負(fù)有保護(hù)相對(duì)人生命及財(cái)產(chǎn)安全的附帶義務(wù)，故可以根據(jù)需要導(dǎo)出作為附隨義務(wù)的安全顧慮義務(wù)。日本法院在 1975 年 2 月 25日一個(gè)判決（最判照和五○·二·二五民集二九·二·一四三）中指出，安全顧慮義務(wù)，是“基于某種法律關(guān)系”處于特殊法律關(guān)系的當(dāng)事人之間，[5]作為法律關(guān)系的附隨義務(wù)而存在的，是當(dāng)事人各自對(duì)于相對(duì)人基于誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的一般義務(wù)。后來(lái)日本的學(xué)者對(duì)“基于某種法律關(guān)系”各自在不同的角度作出了不同的注釋。司法實(shí)踐當(dāng)中，安全顧慮義務(wù)適用的范圍也不斷的擴(kuò)張。通常來(lái)講，安全顧慮義務(wù)廣泛適用于雇傭、勞動(dòng)合同及承攬合同中的勞動(dòng)災(zāi)害事故、學(xué)校事故、醫(yī)療事故、特別權(quán)力系事故（如刑管所、少管所發(fā)生的收容事故）及其他事故（如出賣(mài)有瑕疵產(chǎn)品致買(mǎi)受人損害）。
（四）英美法上的注意義務(wù)
在英美法上，一方面，其侵權(quán)行為法理論中非常注重保護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。幾乎所有的文明國(guó)家的法律都有明文規(guī)定，人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利不容侵犯。在英美法中，對(duì)侵權(quán)的認(rèn)定是非常的寬泛的。判例中形成了非常有名的“安全第一原則”，其指的是只要有接觸他人的故意，無(wú)須有侵害他人的故意，若造成了侵害事故便成立侵權(quán)。[6]另一方面，自19世紀(jì)末期以來(lái)，英美契約法上便產(chǎn)生了大量的墨示條款。對(duì)契約對(duì)方當(dāng)事人人生和財(cái)產(chǎn)保護(hù)，就成為了契約墨示條款的一項(xiàng)。墨示條款，最早出現(xiàn)在摩爾考克案中。那時(shí)美國(guó)法院認(rèn)為，契約的一方只要違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，給對(duì)方造成了侵害事故就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。[7]默示條款的出現(xiàn)充分體現(xiàn)了，在契約領(lǐng)域國(guó)家對(duì)當(dāng)事人自由意志的干預(yù)，以平衡雙方利益。
（五）總結(jié)
從上面的資料的介紹當(dāng)中，我們可以得到以下認(rèn)識(shí)。無(wú)論是在大陸法當(dāng)中還是在英美法當(dāng)中，雖然對(duì)于安全保障義務(wù)在名稱(chēng)上有不同的認(rèn)識(shí)，但是有一點(diǎn)是非常的肯定的那就是，安全保障義務(wù)都廣泛的存在。到目前為止還沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家在制定法當(dāng)中對(duì)其有明確的規(guī)定。對(duì)于安全保障義務(wù)，最先一般是通過(guò)對(duì)契約義務(wù)的擴(kuò)張解釋?zhuān)善跫s法對(duì)其加以調(diào)整。隨后在司法實(shí)踐當(dāng)中，基于對(duì)非契約當(dāng)事人保護(hù)的需要，以及契約法的調(diào)整方法本身所存在的局限性（比如，契約法領(lǐng)域一般不承認(rèn)精神損害賠償，一般都適用嚴(yán)格責(zé)任等等）所在，各國(guó)的法院一般都認(rèn)為安全保障義務(wù)，具有法定義務(wù)的性質(zhì)，這種法定義務(wù)不僅存在于契約法上同時(shí)也存在于侵權(quán)法上。不過(guò)，至今尚未有立法明確認(rèn)定安全保障義務(wù)完全為一侵權(quán)行為法上的制度。這一方面是因?yàn)榘踩Ｕ狭x務(wù)本身就具有一定模糊性不太容易對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行界定，另一方面則是因?yàn)樵诮穹ㄉ掀跫s法和侵權(quán)法的界限本來(lái)就不是很明確。
二、安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)
