關鍵詞: 營業(yè) 營業(yè)規(guī)制 營業(yè)規(guī)制一般規(guī)則
內(nèi)容提要: 在商事法律規(guī)范編纂的討論中，營業(yè)規(guī)制已受到普遍關注。營業(yè)制度具有獨立意義，營業(yè)制度又連接著商人制度和商行為制度，因而它在商法中居重要地位。營業(yè)資格、營業(yè)活動、營業(yè)自由、營業(yè)變動，都應該成為營業(yè)規(guī)制的主要內(nèi)容。商法的規(guī)制是私法的規(guī)制，應成為其他營業(yè)規(guī)制的基礎。鑒于營業(yè)規(guī)制的一般規(guī)則性質，應規(guī)定在學者正在討論的商事通則之中。
一、從商法編纂模式選擇到營業(yè)規(guī)制討論的路徑
營業(yè)規(guī)制應有私法和公法的不同形式，而營業(yè)規(guī)制的私法形式只能在商法編纂中實現(xiàn)。并且，該種規(guī)制應是營業(yè)規(guī)制所有法律形式的基礎。從境外的經(jīng)驗看，不同的商法編纂模式導致不同的營業(yè)規(guī)制結果。因此，討論營業(yè)規(guī)制可以從討論商法的編纂模式人徑。
晚清以來，關于商事法律規(guī)范編纂模式的討論從未休止。有法史學者將這一討論的歷史過程概括為近代民商立法模式的三次論爭。雖然每次論爭都有一個階段性成果，但不論是“民商分立”的勝利，還是“民商合一”的勝利，都沒有值得后人欣慰的地方。第論爭，“民商合一”因遭到修法大臣沈家本為首的要員反對而告終；第二次論爭，私法學界雖有民商二法合并之論，但迫于國家利害，未能從容討論；第三次論爭，基于國民黨中央政治會議決議而采用編訂民商統(tǒng)一法典的模式。[1]可見，每論爭的結局都不是充分討論和研究的成果，而是政治干預的結局。因此，其論爭不可避免地延續(xù)下來了。
但是，進入20世紀90年代之后的商事立法模式的討論已不同于上述三次論爭。其引人注意的背景是，中國開始有了市場經(jīng)濟的實踐；人們的哲學思維不再拘泥于“分立”與“合一”的選擇，而是向多維方向發(fā)展；立法形式多樣化，亦使單純強調(diào)法典化的時代成為過去。當人們結合時*量商事法律規(guī)范編纂模式的時候，其關注點有所變化。就各種主張而言，當然仍有主張“民商合一”者和“民商分立”者，前者期待將商法的全部內(nèi)容納入《民法典》之內(nèi)，使《民法典》成為一部涵蓋面非常廣泛的超級大法；[2]后者則更希望在《民法典》之外另立《商法典》。[3]在此之外，出現(xiàn)了不同于“民商合一”與“民商分立”的第三種主張，即強調(diào)繼續(xù)采用以單行法的形式編纂商事法律規(guī)范的同時，制定《商事通則》以解決商事一般規(guī)則和共同規(guī)則不足的問題。[4]第三種主張不是將關注點僅放在立法模式的形式上，而是著眼于實踐需要：既然市場經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)向立法提出了商事一般規(guī)則與共同規(guī)則的需求，而將商事法律規(guī)范的主要內(nèi)容“放在民法典中會顯得過分累贅”，[5]“商法典模式”的不適應性又已在國外顯現(xiàn)出來，甚至許多已經(jīng)采納商法典模式的國家向單行法模式轉移已成為一種趨勢。因此，制定《商事通則》的這種主張之現(xiàn)實性和可行性便為許多學者肯定。
商事通則的規(guī)范標準是什么？這取決于商事通則規(guī)范的性質，即一般性和共同性特征。所謂一般性，僅就商法自身而言，是相對于僅適用于個別領域的規(guī)則的特別性，而具有適用的一般性的規(guī)則。這些規(guī)則在商法內(nèi)部具有一般法性質，不可能在具體領域性質的法律中進行規(guī)定。所謂共同性，是相對于適用的個別性而言，具有適用上的共同性，即或在整個商法中，或在商人法中，或在商行為法中，具有普遍適用的意義。顯然，這樣的規(guī)則區(qū)別于已頒布的公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、農(nóng)村專業(yè)合作社法、商業(yè)銀行法、證券法、票據(jù)法、保險法、信托法、證券投資基金法和海商法等單行法中已有的一些規(guī)則。[6]
在討論商事通則的規(guī)范中，營業(yè)始終是一個非常值得重視的范疇。雖然本文只討論營業(yè)規(guī)制，即指法律對營業(yè)的規(guī)定，但其范圍仍然是廣泛的。它既涉及營業(yè)活動、營業(yè)財產(chǎn)，也涉及營業(yè)資格；既關系到商人制度，也關系到商行為制度。因而，它不可能被規(guī)制于商行為的具體制度之中，也不可能被規(guī)制于某個具體的商業(yè)組織制度之中。相反，因其符合上述一般性與共同性標準，應規(guī)定在商法通則之中。當然，本文無意涉及營業(yè)規(guī)制的全部內(nèi)容，僅就營業(yè)規(guī)制的生活基礎、營業(yè)規(guī)制的架構和其在商法中的地位進行討論。
二、商事實踐要求人們重視商法對營業(yè)的規(guī)制
（一）營業(yè)規(guī)制的生活基礎
商事規(guī)制特殊的基礎在于商事生活領域的特殊性。近代以來，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟生活中，以商人為中心形成了許多特殊物質生活領域即商事領域，為了滿足這些特殊物質生活領域法律調(diào)整的需求，我國商法通過單行的法律對民法個別規(guī)定做出了補充、變更；對民法的一些制度做出了特殊化規(guī)定；并創(chuàng)設了民法所沒有的特殊制度。營業(yè)特別規(guī)制的必要同樣產(chǎn)生于商人營業(yè)的特殊性。在我國，營業(yè)的特殊性表現(xiàn)為諸多方面，但就其根本意義而言，主要是營業(yè)屬于商人，而不是所有的“人”；營業(yè)須采用一定的形式，具有一定的營業(yè)場所；營業(yè)是持續(xù)的、反復的、不間斷的，不是偶爾為之；營業(yè)不以取得和占有財產(chǎn)為終目的，而以運用財產(chǎn)取得大利益為目的。與一般民事生活領域比較，營業(yè)是一種超出個別性的特殊商事生活。如果說，商業(yè)組織和具體的商行為在商事特殊生活領域中具有個別性，那么營業(yè)則在商事特別生活領域中具有一般性。
營業(yè)在商人生活中表現(xiàn)為財產(chǎn)，即營業(yè)財產(chǎn)。毫無疑問，營業(yè)財產(chǎn)與一個個單一財產(chǎn)都屬于財產(chǎn)，但營業(yè)財產(chǎn)和單一的財產(chǎn)不同。法律針對單一財產(chǎn)所作的規(guī)制，注重其個別性，強調(diào)其個別的歸屬和運用價值。這一任務屬于民法范疇，在我國先由民法通則后由物權法完成。從表面上看，營業(yè)財產(chǎn)也是由無數(shù)單一財產(chǎn)構成的，包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)。前者主要指商品、現(xiàn)金、有價證券、機械、器具、原材料等具有物理外觀的財產(chǎn)，后者通常表現(xiàn)為商業(yè)名稱、商事招牌、工業(yè)產(chǎn)權、租賃權、顧客名單、商業(yè)秘密、企業(yè)聲譽和地理位置等。但是，單一財產(chǎn)結合為營業(yè)財產(chǎn)，并不是單一財產(chǎn)的混合，而是服務于一定經(jīng)營目的的有機結合?！八^商事營業(yè)資產(chǎn)實際上是由器材、設備、物品等有形要素和租賃權、商事名稱、商事招牌等無形要素構成的整體物。”[7]這種有機結合的營業(yè)財產(chǎn)，更注重于其整體性和作為整體的運用價值，而忽略其個別性特征。所謂營業(yè)財產(chǎn)的整體性并不意味著必須是企業(yè)整體，它可以是一個企業(yè)的整體資產(chǎn)，也可以表現(xiàn)為企業(yè)的一個或多個子系統(tǒng)。即使是一個子系統(tǒng)的營業(yè)財產(chǎn)，它也以其相對獨立性區(qū)別于單一財產(chǎn)的個別性。[8]當然，強調(diào)營業(yè)財產(chǎn)的整體性和有機結合，并不意味著否定單一財產(chǎn)的存在價值和被處分的可能。例如某項設備既可以充當營業(yè)資產(chǎn)的組成要素，也可以作為一項單一財產(chǎn)存在與被賣出。但是，單一財產(chǎn)一旦構成營業(yè)財產(chǎn)的一部分，它的個別性（不論是功能還是價值）將由于所服務的整體經(jīng)營的目的被忽略，而不可能大限度地發(fā)揚。
更應強調(diào)的是：一定的營業(yè)財產(chǎn)是商人取得營業(yè)資格的重要條件之一。尤其是在法人組織里，沒有營業(yè)財產(chǎn)不可能成為商人。同時，企業(yè)用于經(jīng)營的財產(chǎn)即營業(yè)資產(chǎn)，是企業(yè)維持的重要條件，沒有一定數(shù)量和規(guī)模的營業(yè)資產(chǎn)，企業(yè)不可能維持下去。在這些意義上，我們不得不舍棄構成營業(yè)財產(chǎn)的單一財產(chǎn)的個別性而強調(diào)營業(yè)財產(chǎn)的整體性。
營業(yè)也是活動，并通過營業(yè)活動體現(xiàn)為一種資源。在市場機制發(fā)揮資源配置基礎作用的現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，營業(yè)的流動是配置資源的重要途徑之一。在自由、公平競爭的大環(huán)境中，不僅構成營業(yè)的各種要素資產(chǎn)向有競爭力的企業(yè)聚集，形成這類企業(yè)的優(yōu)質營業(yè)資產(chǎn)，而且，通過轉讓、租賃、委托經(jīng)營等使營業(yè)動態(tài)地向有效率的方向發(fā)展。值得注意的是，營業(yè)的轉讓、租賃、委托經(jīng)營不僅是就“債”的意義而言的，還包括移轉營業(yè)活動。如果僅就“債”的意義討論，合同法在一定程度上可以滿足營業(yè)轉讓、租賃、委托經(jīng)營的需求。但是，如在營業(yè)活動的意義上討論則大不相同，通過轉讓、租賃、委托經(jīng)營，受讓人、承租人和經(jīng)營受托人便承繼了某種營業(yè)活動。顯然，后者不可能在合同法范圍內(nèi)解決。僅就營業(yè)轉讓而言，因營業(yè)轉讓而發(fā)生的法律關系不僅包括買賣關系、原有債權債務關系，還包括發(fā)生營業(yè)活動的一切要素的安排，甚至包括競業(yè)關系，如此復雜的社會關系僅依靠合同調(diào)整，是無法實現(xiàn)資源合理配置、營業(yè)活動有序進行的目標的。
上述表明，商人營業(yè)的社會生活具有明顯的特殊性。而這種特殊性相對于每種不同的商人社會生活，則表現(xiàn)為“一般性”，即寓于“特殊”的“一般”。而相對于一般民事生活領域，又顯得非?！疤厥狻?。因此，在對營業(yè)進行規(guī)制時，必須肯定它與民事社會生活領域相比較表現(xiàn)出的“特殊”。同時，又必須忽略不同種類商人個別營業(yè)社會生活的“特殊”，而肯定其商人營業(yè)的“一般性”。雖然，商人營業(yè)社會生活會表現(xiàn)在每一種具體形態(tài)的商人中，但基于上述討論，不能想像在每一種具體形態(tài)的商人立法中制定相應規(guī)則規(guī)制營業(yè)。同樣，由于商人營業(yè)社會生活“特殊”與民法規(guī)制的太過“一般性”，民法也難以完成規(guī)制營業(yè)的任務。所以，只能尋求對營業(yè)規(guī)制的其他路徑。
（二）現(xiàn)行法回應的缺陷
以往，人們以為中國商法中沒有營業(yè)和營業(yè)轉讓之類的商法概念。其實，這是一種誤解。關于近代歷商事立法使用營業(yè)概念，[9]并規(guī)定相關制度，我們可以不論。僅就中華人民共和國成立以來，很早就采用營業(yè)的表述，[10]且長期使用“營業(yè)執(zhí)照”的概念，并有相應的制度。原國家工商局在《關于使用新營業(yè)執(zhí)照的通知》中規(guī)定，[11]營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)、個體工商戶和其他經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營權的憑證，并將營業(yè)執(zhí)照分為《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《營業(yè)執(zhí)照》、《中華人民共和國營業(yè)執(zhí)照》、《臨時營業(yè)執(zhí)照》4種?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》14次使用“營業(yè)”的概念，[12]并正式采用“營業(yè)轉讓”的表述。[13]但是，我國商事法律、商事行政法規(guī)至今沒有對營業(yè)及營業(yè)轉讓做出完整表述，更缺少完善的規(guī)則。于是，在日益增長的營業(yè)社會關系需要調(diào)整和商法規(guī)則嚴重缺失的矛盾面前，出現(xiàn)了一種貌似規(guī)制營業(yè)而又難以規(guī)制營業(yè)的無奈選擇。
首先，對營業(yè)內(nèi)涵及營業(yè)范圍的規(guī)定率先出現(xiàn)在公法之中。迫于征收營業(yè)稅的需要，我國關于營業(yè)稅的法規(guī)對“營業(yè)”直接作出了規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第1條，[14]營業(yè)稅所稱營業(yè)是在中華人民共和國境內(nèi)提供該條例規(guī)定的勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)等。依該條例第6條規(guī)定，“以下行為不視為應稅的營業(yè)：1．托兒所、幼兒園、養(yǎng)老院、殘疾人福利機構提供的育養(yǎng)服務，婚姻介紹，殯葬服務；殘疾人員個人提供的勞務；2．醫(yī)院、診所和其他醫(yī)療機構提供的醫(yī)療服務；3．學校和其他教育機構提供的教育勞務，學生勤工儉學提供的勞務；4．農(nóng)業(yè)機耕、排灌、病蟲害防治、植保、農(nóng)牧保險以及相關技術培訓業(yè)務，家禽、牧畜、水生動物的配種和疾病防治；5．紀念館、博物館、文化館、美術館、展覽館、書畫院、圖書館、文物保護單位舉辦文化活動，宗教場所舉辦文化、宗教活動?！?BR> 財政部制定的《營業(yè)稅暫行條例實施細則》對應稅營業(yè)進行了補充解釋：[15]
1．認為應稅勞務是指屬于交通運輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂業(yè)、服務業(yè)稅目征收范圍的勞務。加工和修理、修配，不屬于所稱應稅勞務。[16]
2．所稱外匯、有價證券、期貨買賣業(yè)務，是指金融機構（包括銀行和非銀行金融機構）從事的外匯、有價證券、期貨買賣業(yè)務。非金融機構和個人買賣外匯、有價證券或期貨，不征收營業(yè)稅。所稱期貨，是指非貨物期貨，貨物期貨不征收營業(yè)稅。[17]
3．所稱提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或銷售不動產(chǎn)，是指有償提供應稅勞務、有償轉讓無形資產(chǎn)或者有償轉讓不動產(chǎn)所有權的行為。但單位或個體經(jīng)營者聘用的員工為本單位或雇主提供應稅勞務，不包括在內(nèi)。其中，所稱有償，包括取得貨幣、貨物或其他經(jīng)濟利益。單位或個人自己新建建筑物后銷售，其自建行為視同提供勞務。轉讓不動產(chǎn)有限產(chǎn)權或永久使用權，以及單位將不動產(chǎn)無償贈與他人，視同銷售不動產(chǎn)。[18]
基于文化管理的需要，文化法規(guī)也對“營業(yè)”進行了解讀和使用。我國《營業(yè)性演出管理條例》[19]第2條規(guī)定，“本條例所稱營業(yè)性演出，是指以營利為目的為公眾舉辦的現(xiàn)場文藝表演活動?！蔽幕堪l(fā)布的《營業(yè)演出管理條例實施細則》[20]第3條進一步解釋，“《條例》所稱營業(yè)性演出是指以營利為目的、通過下列方式為公眾舉辦的演出活動：（一）售票或者包場的；（二）支付演出單位或者個人報酬的；（三）以演出為媒介進行廣告宣傳或者產(chǎn)品促銷的；（四）有贊助或者捐助的；（五）以其他營利方式組織演出的。”顯然，這里所說的營業(yè)是一種營利性活動。
其次，在沒有“營業(yè)轉讓”稱謂的情況下試圖規(guī)定營業(yè)轉讓規(guī)則。其中，典型之法律規(guī)范應屬關于企業(yè)產(chǎn)權轉讓的規(guī)則。《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)國有產(chǎn)權，是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益?！币恍┑胤叫缘囊?guī)章也有關于產(chǎn)權的有關規(guī)定，例如《上海市產(chǎn)權交易市場管理辦法》[21]第3條規(guī)定，“本辦法所稱的產(chǎn)權，是指包括物權、債權、股權、知識產(chǎn)權等各類財產(chǎn)權利?！薄侗本┦挟a(chǎn)權交易管理規(guī)定》[22]第2條：“本規(guī)定所稱產(chǎn)權交易是指企業(yè)財產(chǎn)所有權及相關財產(chǎn)權益的有償轉讓行為。”《深圳市集體資產(chǎn)管理辦公室關于實施<深圳市城鎮(zhèn)集體企業(yè)產(chǎn)權轉讓管理辦法>的通知》[23]第3條：“城鎮(zhèn)集體企業(yè)產(chǎn)權轉讓是指依法有償出讓集體企業(yè)產(chǎn)權的行為，其種類包括：（一）集體企業(yè)產(chǎn)權整體或部分轉讓；（二）集體資產(chǎn)出資權相關的財產(chǎn)權的轉讓?！薄陡呷嗣穹ㄔ宏P于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2002年12月3日）也對企業(yè)出售及其債務承擔作出了規(guī)定。依照該司法解釋的規(guī)定，企業(yè)售出后，受讓方將所購企業(yè)資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的，所購企業(yè)的債務，由受讓方承擔。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權人認可的除外。企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)作價入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務，受讓方應當以其所有財產(chǎn)，包括在新組建公司中的股權承擔民事責任。企業(yè)售出后，受讓方將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，所購企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務，應當由新注冊的企業(yè)法人承擔。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權人認可的除外。[24]
上述對營業(yè)社會生活的回應，不論就靜態(tài)意義而言還是就動態(tài)意義而言，其缺陷是不言而喻的。
