二、并購交易中的風(fēng)險避讓
1、并購協(xié)議中的“四劍客”
并購協(xié)議中的“四劍客”是指并購協(xié)議風(fēng)險中避讓的四類重要條款，這四類重要條款，是買賣雙方異常激烈的討價還價的關(guān)鍵所在，同時也是充分保護買賣雙方交易安全的必要條件。
（1）陳述與保證
在合同中，雙方都要就有關(guān)事項作出陳述與保證。其目的有二：一是公開披露相關(guān)資料和信息；二是承擔(dān)責(zé)任。由于這些資料和信息有些具有保密性質(zhì)，實踐中，賣方往往要與買方就此達(dá)成專門的保密協(xié)議。需要坡露的事項就賣方來講包括目標(biāo)公司組織機構(gòu)、法律地位、資產(chǎn)負(fù)債情況、合同關(guān)系、勞資關(guān)系以及保險、環(huán)保等重要方面；就買方來說，陳述與保證則相對簡單，主要包括買方的組織機構(gòu)、權(quán)利無沖突及投資意向等。通過上述約定，保護雙方、主要是買方在后期調(diào)查階段發(fā)現(xiàn)對方的陳述與保證和事實有出入時，可以通過調(diào)整交易價格、主張賠償或推出交易等方式來避免風(fēng)險。
（2）賣方在交割日前的承諾
在合同簽訂后到交割前一段時間里，賣方則應(yīng)作出承諾，準(zhǔn)予買方進入調(diào)查、維持目標(biāo)公司的正常經(jīng)營，同時在此期間不得修改章程、分紅、發(fā)行股票及與第三方進行并購談判等。賣方如不履行承諾，買方同樣有權(quán)調(diào)整價格、主張賠償或者退出交易。
（3）交割的先決條件
在并購協(xié)議中有這樣一些條款，規(guī)定實際情況達(dá)到了預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者一方實質(zhì)上履行了合同約定的義務(wù)，雙方就必須在約定的時間進行交割；否則，交將近雙方才有權(quán)退出交易?？梢赃@樣說，煩瑣的公司并購程序的目的就是為了交割，即使雙方或其中一方?jīng)]有完美無缺地履行合同，但只要滿足特定的要求，交割就必須完成。這樣的規(guī)定對于交易雙方都有益處，避免了因一方微小的履行瑕疵而被對方作為終止合同的把柄。
（4）賠償責(zé)任
對于交易對手的履行瑕疵，并非無可奈何。合同還可以專設(shè)條款對受到對方輕微違約而造成的損失通過扣減或提高并購價格等途徑來進行彌補或賠償。對于目標(biāo)公司的經(jīng)營、財務(wù)狀況等在交割日與簽約日的客觀差異，也可以通過上述途徑來解決。這樣做的好處，不僅使得交割能夠順利進行，達(dá)到并購的目的，而且使得雙方在客觀情況發(fā)生變化時仍能保持交易的公平，排除了因客觀情況改變以及一方為達(dá)到使自己有利的價格隱瞞部分真實情況而嫁禍于另一方的交易風(fēng)險。至于非因惡意而疏于披露某些信息，不加限制的賠償就會隨時置責(zé)任人于不確定的失衡狀態(tài)，從而使得責(zé)任人無法預(yù)測和評估可能要發(fā)生的賠償責(zé)任，從而加大其風(fēng)險。有鑒于此，我們還可以在合同中加入限制賠償條款，即把諸如環(huán)保、經(jīng)營范圍等政策性風(fēng)險以及善意隱瞞的責(zé)任限制在特定的時間或項目內(nèi)，將并購過程中不可預(yù)知的風(fēng)險降到最小。
2、防范風(fēng)險的相關(guān)法律制度
并購協(xié)議中的“四劍客”是西方并購實踐中總結(jié)出來的方法，對于我國這樣一個產(chǎn)權(quán)交易市場從法律監(jiān)管上來說尚處于發(fā)育階段的國家，在并購風(fēng)險的避讓方面有許多可借鑒之處。
從我國現(xiàn)有的法律制度來看，有效地避讓并購交易中的風(fēng)險，還可以采取以下方法。