安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)指的就是行為人之所以要承擔(dān)安全保障義務(wù)的原因所在。對(duì)此我們從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：
（一）社會(huì)成本理論
根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一般原理，我們知道要想實(shí)現(xiàn)社會(huì)的良好控制，我們應(yīng)該把義務(wù)分配給能以最低的成本負(fù)擔(dān)該義務(wù)的人。在社會(huì)交往當(dāng)中，行為人所從事的事業(yè)很有可能會(huì)給不特定的他人造成損害，如果我們將損害責(zé)任的承擔(dān)，分配給不特定的社會(huì)公眾，讓其各自照顧好自己，這將是不經(jīng)濟(jì)的。一方面，對(duì)于不特定的社會(huì)公眾來(lái)講，其將時(shí)時(shí)刻刻提心吊膽，總擔(dān)心會(huì)有飛來(lái)橫禍，如此以來(lái)由于安全得不到保障，所以人們的總體的生活質(zhì)量將下降。另一方面，由于行為人其對(duì)自己從事的有一定風(fēng)險(xiǎn)的事業(yè)是無(wú)責(zé)任的，所以他也就沒(méi)有任何控制危險(xiǎn)的激勵(lì)因素，因?yàn)槿绻タ刂骑L(fēng)險(xiǎn)就需要負(fù)出一定的成本，這樣對(duì)他自己是不經(jīng)濟(jì)的，雖然其總的來(lái)講對(duì)整個(gè)社會(huì)是有負(fù)效應(yīng)的。所以我們只有通過(guò)侵權(quán)法或則契約法將控制危險(xiǎn)的義務(wù)分配給行為人，這樣才能使其將對(duì)外部的不經(jīng)濟(jì)帶來(lái)的社會(huì)成本，內(nèi)部化。從總體上來(lái)將，這也體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)意義的公平。
（二）危險(xiǎn)控制理論
對(duì)于行為人來(lái)講，其相對(duì)與其他任何人應(yīng)該說(shuō)是最接近該行為的，比較起其他任何人他最了解該行為可能會(huì)產(chǎn)生的危險(xiǎn)，所以說(shuō)由他來(lái)控制危險(xiǎn)將會(huì)是率的。由此法律認(rèn)為應(yīng)該讓行為人自行控制危險(xiǎn)。如果說(shuō)此時(shí)，行為人未能很好的控制危險(xiǎn)，給他人造成了傷害，就理應(yīng)由其自己來(lái)承擔(dān)責(zé)任。
（三）獲利理論
對(duì)于很多行為人來(lái)講，其總是能從他自己的行為當(dāng)中獲得一定的利益，雖然說(shuō)這些利益不一定都是經(jīng)濟(jì)利益。因此，即使是在行為人和受害人雙方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，只要有損害，同樣應(yīng)該把責(zé)任歸結(jié)給行為人。這表面上看起來(lái)好象是對(duì)行為人不太公平，但事實(shí)上卻是符合公平原則的。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的生活當(dāng)中危險(xiǎn)是避免不了的，危害事故也是避免不了的，因?yàn)楹芏嘈袨橹灰浯嬖?，危險(xiǎn)就是與生俱來(lái)的。在這種情形下，如果發(fā)生一件危害事故，我們應(yīng)該把責(zé)任分配給誰(shuí)，是讓受害人自己承擔(dān)還是由行為人來(lái)負(fù)擔(dān)。如果由受害人來(lái)負(fù)擔(dān)的話對(duì)其將是非常的不公平的，這么一種飛來(lái)橫禍將會(huì)致使受害人福利水平大打折扣，而此時(shí)的受害人又是不特定的社會(huì)公眾中的一員。這就表明，一旦受害人的福利水平降低，就意味著所有社會(huì)公眾的福利水平將降低。但是如果把責(zé)任分配給行為人，卻是合乎正義的。雖然說(shuō)他本身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但是他從他的具有一定危險(xiǎn)的行為當(dāng)中獲得了利潤(rùn)，他所為的行為的數(shù)量和他所為的行為獲得的利潤(rùn)以及行為給他人帶來(lái)的損害的量往往是成正比的。因此如果他不為或少為該種有一定的危險(xiǎn)的行為，將不會(huì)或少給他人帶來(lái)傷害。所以說(shuō)，義務(wù)應(yīng)該分配給行為人，由行為人承擔(dān)因自己的行為給他人帶來(lái)的危害。在這里，我們要注意，因?yàn)閷?duì)于具有一定危險(xiǎn)性的行為，其造成一個(gè)危害事故往往有兩方面的原因，其一，是雙方的過(guò)錯(cuò)，其二是行為人的行為的量，量越多造成的危害可能越大。因此我們?cè)趯?duì)這類(lèi)行為造成的傷害的責(zé)任的承擔(dān)上，不能僅僅考慮雙方的過(guò)錯(cuò)水平，還要考慮行為人的行為水平。