首先，作為活動的營業(yè)之表述有著明顯的差別。雖然，稅法、文化法都試圖對營業(yè)做出界定，但都不可能對營業(yè)做出準確的界定。因為，上述“營業(yè)”的規(guī)定均為公法規(guī)范，它們規(guī)制的目的不同。以稅法為例，營業(yè)稅的法規(guī)是以界定應稅行為為目的的，因而，雖屬商人的營業(yè)活動，但營業(yè)稅法規(guī)認為不屬于應稅范圍者，則不視為營業(yè)。如加工和修理、修配，顯然國外立法均將其視為營業(yè)，但《營業(yè)稅條例實施細則》將其排除在營業(yè)之外。文化法也是如此，它以規(guī)范現(xiàn)場文藝表演的營業(yè)為目的，因而《營業(yè)性演出條例》雖然指出了營業(yè)的營利性，但它限定為“現(xiàn)場文藝表演活動”，排除了“非現(xiàn)場文藝表演”但屬于營業(yè)的活動。這表明，基于經(jīng)濟法的目的和行政法的目的，不可能對營業(yè)做出準確的表述，也不可能恰當?shù)貏澏I業(yè)的范圍。顯然，“營業(yè)”屬于私行為，應該由私法來規(guī)定。而且，營業(yè)是發(fā)生在商人的活動中，應該由商法規(guī)定。
其次，雖然有關“企業(yè)產(chǎn)權”的規(guī)定比較接近作為財產(chǎn)的“營業(yè)”，但仍不能滿足規(guī)制營業(yè)財產(chǎn)及營業(yè)轉讓的目的。我們必須注意的事實是，“企業(yè)產(chǎn)權”的范圍不及“營業(yè)”廣泛。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的營業(yè)轉讓關系，其標的不只是財產(chǎn)權利。譬如，將一“商行”作為營業(yè)轉讓之標的予以轉讓，其中不僅包括全部生財器具、存貨和在商行上所生債權、債務（應收款項和對外所欠一切債務），還包括商號和營業(yè)活動。[25]而我國《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》中使用的企業(yè)國有產(chǎn)權，僅“是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其它權益?！盵26]從總體而言，這里的企業(yè)產(chǎn)權，是企業(yè)用于營業(yè)的有組織的財產(chǎn)。其中包括了企業(yè)的專利權、非專利技術、商標權、商譽等無形資產(chǎn)，[27]并涉及國有土地使用權、探礦權等。但是，它沒有涵蓋營業(yè)的整個范圍。并且，“企業(yè)產(chǎn)權”轉讓中所涉及企業(yè)債權債務移轉、競業(yè)禁止等，也無相應規(guī)則規(guī)定，從而導致了營業(yè)轉讓行為的盲目性和一些不必要的糾紛發(fā)生。
現(xiàn)有類似營業(yè)轉讓的企業(yè)產(chǎn)權轉讓規(guī)范的另一個缺陷是，“企業(yè)產(chǎn)權”轉讓中的債務承擔實際奉行了“債務跟著財產(chǎn)走”的原則。如上述，企業(yè)售出后，不論是受讓方將所購企業(yè)資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)作價入股與他人重新組建新公司，還是受讓方將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，其債務承擔思路都是受讓財產(chǎn)走到那里，債務就跟到那里。顯然，這是將營業(yè)轉讓中的債務承擔過分簡單化了。就私法的一般規(guī)則而言，誰負有債務，誰就應當直接對債權人負責并清償債務。而營業(yè)轉讓作為一種特別營業(yè)財產(chǎn)的買賣，其通常并不改變賣方和他人的債權債務關系，或言之，買賣并不改變賣方作為債務人與其他債權人的法律關系，營業(yè)轉讓人仍應對自己負擔的債務負責。因此，“債務跟著財產(chǎn)走”實際上是無視私法的一般規(guī)則。即使就商法意義而言，也不是不加區(qū)別地實行“債務跟著財產(chǎn)走”的原則，只是在營業(yè)受讓人承擔債務或者具備外觀主義所稱承擔債務的外觀時，受讓營業(yè)財產(chǎn)的受讓人才承擔營業(yè)轉讓前所發(fā)生的債務?？傮w而言，在不妨礙營業(yè)自由轉讓的條件下，營業(yè)轉讓前的債務并不必然跟隨營業(yè)財產(chǎn)走。恰恰相反，一般場合下仍應由出讓人承擔；但根據(jù)方便債權人實現(xiàn)債權的原則，可以在營業(yè)轉讓時要求受讓人承擔或者依據(jù)外觀主義規(guī)則予以判斷。
（三）改變現(xiàn)行法回應營業(yè)社會生活缺陷的路徑
現(xiàn)行法回應營業(yè)生活的情形表明，不論是作為財產(chǎn)的營業(yè)還是作為活動的營業(yè)，都沒有滿足營業(yè)社會關系調(diào)整的需求。這不僅是因為規(guī)范營業(yè)的法律規(guī)范分散，更在于一些法律規(guī)范（如稅法規(guī)范、文化法規(guī)范）本來就不具有調(diào)整營業(yè)社會關系的功能，卻要它承擔規(guī)范營業(yè)的任務?；蛘撸恍┓梢?guī)范（關于企業(yè)產(chǎn)權的規(guī)定）雖具有規(guī)范營業(yè)的功能，但由于其不具有調(diào)整營業(yè)社會關系的理念，選擇了不適當?shù)恼{(diào)整原則，且規(guī)定的領域狹窄，因而存在嚴重不適應性。顯然，不能再順著原有的路徑繼續(xù)走下去，只能另尋路徑。
無疑，營業(yè)規(guī)制的路徑選擇依賴于我國既有的法律結構。第選擇，首先應考慮因營業(yè)發(fā)生的社會關系的性質。鑒于營業(yè)和營業(yè)轉讓都發(fā)生在平等主體之間，顯然選擇私法規(guī)制路徑是適當?shù)?。但是，實踐已經(jīng)表明，營業(yè)既具有財產(chǎn)性質，又具有“活動”的內(nèi)容，且只發(fā)生在商人之間，其社會關系的特殊性而非私關系的一般性應引起足夠的注意。換言之，營業(yè)是圍繞商人發(fā)生的特殊的社會生活的一部分，不可能在作為一般法的民法中規(guī)定。實際上，民法也沒有一個制度能夠對其統(tǒng)一規(guī)定。相反，商法作為特別法應該通過民法所沒有的制度統(tǒng)一規(guī)制營業(yè)，包括營業(yè)活動的原則和營業(yè)轉讓、營業(yè)租賃、營業(yè)委托經(jīng)營的機制。統(tǒng)一規(guī)制不是形式意義的，而是具有實質意義的，即真正使營業(yè)制度成為一個和諧的有機整體。
營業(yè)規(guī)制路徑的第二次選擇，應考慮如何面對我國的商法編纂模式。如上所述，我國商法采取了單行法的模式。在此模式下，首先，可以考慮編纂一個僅以營業(yè)為內(nèi)容的法律，這樣有利于充分、詳盡地規(guī)定營業(yè)問題。但是，營業(yè)和商法的其他一般制度有如后述的緊密聯(lián)系，僅以營業(yè)問題立法，易于切斷和其他相關的一般性的和共同性的規(guī)則的聯(lián)系，不利于對營業(yè)關系的調(diào)整。因而，不宜以營業(yè)問題單獨立法。其次，可以考慮在已有單行法律諸如公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等法律中分別規(guī)制營業(yè)。這雖然堅持了單行法模式，但分散規(guī)定難以避免重復、沖突和增加不必要的立法成本，因而也不可取。這樣，可行的做法就只有規(guī)定在前已述及的商事通則中了。因為，營業(yè)制度規(guī)則具有上述一般性和共同性特征，它和其他商事一般規(guī)則共同編纂為一部法是適當?shù)?。同時，這樣做可以避免營業(yè)單獨立法和規(guī)定在已經(jīng)頒布但僅適用于某個具體領域的商事法律發(fā)生的問題。
三、營業(yè)規(guī)制的前提
（一）營業(yè)的特征
營業(yè)規(guī)制的前提涉及人們對于營業(yè)的認識。營業(yè)的多義是人們在商法研究中取得的共識，但從根本上說，主要是主觀意義的營業(yè)和客觀意義的營業(yè)。從客觀上講，營業(yè)系指營業(yè)財產(chǎn)，即為了實現(xiàn)一定的營利目的而存在的具有機能的有組織的財產(chǎn)。如有學者稱，營業(yè)是為了一定的營利目的組織化的以人和物的資源構成的有機的具有機能的財產(chǎn)；[28]有學者認為，營業(yè)是一定的營業(yè)目的有機結合的組織一體的財產(chǎn)。[29]從主觀上講，營業(yè)系指商人的營利活動，又稱作為活動的營業(yè)。如有學者將營業(yè)定義為：“一種獨立的、有償?shù)?，包括不特定的多種行為的、向外公示的行為，但是藝術、科學的活動和那些其成果需要高度人身性的自由職業(yè)不包括在內(nèi)。”[30]有學者則將營業(yè)界定為：“'營業(yè)'乃指繼續(xù)為同種類之商事行為，至于偶然所為之營利行為，不得稱為營業(yè)。”[31]也有學者認為，“營業(yè)：指以營利為目的，獨立的、持續(xù)的、不間斷的職業(yè)性經(jīng)濟活動?！盵32]當然，這種不同意義的營業(yè)是緊密聯(lián)系的。主觀主義的營業(yè)是商人的營利活動，客觀主義的營業(yè)則是主觀主義營業(yè)的物質基礎。商法對營業(yè)的規(guī)制，有時是特指某一意義的營業(yè)，有時是指兩者的結合。
主觀意義營業(yè)具有以下特征：①商人從事特定業(yè)種經(jīng)營活動的反復性，即同種經(jīng)營行為的反復。②商人從事特定業(yè)種經(jīng)營活動的不間斷性?！安婚g斷性”和“反復性”是緊密相連的。但是，“反復性”不能代替“不間斷性”。因為，“反復性”只是要求行為的多次重復，并不必然是“連續(xù)”的。相反，“不間斷性”則要求行為的連續(xù)。③商人從事特定業(yè)種經(jīng)營活動的計劃性，即商人運營的計劃性，不僅有經(jīng)營的目標，還對實現(xiàn)經(jīng)營目標的措施和所采取的手段做出具體安排。[33]④具備獨立性、有償性、對外顯示性。[34]
客觀意義的營業(yè)實質是營業(yè)財產(chǎn)，它的特征是：①服務于商人營利目的的財產(chǎn)。如上述，商人從事營利活動，其營業(yè)財產(chǎn)是該活動的物質基礎。②具有組織性?？陀^意義的營業(yè)是在商人的組織層面上把握的營業(yè)，[35]它是有機結合的組織一體的財產(chǎn)，不是單個財產(chǎn)或單個財產(chǎn)的簡單相加。其組織可以表現(xiàn)為一個完整的企業(yè)，或雖不是完整的企業(yè)，但是企業(yè)內(nèi)部相對獨立的一部分，如一條生產(chǎn)線。③具有機能性?？陀^意義的營業(yè)應具有完成某種經(jīng)營活動，實現(xiàn)某種經(jīng)營目的的機能。
毫無疑問，當我們討論如何認識營業(yè)之時，必然會遇到如何認識營業(yè)與商人、營業(yè)財產(chǎn)、企業(yè)、企業(yè)重大財產(chǎn)、經(jīng)營關系的問題。這些關系處理不好，會直接影響商法對營業(yè)的規(guī)制?；蛘?，由于人們誤讀它們之間的關系，反倒成為否定營業(yè)規(guī)制的根據(jù)。
就法律關系的意義而言，商人和企業(yè)是主體的概念，但企業(yè)并不是商法上內(nèi)涵清晰的用語。而營業(yè)、營業(yè)財產(chǎn)相對商人和企業(yè)而言，則是客體的概念。但是，當將營業(yè)和經(jīng)營放在一起進行討論的時候，我們就會發(fā)現(xiàn)營業(yè)是經(jīng)營的對象，或者稱營業(yè)是經(jīng)營的標的。[36]當然，也有將企業(yè)視為營業(yè)全部，[37]而不是主體。
關于營業(yè)、營業(yè)財產(chǎn)和企業(yè)重大財產(chǎn)之間的關系雖不需要從法律關系的角度去探析，但必須關注它們之間不僅是量的意義的差別，還存在質的意義的差別。如上述，營業(yè)應在兩種意義上考量，而不能僅視為營利活動或財產(chǎn)。這無論在靜態(tài)意義上，還是在動態(tài)意義上（如營業(yè)轉讓），都是相同的。至于營業(yè)財產(chǎn)，情況較為復雜，當我們將其理解為營業(yè)所用財產(chǎn)時，通常與“活動”相結合，被視為營業(yè)的全部或營業(yè)的一部分。但當我們將其僅僅視為“純財產(chǎn)”時，此時的營業(yè)財產(chǎn)與重大財產(chǎn)就沒有區(qū)別了。上述區(qū)分并非僅有理論意義，也具有實踐意義。因為，營業(yè)轉讓和財產(chǎn)轉讓應有不同的法律后果。而從程序而言，國外規(guī)定營業(yè)轉讓均須經(jīng)股東大會做出決議，而重大財產(chǎn)轉讓則僅經(jīng)董事會決議。就我國而言，雖未就營業(yè)轉讓的程序做出全面規(guī)定，但以營業(yè)的全部或一部分與他人合并，須經(jīng)股東大會（或股東會）決議，而重大資產(chǎn)轉讓在我國公司法中的規(guī)定，上市公司明確為股東大會決議之，非上市股份公司可由章程規(guī)定股東大會進行決議，有限責任公司則沒有此類規(guī)定。
（二）商法通則規(guī)制營業(yè)的著眼點
法律對營業(yè)的規(guī)制是多種形式的，而商法通則對營業(yè)的規(guī)制屬于私法的規(guī)制。不論采用任意性規(guī)范，還是采用強制性規(guī)范，都是為商人的營業(yè)和營業(yè)的變動提供一個游戲規(guī)則。它所追求的是商人營利私益的保護，不損害公共利益，但不是追求公共利益；它既強調(diào)營業(yè)的效率，同時也注意交易的安全。
商法通則的營業(yè)規(guī)制區(qū)別于商人單行法的營業(yè)規(guī)制。商人單行法對營業(yè)的特殊規(guī)制并非缺乏，公司營業(yè)、合伙企業(yè)營業(yè)、個人獨資企業(yè)營業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社營業(yè)、城鄉(xiāng)個體工商戶營業(yè)都已分別由公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、農(nóng)民專業(yè)合作社法、城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例作出規(guī)定，它們的完善仍然是這些單行法的任務。商事通則不能也不應該代替這些單行法對于不同種類商人營業(yè)的規(guī)制。相反，它所要完成的是上述特殊規(guī)制所不可能解決的一般規(guī)制。
商事通則的營業(yè)規(guī)制區(qū)別于業(yè)種的營業(yè)規(guī)制。業(yè)種的規(guī)制有兩種：一種是業(yè)種的特別商事規(guī)制，如證券法對證券業(yè)的規(guī)制，保險法對保險業(yè)的規(guī)制，商業(yè)銀行法對銀行業(yè)的規(guī)制等；另一種是公法對于營業(yè)的規(guī)制，如經(jīng)濟法出于對社會公共利益的保護所采取的營業(yè)管制等。顯然，商事通則的營業(yè)規(guī)制不同于這兩者。商事通則只規(guī)定規(guī)制不同營業(yè)的一般規(guī)則，而不應代替不同業(yè)種的特別規(guī)制。至于營業(yè)管制的規(guī)制規(guī)則，則由于商事通則的私法性質，屬于力不能及的范圍。
四、營業(yè)規(guī)制一般規(guī)則的架構分析
（一）營業(yè)資格規(guī)制
1．營業(yè)資格必要嗎？
不論是發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，還是新興的市場經(jīng)濟國家，從事商行為者并不限于商人。這一點，無論在理論界還是實務界已基本取得共識。同樣，是否任何人都可以經(jīng)營營業(yè)，答案通常也是否定的。這是因為，“從事商事職業(yè)，比從事民事活動面臨更多的風險，這就是說，雖然在平常情況下商人能夠比薪金雇員更快地發(fā)財致富，但是他們也有可能很快破產(chǎn)、倒閉。因此，并不是任何人都可以經(jīng)商。”[38]如果從立法例角度考察，許多國家和地區(qū)在立法上都會禁止或限制一些人經(jīng)營營業(yè)。
法國法確認的一個原則是，年滿18周歲的成年人可以自由從商。但是以下人不得從事商業(yè)職業(yè)：尚未解除親權的未成年人，及未滿16歲的人；已經(jīng)解除親權的未成年人，即年滿16歲未滿18歲的人；無能力的成年人，即精神病人或弱智人（視同沒有解除親權的未成年人）；與商務活動有關的犯罪而被判處3個月以上無緩期監(jiān)禁刑的人；受到“個人破產(chǎn)”宣告的人；具有公職和司法助理人員身份和絕大多數(shù)自由職業(yè)者（律師、建筑師、審計師等）。[39]
日本法也不賦予未成年人、精神病或弱智人一般進行營業(yè)的權利，但日本的具體做法不同于法國。根據(jù)日本民法典，以年滿20歲為成年。未成年人進行營業(yè)須經(jīng)法定代理人許可，被許可者在有關營業(yè)上與成年人有一樣的能力，法定代理人可以依據(jù)民法典親屬編的規(guī)定撤銷其做出的許可。對于因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力且已經(jīng)處于常態(tài)的人，除日常生活行為外，其他法律行為常被監(jiān)護人撤銷，其可以進行營業(yè)的問題和未成年人的情況大體相同。對于因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力明顯不足的人，民法規(guī)定了保佐制度。依該法第13條規(guī)定，需要保佐人同意的行為達9項之多，而這些須同意的事項大多與營業(yè)有關，因此，被保佐人自主進行營業(yè)將是困難的。對于因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力不足的人，民法還設有輔助制度，有些行為的實施也需得到輔助人同意，因而被輔助人進行營業(yè)也是困難的。[40]
意大利法同樣不將進行營業(yè)的權利賦予所有人，而是規(guī)定未成年人、禁治產(chǎn)人、準禁治產(chǎn)人經(jīng)營商業(yè)企業(yè)須經(jīng)過許可，并應進行登記。[41]
