第三節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法
1．準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點(diǎn)：
概念：經(jīng)沖突規(guī)范提定援用來具體確定民商事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定的實(shí)體法律。
特點(diǎn)：準(zhǔn)據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范所指定的法律，能夠具體確定國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實(shí)體法，是依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬，并結(jié)合有關(guān)國際民商事案件的具體情況而確定的法律（婚姻方式依婚姻舉行地法，其中婚姻舉行地法是系屬，若地點(diǎn)在中國，則中國法是準(zhǔn)據(jù)法）。
2．準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法
3．準(zhǔn)據(jù)法的確定
（1）區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定
按照外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法，法院直接依據(jù)沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。
民通意見規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律（實(shí)際上是采用第一種和第三種）。
（2）人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定：由該外國的人際沖突法或人際私法確定，沒有人際沖突法，則適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。
（3）時(shí)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定：
解決新舊合同法的問題：合同法實(shí)施以前的用舊法，實(shí)施以后的用新法（不溯及既往）；未決事項(xiàng)依新法或后法，不依舊法或前法（未決事項(xiàng)用新法）；確認(rèn)合同的效力時(shí)按舊法無效按新法有效時(shí)，算其有效（盡量有效，法律不溯及既往原則的例外）；確認(rèn)合同無效的應(yīng)用中央法，不用地方法規(guī)（中央優(yōu)于地方）；再審的不適用合同法。
第四章 適用沖突規(guī)范的制度
第一節(jié) 識別
識別的概念：在適用沖突規(guī)范時(shí)依照某一法律觀念對有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問題的過程 由德國卡恩和法國巴丹同時(shí)發(fā)現(xiàn)
對有關(guān)法律事實(shí)識別：定性、歸類，例如某一項(xiàng)事實(shí)歸不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)；屬于合同總量還是侵權(quán)問題，屬于人的行為能力問題還是行為方式有效性問題
對沖突規(guī)范本身識別：適用不動(dòng)產(chǎn)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法時(shí)，對不動(dòng)產(chǎn)、侵權(quán)地為地等概念解釋。
識別的依據(jù)：
依法院地法識別說：沖突規(guī)范是國內(nèi)法，所使用的概念只能依其所屬國家的國內(nèi)法（即法院地法）來解釋；由德國卡恩和法國巴丹倡導(dǎo)
依準(zhǔn)據(jù)法識別說：法國德帕涅和德國沃爾夫倡導(dǎo)。
4、個(gè)案識別說：德國克格爾主張
第二節(jié) 反致
反致的概念和類型
直接反致：對某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法或外域法，而該外國法或外域法的沖突規(guī)范卻指定此種法律關(guān)系適用法院地法，結(jié)果該法院適用了法院地法， ；
轉(zhuǎn)致：對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)的法院適用了丙國或丙地區(qū)的法律， ；
間接反致：對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)法律，但乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范的指定卻應(yīng)適用甲國或甲地區(qū)的法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)的法院適用了自己的實(shí)體法， ；
包含直接反致的轉(zhuǎn)致：對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，但丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范反向指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，最后甲國或甲地區(qū)法院適用了乙國或乙地區(qū)的法律， 。
完全反致
反致問題的產(chǎn)生 關(guān)于反致的實(shí)踐
中國關(guān)于反致問題的規(guī)定：我國合同領(lǐng)域不接受反致制度；民事領(lǐng)域也不接受反致。因此，涉及中國的案例要小心。
第三節(jié) 外國法的查明和解釋
外國法的查明的概念 指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時(shí)，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容
外國法的查明方法：當(dāng)事人舉證證明，法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證，法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù)。我國規(guī)定：法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有舉證義務(wù)
無法查明外國法的解決辦法：以內(nèi)國法取而代之，駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯，適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律，適用一般法理。
外國法的錯(cuò)誤適用(適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯(cuò)誤 適用外國法本身的錯(cuò)誤) 外國法的解釋
中國關(guān)于外國法的查明的規(guī)定；
1由當(dāng)事人提供；2由與我國訂閱司法協(xié)助規(guī)定的締約方的中央機(jī)關(guān)提供；3由我國駐該國使領(lǐng)館提供；4由該國駐我國使領(lǐng)館提供；5由中外法律專家提供。
通過各種途徑仍不能查明外國法時(shí)，人民法院應(yīng)適用中國的法律代替外國法。適用外國法錯(cuò)誤，均可以提起上訴。
第四節(jié) 公共秩序保留
公共秩序保留的概念 關(guān)于公共秩序保留的實(shí)踐
中國關(guān)于公共秩序制度的規(guī)定：
民法通則規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
第五節(jié) 法律規(guī)避
法律規(guī)避的概念：國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造某種連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。
構(gòu)成要件：主觀上規(guī)避法律出于故意1；規(guī)避的對象是當(dāng)事人本應(yīng)適用的法律2；行為方式上是人為地制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連接因素來實(shí)現(xiàn)法律夫避3；結(jié)果上規(guī)避行為已經(jīng)完成4。
法律規(guī)避的效力：多數(shù)國家認(rèn)為無效，注意：改變動(dòng)態(tài)的連接點(diǎn)，如國籍、住所、居所、動(dòng)產(chǎn)所在地
法律規(guī)避的對象：既包括內(nèi)國法又包括外國法
中國關(guān)于法律規(guī)避的規(guī)定