（四）信賴(lài)關(guān)系[8]
安全保障義務(wù)和一般的注意義務(wù)是有區(qū)別的。后者是侵權(quán)法的基石對(duì)于一切侵權(quán)行為都存在。而前者是指行為人保護(hù)相對(duì)人的這么一個(gè)單方面的義務(wù)。注意義務(wù)在社會(huì)生活當(dāng)中是不可或缺，在社會(huì)生活當(dāng)中如果不履行一定的注意義務(wù)，則相互之間的侵犯將層出不窮，如此便造成整個(gè)社會(huì)無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，彼此之間將缺乏最基本的信任。社會(huì)成員在為社會(huì)活動(dòng)之時(shí)，彼此之間如果不能建立起起碼的信賴(lài)關(guān)系，對(duì)社會(huì)的良好控制將無(wú)從談起。同樣的道理，作為行為人保護(hù)相對(duì)人的這么一種單方面的保護(hù)關(guān)照義務(wù)——安全保護(hù)義務(wù)，也是社會(huì)生活當(dāng)中不可或缺的。即使，法律不將保護(hù)相對(duì)人的義務(wù)分配給了行為人，但是基于行為人開(kāi)展活動(dòng)的需要，在市場(chǎng)機(jī)制的激勵(lì)下，行為人往往會(huì)主動(dòng)的承擔(dān)起保護(hù)相對(duì)人的義務(wù)來(lái)。因?yàn)?，如果法律不將義務(wù)分配給行為人或行為人不主動(dòng)承擔(dān)起其控制的行為對(duì)相對(duì)人的安全保障義務(wù)，行為人的行為往往會(huì)無(wú)法開(kāi)展，因?yàn)橄鄬?duì)人不會(huì)選擇去一個(gè)不給其提供最起碼的安全保障的場(chǎng)所去活動(dòng)。這在經(jīng)營(yíng)者對(duì)服務(wù)場(chǎng)所的安全保障義務(wù)中體現(xiàn)的非常明顯。正因?yàn)槿绱?，所以行為人往往有理由相信，這些活動(dòng)場(chǎng)所是安全的，基于對(duì)這種社會(huì)公眾的正當(dāng)?shù)男刨?lài)的保護(hù)，于是如果行為人沒(méi)能夠保護(hù)好相對(duì)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這一點(diǎn)體現(xiàn)在制度的發(fā)展進(jìn)程上，表現(xiàn)為安保義務(wù)往往起初的確不是法律直接規(guī)定的義務(wù)，而是行為人在市場(chǎng)機(jī)制激勵(lì)下主動(dòng)負(fù)擔(dān)起的一項(xiàng)契約義務(wù)，后來(lái)由于這么一種默示的契約義務(wù)具有一定的模糊性，所以各國(guó)的侵權(quán)行為法將其界定為一項(xiàng)法定義務(wù)。
（五）社會(huì)責(zé)任理論[9]
早期在自由資本主義時(shí)期，主流的經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出了“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)。認(rèn)為人應(yīng)該是追求自身的利益化的一個(gè)存在。所以說(shuō)行為人尤其是從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的贏利法人在為某行為的時(shí)候只需要計(jì)算自己的得失。這種觀點(diǎn)以美國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里德曼為典型的代表。相反以安德魯斯為代表的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家則認(rèn)為，行為人尤其是像公司這樣的具有較強(qiáng)的贏利能力的“人”，不應(yīng)該僅僅的計(jì)較個(gè)人得失，還應(yīng)該承擔(dān)起一定的社會(huì)責(zé)任。因?yàn)樯鐣?huì)是個(gè)有機(jī)的整體，大家都只計(jì)較自己的得失，社會(huì)可能會(huì)陷入不良的發(fā)展，這樣最終對(duì)每個(gè)人都不利。在近代以來(lái)的民法理論當(dāng)中，通常認(rèn)為行為人負(fù)擔(dān)一定限度的安全保障義務(wù)，是行為人承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任的在法律上的體現(xiàn)。
（六）國(guó)際民商事立法趨勢(shì)的啟示