我國商法的發(fā)展也表明，并非任何人都可以營業(yè)。早在中華人民共和國成立初期，1950年12月29日頒布的第一個企業(yè)法規(guī)《私營企業(yè)暫行條例》[42]第11條就明確規(guī)定，從事營業(yè)的基本企業(yè)形態(tài)是無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司、股份兩合公司等公司類型。新創(chuàng)設的公司應依法令報經(jīng)地方主管機關核準營業(yè)，方得籌設。地方主管機關依照法令或因其業(yè)務及產(chǎn)銷計劃有全國性者，應轉報中央主管業(yè)務部門核準。第12條規(guī)定，業(yè)經(jīng)核準營業(yè)的公司，于設立完成后應申請登記。這表明，我國初的商事法律規(guī)范就確認，進行營業(yè)是要經(jīng)過法律手續(xù)的。在現(xiàn)行商法沒有一般規(guī)則的情況下，允許進行營業(yè)和不允許進行營業(yè)的界限是很清晰的。如對商個人作出規(guī)定的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》（1987年8月5日）第2條，就要求“有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營，依法經(jīng)核準登記后為個體工商戶。”同時，對商業(yè)組織作出規(guī)定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章都分別以進行商事登記作為可以經(jīng)營營業(yè)的前提條件。如《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》（2000年1月13日）第3條規(guī)定，“個人獨資企業(yè)經(jīng)登記機關依法核準登記，領取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動?！钡?5條規(guī)定，“未經(jīng)登記機關依法核準登記并領取營業(yè)執(zhí)照，以個人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的，由登記機關責令停止經(jīng)營活動，處以3000元以下的罰款?！薄镀髽I(yè)法人登記管理條例施行細則》（1988年11月3日）第66條規(guī)定，“未經(jīng)核準登記擅自開業(yè)從事經(jīng)營活動的，責令終止經(jīng)營活動，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款?！薄豆镜怯浌芾項l例》（2005年12月18日）也明確規(guī)定，“自本條例施行之日起設立公司，未經(jīng)公司登記機關登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動。”《合伙企業(yè)登記管理辦法》（2007年5月9日）第3條亦規(guī)定，“合伙企業(yè)經(jīng)依法登記，領取合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動?！钡?6條強調(diào)，“未領取營業(yè)執(zhí)照，而以合伙企業(yè)或者合伙企業(yè)分支機構名義從事合伙業(yè)務的，由企業(yè)登記機關責令停止，處5000元以上5萬元以下的罰款。”適用于所有商人的《無照經(jīng)營查處取締辦法》（2003年1月6日）第2條更是旗幟鮮明地宣告，“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。”
上述法律現(xiàn)象存在一個游戲規(guī)則，即在允許進行營業(yè)和不被允許進行營業(yè)之間存在著一個“營業(yè)資格”問題。換言之，只有具有營業(yè)資格者才能進行營業(yè)（或稱“經(jīng)營營業(yè)”）。有的學者用營業(yè)權解釋這種現(xiàn)象，[43]即指不能進行營業(yè)者不具有營業(yè)權。有的學者則認為，不被允許進行營業(yè)源于沒有營業(yè)的權利能力，并且認為，無論經(jīng)過誰的批準，或者無論采用何種“迂回手段”，都不能取消這種“無能力”，因為這是無權利能力的問題，而不僅僅是無行為能力。[44]并且，沒有營業(yè)資格而從事經(jīng)營營業(yè)不具有適法性。這里，營業(yè)資格和營業(yè)的權利能力是無甚區(qū)別的。因而，規(guī)制營業(yè)資格是必要的。
2．營業(yè)資格規(guī)制構造
營業(yè)資格必然涉及權利能力和行為能力規(guī)則，但這是民法范疇的問題，作為商法一般規(guī)則的法律規(guī)范不宜重復規(guī)定，也不必代替民法加以完善。在此前提下，商事通則中的營業(yè)資格規(guī)制由下列規(guī)范構成：
（1）營業(yè)資格的界定。商事通則應回答為什么有的人和組織不能經(jīng)營營業(yè)，有的人或組織卻能經(jīng)營營業(yè)。顯然，其核心是經(jīng)營營業(yè)應具有的基本條件問題，而不是經(jīng)營某種具體營業(yè)所要求的具體條件問題。因此，營業(yè)資格應界定為具有經(jīng)營營業(yè)的權利能力和行為能力。
（2）營業(yè)資格的取得。在營業(yè)資格的規(guī)范中，營業(yè)資格取得規(guī)則重要并有實際意義，因而是營業(yè)資格規(guī)制構造的核心。營業(yè)資格取得的規(guī)制應解決兩個問題：
第一，營業(yè)資格取得有無如股東資格取得那樣，包括原始取得與繼受取得。首先，營業(yè)轉讓是否會導致營業(yè)資格的繼受取得發(fā)生？實踐告訴我們，不論是營業(yè)全部轉讓還是營業(yè)之一部分轉讓，都發(fā)生在已具有營業(yè)資格的人之中，不存在因營業(yè)受讓而取得營業(yè)資格的問題，即不發(fā)生轉讓營業(yè)資格的問題。隨著營業(yè)轉讓所可能發(fā)生的僅是某項具體營業(yè)資格即營業(yè)資質的繼受，如藥品生產(chǎn)企業(yè)在營業(yè)轉讓中，由受讓人繼受取得某個藥品的生產(chǎn)經(jīng)營許可證等。其次，繼承是否會導致營業(yè)資格的繼受取得發(fā)生？同樣不可能。根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第9條的規(guī)定，個人經(jīng)營的個體工商戶改變經(jīng)營者時，應當重新申請登記。因此，即使是因合法繼承個體工商戶營業(yè)財產(chǎn)而使繼承人成為經(jīng)營者，也不是因繼承人繼承了原經(jīng)營者的營業(yè)資格，其仍然需要通過重新登記而原始取得營業(yè)資格。再次，在證券市場上通過收購取得殼資源是否導致收購人對被收購公司的營業(yè)資格的繼受取得？否。公司收購只是被收購公司股東的變化，具有營業(yè)資格的公司法人仍然存在，不存在營業(yè)資格的轉移問題。之所以在上述營業(yè)轉讓現(xiàn)象中不發(fā)生營業(yè)資格繼受取得的問題，還有一個根本的原因，即營業(yè)資格取得不僅是申請者意思表示的結果，還有商業(yè)登記機關的核準。因此，商事通則在對營業(yè)資格取得做出規(guī)定之時，可不必顧及繼受取得營業(yè)資格，只需規(guī)定營業(yè)資格原始取得的規(guī)則。
第二，營業(yè)資格取得方式的模式選擇。營業(yè)是職業(yè)的一部分，營業(yè)資格的取得是職業(yè)資格取得的一部分。我國實踐中的職業(yè)資格取得模式很多，但概而言之有二：一是依考試取得職業(yè)資格，即職業(yè)資格考試合格者取得該職業(yè)的職業(yè)資格。我國《國家司法考試實施辦法（試行）》（2001年10月31日）第15條規(guī)定，國家司法考試每年度的通過數(shù)額及合格分數(shù)線由司法部商高人民法院、高人民檢察院后公布。第16條規(guī)定，通過國家司法考試的人員，由司法部頒發(fā)《法律職業(yè)資格證書》。換言之，我國法律職業(yè)資格是通過司法考試取得的?！蹲远悇諑熧Y格制度暫行規(guī)定》（1996年11月22日）第10條規(guī)定，注冊稅務師資格考試合格者，由各省、自治區(qū)、直轄市人事（職改）部門頒發(fā)人事部統(tǒng)一印制、人事部和國家稅務總局用印的中華人民共和國注冊稅務師執(zhí)業(yè)資格證書。這表明，注冊稅務師資格的取得方式與法律職業(yè)資格相同。二是依注冊取得職業(yè)資格，即通過注冊登記而取得職業(yè)資格。如《注冊會計師法》（1993年10月31日）第9條規(guī)定，參加注冊會計師全國統(tǒng)一考試成績合格，并從事審計業(yè)務工作2年以上的，可以向省、自治區(qū)、直轄市注冊會計師協(xié)會申請注冊。這里，注冊會計師全國統(tǒng)一考試成績合格只是申請注冊的條件，而要取得注冊會計師資格還需要注冊登記。根據(jù)我國商法的傳統(tǒng)，營業(yè)資格的取得模式應采用第二種。結合我國實踐，營業(yè)資格取得的規(guī)制包括三層意思：申請經(jīng)營營業(yè)者應向商業(yè)登記機關進行注冊登記；商業(yè)登記機關對符合登記條件者核準登記并頒發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》；《營業(yè)執(zhí)照》是取得營業(yè)資格的憑證，未取得《營業(yè)執(zhí)照》者不得經(jīng)營營業(yè)。這樣，就突出了商業(yè)登記和《營業(yè)執(zhí)照》在取得營業(yè)資格中的地位。
（3）營業(yè)資格的消滅。從上述營業(yè)資格是否可能繼受取得的討論中，我們可以得出結論，營業(yè)資格的取得依賴于注冊登記（包括重新登記），不存在變更、繼受的問題。但營業(yè)資格既然有開始，也當然有終止。并且，鑒于《營業(yè)執(zhí)照》在營業(yè)資格取得中的地位，它的存廢對營業(yè)資格的存續(xù)狀態(tài)影響重大。我國《公司法》第187條規(guī)定，“清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關的經(jīng)營活動”。但清算完結且公司注銷登記完成時，公司不存在了，其營業(yè)資格也當然消滅。公司企業(yè)如此，其他企業(yè)也是如此。同時，由于商業(yè)登記機關對營業(yè)的經(jīng)營負有監(jiān)督職責，因此，商業(yè)登記機關在執(zhí)法中實施吊銷營業(yè)執(zhí)照的措施在消滅營業(yè)資格中的作用也是不能忽視的。雖然，吊銷營業(yè)執(zhí)照不能等同于企業(yè)注銷，被吊銷營業(yè)執(zhí)照者還需依法進行清算，但吊銷營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)或個體工商戶不能再繼續(xù)經(jīng)營營業(yè)，因而將吊銷營業(yè)執(zhí)照作為營業(yè)資格消滅的原因是合乎法理的?；谏鲜隼碛?，在營業(yè)資格消滅的規(guī)制中，應將企業(yè)或個體工商戶注銷登記完成和雖未注銷登記但已被商業(yè)登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照作為營業(yè)資格消滅的情形。
（二）作為活動的營業(yè)規(guī)制，即營業(yè)活動規(guī)制
營業(yè)活動需要一個完善而和諧的規(guī)則體系，但不可否認，確認“營業(yè)自由”在營業(yè)規(guī)制中的地位是值得注意的。市場經(jīng)濟需要整體效率，也需要個體效率，但不論在其中任何一種意義上，都需要保護營業(yè)、鼓勵營業(yè)、促進營業(yè)。因此，營業(yè)自由不僅著眼于保護商人的營業(yè)，也著眼于促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。實踐表明，一個自由、開放的營業(yè)制度可以降低營業(yè)成本，產(chǎn)生消費性投資向營業(yè)性投資的轉化效應、動態(tài)投資的雪球效應、產(chǎn)業(yè)的資本聚集效應和地區(qū)聚集效應等正向效應。如果在法律規(guī)定之外阻礙、限制營業(yè)自由，將會增加營業(yè)成本，產(chǎn)生營業(yè)組織形式和營業(yè)方式創(chuàng)新的抑制效應、資本擠出效應、民間資本逆向選擇效應等反向效應。人們在比較中選擇了營業(yè)自由，就是因為它已經(jīng)成為刺激投資、推動經(jīng)濟發(fā)展、促進貿(mào)易增長、增進社會福利、提高國家競爭力的有效途徑。更值得重視的是，營業(yè)自由不僅具有經(jīng)濟意義，還因為它是經(jīng)濟自由權或者經(jīng)濟人權的核心內(nèi)容。因此，國外許多國家通過憲法的規(guī)定予以保護。如《德國基本法》第12條第1項規(guī)定了“職業(yè)自由”；《日本憲法》第22條第1項規(guī)定了“職業(yè)選擇自由”。所謂“職業(yè)自由”，就營業(yè)而言，指“經(jīng)營各種職業(yè)的營業(yè)自由”，包括自由選擇所欲從事的營業(yè)，營業(yè)時間自由、營業(yè)地點自由、營業(yè)方式自由、廣告自由、營業(yè)內(nèi)容自由、營業(yè)對象自由、進用員工自由及投資自由等。[45]無疑，我國如能將“營業(yè)自由”寫入憲法，為營業(yè)自由奠定權利基礎，[46]則是佳的選擇。但是，憲法的修改是一件難度較大的事情?；凇盃I業(yè)自由”也是商法上的一項根本權利，“營業(yè)自由是對商人營利活動的根本保障”，[47]在憲法未做出規(guī)定之前，應在商事通則上做出規(guī)定。
營業(yè)自由是商人的自由。商人經(jīng)營營業(yè)受法律保護，任何個人與組織不得干預。侵害他人營業(yè)，就是侵害商人的權利，受侵害者可依法請求停止侵害和要求賠償損失。營業(yè)自由也是一種適用主體非常廣泛的自由，應該屬于所有商人。并且，營業(yè)自由不能損害公共利益。因此，營業(yè)自由的“自享”與“他享”，營業(yè)自由與社會公共利益之間，不可避免地存在著沖突。顯然，后者屬于經(jīng)濟法和行政法的范疇，是本文討論所不及的。但應肯定的是，基于社會公共利益和公共秩序對營業(yè)自由的禁止或限制，只能依據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定。因此，當商事通則對營業(yè)自由進行規(guī)制時，既要充分肯定商法實行商人營業(yè)自由的原則，同時也應明確非法律、行政法規(guī)規(guī)定不得限制營業(yè)自由。這就是營業(yè)自由規(guī)制應有的內(nèi)涵。
（三）營業(yè)變動的規(guī)制
營業(yè)變動不是一個內(nèi)涵清晰的法律用語，它是指通過一定的法律形式變更營業(yè)的經(jīng)營者（或實際經(jīng)營者，以下相同）。營業(yè)變動的共同性有二：
其一，營業(yè)的經(jīng)營者地位的移轉。即不論采用何種變動形式，其營業(yè)的原經(jīng)營者商人將在其具體營業(yè)中的經(jīng)營者地位移轉給另外一個商人，從而喪失了或相對喪失了該營業(yè)的經(jīng)營者地位。盡管其表現(xiàn)各異，但實質是相同的。
其二，營業(yè)變動的客體是營業(yè)。換言之，營業(yè)變動的客體既包括客觀的營業(yè)，即營業(yè)財產(chǎn)，也包括主觀的營業(yè)，即營業(yè)活動。所謂營業(yè)財產(chǎn)，指為了一定的營利目的而運用全部有組織的財產(chǎn)。[48]其特征前已述及，無需贅述。所要強調(diào)的是，營業(yè)財產(chǎn)的組織一體性只是排除將營業(yè)財產(chǎn)混同于單個財產(chǎn)，并不意味著一定是商人全部的營業(yè)財產(chǎn)。相反，它可以是商人的全部營業(yè)財產(chǎn)，也可以是一部分營業(yè)財產(chǎn)，但它必須是有組織的，并且是具有機能的。營業(yè)財產(chǎn)不拘泥于“物”，應包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。營業(yè)財產(chǎn)也不拘泥于積極財產(chǎn)，還包括消極財產(chǎn)。其中，積極財產(chǎn)包括物（含動產(chǎn)、不動產(chǎn)等）、權利（物權、債權、有價證券、專利權、商標權、著作權、商號權）和商業(yè)秘密、商譽、地理條件、客戶關系和其他無形財產(chǎn)等；消極財產(chǎn)包括營業(yè)上各種債務形成的財產(chǎn)。這些財產(chǎn)的結合，構成一個人與物資源的“營業(yè)組織體”。
營業(yè)變動的主要形式有：
1．營業(yè)轉讓
營業(yè)轉讓是指營業(yè)的轉讓人通過與營業(yè)受讓人訂立轉讓合同，將其營業(yè)讓與受讓人，受讓人向轉讓人支付營業(yè)對價，并取得營業(yè)的經(jīng)營者地位。營業(yè)轉讓不僅使受讓人受讓了營業(yè)財產(chǎn)，也通常使受讓人從營業(yè)轉讓人承繼了營業(yè)活動。[49]基于這一特點，營業(yè)轉讓規(guī)制應關注以下方面：
首先，確認營業(yè)轉讓在當事人之間的法律后果?！白鳛闋I業(yè)讓渡的成立要件，包括營業(yè)活動的承繼和要求轉讓人負擔競業(yè)禁止義務”[50]這意味著，營業(yè)轉讓合同成立后，即發(fā)生了營業(yè)受讓人向營業(yè)轉讓人支付營業(yè)對價的合同義務。同時，也發(fā)生了營業(yè)轉讓人的合同義務：一是營業(yè)移轉的義務。依據(jù)營業(yè)轉讓合同的規(guī)定，營業(yè)轉讓人應將合同規(guī)定的營業(yè)移轉給營業(yè)受讓人。由于營業(yè)的上述法律特征，營業(yè)移轉不同于買賣合同標的物的移轉，轉讓人不僅需移轉構成營業(yè)的一切財產(chǎn)，同時負有移轉構成營業(yè)的一切事實關系。前者，包括辦理財產(chǎn)移轉手續(xù)、不動產(chǎn)登記和傳授商業(yè)秘密等；后者，包括移轉營業(yè)上發(fā)生的勞動關系、聘任關系，介紹客戶關系。二是營業(yè)轉讓人競業(yè)禁止義務。這一義務產(chǎn)生的根據(jù)既源于法律的規(guī)定，也源于營業(yè)轉讓合同的約定。前已述及，營業(yè)受讓人承繼營業(yè)活動是受讓營業(yè)的應有之意。而承繼營業(yè)活動當然應包括利用營業(yè)構成中的客戶關系，以及其他事實關系。如果營業(yè)轉讓人繼續(xù)使用已轉讓營業(yè)構成中的客戶關系及其他事實關系再經(jīng)營同類營業(yè)，則不僅侵害了營業(yè)受讓人的營業(yè)權利，也使營業(yè)受讓人受讓營業(yè)變得毫無意義。就營業(yè)轉讓合同的約定而言，競業(yè)禁止義務的實質根據(jù)是營業(yè)轉讓中有關經(jīng)營者地位移轉的立場，[51]轉讓人履行競業(yè)禁止義務應是營業(yè)轉讓的當然效果。營業(yè)轉讓中和轉讓后，轉讓人不能和受讓人搶奪或妨害屬于營業(yè)的客戶關系。[52]因此，商事通則應將轉讓人競業(yè)禁止義務的具體內(nèi)容、范圍、時間和與以不正當競爭目的實施相關行為的場合納入規(guī)制的內(nèi)容，以使營業(yè)轉讓人在一定范圍承擔并履行競業(yè)禁止義務。
其次，規(guī)制營業(yè)轉讓與第三人的關系。毫無疑問，營業(yè)轉讓是發(fā)生在轉讓人與受讓人之間的法律關系。但是，營業(yè)轉讓的客體包括了債權、負債形成的消極財產(chǎn)和事實關系，不可避免地會涉及營業(yè)轉讓人、受讓人以外的債務人、債權人和其他第三人的關系。因此，營業(yè)轉讓的商法規(guī)制應關注營業(yè)轉讓與第三人的關系，特別是債權人的保護。