（1）保證。為了確保債務(wù)的履行，以降低債務(wù)不履行而可能給債權(quán)人造成的損失風(fēng)險，有適用保證的必要。由于保證是通過債務(wù)人以外的第三人來承擔(dān)債務(wù)的履行，這就降低了債務(wù)人不能履行債務(wù)的風(fēng)險?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定，保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或承擔(dān)連帶責(zé)任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。保證在性質(zhì)上，屬于合同擔(dān)保，債權(quán)人對保證人的權(quán)利及于保證人的全部財產(chǎn)，但債權(quán)人不能對保證人的全部財產(chǎn)直接行使權(quán)利，只能向保證人請求履行保證責(zé)任。在這一點上，保證不同于物權(quán)擔(dān)保。
（2）物權(quán)擔(dān)保。為了保證債務(wù)履行，債權(quán)人可以要求債務(wù)人或者債務(wù)人以外的第三人提供特定的財產(chǎn)或者依照法律占有債務(wù)人的財產(chǎn)以擔(dān)保債務(wù)的履行；當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有直接處分擔(dān)保物而取得優(yōu)先清償?？梢?，物權(quán)擔(dān)保是在特定財產(chǎn)上成立的一種擔(dān)保，該財產(chǎn)或為債務(wù)人所提供，或為債務(wù)人外的第三人提供。該特定財產(chǎn)成為擔(dān)保標(biāo)的物，可以是有形財產(chǎn)也可以是無形財產(chǎn)。
在特定財產(chǎn)上成立的物權(quán)擔(dān)保，其效力直接作用于擔(dān)保標(biāo)的物，取得擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接變價擔(dān)保物的形式取得擔(dān)保物質(zhì)的交換價值，以防止、避免或者彌補因債務(wù)不能履行所造成的債權(quán)受償不能的風(fēng)險。
1、并購協(xié)議中的“四劍客”
并購協(xié)議中的“四劍客”是指并購協(xié)議風(fēng)險中避讓的四類重要條款，這四類重要條款，是買賣雙方異常激烈的討價還價的關(guān)鍵所在，同時也是充分保護買賣雙方交易安全的必要條件。
（1）陳述與保證
在合同中，雙方都要就有關(guān)事項作出陳述與保證。其目的有二：一是公開披露相關(guān)資料和信息；二是承擔(dān)責(zé)任。由于這些資料和信息有些具有保密性質(zhì)，實踐中，賣方往往要與買方就此達(dá)成專門的保密協(xié)議。需要坡露的事項就賣方來講包括目標(biāo)公司組織機構(gòu)、法律地位、資產(chǎn)負(fù)債情況、合同關(guān)系、勞資關(guān)系以及保險、環(huán)保等重要方面；就買方來說，陳述與保證則相對簡單，主要包括買方的組織機構(gòu)、權(quán)利無沖突及投資意向等。通過上述約定，保護雙方、主要是買方在后期調(diào)查階段發(fā)現(xiàn)對方的陳述與保證和事實有出入時，可以通過調(diào)整交易價格、主張賠償或推出交易等方式來避免風(fēng)險。
（2）賣方在交割日前的承諾
在合同簽訂后到交割前一段時間里，賣方則應(yīng)作出承諾，準(zhǔn)予買方進入調(diào)查、維持目標(biāo)公司的正常經(jīng)營，同時在此期間不得修改章程、分紅、發(fā)行股票及與第三方進行并購談判等。賣方如不履行承諾，買方同樣有權(quán)調(diào)整價格、主張賠償或者退出交易。
（3）交割的先決條件
在并購協(xié)議中有這樣一些條款，規(guī)定實際情況達(dá)到了預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者一方實質(zhì)上履行了合同約定的義務(wù)，雙方就必須在約定的時間進行交割；否則，交將近雙方才有權(quán)退出交易?？梢赃@樣說，煩瑣的公司并購程序的目的就是為了交割，即使雙方或其中一方?jīng)]有完美無缺地履行合同，但只要滿足特定的要求，交割就必須完成。這樣的規(guī)定對于交易雙方都有益處，避免了因一方微小的履行瑕疵而被對方作為終止合同的把柄。