從國(guó)際民商事立法發(fā)展趨勢(shì)的角度來(lái)看，由于社會(huì)連帶責(zé)任的法哲學(xué)思潮的影響，各國(guó)民商事立法和司法過(guò)程當(dāng)中都表現(xiàn)出對(duì)弱者進(jìn)行特殊的保護(hù)傾向。尤其是在消費(fèi)者保護(hù)的相關(guān)立法當(dāng)中。1985年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)保護(hù)消費(fèi)者準(zhǔn)則》把“保護(hù)消費(fèi)者的健康和安全不受危害”亦列為首要條款。[10]我國(guó)加入WTO以后，很多國(guó)外的產(chǎn)品和服務(wù)源源不斷的輸入我國(guó)，所以我們?cè)谙嚓P(guān)的立法當(dāng)中一定要能夠跟上國(guó)際社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)。否則將會(huì)再次出現(xiàn)同樣的權(quán)利受到了侵害，其他國(guó)家的消費(fèi)者能夠根據(jù)其本國(guó)的法律得到保護(hù)，而我國(guó)的消費(fèi)者的權(quán)益卻得布不到保障。從這個(gè)角度看，至少應(yīng)該在與消費(fèi)者保護(hù)密切相關(guān)的領(lǐng)域，明確規(guī)定安全保障義務(wù)。
三、安全保障義務(wù)的概念和性質(zhì)
（一）安全保障義務(wù)的性質(zhì)
關(guān)于安全保障義務(wù)的性質(zhì)，可謂眾說(shuō)紛紜。比較有代表性的觀點(diǎn)有，法定義務(wù)說(shuō)、附隨義務(wù)說(shuō)、注意義務(wù)說(shuō)、多元說(shuō)。[11]目前我國(guó)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界認(rèn)為的通說(shuō)為附隨義務(wù)說(shuō)。在實(shí)踐中具有典型意義的案例銀河賓館案，就是按照附隨義務(wù)理論判決銀河賓館承擔(dān)違約責(zé)任的。[12]安全保障義務(wù)的性質(zhì)究竟為何，我們可以從上面對(duì)安全保障義務(wù)的理論淵源的論述中得到一點(diǎn)啟示。
首先，我們知道安全保障義務(wù)不是一種約定義務(wù)。民法上把義務(wù)往往劃分為法定義務(wù)和約定義務(wù)兩種，雖然一般來(lái)講合同義務(wù)為約定義務(wù)，但是也并不絕對(duì)。安全保障義務(wù)從比較法的角度來(lái)看其經(jīng)常體現(xiàn)為一種合同法上的義務(wù)，但其并非由當(dāng)事人雙方約定的，而是由法律明確規(guī)定或法官在審判當(dāng)中根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)合同義務(wù)進(jìn)行擴(kuò)張性解釋而生的。即使，有的時(shí)候也許雙方當(dāng)事人會(huì)對(duì)保護(hù)和關(guān)照彼此的人身和財(cái)產(chǎn)作出一些約定，但是基于這么一種約定而產(chǎn)生的義務(wù)不是安全保障義務(wù)，這種約定只是普通的合同義務(wù)。在適用上，如果約定的保護(hù)水平高于安全保障義務(wù)的應(yīng)有水平，那么就應(yīng)該適用合同的約定，如果低于安保義務(wù)的應(yīng)有水平則還是得適用安全保障義務(wù)的規(guī)定。由此可見(jiàn)，安全保障義務(wù)具有法定性。其次，安全保障義務(wù)并非僅僅是侵權(quán)法意義的法定義務(wù)。按照傳統(tǒng)民法的劃分，對(duì)約定義務(wù)的違反就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)法定義務(wù)的違反則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是近代以來(lái)，契約法和侵權(quán)法各自都有一定的發(fā)展。對(duì)于契約法來(lái)講，近代以來(lái)民法開(kāi)始認(rèn)識(shí)到人和人之間是有差異的，并非像傳統(tǒng)民法所假定的那樣所有的人都是同樣的“理性和強(qiáng)大”。在現(xiàn)實(shí)中的的確確的存在的“愚而弱”的人，所以立法應(yīng)該對(duì)其給予特殊的保護(hù)。[13]因此，國(guó)家權(quán)力應(yīng)該對(duì)契約進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)，以免一部分人利用其優(yōu)勢(shì)地位，利用契約濫用自由意志。從而，在契約法上出現(xiàn)了默示條款和附隨義務(wù)等制度。