我國現(xiàn)有企業(yè)產(chǎn)權轉讓的規(guī)范中關于債權人保護的規(guī)定有三點值得特別注意：一是前述的高人民法院關于企業(yè)改制的司法解釋規(guī)定中的債務跟著財產(chǎn)走的做法。二是對金融債權人優(yōu)先保護的規(guī)則，即國務院有關部門規(guī)章所確認的原則：已為債權金融機構的貸款設定抵押或質押的企業(yè)財產(chǎn)，轉讓方在出售時必須征得債權金融機構的同意。轉讓時，銀行貸款已到期的，出售收入必須優(yōu)先用于清償貸款本息；未到期的，受讓方應與出售企業(yè)的債權金融機構簽訂轉貸和還款協(xié)議，并提供相應擔保。出售企業(yè)已為其他單位和個人的貸款提供擔保的，出售后，受讓方繼續(xù)承擔原企業(yè)的擔保責任。非銀行的債務經(jīng)債權人同意，可以將其對企業(yè)的債權轉為股權。[53]三是確認債權人否定權，轉讓與受讓雙方與債權人就債務處理問題未達成一致意見的企業(yè)，不得出售。[54]顯然，現(xiàn)行的債權人保護規(guī)則不適應營業(yè)轉讓制度的運行。不僅因為這些規(guī)定建立在對營業(yè)轉讓人的償債能力毫無根據(jù)地懷疑的基礎上，而且，優(yōu)先保護某個特定的債權人群體和賦予債權人在營業(yè)轉讓上的一般否定權，將導致商事交易中的不平等和利益不均衡，都是妨礙現(xiàn)代營業(yè)轉讓制度發(fā)展的。為了保護營業(yè)轉讓人的債權人，營業(yè)轉讓規(guī)制應解決以下問題：
第一，確認營業(yè)轉讓人對債權人的一般清償義務。營業(yè)并不是一個主體，營業(yè)上發(fā)生的債務均應由營業(yè)的經(jīng)營者負責，營業(yè)轉讓人作為營業(yè)轉讓前的經(jīng)營者對債權人承擔的債務清償責任并不因營業(yè)的轉讓而當然轉讓給受讓人。為了保護債權人并方便債權人實現(xiàn)債權，應確認債權人向營業(yè)轉讓人請求清償債務的權利。無疑，營業(yè)轉讓非常復雜，它可能是轉讓商人的全部營業(yè)，也可能是商人營業(yè)的一部分。但無論哪種情況，該營業(yè)轉讓人的營業(yè)轉讓對價——營業(yè)轉讓價款仍然屬于營業(yè)轉讓人。因此，否認營業(yè)轉讓人對債權人的一般清償義務，讓營業(yè)轉讓人因營業(yè)所發(fā)生的債務跟著營業(yè)財產(chǎn)走，不僅沒有法律依據(jù)，也沒有事實根據(jù)。為了使債權人的債權不因營業(yè)轉讓而受到侵害，除了充分運用合同法的學說和制度規(guī)則，還應健全商法上的保護制度。例如，營業(yè)轉讓人應于營業(yè)轉讓時以公告的形式通知債權人，債權人可以對營業(yè)價款的支付提出異議。如果營業(yè)轉讓人的債權人認為賣出價與其真實的價值不符，其價款不能清償拖欠的全部債務，則可以行使公開競價拍賣請求權。[55]總之，確認營業(yè)轉讓人對債權人的一般清償債務應作為保護債權人的一個原則。
第二，基于方便債權人的精神，營業(yè)轉讓規(guī)制不應僅限于債權人向營業(yè)轉讓人請求清償債務這一方式，還應允許債權人在法律規(guī)定的情形下向營業(yè)受讓人請求清償營業(yè)（轉讓前）發(fā)生的債務。對此，可以借鑒日本的經(jīng)驗與學說：一是營業(yè)受讓人繼續(xù)使用營業(yè)轉讓人商號的，基于保護債權人對外觀的信賴，債權人向營業(yè)受讓人就營業(yè)所生之債務主張債權的，營業(yè)受讓人也負有清償責任。二是營業(yè)受讓人雖然沒有繼續(xù)使用營業(yè)讓與人的商號，但營業(yè)受讓人已就承受營業(yè)轉讓人營業(yè)所生債務刊登廣告的，[56]應視為營業(yè)受讓人向債權人發(fā)出的事實的通知，營業(yè)上的債權人也可對營業(yè)受讓人請求清償債務。[57]
2．營業(yè)的租賃
營業(yè)租賃是以營業(yè)作為租賃標的的租賃。出租人應該是營業(yè)的所有人，其作為租賃標的的營業(yè)財產(chǎn)確實已用于營業(yè)的經(jīng)營。換言之，營業(yè)財產(chǎn)的存在要以其有經(jīng)營活動為基礎。因此，出租人向承租人轉移的是營業(yè)而不僅是營業(yè)財產(chǎn)。在法國，為了滿足這一條件，法律特別規(guī)定“作為商人或手工業(yè)者或者管理人至少已經(jīng)7年；用于租賃一一經(jīng)營的營業(yè)資產(chǎn)至少已經(jīng)經(jīng)營2年（1956年3月20日法律第4條）?！盵58]租賃經(jīng)營采用合同的形式，一旦營業(yè)租賃合同依法訂立，承租人就負有支付租金的義務，同時取得了以自己的名義經(jīng)營營業(yè)的權利。營業(yè)上的盈虧不再屬于出租人，而是屬于承租人。而出租人依營業(yè)租賃合同有取得租金的權利，并仍然是營業(yè)的所有人。[59]同時，出租人有義務保證承租人平靜地享用營業(yè)資產(chǎn)，特別是不能與承租人開展競爭。[60]對于第三人，由于營業(yè)資產(chǎn)仍屬于出租人，不存在營業(yè)財產(chǎn)上已發(fā)生債務移轉給承租人的問題，出租人不因為營業(yè)租賃而改變其對債權人的清償責任。租賃期間發(fā)生的債務當然由承租人自行承擔。
3．委托經(jīng)營
委托經(jīng)營，指將營業(yè)的經(jīng)營委托給他人。廣義的委托經(jīng)營包括營業(yè)管理和營業(yè)委托經(jīng)營。兩者的共同之處在于：營業(yè)的所有人將營業(yè)交由他人經(jīng)營，但兩者有很大差別。前者，由委托人即營業(yè)的所有人與受托人即營業(yè)管理人訂立營業(yè)管理合同，受托人以委托人的名義進行經(jīng)營，營業(yè)上的盈虧仍歸營業(yè)的委托人，受托人僅接受報酬。后者，由委托人即營業(yè)的所有人與受托人訂立營業(yè)委托經(jīng)營合同，盈虧歸受托人，營業(yè)的委托人僅接受報酬。并且，受托人是依委托人的名義進行經(jīng)營，因而委托人的營業(yè)所有人的地位沒有改變。
五、營業(yè)規(guī)制在商法中的地位
（一）營業(yè)是一項特色鮮明的商法制度
上述表明，營業(yè)法律制度是一個特色鮮明的商法制度。營業(yè)在揭示商人本質上有著無可替代的作用，但營業(yè)不具有商人的主體性，也不說明商人的主體性和人格性。商人有不依賴于營業(yè)的一面，而營業(yè)制度的存在也不是為了商人制度的存在。雖然它和商人制度緊密相關，但它不能歸入商人制度。同樣，營業(yè)與商行為有密切關系，且就行為意義而言，營業(yè)的商行為是基本商行為之一，但營業(yè)由其兩面構成，不僅是一種商行為，或者說不僅是商事活動，它還是一種財產(chǎn)——營業(yè)財產(chǎn)。因此，也不能簡單地將其歸人商行為制度?；谏鲜稣J識，必須肯定營業(yè)制度在商法上的獨立地位。同時，必須肯定營業(yè)制度的特殊構成，即營業(yè)資格、營業(yè)活動、營業(yè)資產(chǎn)。其中，這些制度有單獨存在的意義，也有結合存在的意義。后者，營業(yè)資格和營業(yè)活動的結合，可充分揭示商人特性和營業(yè)商行為；而營業(yè)活動和營業(yè)資產(chǎn)的結合，構成營業(yè)轉讓的客體，并且，這種轉讓可以運用于投資、合并、分立及分立合并，從而影響企業(yè)的重組。因此，在一定意義上，營業(yè)法律制度既涉及商業(yè)組織法律制度，又涉及商行為運行規(guī)則，而且還具有全面貫徹商法精神的功能。比如，營業(yè)的自由體現(xiàn)了商法的效率追求；營業(yè)存續(xù)的不間斷、反復、有計劃，營業(yè)轉讓以營業(yè)受讓人承繼營業(yè)活動為必要，都鮮明地表現(xiàn)了商法上的企業(yè)維持精神；營業(yè)轉讓中對債權人的保護措施和營業(yè)受讓人續(xù)用營業(yè)轉讓人商號，或者雖未續(xù)用商號而以廣告承擔債務的外觀法律后果，貫徹了商法上交易安全、便捷的原則。而以營業(yè)資格的擁有作為商人條件，并且，凡有營業(yè)資格者均可經(jīng)營營業(yè)，既體現(xiàn)了商法上的平等精神，也體現(xiàn)了交易安全的要求。
（二）營業(yè)資格是商人的前提
營業(yè)和商人有著非常密切的聯(lián)系。在我國，無論個體工商戶，還是個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司等，作為商人，都需要依法在商業(yè)登記機關登記并獲得營業(yè)資格。換言之，在我國商事法律制度架構中，并不是從事商行為者即商人，而只有取得營業(yè)資格者才是商人。取得營業(yè)資格，采用營業(yè)形式，是商人區(qū)別于其他從事商行為者的重要特征。商人身份來源于營業(yè)資格，相對于資格而言，身份就顯得次要了。因而，我國商法不是將商人視為有特殊身份的階層，而是強調(diào)其必須具有營業(yè)資格，即在資格上把握和認識商人，如同從事其他職業(yè)的人必須具有該職業(yè)的資格一樣。關于營業(yè)資格，前已詳述，此處不需贅述。
（三）營業(yè)是商行為充分性特征之一
營業(yè)與商行為關系也極為密切。商行為是營利的行為，因而商行為具有營利性特征，即表現(xiàn)為追求資本增值和經(jīng)濟收益的大化。對此，學界已有共識。但商行為的邏輯結構表明，營利性可以被視為商行為的必要特征，而僅有營利性還不足以揭示商行為的內(nèi)涵和外延，不能準確地界定商行為的范圍。比如，社會實踐生活中出現(xiàn)的“文化產(chǎn)業(yè)”，將劇院、報社、出版社成立為公司，甚至成立為股份有限公司，它們都表示其文化活動不以營利為目的。其實，這種表不并不一定真實，我們也不必對這些行為的營利性與否進行詳盡考察，我們只要判斷它們是在營業(yè)上發(fā)生的行為，就視為商行為。所謂營業(yè)，其特征就是前已述及的獨立性、有償性、對外顯示性和職業(yè)性。只要行為人采用經(jīng)營組織，運用營業(yè)財產(chǎn)，經(jīng)營營業(yè)活動，就是在實施商行為。不難看出，營業(yè)已成為揭示商行為內(nèi)涵、外延的充分性特征。換言之，商行為特征的揭示不僅依賴于行為的營利性，還要依賴營業(yè)性。通過營業(yè)范疇的引入，劃清了一般人可以實施的商事行為與只有商人才能實施的營業(yè)性商行為的界限。在我國，不可能依靠商人確定商行為的范圍，不能認為只有商人實施的行為是商行為。商行為的范圍是廣泛的，包括營業(yè)性商行為和非營業(yè)性商行為。可以說，實施商行為不是商人的“專利”，因為非商人也可以依法實施商行為，如人們依法買賣股票等。但是，營業(yè)性商行為卻只有商人可以從事，因為，只有它們才具有營業(yè)資格，非具有營業(yè)資格者不得經(jīng)營營業(yè)。從這一意義而言，營業(yè)連接著商行為。
（四）營業(yè)制度與商人制度、商行為制度一樣，對商法同樣具有支柱意義
從以上分析不難看出，營業(yè)是商法中的一個重要的規(guī)制領域，有關營業(yè)的法律規(guī)范已成為商法的一個相對獨立的子系統(tǒng)。同時，它與商人、商行為又有著不可分的聯(lián)系，沒有營業(yè)很難確定商人的地位和商行為的范圍。因此，營業(yè)的規(guī)制在商法上有舉足輕重的地位。
當然，本文的分析也再說明，國外的學者將商人與商行為作為商法的兩個基本概念，[61]既有很大的概括意義，也有一定的局限性。商法不能只有商人制度和商行為制度，還必須重視營業(yè)制度的存在與完善。商法價值的弘揚是實現(xiàn)商法現(xiàn)代化的關鍵，而商法價值體系是以營業(yè)安全和營業(yè)效率為工具價值，以營業(yè)自由為終極追求的有機系統(tǒng)。營業(yè)的實施是商法價值體系得以實現(xiàn)的重要手段，保障營業(yè)自由是商法的根本，唯此才能促進交易之便捷，維護交易之安全，進而在使商人獲利的同時促進社會效益的大化?？梢姡瑺I業(yè)在構建商法的價值體系過程中，也處于極其重要的地位。
就制度規(guī)則意義來說，商人法和商行為法是商法制度的基本構成。但如上所述，營業(yè)制度連接著商人制度和商行為制度，其間存在著很難割斷的聯(lián)系。沒有它，商人法律制度、商行為法律制度的健全將遇到極大的困難，或者說，它們很難有效地發(fā)揮作用。因此，營業(yè)制度與商人法律制度、商行為法律制度一樣，對商法同樣具有支柱意義。
注釋:
[1]參見季立剛：“我國近代關于民商立法模式的論爭”，《法學》2006年第6期。
[2]參見馮樂坤：“民法設計思路之檢討——從法人角度觀察”，《法學評論》2004年第2期；王明鎖：“論中國民商立法及其模式選擇”，《法律科學》1999年第5期。
[3]參見徐學鹿：《商法總論》，人民法院出版社1999年版，第184～186頁。
[4]參見江平：“中國民法典制定的宏觀思考”，《法學》2002年第2期。
[5]江平：“關于制定民法典的幾點意見”，《法律科學》1998年第3期。
[6]參見王保樹：“商事通則——超越民商合一與民商分立”，《法學研究》2005年第1期；雷興虎：“商事通則：中國商事立法的基本形式”，《湖南社會科學》2004年第6期；任爾昕、石旭雯：《商法理論探索與制度創(chuàng)新》，法律出版社2005年版，第190～191頁。
[7]葉林：“營業(yè)資產(chǎn)法律制度研究”，《甘肅政法學院學報》2007年第1期。
[8]當然，整體性與個別性的區(qū)分并非是絕對的。在我國，工商個體戶也是商人，他們的經(jīng)營規(guī)模小，完全可能僅以一臺機器進行專業(yè)化加工。此時，整體性和單一性就沒有區(qū)別了。
[9]參見謝振民：《中華民國立法史》（下），中國政法大學出版社2000年版，第803頁；朱英：《晚清經(jīng)濟政策與改革措施》，華中師范大學出版社1996年版，第202～203頁。
[10]參見《私營企業(yè)暫行條例》（1950年12月29日頒布），《中央人民政府法令匯編》（1949～1950），第539頁。
[11]參見工商企字（1987）第257號，1987年9月16日頒布，1987年9月16日實施。
[12]參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條（五）、第26條、第61條（五）、第73條、第74條、第75條、第80條、第89條、第98條。
[13]參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條。
[14]參見國務院令136號，1993年12月13日頒布，1994年1月1日實施。
[15]參見財法字（1993）第40號，1993年12月25日頒布，1994年1月1日實施。
[16]參見《營業(yè)稅暫行條例實施細則》第2條。
[17]參見《營業(yè)稅暫行條例實施細則》第3條。
[18]參見《營業(yè)稅暫行條例實施細則》第4條。
[19]參見國務院令第439號，2005年7月7日頒布，2005年9月1日實施。
[20]參見文化部令第34號，2008年8月30日頒布，2005年9月1日實施。
[21]參見上海市人民政府令第36號，2004年10月25日頒布，2004年11月25日實施。
[22]參見2001年12月7日北京市人民政府第90號令發(fā)布，根據(jù)2005年6月15日北京市人民政府第159號令修改。
[23]參見深集體辦（2001）27號，2001年9月21日頒布，2001年9月21日實施。
[24]參見《高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2002年12月3日）第24條、第25條、第26條。
[25]參見《營業(yè)轉讓契約書》，載http://www．chinalawedu．com/Dews/2004_4/10/1537063968．htm，訪問時間：2008年5月13日。
[26]《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號，2003年12月31日）第2條第3款。
[27]參見國資委《關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》（國資委2003年12月15日發(fā)布）。
[28]參見（日）關俊彥：《商法總論總則》，日本有斐閣2003年版，第106～107頁。
[29]參見（日）岸田雅雄：《商法總則·商行為法入門》，日本經(jīng)濟新聞社2003年版，第127頁。
[30]（德）C．W．卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第30、36頁。
[31]劉清波編著：《商事法》，臺灣商務印書館1995年版，第14頁。
[32]中國社會科學院法學研究所法律辭典編委會編：《法律辭典》（簡明本），法律出版社2004年版，第814頁。
[33]參見王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版，第46頁。
[34]參見前注[30]，（德）C．W．卡納里斯書，第30～32頁。
[35]參見（日）蓮井良憲等編：《商法總則·商行為法》，日本法律文化社2006年版，第92頁。
[36]參見前注[29]，（日）岸田雅雄書，第107頁。
[37]參見前注[30]，（德）C．W．卡納里斯書，第226頁。
[38]（法）伊夫·居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第36頁。
[39]同上，第36、37、38、40、41頁。
[40]參見《日本民法典》（2004年）第4條～第17條，載渠濤編譯：《新日本民法典》，法律出版社2006年版，第4～8頁；《日本商法典》（2005年）第5條～第6條，載佐藤幸治編修：《デイリ—六法》，三省堂2007年版，第955～956頁。
[41]參見《意大利民法典》（2004年）第320條、第371條、第397條、第424條、第425條、第2195條、第2198條，載費安玲等譯：《意大利民法典》（2004），中國政法大學出版社2004年版。
[42]參見《中央人民政府法令匯編》（1949～1950），第539頁。
[43]參見前注[29]，（日）岸田雅雄書，第128頁。
[44]參見法國高法院民事庭1926年4月18日判決，載前注[38]，（法）伊夫．居榮書，第36頁。
[45]參見陳櫻琴：《公平交易法與經(jīng)濟政策》，翰蘆圖書出版公司2000年版，第306頁。
[46]參見肖海軍：《營業(yè)準入制度研究》，法律出版社2008年版，第61～83頁；肖海軍：“論營業(yè)權入憲——比較憲法視野下的營業(yè)權”，《法律科學》2005年第2期。
[47]前注[35]，（日）蓮井良憲等編書，第36頁。
[48]參見（日）龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說》（中文版），甘肅人民出版社1985年版，第22～23頁。
[49]參見前注[28]，（日）關俊彥書，第251頁。
[50]（日）山下真弘：《營業(yè)讓渡、受讓的理論與實際》，日本信山社2001年版，第75頁。
[51]參見（日）服部榮三、星川七一編：《商法總則·商行為法》，日本評論社1997年版，第47頁。
[52]參見前注[30]，（德）C．W．卡納里斯書，第229頁。
[53]參見原國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、財政部、中國人民銀行《關于出售國有小型企業(yè)中若干問題意見的通知》（1999年2月11日）。
[54]同上注。
[55]參見前注[38]，（法）伊夫·居榮書，第767～768頁。
[56]參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》第35條。
[57]參見（日）田邊光政：《商法總則商行為法》，日本新世社1999年版，第154、156頁。
[58]前注[38]，（法）伊夫·居榮書，第774頁。
[59]參見王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2007年版，第188頁。
[60]參見前注[38]，（法）伊夫·居榮書，第774～775頁。
[61]參見（日）上柳克郎等編：《商法總則·商行為法》，日本有斐閣1982年版，第8頁。（清華大學法學院·朱慈蘊）