（4）賠償責(zé)任
對于交易對手的履行瑕疵，并非無可奈何。合同還可以專設(shè)條款對受到對方輕微違約而造成的損失通過扣減或提高并購價格等途徑來進行彌補或賠償。對于目標(biāo)公司的經(jīng)營、財務(wù)狀況等在交割日與簽約日的客觀差異，也可以通過上述途徑來解決。這樣做的好處，不僅使得交割能夠順利進行，達(dá)到并購的目的，而且使得雙方在客觀情況發(fā)生變化時仍能保持交易的公平，排除了因客觀情況改變以及一方為達(dá)到使自己有利的價格隱瞞部分真實情況而嫁禍于另一方的交易風(fēng)險。至于非因惡意而疏于披露某些信息，不加限制的賠償就會隨時置責(zé)任人于不確定的失衡狀態(tài)，從而使得責(zé)任人無法預(yù)測和評估可能要發(fā)生的賠償責(zé)任，從而加大其風(fēng)險。有鑒于此，我們還可以在合同中加入限制賠償條款，即把諸如環(huán)保、經(jīng)營范圍等政策性風(fēng)險以及善意隱瞞的責(zé)任限制在特定的時間或項目內(nèi)，將并購過程中不可預(yù)知的風(fēng)險降到最小。
2、防范風(fēng)險的相關(guān)法律制度
并購協(xié)議中的“四劍客”是西方并購實踐中總結(jié)出來的方法，對于我國這樣一個產(chǎn)權(quán)交易市場從法律監(jiān)管上來說尚處于發(fā)育階段的國家，在并購風(fēng)險的避讓方面有許多可借鑒之處。
從我國現(xiàn)有的法律制度來看，有效地避讓并購交易中的風(fēng)險，還可以采取以下方法。
（1）保證。為了確保債務(wù)的履行，以降低債務(wù)不履行而可能給債權(quán)人造成的損失風(fēng)險，有適用保證的必要。由于保證是通過債務(wù)人以外的第三人來承擔(dān)債務(wù)的履行，這就降低了債務(wù)人不能履行債務(wù)的風(fēng)險?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定，保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或承擔(dān)連帶責(zé)任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。保證在性質(zhì)上，屬于合同擔(dān)保，債權(quán)人對保證人的權(quán)利及于保證人的全部財產(chǎn)，但債權(quán)人不能對保證人的全部財產(chǎn)直接行使權(quán)利，只能向保證人請求履行保證責(zé)任。在這一點上，保證不同于物權(quán)擔(dān)保。
（2）物權(quán)擔(dān)保。為了保證債務(wù)履行，債權(quán)人可以要求債務(wù)人或者債務(wù)人以外的第三人提供特定的財產(chǎn)或者依照法律占有債務(wù)人的財產(chǎn)以擔(dān)保債務(wù)的履行；當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有直接處分擔(dān)保物而取得優(yōu)先清償?？梢?，物權(quán)擔(dān)保是在特定財產(chǎn)上成立的一種擔(dān)保，該財產(chǎn)或為債務(wù)人所提供，或為債務(wù)人外的第三人提供。該特定財產(chǎn)成為擔(dān)保標(biāo)的物，可以是有形財產(chǎn)也可以是無形財產(chǎn)。
在特定財產(chǎn)上成立的物權(quán)擔(dān)保，其效力直接作用于擔(dān)保標(biāo)的物，取得擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接變價擔(dān)保物的形式取得擔(dān)保物質(zhì)的交換價值，以防止、避免或者彌補因債務(wù)不能履行所造成的債權(quán)受償不能的風(fēng)險。