所以說(shuō)合同義務(wù)也并非絕對(duì)的約定義務(wù)，合同義務(wù)也存在法定義務(wù)。在我國(guó)，附隨義務(wù)的一個(gè)重要方面就是保護(hù)性附隨義務(wù)。由此可知，安全保障義務(wù)并非絕對(duì)意義的侵權(quán)法上的義務(wù)。這一點(diǎn)，在前面對(duì)國(guó)外關(guān)于安全保障義務(wù)的相關(guān)規(guī)定的介紹可做例證，到目前為止還沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家明確認(rèn)定安全保障義務(wù)為侵權(quán)法上的義務(wù)或契約法上的義務(wù)。再次，安全保障義務(wù)往往最先體現(xiàn)為一種合同義務(wù)，后來(lái)由于合同義務(wù)的局限性各國(guó)在司法實(shí)踐當(dāng)中往往又通過(guò)侵權(quán)法對(duì)安全保障義務(wù)進(jìn)行規(guī)制。將安全保障義務(wù)定性為附隨義務(wù)似乎是自然而然的事：消費(fèi)者在從事住宿、餐飲、娛樂(lè)、交通活動(dòng)時(shí)，或因上述經(jīng)營(yíng)單位照顧不周，或遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏償付能力。于此情形，法律理念告訴我們，應(yīng)該讓此類(lèi)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)賠償責(zé)任，而其與消費(fèi)者間往往存在合同關(guān)系，因而合同法上基于誠(chéng)實(shí)信用原則而發(fā)生的附隨義務(wù)恰好可以作為滿足此種需要。于是，司法實(shí)踐根據(jù)附隨義務(wù)理論對(duì)諸如旅客賓館住宿被殺案、乘客乘車(chē)人身傷害案等作出了判決，該說(shuō)一時(shí)遂成通說(shuō)。[14]但是，由于僅僅由合同法來(lái)調(diào)整安全保障義務(wù)雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，存在以下局限性：一、合同義務(wù)往往只是存在于合同雙方當(dāng)事人之間，所以一旦由于行為人的行為導(dǎo)致了與其沒(méi)有合同關(guān)系，也不存在前合同義務(wù)或后合同義務(wù)的第三人人身或財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，就很在合同法上對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)了，所以只能利用侵權(quán)法上的有關(guān)規(guī)定對(duì)遭受了傷害的第三人給予保護(hù)。二、就目前為止各國(guó)都很少認(rèn)可當(dāng)事人可以基于合同法上的違約行為對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提起精神損害賠償。但是就違反安全保障義務(wù)而言，很多時(shí)候會(huì)給受害者帶來(lái)人身傷害，所以精神損害是再所難免的。對(duì)于這一點(diǎn)，尹田教授認(rèn)為，“人身傷害從來(lái)都不適用于合同責(zé)任，即使這種傷害導(dǎo)致了合同的不履行。因?yàn)樽⒁獾谌税踩牧x務(wù)是一種'通常存在'的義務(wù)，這一義務(wù)不是源于合同，其范圍也非合同所確定。”[15]所以說(shuō)各國(guó)的理論和實(shí)務(wù)界不得不適用侵權(quán)法來(lái)規(guī)制這一問(wèn)題。最后，安全保障義務(wù)也并不等同于英美法上的注意義務(wù)?？梢哉f(shuō)安全保障義務(wù)是注意義務(wù)的一種。[16]他是一種單方面的注意義務(wù)，指的是行為人基于自己所開(kāi)展的具有一定危險(xiǎn)的活動(dòng)，對(duì)不特定的第三人所負(fù)擔(dān)的保護(hù)和關(guān)照義務(wù)。而注意義務(wù)是所有人為一切行為時(shí)均應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，其是過(guò)失侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的基石。