當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力；
1．準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點(diǎn)：
概念：經(jīng)沖突規(guī)范提定援用來具體確定民商事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定的實(shí)體法律。
特點(diǎn)：準(zhǔn)據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范所指定的法律，能夠具體確定國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實(shí)體法，是依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬，并結(jié)合有關(guān)國際民商事案件的具體情況而確定的法律（婚姻方式依婚姻舉行地法，其中婚姻舉行地法是系屬，若地點(diǎn)在中國，則中國法是準(zhǔn)據(jù)法）。
2．準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法
3．準(zhǔn)據(jù)法的確定
（1）區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定
按照外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法，法院直接依據(jù)沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。
民通意見規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律（實(shí)際上是采用第一種和第三種）。
（2）人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定：由該外國的人際沖突法或人際私法確定，沒有人際沖突法，則適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。
（3）時(shí)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定：
解決新舊合同法的問題：合同法實(shí)施以前的用舊法，實(shí)施以后的用新法（不溯及既往）；未決事項(xiàng)依新法或后法，不依舊法或前法（未決事項(xiàng)用新法）；確認(rèn)合同的效力時(shí)按舊法無效按新法有效時(shí)，算其有效（盡量有效，法律不溯及既往原則的例外）；確認(rèn)合同無效的應(yīng)用中央法，不用地方法規(guī)（中央優(yōu)于地方）；再審的不適用合同法。
第四章 適用沖突規(guī)范的制度
第一節(jié) 識別
識別的概念：在適用沖突規(guī)范時(shí)依照某一法律觀念對有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問題的過程 由德國卡恩和法國巴丹同時(shí)發(fā)現(xiàn)
對有關(guān)法律事實(shí)識別：定性、歸類，例如某一項(xiàng)事實(shí)歸不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)；屬于合同總量還是侵權(quán)問題，屬于人的行為能力問題還是行為方式有效性問題
對沖突規(guī)范本身識別：適用不動(dòng)產(chǎn)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法時(shí)，對不動(dòng)產(chǎn)、侵權(quán)地為地等概念解釋。
識別的依據(jù)：
依法院地法識別說：沖突規(guī)范是國內(nèi)法，所使用的概念只能依其所屬國家的國內(nèi)法（即法院地法）來解釋；由德國卡恩和法國巴丹倡導(dǎo)
依準(zhǔn)據(jù)法識別說：法國德帕涅和德國沃爾夫倡導(dǎo)。
4、個(gè)案識別說：德國克格爾主張
第二節(jié) 反致
反致的概念和類型
直接反致：對某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法或外域法，而該外國法或外域法的沖突規(guī)范卻指定此種法律關(guān)系適用法院地法，結(jié)果該法院適用了法院地法， ；
轉(zhuǎn)致：對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)的法院適用了丙國或丙地區(qū)的法律， ；
間接反致：對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)法律，但乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范的指定卻應(yīng)適用甲國或甲地區(qū)的法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)的法院適用了自己的實(shí)體法， ；
包含直接反致的轉(zhuǎn)致：對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，但丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范反向指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，最后甲國或甲地區(qū)法院適用了乙國或乙地區(qū)的法律， 。
完全反致
反致問題的產(chǎn)生 關(guān)于反致的實(shí)踐
中國關(guān)于反致問題的規(guī)定：我國合同領(lǐng)域不接受反致制度；民事領(lǐng)域也不接受反致。因此，涉及中國的案例要小心。
第三節(jié) 外國法的查明和解釋
外國法的查明的概念 指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時(shí)，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容
外國法的查明方法：當(dāng)事人舉證證明，法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證，法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù)。我國規(guī)定：法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有舉證義務(wù)
無法查明外國法的解決辦法：以內(nèi)國法取而代之，駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯，適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律，適用一般法理。
外國法的錯(cuò)誤適用(適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯(cuò)誤 適用外國法本身的錯(cuò)誤) 外國法的解釋
中國關(guān)于外國法的查明的規(guī)定；
1由當(dāng)事人提供；2由與我國訂閱司法協(xié)助規(guī)定的締約方的中央機(jī)關(guān)提供；3由我國駐該國使領(lǐng)館提供；4由該國駐我國使領(lǐng)館提供；5由中外法律專家提供。
通過各種途徑仍不能查明外國法時(shí)，人民法院應(yīng)適用中國的法律代替外國法。適用外國法錯(cuò)誤，均可以提起上訴。
第四節(jié) 公共秩序保留
公共秩序保留的概念 關(guān)于公共秩序保留的實(shí)踐
中國關(guān)于公共秩序制度的規(guī)定：
民法通則規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
第五節(jié) 法律規(guī)避
法律規(guī)避的概念：國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造某種連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。
構(gòu)成要件：主觀上規(guī)避法律出于故意1；規(guī)避的對象是當(dāng)事人本應(yīng)適用的法律2；行為方式上是人為地制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連接因素來實(shí)現(xiàn)法律夫避3；結(jié)果上規(guī)避行為已經(jīng)完成4。
法律規(guī)避的效力：多數(shù)國家認(rèn)為無效，注意：改變動(dòng)態(tài)的連接點(diǎn)，如國籍、住所、居所、動(dòng)產(chǎn)所在地
法律規(guī)避的對象：既包括內(nèi)國法又包括外國法
中國關(guān)于法律規(guī)避的規(guī)定
當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力；