內(nèi)容提要: 在商事法律規(guī)范編纂的討論中，營業(yè)規(guī)制已受到普遍關注。營業(yè)制度具有獨立意義，營業(yè)制度又連接著商人制度和商行為制度，因而它在商法中居重要地位。營業(yè)資格、營業(yè)活動、營業(yè)自由、營業(yè)變動，都應該成為營業(yè)規(guī)制的主要內(nèi)容。商法的規(guī)制是私法的規(guī)制，應成為其他營業(yè)規(guī)制的基礎。鑒于營業(yè)規(guī)制的一般規(guī)則性質，應規(guī)定在學者正在討論的商事通則之中。
一、從商法編纂模式選擇到營業(yè)規(guī)制討論的路徑
營業(yè)規(guī)制應有私法和公法的不同形式，而營業(yè)規(guī)制的私法形式只能在商法編纂中實現(xiàn)。并且，該種規(guī)制應是營業(yè)規(guī)制所有法律形式的基礎。從境外的經(jīng)驗看，不同的商法編纂模式導致不同的營業(yè)規(guī)制結果。因此，討論營業(yè)規(guī)制可以從討論商法的編纂模式人徑。
晚清以來，關于商事法律規(guī)范編纂模式的討論從未休止。有法史學者將這一討論的歷史過程概括為近代民商立法模式的三次論爭。雖然每次論爭都有一個階段性成果，但不論是“民商分立”的勝利，還是“民商合一”的勝利，都沒有值得后人欣慰的地方。第論爭，“民商合一”因遭到修法大臣沈家本為首的要員反對而告終；第二次論爭，私法學界雖有民商二法合并之論，但迫于國家利害，未能從容討論；第三次論爭，基于國民黨中央政治會議決議而采用編訂民商統(tǒng)一法典的模式。[1]可見，每論爭的結局都不是充分討論和研究的成果，而是政治干預的結局。因此，其論爭不可避免地延續(xù)下來了。
但是，進入20世紀90年代之后的商事立法模式的討論已不同于上述三次論爭。其引人注意的背景是，中國開始有了市場經(jīng)濟的實踐；人們的哲學思維不再拘泥于“分立”與“合一”的選擇，而是向多維方向發(fā)展；立法形式多樣化，亦使單純強調(diào)法典化的時代成為過去。當人們結合時*量商事法律規(guī)范編纂模式的時候，其關注點有所變化。就各種主張而言，當然仍有主張“民商合一”者和“民商分立”者，前者期待將商法的全部內(nèi)容納入《民法典》之內(nèi)，使《民法典》成為一部涵蓋面非常廣泛的超級大法；[2]后者則更希望在《民法典》之外另立《商法典》。[3]在此之外，出現(xiàn)了不同于“民商合一”與“民商分立”的第三種主張，即強調(diào)繼續(xù)采用以單行法的形式編纂商事法律規(guī)范的同時，制定《商事通則》以解決商事一般規(guī)則和共同規(guī)則不足的問題。[4]第三種主張不是將關注點僅放在立法模式的形式上，而是著眼于實踐需要：既然市場經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)向立法提出了商事一般規(guī)則與共同規(guī)則的需求，而將商事法律規(guī)范的主要內(nèi)容“放在民法典中會顯得過分累贅”，[5]“商法典模式”的不適應性又已在國外顯現(xiàn)出來，甚至許多已經(jīng)采納商法典模式的國家向單行法模式轉移已成為一種趨勢。因此，制定《商事通則》的這種主張之現(xiàn)實性和可行性便為許多學者肯定。
商事通則的規(guī)范標準是什么？這取決于商事通則規(guī)范的性質，即一般性和共同性特征。所謂一般性，僅就商法自身而言，是相對于僅適用于個別領域的規(guī)則的特別性，而具有適用的一般性的規(guī)則。這些規(guī)則在商法內(nèi)部具有一般法性質，不可能在具體領域性質的法律中進行規(guī)定。所謂共同性，是相對于適用的個別性而言，具有適用上的共同性，即或在整個商法中，或在商人法中，或在商行為法中，具有普遍適用的意義。顯然，這樣的規(guī)則區(qū)別于已頒布的公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、農(nóng)村專業(yè)合作社法、商業(yè)銀行法、證券法、票據(jù)法、保險法、信托法、證券投資基金法和海商法等單行法中已有的一些規(guī)則。[6]
在討論商事通則的規(guī)范中，營業(yè)始終是一個非常值得重視的范疇。雖然本文只討論營業(yè)規(guī)制，即指法律對營業(yè)的規(guī)定，但其范圍仍然是廣泛的。它既涉及營業(yè)活動、營業(yè)財產(chǎn)，也涉及營業(yè)資格；既關系到商人制度，也關系到商行為制度。因而，它不可能被規(guī)制于商行為的具體制度之中，也不可能被規(guī)制于某個具體的商業(yè)組織制度之中。相反，因其符合上述一般性與共同性標準，應規(guī)定在商法通則之中。當然，本文無意涉及營業(yè)規(guī)制的全部內(nèi)容，僅就營業(yè)規(guī)制的生活基礎、營業(yè)規(guī)制的架構和其在商法中的地位進行討論。
二、商事實踐要求人們重視商法對營業(yè)的規(guī)制
（一）營業(yè)規(guī)制的生活基礎
商事規(guī)制特殊的基礎在于商事生活領域的特殊性。近代以來，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟生活中，以商人為中心形成了許多特殊物質生活領域即商事領域，為了滿足這些特殊物質生活領域法律調(diào)整的需求，我國商法通過單行的法律對民法個別規(guī)定做出了補充、變更；對民法的一些制度做出了特殊化規(guī)定；并創(chuàng)設了民法所沒有的特殊制度。營業(yè)特別規(guī)制的必要同樣產(chǎn)生于商人營業(yè)的特殊性。在我國，營業(yè)的特殊性表現(xiàn)為諸多方面，但就其根本意義而言，主要是營業(yè)屬于商人，而不是所有的“人”；營業(yè)須采用一定的形式，具有一定的營業(yè)場所；營業(yè)是持續(xù)的、反復的、不間斷的，不是偶爾為之；營業(yè)不以取得和占有財產(chǎn)為終目的，而以運用財產(chǎn)取得大利益為目的。與一般民事生活領域比較，營業(yè)是一種超出個別性的特殊商事生活。如果說，商業(yè)組織和具體的商行為在商事特殊生活領域中具有個別性，那么營業(yè)則在商事特別生活領域中具有一般性。
營業(yè)在商人生活中表現(xiàn)為財產(chǎn)，即營業(yè)財產(chǎn)。毫無疑問，營業(yè)財產(chǎn)與一個個單一財產(chǎn)都屬于財產(chǎn)，但營業(yè)財產(chǎn)和單一的財產(chǎn)不同。法律針對單一財產(chǎn)所作的規(guī)制，注重其個別性，強調(diào)其個別的歸屬和運用價值。這一任務屬于民法范疇，在我國先由民法通則后由物權法完成。從表面上看，營業(yè)財產(chǎn)也是由無數(shù)單一財產(chǎn)構成的，包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)。前者主要指商品、現(xiàn)金、有價證券、機械、器具、原材料等具有物理外觀的財產(chǎn)，后者通常表現(xiàn)為商業(yè)名稱、商事招牌、工業(yè)產(chǎn)權、租賃權、顧客名單、商業(yè)秘密、企業(yè)聲譽和地理位置等。但是，單一財產(chǎn)結合為營業(yè)財產(chǎn)，并不是單一財產(chǎn)的混合，而是服務于一定經(jīng)營目的的有機結合?！八^商事營業(yè)資產(chǎn)實際上是由器材、設備、物品等有形要素和租賃權、商事名稱、商事招牌等無形要素構成的整體物。”[7]這種有機結合的營業(yè)財產(chǎn)，更注重于其整體性和作為整體的運用價值，而忽略其個別性特征。所謂營業(yè)財產(chǎn)的整體性并不意味著必須是企業(yè)整體，它可以是一個企業(yè)的整體資產(chǎn)，也可以表現(xiàn)為企業(yè)的一個或多個子系統(tǒng)。即使是一個子系統(tǒng)的營業(yè)財產(chǎn)，它也以其相對獨立性區(qū)別于單一財產(chǎn)的個別性。[8]當然，強調(diào)營業(yè)財產(chǎn)的整體性和有機結合，并不意味著否定單一財產(chǎn)的存在價值和被處分的可能。例如某項設備既可以充當營業(yè)資產(chǎn)的組成要素，也可以作為一項單一財產(chǎn)存在與被賣出。但是，單一財產(chǎn)一旦構成營業(yè)財產(chǎn)的一部分，它的個別性（不論是功能還是價值）將由于所服務的整體經(jīng)營的目的被忽略，而不可能大限度地發(fā)揚。
更應強調(diào)的是：一定的營業(yè)財產(chǎn)是商人取得營業(yè)資格的重要條件之一。尤其是在法人組織里，沒有營業(yè)財產(chǎn)不可能成為商人。同時，企業(yè)用于經(jīng)營的財產(chǎn)即營業(yè)資產(chǎn)，是企業(yè)維持的重要條件，沒有一定數(shù)量和規(guī)模的營業(yè)資產(chǎn)，企業(yè)不可能維持下去。在這些意義上，我們不得不舍棄構成營業(yè)財產(chǎn)的單一財產(chǎn)的個別性而強調(diào)營業(yè)財產(chǎn)的整體性。
營業(yè)也是活動，并通過營業(yè)活動體現(xiàn)為一種資源。在市場機制發(fā)揮資源配置基礎作用的現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，營業(yè)的流動是配置資源的重要途徑之一。在自由、公平競爭的大環(huán)境中，不僅構成營業(yè)的各種要素資產(chǎn)向有競爭力的企業(yè)聚集，形成這類企業(yè)的優(yōu)質營業(yè)資產(chǎn)，而且，通過轉讓、租賃、委托經(jīng)營等使營業(yè)動態(tài)地向有效率的方向發(fā)展。值得注意的是，營業(yè)的轉讓、租賃、委托經(jīng)營不僅是就“債”的意義而言的，還包括移轉營業(yè)活動。如果僅就“債”的意義討論，合同法在一定程度上可以滿足營業(yè)轉讓、租賃、委托經(jīng)營的需求。但是，如在營業(yè)活動的意義上討論則大不相同，通過轉讓、租賃、委托經(jīng)營，受讓人、承租人和經(jīng)營受托人便承繼了某種營業(yè)活動。顯然，后者不可能在合同法范圍內(nèi)解決。僅就營業(yè)轉讓而言，因營業(yè)轉讓而發(fā)生的法律關系不僅包括買賣關系、原有債權債務關系，還包括發(fā)生營業(yè)活動的一切要素的安排，甚至包括競業(yè)關系，如此復雜的社會關系僅依靠合同調(diào)整，是無法實現(xiàn)資源合理配置、營業(yè)活動有序進行的目標的。
上述表明，商人營業(yè)的社會生活具有明顯的特殊性。而這種特殊性相對于每種不同的商人社會生活，則表現(xiàn)為“一般性”，即寓于“特殊”的“一般”。而相對于一般民事生活領域，又顯得非?！疤厥狻?。因此，在對營業(yè)進行規(guī)制時，必須肯定它與民事社會生活領域相比較表現(xiàn)出的“特殊”。同時，又必須忽略不同種類商人個別營業(yè)社會生活的“特殊”，而肯定其商人營業(yè)的“一般性”。雖然，商人營業(yè)社會生活會表現(xiàn)在每一種具體形態(tài)的商人中，但基于上述討論，不能想像在每一種具體形態(tài)的商人立法中制定相應規(guī)則規(guī)制營業(yè)。同樣，由于商人營業(yè)社會生活“特殊”與民法規(guī)制的太過“一般性”，民法也難以完成規(guī)制營業(yè)的任務。所以，只能尋求對營業(yè)規(guī)制的其他路徑。
（二）現(xiàn)行法回應的缺陷
以往，人們以為中國商法中沒有營業(yè)和營業(yè)轉讓之類的商法概念。其實，這是一種誤解。關于近代歷商事立法使用營業(yè)概念，[9]并規(guī)定相關制度，我們可以不論。僅就中華人民共和國成立以來，很早就采用營業(yè)的表述，[10]且長期使用“營業(yè)執(zhí)照”的概念，并有相應的制度。原國家工商局在《關于使用新營業(yè)執(zhí)照的通知》中規(guī)定，[11]營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)、個體工商戶和其他經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營權的憑證，并將營業(yè)執(zhí)照分為《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《營業(yè)執(zhí)照》、《中華人民共和國營業(yè)執(zhí)照》、《臨時營業(yè)執(zhí)照》4種?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》14次使用“營業(yè)”的概念，[12]并正式采用“營業(yè)轉讓”的表述。[13]但是，我國商事法律、商事行政法規(guī)至今沒有對營業(yè)及營業(yè)轉讓做出完整表述，更缺少完善的規(guī)則。于是，在日益增長的營業(yè)社會關系需要調(diào)整和商法規(guī)則嚴重缺失的矛盾面前，出現(xiàn)了一種貌似規(guī)制營業(yè)而又難以規(guī)制營業(yè)的無奈選擇。
首先，對營業(yè)內(nèi)涵及營業(yè)范圍的規(guī)定率先出現(xiàn)在公法之中。迫于征收營業(yè)稅的需要，我國關于營業(yè)稅的法規(guī)對“營業(yè)”直接作出了規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第1條，[14]營業(yè)稅所稱營業(yè)是在中華人民共和國境內(nèi)提供該條例規(guī)定的勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)等。依該條例第6條規(guī)定，“以下行為不視為應稅的營業(yè)：1．托兒所、幼兒園、養(yǎng)老院、殘疾人福利機構提供的育養(yǎng)服務，婚姻介紹，殯葬服務；殘疾人員個人提供的勞務；2．醫(yī)院、診所和其他醫(yī)療機構提供的醫(yī)療服務；3．學校和其他教育機構提供的教育勞務，學生勤工儉學提供的勞務；4．農(nóng)業(yè)機耕、排灌、病蟲害防治、植保、農(nóng)牧保險以及相關技術培訓業(yè)務，家禽、牧畜、水生動物的配種和疾病防治；5．紀念館、博物館、文化館、美術館、展覽館、書畫院、圖書館、文物保護單位舉辦文化活動，宗教場所舉辦文化、宗教活動?！?BR> 財政部制定的《營業(yè)稅暫行條例實施細則》對應稅營業(yè)進行了補充解釋：[15]
1．認為應稅勞務是指屬于交通運輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂業(yè)、服務業(yè)稅目征收范圍的勞務。加工和修理、修配，不屬于所稱應稅勞務。[16]
2．所稱外匯、有價證券、期貨買賣業(yè)務，是指金融機構（包括銀行和非銀行金融機構）從事的外匯、有價證券、期貨買賣業(yè)務。非金融機構和個人買賣外匯、有價證券或期貨，不征收營業(yè)稅。所稱期貨，是指非貨物期貨，貨物期貨不征收營業(yè)稅。[17]
3．所稱提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或銷售不動產(chǎn)，是指有償提供應稅勞務、有償轉讓無形資產(chǎn)或者有償轉讓不動產(chǎn)所有權的行為。但單位或個體經(jīng)營者聘用的員工為本單位或雇主提供應稅勞務，不包括在內(nèi)。其中，所稱有償，包括取得貨幣、貨物或其他經(jīng)濟利益。單位或個人自己新建建筑物后銷售，其自建行為視同提供勞務。轉讓不動產(chǎn)有限產(chǎn)權或永久使用權，以及單位將不動產(chǎn)無償贈與他人，視同銷售不動產(chǎn)。[18]
基于文化管理的需要，文化法規(guī)也對“營業(yè)”進行了解讀和使用。我國《營業(yè)性演出管理條例》[19]第2條規(guī)定，“本條例所稱營業(yè)性演出，是指以營利為目的為公眾舉辦的現(xiàn)場文藝表演活動?！蔽幕堪l(fā)布的《營業(yè)演出管理條例實施細則》[20]第3條進一步解釋，“《條例》所稱營業(yè)性演出是指以營利為目的、通過下列方式為公眾舉辦的演出活動：（一）售票或者包場的；（二）支付演出單位或者個人報酬的；（三）以演出為媒介進行廣告宣傳或者產(chǎn)品促銷的；（四）有贊助或者捐助的；（五）以其他營利方式組織演出的。”顯然，這里所說的營業(yè)是一種營利性活動。
其次，在沒有“營業(yè)轉讓”稱謂的情況下試圖規(guī)定營業(yè)轉讓規(guī)則。其中，典型之法律規(guī)范應屬關于企業(yè)產(chǎn)權轉讓的規(guī)則。《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)國有產(chǎn)權，是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益?！币恍┑胤叫缘囊?guī)章也有關于產(chǎn)權的有關規(guī)定，例如《上海市產(chǎn)權交易市場管理辦法》[21]第3條規(guī)定，“本辦法所稱的產(chǎn)權，是指包括物權、債權、股權、知識產(chǎn)權等各類財產(chǎn)權利?！薄侗本┦挟a(chǎn)權交易管理規(guī)定》[22]第2條：“本規(guī)定所稱產(chǎn)權交易是指企業(yè)財產(chǎn)所有權及相關財產(chǎn)權益的有償轉讓行為。”《深圳市集體資產(chǎn)管理辦公室關于實施<深圳市城鎮(zhèn)集體企業(yè)產(chǎn)權轉讓管理辦法>的通知》[23]第3條：“城鎮(zhèn)集體企業(yè)產(chǎn)權轉讓是指依法有償出讓集體企業(yè)產(chǎn)權的行為，其種類包括：（一）集體企業(yè)產(chǎn)權整體或部分轉讓；（二）集體資產(chǎn)出資權相關的財產(chǎn)權的轉讓?！薄陡呷嗣穹ㄔ宏P于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2002年12月3日）也對企業(yè)出售及其債務承擔作出了規(guī)定。依照該司法解釋的規(guī)定，企業(yè)售出后，受讓方將所購企業(yè)資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的，所購企業(yè)的債務，由受讓方承擔。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權人認可的除外。企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)作價入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務，受讓方應當以其所有財產(chǎn)，包括在新組建公司中的股權承擔民事責任。企業(yè)售出后，受讓方將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，所購企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務，應當由新注冊的企業(yè)法人承擔。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權人認可的除外。[24]
上述對營業(yè)社會生活的回應，不論就靜態(tài)意義而言還是就動態(tài)意義而言，其缺陷是不言而喻的。