上面對(duì)安全保障義務(wù)的界定主要是從比較法的角度來(lái)談的，那么在我國(guó)的情況又是怎樣呢？陳現(xiàn)杰法官（“司法解釋”直接主筆法官）曾明確指出，“經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)，來(lái)源于德國(guó)法院法官?gòu)呐欣邪l(fā)展起來(lái)的社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)或一般安全注意義務(wù)的理論。”[17]由此可知，在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中確認(rèn)安全保障義務(wù)，最初是借鑒德國(guó)法上的交易安全義務(wù)。所以說(shuō)我們上面從比較法的角度對(duì)安全保障義務(wù)進(jìn)行的四個(gè)方面的界定在我國(guó)是有借鑒意義的。在我國(guó)安全保障義務(wù)同樣是一廣泛存在于契約法和侵權(quán)法上的法定義務(wù)，對(duì)安全保障義務(wù)的違反可能導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)竟合，受害人享有選擇權(quán)。當(dāng)然在探討安全保障義務(wù)的性質(zhì)的時(shí)候很多學(xué)者都認(rèn)為，合同法上適用范圍上的擴(kuò)張有很大的局限性，所以安保義務(wù)應(yīng)該向侵權(quán)法回歸。[18]對(duì)此筆者有不同的看法，筆者認(rèn)為契約法也罷，侵權(quán)法也罷，其適用范圍都在擴(kuò)張，其間的界限模糊是發(fā)展趨勢(shì)。法律制度之間的界限模糊，這并非只是契約法與侵權(quán)法領(lǐng)域所獨(dú)有的，隨著民法理論的成熟這么一種界限模糊的狀況應(yīng)該說(shuō)是一種常態(tài)，比如物權(quán)債權(quán)界限的模糊。這么一種發(fā)展的趨勢(shì)并不是什么壞事情，相反其反而更加有利于民事權(quán)利的保護(hù)。因?yàn)闄?quán)利人在這種情形下往往都享有一種選擇權(quán)，可以選擇適用契約法或侵權(quán)法來(lái)維護(hù)自身權(quán)益，這理應(yīng)更有利與保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。
（二）安全保障義務(wù)的概念
對(duì)安全保障義務(wù)的性質(zhì)做了以上四個(gè)層面的界定以后，我們?cè)僭诖嘶A(chǔ)上來(lái)探討安全保障義務(wù)的概念。首先我們?cè)诙x中應(yīng)該確認(rèn)安保義務(wù)是由誠(chéng)實(shí)信用原則延伸出來(lái)的一種民法上法定義務(wù)；其次，安保義務(wù)既可以存在于合同法上，也可以存在于侵權(quán)法上；最后安全保障義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)該是指行為人對(duì)與其進(jìn)行一定的“社會(huì)接觸”的不特定的社會(huì)公眾的保護(hù)和關(guān)照義務(wù)。在明確了安保義務(wù)必須同時(shí)滿足以上幾個(gè)條件之后，我們給安全保障義務(wù)如下的定義。安全保障義務(wù)指的是行為人基于誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的對(duì)與其有一定的“社會(huì)接觸”的不特定的社會(huì)公眾的人身和財(cái)產(chǎn)安全，所負(fù)擔(dān)的保護(hù)和關(guān)照的法定義務(wù)。其實(shí)安全保障義務(wù)產(chǎn)生的最為原初的基礎(chǔ)就是，人與人之間的交往能夠得以維系所必須相互之間的保護(hù)和關(guān)照義務(wù)。從這個(gè)角度來(lái)看其和英美法上注意義務(wù)產(chǎn)生的社會(huì)背景是一樣的，不過(guò)安全保障義務(wù)只是注意義務(wù)的一種，而且是一種單方面的注意義務(wù)。往往是指提供產(chǎn)品或服務(wù)的一方所承擔(dān)的對(duì)與之有一定“社會(huì)接觸”的不特定的社會(huì)公眾的一種單方面保護(hù)和關(guān)照義務(wù)，以避免其在接受產(chǎn)品或服務(wù)的整個(gè)過(guò)程中受到傷害。
四、安全保障義務(wù)的義務(wù)來(lái)源
（一）關(guān)于安全保障義務(wù)的來(lái)源學(xué)說(shuō)