首先，作為活動的營業(yè)之表述有著明顯的差別。雖然，稅法、文化法都試圖對營業(yè)做出界定，但都不可能對營業(yè)做出準確的界定。因為，上述“營業(yè)”的規(guī)定均為公法規(guī)范，它們規(guī)制的目的不同。以稅法為例，營業(yè)稅的法規(guī)是以界定應稅行為為目的的，因而，雖屬商人的營業(yè)活動，但營業(yè)稅法規(guī)認為不屬于應稅范圍者，則不視為營業(yè)。如加工和修理、修配，顯然國外立法均將其視為營業(yè)，但《營業(yè)稅條例實施細則》將其排除在營業(yè)之外。文化法也是如此，它以規(guī)范現(xiàn)場文藝表演的營業(yè)為目的，因而《營業(yè)性演出條例》雖然指出了營業(yè)的營利性，但它限定為“現(xiàn)場文藝表演活動”，排除了“非現(xiàn)場文藝表演”但屬于營業(yè)的活動。這表明，基于經(jīng)濟法的目的和行政法的目的，不可能對營業(yè)做出準確的表述，也不可能恰當?shù)貏澏I業(yè)的范圍。顯然，“營業(yè)”屬于私行為，應該由私法來規(guī)定。而且，營業(yè)是發(fā)生在商人的活動中，應該由商法規(guī)定。
其次，雖然有關“企業(yè)產(chǎn)權”的規(guī)定比較接近作為財產(chǎn)的“營業(yè)”，但仍不能滿足規(guī)制營業(yè)財產(chǎn)及營業(yè)轉讓的目的。我們必須注意的事實是，“企業(yè)產(chǎn)權”的范圍不及“營業(yè)”廣泛。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的營業(yè)轉讓關系，其標的不只是財產(chǎn)權利。譬如，將一“商行”作為營業(yè)轉讓之標的予以轉讓，其中不僅包括全部生財器具、存貨和在商行上所生債權、債務（應收款項和對外所欠一切債務），還包括商號和營業(yè)活動。[25]而我國《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》中使用的企業(yè)國有產(chǎn)權，僅“是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其它權益?！盵26]從總體而言，這里的企業(yè)產(chǎn)權，是企業(yè)用于營業(yè)的有組織的財產(chǎn)。其中包括了企業(yè)的專利權、非專利技術、商標權、商譽等無形資產(chǎn)，[27]并涉及國有土地使用權、探礦權等。但是，它沒有涵蓋營業(yè)的整個范圍。并且，“企業(yè)產(chǎn)權”轉讓中所涉及企業(yè)債權債務移轉、競業(yè)禁止等，也無相應規(guī)則規(guī)定，從而導致了營業(yè)轉讓行為的盲目性和一些不必要的糾紛發(fā)生。
現(xiàn)有類似營業(yè)轉讓的企業(yè)產(chǎn)權轉讓規(guī)范的另一個缺陷是，“企業(yè)產(chǎn)權”轉讓中的債務承擔實際奉行了“債務跟著財產(chǎn)走”的原則。如上述，企業(yè)售出后，不論是受讓方將所購企業(yè)資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)作價入股與他人重新組建新公司，還是受讓方將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，其債務承擔思路都是受讓財產(chǎn)走到那里，債務就跟到那里。顯然，這是將營業(yè)轉讓中的債務承擔過分簡單化了。就私法的一般規(guī)則而言，誰負有債務，誰就應當直接對債權人負責并清償債務。而營業(yè)轉讓作為一種特別營業(yè)財產(chǎn)的買賣，其通常并不改變賣方和他人的債權債務關系，或言之，買賣并不改變賣方作為債務人與其他債權人的法律關系，營業(yè)轉讓人仍應對自己負擔的債務負責。因此，“債務跟著財產(chǎn)走”實際上是無視私法的一般規(guī)則。即使就商法意義而言，也不是不加區(qū)別地實行“債務跟著財產(chǎn)走”的原則，只是在營業(yè)受讓人承擔債務或者具備外觀主義所稱承擔債務的外觀時，受讓營業(yè)財產(chǎn)的受讓人才承擔營業(yè)轉讓前所發(fā)生的債務?？傮w而言，在不妨礙營業(yè)自由轉讓的條件下，營業(yè)轉讓前的債務并不必然跟隨營業(yè)財產(chǎn)走。恰恰相反，一般場合下仍應由出讓人承擔；但根據(jù)方便債權人實現(xiàn)債權的原則，可以在營業(yè)轉讓時要求受讓人承擔或者依據(jù)外觀主義規(guī)則予以判斷。
（三）改變現(xiàn)行法回應營業(yè)社會生活缺陷的路徑
現(xiàn)行法回應營業(yè)生活的情形表明，不論是作為財產(chǎn)的營業(yè)還是作為活動的營業(yè)，都沒有滿足營業(yè)社會關系調(diào)整的需求。這不僅是因為規(guī)范營業(yè)的法律規(guī)范分散，更在于一些法律規(guī)范（如稅法規(guī)范、文化法規(guī)范）本來就不具有調(diào)整營業(yè)社會關系的功能，卻要它承擔規(guī)范營業(yè)的任務?；蛘撸恍┓梢?guī)范（關于企業(yè)產(chǎn)權的規(guī)定）雖具有規(guī)范營業(yè)的功能，但由于其不具有調(diào)整營業(yè)社會關系的理念，選擇了不適當?shù)恼{(diào)整原則，且規(guī)定的領域狹窄，因而存在嚴重不適應性。顯然，不能再順著原有的路徑繼續(xù)走下去，只能另尋路徑。
無疑，營業(yè)規(guī)制的路徑選擇依賴于我國既有的法律結構。第選擇，首先應考慮因營業(yè)發(fā)生的社會關系的性質。鑒于營業(yè)和營業(yè)轉讓都發(fā)生在平等主體之間，顯然選擇私法規(guī)制路徑是適當?shù)?。但是，實踐已經(jīng)表明，營業(yè)既具有財產(chǎn)性質，又具有“活動”的內(nèi)容，且只發(fā)生在商人之間，其社會關系的特殊性而非私關系的一般性應引起足夠的注意。換言之，營業(yè)是圍繞商人發(fā)生的特殊的社會生活的一部分，不可能在作為一般法的民法中規(guī)定。實際上，民法也沒有一個制度能夠對其統(tǒng)一規(guī)定。相反，商法作為特別法應該通過民法所沒有的制度統(tǒng)一規(guī)制營業(yè)，包括營業(yè)活動的原則和營業(yè)轉讓、營業(yè)租賃、營業(yè)委托經(jīng)營的機制。統(tǒng)一規(guī)制不是形式意義的，而是具有實質意義的，即真正使營業(yè)制度成為一個和諧的有機整體。
營業(yè)規(guī)制路徑的第二次選擇，應考慮如何面對我國的商法編纂模式。如上所述，我國商法采取了單行法的模式。在此模式下，首先，可以考慮編纂一個僅以營業(yè)為內(nèi)容的法律，這樣有利于充分、詳盡地規(guī)定營業(yè)問題。但是，營業(yè)和商法的其他一般制度有如后述的緊密聯(lián)系，僅以營業(yè)問題立法，易于切斷和其他相關的一般性的和共同性的規(guī)則的聯(lián)系，不利于對營業(yè)關系的調(diào)整。因而，不宜以營業(yè)問題單獨立法。其次，可以考慮在已有單行法律諸如公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等法律中分別規(guī)制營業(yè)。這雖然堅持了單行法模式，但分散規(guī)定難以避免重復、沖突和增加不必要的立法成本，因而也不可取。這樣，可行的做法就只有規(guī)定在前已述及的商事通則中了。因為，營業(yè)制度規(guī)則具有上述一般性和共同性特征，它和其他商事一般規(guī)則共同編纂為一部法是適當?shù)?。同時，這樣做可以避免營業(yè)單獨立法和規(guī)定在已經(jīng)頒布但僅適用于某個具體領域的商事法律發(fā)生的問題。
三、營業(yè)規(guī)制的前提
（一）營業(yè)的特征
營業(yè)規(guī)制的前提涉及人們對于營業(yè)的認識。營業(yè)的多義是人們在商法研究中取得的共識，但從根本上說，主要是主觀意義的營業(yè)和客觀意義的營業(yè)。從客觀上講，營業(yè)系指營業(yè)財產(chǎn)，即為了實現(xiàn)一定的營利目的而存在的具有機能的有組織的財產(chǎn)。如有學者稱，營業(yè)是為了一定的營利目的組織化的以人和物的資源構成的有機的具有機能的財產(chǎn)；[28]有學者認為，營業(yè)是一定的營業(yè)目的有機結合的組織一體的財產(chǎn)。[29]從主觀上講，營業(yè)系指商人的營利活動，又稱作為活動的營業(yè)。如有學者將營業(yè)定義為：“一種獨立的、有償?shù)?，包括不特定的多種行為的、向外公示的行為，但是藝術、科學的活動和那些其成果需要高度人身性的自由職業(yè)不包括在內(nèi)。”[30]有學者則將營業(yè)界定為：“'營業(yè)'乃指繼續(xù)為同種類之商事行為，至于偶然所為之營利行為，不得稱為營業(yè)。”[31]也有學者認為，“營業(yè)：指以營利為目的，獨立的、持續(xù)的、不間斷的職業(yè)性經(jīng)濟活動?！盵32]當然，這種不同意義的營業(yè)是緊密聯(lián)系的。主觀主義的營業(yè)是商人的營利活動，客觀主義的營業(yè)則是主觀主義營業(yè)的物質基礎。商法對營業(yè)的規(guī)制，有時是特指某一意義的營業(yè)，有時是指兩者的結合。
主觀意義營業(yè)具有以下特征：①商人從事特定業(yè)種經(jīng)營活動的反復性，即同種經(jīng)營行為的反復。②商人從事特定業(yè)種經(jīng)營活動的不間斷性?！安婚g斷性”和“反復性”是緊密相連的。但是，“反復性”不能代替“不間斷性”。因為，“反復性”只是要求行為的多次重復，并不必然是“連續(xù)”的。相反，“不間斷性”則要求行為的連續(xù)。③商人從事特定業(yè)種經(jīng)營活動的計劃性，即商人運營的計劃性，不僅有經(jīng)營的目標，還對實現(xiàn)經(jīng)營目標的措施和所采取的手段做出具體安排。[33]④具備獨立性、有償性、對外顯示性。[34]
客觀意義的營業(yè)實質是營業(yè)財產(chǎn)，它的特征是：①服務于商人營利目的的財產(chǎn)。如上述，商人從事營利活動，其營業(yè)財產(chǎn)是該活動的物質基礎。②具有組織性?？陀^意義的營業(yè)是在商人的組織層面上把握的營業(yè)，[35]它是有機結合的組織一體的財產(chǎn)，不是單個財產(chǎn)或單個財產(chǎn)的簡單相加。其組織可以表現(xiàn)為一個完整的企業(yè)，或雖不是完整的企業(yè)，但是企業(yè)內(nèi)部相對獨立的一部分，如一條生產(chǎn)線。③具有機能性?？陀^意義的營業(yè)應具有完成某種經(jīng)營活動，實現(xiàn)某種經(jīng)營目的的機能。
毫無疑問，當我們討論如何認識營業(yè)之時，必然會遇到如何認識營業(yè)與商人、營業(yè)財產(chǎn)、企業(yè)、企業(yè)重大財產(chǎn)、經(jīng)營關系的問題。這些關系處理不好，會直接影響商法對營業(yè)的規(guī)制?；蛘?，由于人們誤讀它們之間的關系，反倒成為否定營業(yè)規(guī)制的根據(jù)。
就法律關系的意義而言，商人和企業(yè)是主體的概念，但企業(yè)并不是商法上內(nèi)涵清晰的用語。而營業(yè)、營業(yè)財產(chǎn)相對商人和企業(yè)而言，則是客體的概念。但是，當將營業(yè)和經(jīng)營放在一起進行討論的時候，我們就會發(fā)現(xiàn)營業(yè)是經(jīng)營的對象，或者稱營業(yè)是經(jīng)營的標的。[36]當然，也有將企業(yè)視為營業(yè)全部，[37]而不是主體。
關于營業(yè)、營業(yè)財產(chǎn)和企業(yè)重大財產(chǎn)之間的關系雖不需要從法律關系的角度去探析，但必須關注它們之間不僅是量的意義的差別，還存在質的意義的差別。如上述，營業(yè)應在兩種意義上考量，而不能僅視為營利活動或財產(chǎn)。這無論在靜態(tài)意義上，還是在動態(tài)意義上（如營業(yè)轉讓），都是相同的。至于營業(yè)財產(chǎn)，情況較為復雜，當我們將其理解為營業(yè)所用財產(chǎn)時，通常與“活動”相結合，被視為營業(yè)的全部或營業(yè)的一部分。但當我們將其僅僅視為“純財產(chǎn)”時，此時的營業(yè)財產(chǎn)與重大財產(chǎn)就沒有區(qū)別了。上述區(qū)分并非僅有理論意義，也具有實踐意義。因為，營業(yè)轉讓和財產(chǎn)轉讓應有不同的法律后果。而從程序而言，國外規(guī)定營業(yè)轉讓均須經(jīng)股東大會做出決議，而重大財產(chǎn)轉讓則僅經(jīng)董事會決議。就我國而言，雖未就營業(yè)轉讓的程序做出全面規(guī)定，但以營業(yè)的全部或一部分與他人合并，須經(jīng)股東大會（或股東會）決議，而重大資產(chǎn)轉讓在我國公司法中的規(guī)定，上市公司明確為股東大會決議之，非上市股份公司可由章程規(guī)定股東大會進行決議，有限責任公司則沒有此類規(guī)定。
（二）商法通則規(guī)制營業(yè)的著眼點
法律對營業(yè)的規(guī)制是多種形式的，而商法通則對營業(yè)的規(guī)制屬于私法的規(guī)制。不論采用任意性規(guī)范，還是采用強制性規(guī)范，都是為商人的營業(yè)和營業(yè)的變動提供一個游戲規(guī)則。它所追求的是商人營利私益的保護，不損害公共利益，但不是追求公共利益；它既強調(diào)營業(yè)的效率，同時也注意交易的安全。
商法通則的營業(yè)規(guī)制區(qū)別于商人單行法的營業(yè)規(guī)制。商人單行法對營業(yè)的特殊規(guī)制并非缺乏，公司營業(yè)、合伙企業(yè)營業(yè)、個人獨資企業(yè)營業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社營業(yè)、城鄉(xiāng)個體工商戶營業(yè)都已分別由公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、農(nóng)民專業(yè)合作社法、城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例作出規(guī)定，它們的完善仍然是這些單行法的任務。商事通則不能也不應該代替這些單行法對于不同種類商人營業(yè)的規(guī)制。相反，它所要完成的是上述特殊規(guī)制所不可能解決的一般規(guī)制。
商事通則的營業(yè)規(guī)制區(qū)別于業(yè)種的營業(yè)規(guī)制。業(yè)種的規(guī)制有兩種：一種是業(yè)種的特別商事規(guī)制，如證券法對證券業(yè)的規(guī)制，保險法對保險業(yè)的規(guī)制，商業(yè)銀行法對銀行業(yè)的規(guī)制等；另一種是公法對于營業(yè)的規(guī)制，如經(jīng)濟法出于對社會公共利益的保護所采取的營業(yè)管制等。顯然，商事通則的營業(yè)規(guī)制不同于這兩者。商事通則只規(guī)定規(guī)制不同營業(yè)的一般規(guī)則，而不應代替不同業(yè)種的特別規(guī)制。至于營業(yè)管制的規(guī)制規(guī)則，則由于商事通則的私法性質，屬于力不能及的范圍。
四、營業(yè)規(guī)制一般規(guī)則的架構分析
（一）營業(yè)資格規(guī)制
1．營業(yè)資格必要嗎？
不論是發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，還是新興的市場經(jīng)濟國家，從事商行為者并不限于商人。這一點，無論在理論界還是實務界已基本取得共識。同樣，是否任何人都可以經(jīng)營營業(yè)，答案通常也是否定的。這是因為，“從事商事職業(yè)，比從事民事活動面臨更多的風險，這就是說，雖然在平常情況下商人能夠比薪金雇員更快地發(fā)財致富，但是他們也有可能很快破產(chǎn)、倒閉。因此，并不是任何人都可以經(jīng)商。”[38]如果從立法例角度考察，許多國家和地區(qū)在立法上都會禁止或限制一些人經(jīng)營營業(yè)。
法國法確認的一個原則是，年滿18周歲的成年人可以自由從商。但是以下人不得從事商業(yè)職業(yè)：尚未解除親權的未成年人，及未滿16歲的人；已經(jīng)解除親權的未成年人，即年滿16歲未滿18歲的人；無能力的成年人，即精神病人或弱智人（視同沒有解除親權的未成年人）；與商務活動有關的犯罪而被判處3個月以上無緩期監(jiān)禁刑的人；受到“個人破產(chǎn)”宣告的人；具有公職和司法助理人員身份和絕大多數(shù)自由職業(yè)者（律師、建筑師、審計師等）。[39]
日本法也不賦予未成年人、精神病或弱智人一般進行營業(yè)的權利，但日本的具體做法不同于法國。根據(jù)日本民法典，以年滿20歲為成年。未成年人進行營業(yè)須經(jīng)法定代理人許可，被許可者在有關營業(yè)上與成年人有一樣的能力，法定代理人可以依據(jù)民法典親屬編的規(guī)定撤銷其做出的許可。對于因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力且已經(jīng)處于常態(tài)的人，除日常生活行為外，其他法律行為常被監(jiān)護人撤銷，其可以進行營業(yè)的問題和未成年人的情況大體相同。對于因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力明顯不足的人，民法規(guī)定了保佐制度。依該法第13條規(guī)定，需要保佐人同意的行為達9項之多，而這些須同意的事項大多與營業(yè)有關，因此，被保佐人自主進行營業(yè)將是困難的。對于因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力不足的人，民法還設有輔助制度，有些行為的實施也需得到輔助人同意，因而被輔助人進行營業(yè)也是困難的。[40]
意大利法同樣不將進行營業(yè)的權利賦予所有人，而是規(guī)定未成年人、禁治產(chǎn)人、準禁治產(chǎn)人經(jīng)營商業(yè)企業(yè)須經(jīng)過許可，并應進行登記。[41]