我們?cè)谔接懓踩Ｕ狭x務(wù)的性質(zhì)的時(shí)候就已經(jīng)明確，安保義務(wù)可以是合同法上的義務(wù)也可以是侵權(quán)法上的義務(wù)。然而在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中在那些情形會(huì)產(chǎn)生安全保障義務(wù)呢？有學(xué)者歸納為，一是來(lái)源于社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)；二是來(lái)源于以保護(hù)他人為目的法律；三是來(lái)源于合同，在這里有必要排除合同的主義務(wù)涉及到人身、財(cái)產(chǎn)保護(hù)的合同；四是締約上過(guò)失，這里將其單列出來(lái)，是因?yàn)樗c其他的有不同之處，無(wú)法合并；五是違反對(duì)第三人具有保護(hù)效力的合同。[19]也有學(xué)者認(rèn)為，安全保障義務(wù)主要來(lái)源于如下幾個(gè)方面，一是來(lái)源于法律的規(guī)定（如有關(guān)交通安全的法律規(guī)定的義務(wù)），二是來(lái)源于合同約定，三是來(lái)源于先前的行為。[20]
（二）對(duì)以上學(xué)說(shuō)的評(píng)價(jià)
應(yīng)該說(shuō)這些歸納都是不夠準(zhǔn)確的。首先安全保障義務(wù)不可能是來(lái)自于合同的約定，對(duì)此，筆者在前面的論述中已經(jīng)提到。即使有的時(shí)候合同對(duì)保護(hù)與關(guān)照合同的對(duì)方當(dāng)事人，有相關(guān)的約定且這個(gè)約定具有法律的效力，我們認(rèn)為，這時(shí)候合同的當(dāng)事人之間約定的保護(hù)和關(guān)照義務(wù)仍不是安全保障義務(wù)。為什么這樣說(shuō)，原因在于，安全保障義務(wù)是一種法定義務(wù)，而非約定義務(wù)。雖然安全保障義務(wù)可以體現(xiàn)為一種合同義務(wù)，但是這種合同義務(wù)是一種法定化了的合同義務(wù)——保護(hù)性附隨義務(wù)。其次，有學(xué)者認(rèn)為，安全保障義務(wù)是來(lái)自法律（以保護(hù)他人為目的法律）的規(guī)定，認(rèn)為在我國(guó)對(duì)安全保障義務(wù)作出規(guī)定的法律包括《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《鐵路法》、《民用航空器法》、《公路法》，此外，還有許多行政法規(guī)以及部委規(guī)章，如《娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》、《旅館業(yè)治安管理辦法》以及《公共娛樂(lè)場(chǎng)所消防安全管理規(guī)定》等都對(duì)住宿和交易場(chǎng)所、凈身和美容場(chǎng)所、文化娛樂(lè)場(chǎng)所、體育游樂(lè)場(chǎng)所、文化交流場(chǎng)所及就診和交通場(chǎng)所接待顧客或者向公眾開(kāi)放的部分的安全保障義務(wù)作出了直接或間接的規(guī)定。[21]可見(jiàn)，其所謂的“法”指的是以保護(hù)他人為目的的公法，尤其是指其中的行政管理方面的法律法規(guī)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是存在一定的偏差的。因?yàn)楣ǖ哪康牟辉谟诿鞔_民事主體具體的享有何種民事權(quán)利，而是為了倡導(dǎo)或禁止某種行為。民事主體不能因?yàn)楣ㄉ系挠嘘P(guān)規(guī)定獲得請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)槲覀冞@里探討的安全保障義務(wù)是一種民法上的義務(wù)，行為人如果違反了，將直接的要承擔(dān)民事責(zé)任而非公法上的責(zé)任。因此這種認(rèn)識(shí)是有偏差的。的確安全保障義務(wù)是一種法定義務(wù)，但是規(guī)定安全保障義務(wù)的法律只能是民事法律。一方面民事法律可以對(duì)安全保障義務(wù)作出相應(yīng)的規(guī)定，另一方面由于安全保障義務(wù)的內(nèi)涵和外延都比較的模糊，民事立法又很難對(duì)安全保障義務(wù)作出細(xì)致精確的界定，所以現(xiàn)實(shí)當(dāng)中民事立法對(duì)安全保障義務(wù)的規(guī)定，往往只是一種原則性的規(guī)定。如在民事立法當(dāng)中確立誠(chéng)實(shí)信用原則，然后在具體的案件中由法官通過(guò)對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行把握，確立適當(dāng)?shù)陌踩Ｕ狭x務(wù)平衡雙方當(dāng)事人的利益。當(dāng)然，我們不否認(rèn)很多時(shí)候民法上對(duì)安全保障義務(wù)的規(guī)定會(huì)和上面提及的公法性法律的內(nèi)容有重合之處，甚至有的時(shí)候我們?cè)诖_定民法上的安全保障義務(wù)的范圍時(shí)還可以參照公法上的有關(guān)規(guī)定。但我們決不能就此認(rèn)為，上面提到的公法性法律所規(guī)定的就是安全保障義務(wù)。