我國商法的發(fā)展也表明，并非任何人都可以營業(yè)。早在中華人民共和國成立初期，1950年12月29日頒布的第一個企業(yè)法規(guī)《私營企業(yè)暫行條例》[42]第11條就明確規(guī)定，從事營業(yè)的基本企業(yè)形態(tài)是無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司、股份兩合公司等公司類型。新創(chuàng)設的公司應依法令報經(jīng)地方主管機關核準營業(yè)，方得籌設。地方主管機關依照法令或因其業(yè)務及產(chǎn)銷計劃有全國性者，應轉報中央主管業(yè)務部門核準。第12條規(guī)定，業(yè)經(jīng)核準營業(yè)的公司，于設立完成后應申請登記。這表明，我國初的商事法律規(guī)范就確認，進行營業(yè)是要經(jīng)過法律手續(xù)的。在現(xiàn)行商法沒有一般規(guī)則的情況下，允許進行營業(yè)和不允許進行營業(yè)的界限是很清晰的。如對商個人作出規(guī)定的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》（1987年8月5日）第2條，就要求“有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營，依法經(jīng)核準登記后為個體工商戶。”同時，對商業(yè)組織作出規(guī)定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章都分別以進行商事登記作為可以經(jīng)營營業(yè)的前提條件。如《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》（2000年1月13日）第3條規(guī)定，“個人獨資企業(yè)經(jīng)登記機關依法核準登記，領取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動?！钡?5條規(guī)定，“未經(jīng)登記機關依法核準登記并領取營業(yè)執(zhí)照，以個人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的，由登記機關責令停止經(jīng)營活動，處以3000元以下的罰款?！薄镀髽I(yè)法人登記管理條例施行細則》（1988年11月3日）第66條規(guī)定，“未經(jīng)核準登記擅自開業(yè)從事經(jīng)營活動的，責令終止經(jīng)營活動，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款?！薄豆镜怯浌芾項l例》（2005年12月18日）也明確規(guī)定，“自本條例施行之日起設立公司，未經(jīng)公司登記機關登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動。”《合伙企業(yè)登記管理辦法》（2007年5月9日）第3條亦規(guī)定，“合伙企業(yè)經(jīng)依法登記，領取合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動?！钡?6條強調(diào)，“未領取營業(yè)執(zhí)照，而以合伙企業(yè)或者合伙企業(yè)分支機構名義從事合伙業(yè)務的，由企業(yè)登記機關責令停止，處5000元以上5萬元以下的罰款。”適用于所有商人的《無照經(jīng)營查處取締辦法》（2003年1月6日）第2條更是旗幟鮮明地宣告，“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。”
上述法律現(xiàn)象存在一個游戲規(guī)則，即在允許進行營業(yè)和不被允許進行營業(yè)之間存在著一個“營業(yè)資格”問題。換言之，只有具有營業(yè)資格者才能進行營業(yè)（或稱“經(jīng)營營業(yè)”）。有的學者用營業(yè)權解釋這種現(xiàn)象，[43]即指不能進行營業(yè)者不具有營業(yè)權。有的學者則認為，不被允許進行營業(yè)源于沒有營業(yè)的權利能力，并且認為，無論經(jīng)過誰的批準，或者無論采用何種“迂回手段”，都不能取消這種“無能力”，因為這是無權利能力的問題，而不僅僅是無行為能力。[44]并且，沒有營業(yè)資格而從事經(jīng)營營業(yè)不具有適法性。這里，營業(yè)資格和營業(yè)的權利能力是無甚區(qū)別的。因而，規(guī)制營業(yè)資格是必要的。
2．營業(yè)資格規(guī)制構造
營業(yè)資格必然涉及權利能力和行為能力規(guī)則，但這是民法范疇的問題，作為商法一般規(guī)則的法律規(guī)范不宜重復規(guī)定，也不必代替民法加以完善。在此前提下，商事通則中的營業(yè)資格規(guī)制由下列規(guī)范構成：
（1）營業(yè)資格的界定。商事通則應回答為什么有的人和組織不能經(jīng)營營業(yè)，有的人或組織卻能經(jīng)營營業(yè)。顯然，其核心是經(jīng)營營業(yè)應具有的基本條件問題，而不是經(jīng)營某種具體營業(yè)所要求的具體條件問題。因此，營業(yè)資格應界定為具有經(jīng)營營業(yè)的權利能力和行為能力。
（2）營業(yè)資格的取得。在營業(yè)資格的規(guī)范中，營業(yè)資格取得規(guī)則重要并有實際意義，因而是營業(yè)資格規(guī)制構造的核心。營業(yè)資格取得的規(guī)制應解決兩個問題：
第一，營業(yè)資格取得有無如股東資格取得那樣，包括原始取得與繼受取得。首先，營業(yè)轉讓是否會導致營業(yè)資格的繼受取得發(fā)生？實踐告訴我們，不論是營業(yè)全部轉讓還是營業(yè)之一部分轉讓，都發(fā)生在已具有營業(yè)資格的人之中，不存在因營業(yè)受讓而取得營業(yè)資格的問題，即不發(fā)生轉讓營業(yè)資格的問題。隨著營業(yè)轉讓所可能發(fā)生的僅是某項具體營業(yè)資格即營業(yè)資質的繼受，如藥品生產(chǎn)企業(yè)在營業(yè)轉讓中，由受讓人繼受取得某個藥品的生產(chǎn)經(jīng)營許可證等。其次，繼承是否會導致營業(yè)資格的繼受取得發(fā)生？同樣不可能。根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第9條的規(guī)定，個人經(jīng)營的個體工商戶改變經(jīng)營者時，應當重新申請登記。因此，即使是因合法繼承個體工商戶營業(yè)財產(chǎn)而使繼承人成為經(jīng)營者，也不是因繼承人繼承了原經(jīng)營者的營業(yè)資格，其仍然需要通過重新登記而原始取得營業(yè)資格。再次，在證券市場上通過收購取得殼資源是否導致收購人對被收購公司的營業(yè)資格的繼受取得？否。公司收購只是被收購公司股東的變化，具有營業(yè)資格的公司法人仍然存在，不存在營業(yè)資格的轉移問題。之所以在上述營業(yè)轉讓現(xiàn)象中不發(fā)生營業(yè)資格繼受取得的問題，還有一個根本的原因，即營業(yè)資格取得不僅是申請者意思表示的結果，還有商業(yè)登記機關的核準。因此，商事通則在對營業(yè)資格取得做出規(guī)定之時，可不必顧及繼受取得營業(yè)資格，只需規(guī)定營業(yè)資格原始取得的規(guī)則。
第二，營業(yè)資格取得方式的模式選擇。營業(yè)是職業(yè)的一部分，營業(yè)資格的取得是職業(yè)資格取得的一部分。我國實踐中的職業(yè)資格取得模式很多，但概而言之有二：一是依考試取得職業(yè)資格，即職業(yè)資格考試合格者取得該職業(yè)的職業(yè)資格。我國《國家司法考試實施辦法（試行）》（2001年10月31日）第15條規(guī)定，國家司法考試每年度的通過數(shù)額及合格分數(shù)線由司法部商高人民法院、高人民檢察院后公布。第16條規(guī)定，通過國家司法考試的人員，由司法部頒發(fā)《法律職業(yè)資格證書》。換言之，我國法律職業(yè)資格是通過司法考試取得的?！蹲远悇諑熧Y格制度暫行規(guī)定》（1996年11月22日）第10條規(guī)定，注冊稅務師資格考試合格者，由各省、自治區(qū)、直轄市人事（職改）部門頒發(fā)人事部統(tǒng)一印制、人事部和國家稅務總局用印的中華人民共和國注冊稅務師執(zhí)業(yè)資格證書。這表明，注冊稅務師資格的取得方式與法律職業(yè)資格相同。二是依注冊取得職業(yè)資格，即通過注冊登記而取得職業(yè)資格。如《注冊會計師法》（1993年10月31日）第9條規(guī)定，參加注冊會計師全國統(tǒng)一考試成績合格，并從事審計業(yè)務工作2年以上的，可以向省、自治區(qū)、直轄市注冊會計師協(xié)會申請注冊。這里，注冊會計師全國統(tǒng)一考試成績合格只是申請注冊的條件，而要取得注冊會計師資格還需要注冊登記。根據(jù)我國商法的傳統(tǒng)，營業(yè)資格的取得模式應采用第二種。結合我國實踐，營業(yè)資格取得的規(guī)制包括三層意思：申請經(jīng)營營業(yè)者應向商業(yè)登記機關進行注冊登記；商業(yè)登記機關對符合登記條件者核準登記并頒發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》；《營業(yè)執(zhí)照》是取得營業(yè)資格的憑證，未取得《營業(yè)執(zhí)照》者不得經(jīng)營營業(yè)。這樣，就突出了商業(yè)登記和《營業(yè)執(zhí)照》在取得營業(yè)資格中的地位。
（3）營業(yè)資格的消滅。從上述營業(yè)資格是否可能繼受取得的討論中，我們可以得出結論，營業(yè)資格的取得依賴于注冊登記（包括重新登記），不存在變更、繼受的問題。但營業(yè)資格既然有開始，也當然有終止。并且，鑒于《營業(yè)執(zhí)照》在營業(yè)資格取得中的地位，它的存廢對營業(yè)資格的存續(xù)狀態(tài)影響重大。我國《公司法》第187條規(guī)定，“清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關的經(jīng)營活動”。但清算完結且公司注銷登記完成時，公司不存在了，其營業(yè)資格也當然消滅。公司企業(yè)如此，其他企業(yè)也是如此。同時，由于商業(yè)登記機關對營業(yè)的經(jīng)營負有監(jiān)督職責，因此，商業(yè)登記機關在執(zhí)法中實施吊銷營業(yè)執(zhí)照的措施在消滅營業(yè)資格中的作用也是不能忽視的。雖然，吊銷營業(yè)執(zhí)照不能等同于企業(yè)注銷，被吊銷營業(yè)執(zhí)照者還需依法進行清算，但吊銷營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)或個體工商戶不能再繼續(xù)經(jīng)營營業(yè)，因而將吊銷營業(yè)執(zhí)照作為營業(yè)資格消滅的原因是合乎法理的?；谏鲜隼碛?，在營業(yè)資格消滅的規(guī)制中，應將企業(yè)或個體工商戶注銷登記完成和雖未注銷登記但已被商業(yè)登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照作為營業(yè)資格消滅的情形。
（二）作為活動的營業(yè)規(guī)制，即營業(yè)活動規(guī)制
營業(yè)活動需要一個完善而和諧的規(guī)則體系，但不可否認，確認“營業(yè)自由”在營業(yè)規(guī)制中的地位是值得注意的。市場經(jīng)濟需要整體效率，也需要個體效率，但不論在其中任何一種意義上，都需要保護營業(yè)、鼓勵營業(yè)、促進營業(yè)。因此，營業(yè)自由不僅著眼于保護商人的營業(yè)，也著眼于促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。實踐表明，一個自由、開放的營業(yè)制度可以降低營業(yè)成本，產(chǎn)生消費性投資向營業(yè)性投資的轉化效應、動態(tài)投資的雪球效應、產(chǎn)業(yè)的資本聚集效應和地區(qū)聚集效應等正向效應。如果在法律規(guī)定之外阻礙、限制營業(yè)自由，將會增加營業(yè)成本，產(chǎn)生營業(yè)組織形式和營業(yè)方式創(chuàng)新的抑制效應、資本擠出效應、民間資本逆向選擇效應等反向效應。人們在比較中選擇了營業(yè)自由，就是因為它已經(jīng)成為刺激投資、推動經(jīng)濟發(fā)展、促進貿(mào)易增長、增進社會福利、提高國家競爭力的有效途徑。更值得重視的是，營業(yè)自由不僅具有經(jīng)濟意義，還因為它是經(jīng)濟自由權或者經(jīng)濟人權的核心內(nèi)容。因此，國外許多國家通過憲法的規(guī)定予以保護。如《德國基本法》第12條第1項規(guī)定了“職業(yè)自由”；《日本憲法》第22條第1項規(guī)定了“職業(yè)選擇自由”。所謂“職業(yè)自由”，就營業(yè)而言，指“經(jīng)營各種職業(yè)的營業(yè)自由”，包括自由選擇所欲從事的營業(yè)，營業(yè)時間自由、營業(yè)地點自由、營業(yè)方式自由、廣告自由、營業(yè)內(nèi)容自由、營業(yè)對象自由、進用員工自由及投資自由等。[45]無疑，我國如能將“營業(yè)自由”寫入憲法，為營業(yè)自由奠定權利基礎，[46]則是佳的選擇。但是，憲法的修改是一件難度較大的事情?；凇盃I業(yè)自由”也是商法上的一項根本權利，“營業(yè)自由是對商人營利活動的根本保障”，[47]在憲法未做出規(guī)定之前，應在商事通則上做出規(guī)定。
營業(yè)自由是商人的自由。商人經(jīng)營營業(yè)受法律保護，任何個人與組織不得干預。侵害他人營業(yè)，就是侵害商人的權利，受侵害者可依法請求停止侵害和要求賠償損失。營業(yè)自由也是一種適用主體非常廣泛的自由，應該屬于所有商人。并且，營業(yè)自由不能損害公共利益。因此，營業(yè)自由的“自享”與“他享”，營業(yè)自由與社會公共利益之間，不可避免地存在著沖突。顯然，后者屬于經(jīng)濟法和行政法的范疇，是本文討論所不及的。但應肯定的是，基于社會公共利益和公共秩序對營業(yè)自由的禁止或限制，只能依據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定。因此，當商事通則對營業(yè)自由進行規(guī)制時，既要充分肯定商法實行商人營業(yè)自由的原則，同時也應明確非法律、行政法規(guī)規(guī)定不得限制營業(yè)自由。這就是營業(yè)自由規(guī)制應有的內(nèi)涵。
（三）營業(yè)變動的規(guī)制
營業(yè)變動不是一個內(nèi)涵清晰的法律用語，它是指通過一定的法律形式變更營業(yè)的經(jīng)營者（或實際經(jīng)營者，以下相同）。營業(yè)變動的共同性有二：
其一，營業(yè)的經(jīng)營者地位的移轉。即不論采用何種變動形式，其營業(yè)的原經(jīng)營者商人將在其具體營業(yè)中的經(jīng)營者地位移轉給另外一個商人，從而喪失了或相對喪失了該營業(yè)的經(jīng)營者地位。盡管其表現(xiàn)各異，但實質是相同的。
其二，營業(yè)變動的客體是營業(yè)。換言之，營業(yè)變動的客體既包括客觀的營業(yè)，即營業(yè)財產(chǎn)，也包括主觀的營業(yè)，即營業(yè)活動。所謂營業(yè)財產(chǎn)，指為了一定的營利目的而運用全部有組織的財產(chǎn)。[48]其特征前已述及，無需贅述。所要強調(diào)的是，營業(yè)財產(chǎn)的組織一體性只是排除將營業(yè)財產(chǎn)混同于單個財產(chǎn)，并不意味著一定是商人全部的營業(yè)財產(chǎn)。相反，它可以是商人的全部營業(yè)財產(chǎn)，也可以是一部分營業(yè)財產(chǎn)，但它必須是有組織的，并且是具有機能的。營業(yè)財產(chǎn)不拘泥于“物”，應包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。營業(yè)財產(chǎn)也不拘泥于積極財產(chǎn)，還包括消極財產(chǎn)。其中，積極財產(chǎn)包括物（含動產(chǎn)、不動產(chǎn)等）、權利（物權、債權、有價證券、專利權、商標權、著作權、商號權）和商業(yè)秘密、商譽、地理條件、客戶關系和其他無形財產(chǎn)等；消極財產(chǎn)包括營業(yè)上各種債務形成的財產(chǎn)。這些財產(chǎn)的結合，構成一個人與物資源的“營業(yè)組織體”。
營業(yè)變動的主要形式有：
1．營業(yè)轉讓
營業(yè)轉讓是指營業(yè)的轉讓人通過與營業(yè)受讓人訂立轉讓合同，將其營業(yè)讓與受讓人，受讓人向轉讓人支付營業(yè)對價，并取得營業(yè)的經(jīng)營者地位。營業(yè)轉讓不僅使受讓人受讓了營業(yè)財產(chǎn)，也通常使受讓人從營業(yè)轉讓人承繼了營業(yè)活動。[49]基于這一特點，營業(yè)轉讓規(guī)制應關注以下方面：
首先，確認營業(yè)轉讓在當事人之間的法律后果?！白鳛闋I業(yè)讓渡的成立要件，包括營業(yè)活動的承繼和要求轉讓人負擔競業(yè)禁止義務”[50]這意味著，營業(yè)轉讓合同成立后，即發(fā)生了營業(yè)受讓人向營業(yè)轉讓人支付營業(yè)對價的合同義務。同時，也發(fā)生了營業(yè)轉讓人的合同義務：一是營業(yè)移轉的義務。依據(jù)營業(yè)轉讓合同的規(guī)定，營業(yè)轉讓人應將合同規(guī)定的營業(yè)移轉給營業(yè)受讓人。由于營業(yè)的上述法律特征，營業(yè)移轉不同于買賣合同標的物的移轉，轉讓人不僅需移轉構成營業(yè)的一切財產(chǎn)，同時負有移轉構成營業(yè)的一切事實關系。前者，包括辦理財產(chǎn)移轉手續(xù)、不動產(chǎn)登記和傳授商業(yè)秘密等；后者，包括移轉營業(yè)上發(fā)生的勞動關系、聘任關系，介紹客戶關系。二是營業(yè)轉讓人競業(yè)禁止義務。這一義務產(chǎn)生的根據(jù)既源于法律的規(guī)定，也源于營業(yè)轉讓合同的約定。前已述及，營業(yè)受讓人承繼營業(yè)活動是受讓營業(yè)的應有之意。而承繼營業(yè)活動當然應包括利用營業(yè)構成中的客戶關系，以及其他事實關系。如果營業(yè)轉讓人繼續(xù)使用已轉讓營業(yè)構成中的客戶關系及其他事實關系再經(jīng)營同類營業(yè)，則不僅侵害了營業(yè)受讓人的營業(yè)權利，也使營業(yè)受讓人受讓營業(yè)變得毫無意義。就營業(yè)轉讓合同的約定而言，競業(yè)禁止義務的實質根據(jù)是營業(yè)轉讓中有關經(jīng)營者地位移轉的立場，[51]轉讓人履行競業(yè)禁止義務應是營業(yè)轉讓的當然效果。營業(yè)轉讓中和轉讓后，轉讓人不能和受讓人搶奪或妨害屬于營業(yè)的客戶關系。[52]因此，商事通則應將轉讓人競業(yè)禁止義務的具體內(nèi)容、范圍、時間和與以不正當競爭目的實施相關行為的場合納入規(guī)制的內(nèi)容，以使營業(yè)轉讓人在一定范圍承擔并履行競業(yè)禁止義務。
其次，規(guī)制營業(yè)轉讓與第三人的關系。毫無疑問，營業(yè)轉讓是發(fā)生在轉讓人與受讓人之間的法律關系。但是，營業(yè)轉讓的客體包括了債權、負債形成的消極財產(chǎn)和事實關系，不可避免地會涉及營業(yè)轉讓人、受讓人以外的債務人、債權人和其他第三人的關系。因此，營業(yè)轉讓的商法規(guī)制應關注營業(yè)轉讓與第三人的關系，特別是債權人的保護。
我國現(xiàn)有企業(yè)產(chǎn)權轉讓的規(guī)范中關于債權人保護的規(guī)定有三點值得特別注意：一是前述的高人民法院關于企業(yè)改制的司法解釋規(guī)定中的債務跟著財產(chǎn)走的做法。二是對金融債權人優(yōu)先保護的規(guī)則，即國務院有關部門規(guī)章所確認的原則：已為債權金融機構的貸款設定抵押或質押的企業(yè)財產(chǎn)，轉讓方在出售時必須征得債權金融機構的同意。轉讓時，銀行貸款已到期的，出售收入必須優(yōu)先用于清償貸款本息；未到期的，受讓方應與出售企業(yè)的債權金融機構簽訂轉貸和還款協(xié)議，并提供相應擔保。出售企業(yè)已為其他單位和個人的貸款提供擔保的，出售后，受讓方繼續(xù)承擔原企業(yè)的擔保責任。非銀行的債務經(jīng)債權人同意，可以將其對企業(yè)的債權轉為股權。[53]三是確認債權人否定權，轉讓與受讓雙方與債權人就債務處理問題未達成一致意見的企業(yè)，不得出售。[54]顯然，現(xiàn)行的債權人保護規(guī)則不適應營業(yè)轉讓制度的運行。不僅因為這些規(guī)定建立在對營業(yè)轉讓人的償債能力毫無根據(jù)地懷疑的基礎上，而且，優(yōu)先保護某個特定的債權人群體和賦予債權人在營業(yè)轉讓上的一般否定權，將導致商事交易中的不平等和利益不均衡，都是妨礙現(xiàn)代營業(yè)轉讓制度發(fā)展的。為了保護營業(yè)轉讓人的債權人，營業(yè)轉讓規(guī)制應解決以下問題：
第一，確認營業(yè)轉讓人對債權人的一般清償義務。營業(yè)并不是一個主體，營業(yè)上發(fā)生的債務均應由營業(yè)的經(jīng)營者負責，營業(yè)轉讓人作為營業(yè)轉讓前的經(jīng)營者對債權人承擔的債務清償責任并不因營業(yè)的轉讓而當然轉讓給受讓人。為了保護債權人并方便債權人實現(xiàn)債權，應確認債權人向營業(yè)轉讓人請求清償債務的權利。無疑，營業(yè)轉讓非常復雜，它可能是轉讓商人的全部營業(yè)，也可能是商人營業(yè)的一部分。但無論哪種情況，該營業(yè)轉讓人的營業(yè)轉讓對價——營業(yè)轉讓價款仍然屬于營業(yè)轉讓人。因此，否認營業(yè)轉讓人對債權人的一般清償義務，讓營業(yè)轉讓人因營業(yè)所發(fā)生的債務跟著營業(yè)財產(chǎn)走，不僅沒有法律依據(jù)，也沒有事實根據(jù)。為了使債權人的債權不因營業(yè)轉讓而受到侵害，除了充分運用合同法的學說和制度規(guī)則，還應健全商法上的保護制度。例如，營業(yè)轉讓人應于營業(yè)轉讓時以公告的形式通知債權人，債權人可以對營業(yè)價款的支付提出異議。如果營業(yè)轉讓人的債權人認為賣出價與其真實的價值不符，其價款不能清償拖欠的全部債務，則可以行使公開競價拍賣請求權。[55]總之，確認營業(yè)轉讓人對債權人的一般清償債務應作為保護債權人的一個原則。
第二，基于方便債權人的精神，營業(yè)轉讓規(guī)制不應僅限于債權人向營業(yè)轉讓人請求清償債務這一方式，還應允許債權人在法律規(guī)定的情形下向營業(yè)受讓人請求清償營業(yè)（轉讓前）發(fā)生的債務。對此，可以借鑒日本的經(jīng)驗與學說：一是營業(yè)受讓人繼續(xù)使用營業(yè)轉讓人商號的，基于保護債權人對外觀的信賴，債權人向營業(yè)受讓人就營業(yè)所生之債務主張債權的，營業(yè)受讓人也負有清償責任。二是營業(yè)受讓人雖然沒有繼續(xù)使用營業(yè)讓與人的商號，但營業(yè)受讓人已就承受營業(yè)轉讓人營業(yè)所生債務刊登廣告的，[56]應視為營業(yè)受讓人向債權人發(fā)出的事實的通知，營業(yè)上的債權人也可對營業(yè)受讓人請求清償債務。[57]
2．營業(yè)的租賃
營業(yè)租賃是以營業(yè)作為租賃標的的租賃。出租人應該是營業(yè)的所有人，其作為租賃標的的營業(yè)財產(chǎn)確實已用于營業(yè)的經(jīng)營。換言之，營業(yè)財產(chǎn)的存在要以其有經(jīng)營活動為基礎。因此，出租人向承租人轉移的是營業(yè)而不僅是營業(yè)財產(chǎn)。在法國，為了滿足這一條件，法律特別規(guī)定“作為商人或手工業(yè)者或者管理人至少已經(jīng)7年；用于租賃一一經(jīng)營的營業(yè)資產(chǎn)至少已經(jīng)經(jīng)營2年（1956年3月20日法律第4條）?！盵58]租賃經(jīng)營采用合同的形式，一旦營業(yè)租賃合同依法訂立，承租人就負有支付租金的義務，同時取得了以自己的名義經(jīng)營營業(yè)的權利。營業(yè)上的盈虧不再屬于出租人，而是屬于承租人。而出租人依營業(yè)租賃合同有取得租金的權利，并仍然是營業(yè)的所有人。[59]同時，出租人有義務保證承租人平靜地享用營業(yè)資產(chǎn)，特別是不能與承租人開展競爭。[60]對于第三人，由于營業(yè)資產(chǎn)仍屬于出租人，不存在營業(yè)財產(chǎn)上已發(fā)生債務移轉給承租人的問題，出租人不因為營業(yè)租賃而改變其對債權人的清償責任。租賃期間發(fā)生的債務當然由承租人自行承擔。
3．委托經(jīng)營
委托經(jīng)營，指將營業(yè)的經(jīng)營委托給他人。廣義的委托經(jīng)營包括營業(yè)管理和營業(yè)委托經(jīng)營。兩者的共同之處在于：營業(yè)的所有人將營業(yè)交由他人經(jīng)營，但兩者有很大差別。前者，由委托人即營業(yè)的所有人與受托人即營業(yè)管理人訂立營業(yè)管理合同，受托人以委托人的名義進行經(jīng)營，營業(yè)上的盈虧仍歸營業(yè)的委托人，受托人僅接受報酬。后者，由委托人即營業(yè)的所有人與受托人訂立營業(yè)委托經(jīng)營合同，盈虧歸受托人，營業(yè)的委托人僅接受報酬。并且，受托人是依委托人的名義進行經(jīng)營，因而委托人的營業(yè)所有人的地位沒有改變。
五、營業(yè)規(guī)制在商法中的地位
（一）營業(yè)是一項特色鮮明的商法制度
上述表明，營業(yè)法律制度是一個特色鮮明的商法制度。營業(yè)在揭示商人本質上有著無可替代的作用，但營業(yè)不具有商人的主體性，也不說明商人的主體性和人格性。商人有不依賴于營業(yè)的一面，而營業(yè)制度的存在也不是為了商人制度的存在。雖然它和商人制度緊密相關，但它不能歸入商人制度。同樣，營業(yè)與商行為有密切關系，且就行為意義而言，營業(yè)的商行為是基本商行為之一，但營業(yè)由其兩面構成，不僅是一種商行為，或者說不僅是商事活動，它還是一種財產(chǎn)——營業(yè)財產(chǎn)。因此，也不能簡單地將其歸人商行為制度?；谏鲜稣J識，必須肯定營業(yè)制度在商法上的獨立地位。同時，必須肯定營業(yè)制度的特殊構成，即營業(yè)資格、營業(yè)活動、營業(yè)資產(chǎn)。其中，這些制度有單獨存在的意義，也有結合存在的意義。后者，營業(yè)資格和營業(yè)活動的結合，可充分揭示商人特性和營業(yè)商行為；而營業(yè)活動和營業(yè)資產(chǎn)的結合，構成營業(yè)轉讓的客體，并且，這種轉讓可以運用于投資、合并、分立及分立合并，從而影響企業(yè)的重組。因此，在一定意義上，營業(yè)法律制度既涉及商業(yè)組織法律制度，又涉及商行為運行規(guī)則，而且還具有全面貫徹商法精神的功能。比如，營業(yè)的自由體現(xiàn)了商法的效率追求；營業(yè)存續(xù)的不間斷、反復、有計劃，營業(yè)轉讓以營業(yè)受讓人承繼營業(yè)活動為必要，都鮮明地表現(xiàn)了商法上的企業(yè)維持精神；營業(yè)轉讓中對債權人的保護措施和營業(yè)受讓人續(xù)用營業(yè)轉讓人商號，或者雖未續(xù)用商號而以廣告承擔債務的外觀法律后果，貫徹了商法上交易安全、便捷的原則。而以營業(yè)資格的擁有作為商人條件，并且，凡有營業(yè)資格者均可經(jīng)營營業(yè)，既體現(xiàn)了商法上的平等精神，也體現(xiàn)了交易安全的要求。
（二）營業(yè)資格是商人的前提
營業(yè)和商人有著非常密切的聯(lián)系。在我國，無論個體工商戶，還是個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司等，作為商人，都需要依法在商業(yè)登記機關登記并獲得營業(yè)資格。換言之，在我國商事法律制度架構中，并不是從事商行為者即商人，而只有取得營業(yè)資格者才是商人。取得營業(yè)資格，采用營業(yè)形式，是商人區(qū)別于其他從事商行為者的重要特征。商人身份來源于營業(yè)資格，相對于資格而言，身份就顯得次要了。因而，我國商法不是將商人視為有特殊身份的階層，而是強調(diào)其必須具有營業(yè)資格，即在資格上把握和認識商人，如同從事其他職業(yè)的人必須具有該職業(yè)的資格一樣。關于營業(yè)資格，前已詳述，此處不需贅述。
（三）營業(yè)是商行為充分性特征之一
營業(yè)與商行為關系也極為密切。商行為是營利的行為，因而商行為具有營利性特征，即表現(xiàn)為追求資本增值和經(jīng)濟收益的大化。對此，學界已有共識。但商行為的邏輯結構表明，營利性可以被視為商行為的必要特征，而僅有營利性還不足以揭示商行為的內(nèi)涵和外延，不能準確地界定商行為的范圍。比如，社會實踐生活中出現(xiàn)的“文化產(chǎn)業(yè)”，將劇院、報社、出版社成立為公司，甚至成立為股份有限公司，它們都表示其文化活動不以營利為目的。其實，這種表不并不一定真實，我們也不必對這些行為的營利性與否進行詳盡考察，我們只要判斷它們是在營業(yè)上發(fā)生的行為，就視為商行為。所謂營業(yè)，其特征就是前已述及的獨立性、有償性、對外顯示性和職業(yè)性。只要行為人采用經(jīng)營組織，運用營業(yè)財產(chǎn)，經(jīng)營營業(yè)活動，就是在實施商行為。不難看出，營業(yè)已成為揭示商行為內(nèi)涵、外延的充分性特征。換言之，商行為特征的揭示不僅依賴于行為的營利性，還要依賴營業(yè)性。通過營業(yè)范疇的引入，劃清了一般人可以實施的商事行為與只有商人才能實施的營業(yè)性商行為的界限。在我國，不可能依靠商人確定商行為的范圍，不能認為只有商人實施的行為是商行為。商行為的范圍是廣泛的，包括營業(yè)性商行為和非營業(yè)性商行為。可以說，實施商行為不是商人的“專利”，因為非商人也可以依法實施商行為，如人們依法買賣股票等。但是，營業(yè)性商行為卻只有商人可以從事，因為，只有它們才具有營業(yè)資格，非具有營業(yè)資格者不得經(jīng)營營業(yè)。從這一意義而言，營業(yè)連接著商行為。
（四）營業(yè)制度與商人制度、商行為制度一樣，對商法同樣具有支柱意義
從以上分析不難看出，營業(yè)是商法中的一個重要的規(guī)制領域，有關營業(yè)的法律規(guī)范已成為商法的一個相對獨立的子系統(tǒng)。同時，它與商人、商行為又有著不可分的聯(lián)系，沒有營業(yè)很難確定商人的地位和商行為的范圍。因此，營業(yè)的規(guī)制在商法上有舉足輕重的地位。
當然，本文的分析也再說明，國外的學者將商人與商行為作為商法的兩個基本概念，[61]既有很大的概括意義，也有一定的局限性。商法不能只有商人制度和商行為制度，還必須重視營業(yè)制度的存在與完善。商法價值的弘揚是實現(xiàn)商法現(xiàn)代化的關鍵，而商法價值體系是以營業(yè)安全和營業(yè)效率為工具價值，以營業(yè)自由為終極追求的有機系統(tǒng)。營業(yè)的實施是商法價值體系得以實現(xiàn)的重要手段，保障營業(yè)自由是商法的根本，唯此才能促進交易之便捷，維護交易之安全，進而在使商人獲利的同時促進社會效益的大化?？梢姡瑺I業(yè)在構建商法的價值體系過程中，也處于極其重要的地位。
就制度規(guī)則意義來說，商人法和商行為法是商法制度的基本構成。但如上所述，營業(yè)制度連接著商人制度和商行為制度，其間存在著很難割斷的聯(lián)系。沒有它，商人法律制度、商行為法律制度的健全將遇到極大的困難，或者說，它們很難有效地發(fā)揮作用。因此，營業(yè)制度與商人法律制度、商行為法律制度一樣，對商法同樣具有支柱意義。
注釋:
[1]參見季立剛：“我國近代關于民商立法模式的論爭”，《法學》2006年第6期。
[2]參見馮樂坤：“民法設計思路之檢討——從法人角度觀察”，《法學評論》2004年第2期；王明鎖：“論中國民商立法及其模式選擇”，《法律科學》1999年第5期。
[3]參見徐學鹿：《商法總論》，人民法院出版社1999年版，第184～186頁。
[4]參見江平：“中國民法典制定的宏觀思考”，《法學》2002年第2期。
[5]江平：“關于制定民法典的幾點意見”，《法律科學》1998年第3期。
[6]參見王保樹：“商事通則——超越民商合一與民商分立”，《法學研究》2005年第1期；雷興虎：“商事通則：中國商事立法的基本形式”，《湖南社會科學》2004年第6期；任爾昕、石旭雯：《商法理論探索與制度創(chuàng)新》，法律出版社2005年版，第190～191頁。
[7]葉林：“營業(yè)資產(chǎn)法律制度研究”，《甘肅政法學院學報》2007年第1期。
[8]當然，整體性與個別性的區(qū)分并非是絕對的。在我國，工商個體戶也是商人，他們的經(jīng)營規(guī)模小，完全可能僅以一臺機器進行專業(yè)化加工。此時，整體性和單一性就沒有區(qū)別了。
[9]參見謝振民：《中華民國立法史》（下），中國政法大學出版社2000年版，第803頁；朱英：《晚清經(jīng)濟政策與改革措施》，華中師范大學出版社1996年版，第202～203頁。
[10]參見《私營企業(yè)暫行條例》（1950年12月29日頒布），《中央人民政府法令匯編》（1949～1950），第539頁。
[11]參見工商企字（1987）第257號，1987年9月16日頒布，1987年9月16日實施。
[12]參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條（五）、第26條、第61條（五）、第73條、第74條、第75條、第80條、第89條、第98條。
[13]參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條。
[14]參見國務院令136號，1993年12月13日頒布，1994年1月1日實施。
[15]參見財法字（1993）第40號，1993年12月25日頒布，1994年1月1日實施。
[16]參見《營業(yè)稅暫行條例實施細則》第2條。
[17]參見《營業(yè)稅暫行條例實施細則》第3條。
[18]參見《營業(yè)稅暫行條例實施細則》第4條。
[19]參見國務院令第439號，2005年7月7日頒布，2005年9月1日實施。
[20]參見文化部令第34號，2008年8月30日頒布，2005年9月1日實施。
[21]參見上海市人民政府令第36號，2004年10月25日頒布，2004年11月25日實施。
[22]參見2001年12月7日北京市人民政府第90號令發(fā)布，根據(jù)2005年6月15日北京市人民政府第159號令修改。
[23]參見深集體辦（2001）27號，2001年9月21日頒布，2001年9月21日實施。
[24]參見《高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2002年12月3日）第24條、第25條、第26條。
[25]參見《營業(yè)轉讓契約書》，載http://www．chinalawedu．com/Dews/2004_4/10/1537063968．htm，訪問時間：2008年5月13日。
[26]《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號，2003年12月31日）第2條第3款。
[27]參見國資委《關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》（國資委2003年12月15日發(fā)布）。
[28]參見（日）關俊彥：《商法總論總則》，日本有斐閣2003年版，第106～107頁。
[29]參見（日）岸田雅雄：《商法總則·商行為法入門》，日本經(jīng)濟新聞社2003年版，第127頁。
[30]（德）C．W．卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第30、36頁。
[31]劉清波編著：《商事法》，臺灣商務印書館1995年版，第14頁。
[32]中國社會科學院法學研究所法律辭典編委會編：《法律辭典》（簡明本），法律出版社2004年版，第814頁。
[33]參見王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版，第46頁。
[34]參見前注[30]，（德）C．W．卡納里斯書，第30～32頁。
[35]參見（日）蓮井良憲等編：《商法總則·商行為法》，日本法律文化社2006年版，第92頁。
[36]參見前注[29]，（日）岸田雅雄書，第107頁。
[37]參見前注[30]，（德）C．W．卡納里斯書，第226頁。
[38]（法）伊夫·居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第36頁。
[39]同上，第36、37、38、40、41頁。
[40]參見《日本民法典》（2004年）第4條～第17條，載渠濤編譯：《新日本民法典》，法律出版社2006年版，第4～8頁；《日本商法典》（2005年）第5條～第6條，載佐藤幸治編修：《デイリ—六法》，三省堂2007年版，第955～956頁。
[41]參見《意大利民法典》（2004年）第320條、第371條、第397條、第424條、第425條、第2195條、第2198條，載費安玲等譯：《意大利民法典》（2004），中國政法大學出版社2004年版。
[42]參見《中央人民政府法令匯編》（1949～1950），第539頁。
[43]參見前注[29]，（日）岸田雅雄書，第128頁。
[44]參見法國高法院民事庭1926年4月18日判決，載前注[38]，（法）伊夫．居榮書，第36頁。
[45]參見陳櫻琴：《公平交易法與經(jīng)濟政策》，翰蘆圖書出版公司2000年版，第306頁。
[46]參見肖海軍：《營業(yè)準入制度研究》，法律出版社2008年版，第61～83頁；肖海軍：“論營業(yè)權入憲——比較憲法視野下的營業(yè)權”，《法律科學》2005年第2期。
[47]前注[35]，（日）蓮井良憲等編書，第36頁。
[48]參見（日）龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說》（中文版），甘肅人民出版社1985年版，第22～23頁。
[49]參見前注[28]，（日）關俊彥書，第251頁。
[50]（日）山下真弘：《營業(yè)讓渡、受讓的理論與實際》，日本信山社2001年版，第75頁。
[51]參見（日）服部榮三、星川七一編：《商法總則·商行為法》，日本評論社1997年版，第47頁。
[52]參見前注[30]，（德）C．W．卡納里斯書，第229頁。
[53]參見原國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、財政部、中國人民銀行《關于出售國有小型企業(yè)中若干問題意見的通知》（1999年2月11日）。
[54]同上注。
[55]參見前注[38]，（法）伊夫·居榮書，第767～768頁。
[56]參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》第35條。
[57]參見（日）田邊光政：《商法總則商行為法》，日本新世社1999年版，第154、156頁。
[58]前注[38]，（法）伊夫·居榮書，第774頁。
[59]參見王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2007年版，第188頁。
[60]參見前注[38]，（法）伊夫·居榮書，第774～775頁。
[61]參見（日）上柳克郎等編：《商法總則·商行為法》，日本有斐閣1982年版，第8頁。（清華大學法學院·朱慈蘊）