1.問題的提出
我國自1983年在魯布革引水隧洞工程引入建設監(jiān)理后,經(jīng)過近20年的實踐,現(xiàn)正朝著制度化、規(guī)范化和科學化的方向發(fā)展。但在實踐工作過程中,監(jiān)理單位的地位,即“獨立性”問題,一直是一個比較敏感的問題,如果不處理好這個問題勢必會嚴重影響監(jiān)理工作的順利進行。
我國現(xiàn)行的監(jiān)理規(guī)范和規(guī)定及許多學術論文中都提出:監(jiān)理單位應該作為獨立的第三方公正、公平地進行建設監(jiān)理。即當業(yè)主與承包商發(fā)生爭端或利益沖突時,監(jiān)理單位應該公正、公平地處理問題,也是就說監(jiān)理單位扮演的是具有獨立性地位的仲裁員角色。許多監(jiān)理人員在實際工作中,也以這種心態(tài)出現(xiàn),要對業(yè)主進行監(jiān)理;當承包商與業(yè)主發(fā)生矛盾時,應該由監(jiān)理工程師說了算。否則,就是對監(jiān)理的不尊重,侵犯了監(jiān)理的權利。而業(yè)主卻有不同的看法,因此在實際工作中往往出現(xiàn)許多尷尬的局面。
下面分別從FIDIC“獨立性”條款的演變及其他FIDIC條款進行分析并提出自己的見解。
2.FIDIC關于“獨立性”條款的演變
我國的監(jiān)理合同范本和監(jiān)理規(guī)范是根據(jù)FIDIC條款的有關原則結合中國的國情而提出的。為此,有必要分析FIDIC有關“獨立性”條款的演變以便正確領會“獨立性”的真正含義。
2.1.在1913年FIDIC成立之時
提出的最重要的職業(yè)道德準則之一就是咨詢工程師的行為必須獨立于承包商、制造商和供應商。在他的實踐活動中不應存在商業(yè)傾向性。為了具備國際咨詢工程師聯(lián)合會的會員資格,一個會員協(xié)會必須證明其成員符合獨立性要求。
在此,有一個事實必須引起我們的重視,即當時規(guī)定咨詢工程師必須使用自己的姓名,以個人名義從事咨詢工程業(yè)的實踐活動。特別是在英國明確規(guī)定,土木工程師協(xié)會成員不得以有限公司的名義開展工程咨詢。
2.2.在1914年對“獨立性”的正式表述
咨詢工程師從事與商業(yè)傾向性無關的令人尊敬的職業(yè),他必須具備嚴格的公正性。他與商業(yè)或貿(mào)易活動無關,他僅通過委托人付予費用得到報酬,他在行業(yè)社會中的位置與法律事務中的律師,醫(yī)藥領域中的醫(yī)生相當,他必須保持自身行為的絕對的獨立性,而不必考慮承包商的尊重,并且他必須不得從承包商那里接受任何形式的好處,而使他的決定的公正性受到影響或不利他行使委托人賦予的職責。
從以上的表述中可以看出,咨詢工程師的“獨立性”主要是指接受委托人所賦予的職責時相對于承包商的“獨立性”。
2.3.1937.1955.1961.1964年關于“獨立性”條款表達
咨詢工程師從事的是一份令人尊敬的職業(yè),他僅按照委托人的利益盡責。他在技術領域的地位等同于法律領域的律師和醫(yī)藥領域的醫(yī)生,他保持其行為相對于承包商和供應商的絕對獨立性,他必須不得從他們那里接受任何形式的好處,而使他們的決定的公正性受到影響或不利于他行使委托人賦予的職責。
這個表述更是明確指出,咨詢工程師僅按照委托人的利益盡責,是相對于承包商和供應商的絕對獨立性。
2.4.在70年代針對獨立性準則又展開了更為廣泛的討論
在1974年又重新對“獨立性”的解釋如下:咨詢工程師在從事其職業(yè)時僅為委托人的合法利益行使其職責。他必須以絕對的忠誠履行自己的義務,并且以維護職業(yè)名望和榮譽的方式指引自身。相對于承包商、制造商和供應商,他必須保持其行為的絕對獨立性,并且他必須不得從他們那里接受任何形式的好處,而使他的決定性受到影響或不利于他行使委托人賦予他的職責。
以上的表述最明顯的變化是將“委托人的利益”變更為“委托人的合法利益”,其他表達沒有實質性的變化。
2.5.80年代關于“獨立性”的討論
主要集中在“獨立性”適用于咨詢工程師個人還是咨詢工程師們或咨詢公司?1987年代表資格工作委員會提交的報告,1982年法規(guī)復查工作委員會提交的建議書及1984年執(zhí)委會提交的“獨立性聲明”都提出了相應的解釋。之后討論仍在繼續(xù)。到1987年9月在洛桑召開的全體會議上關于獨立性準則定義和解釋如下:
咨詢工程師在從事其職業(yè)時僅為委托人的合法利益行使其職責,他必須以絕對的忠誠履行自己的義務,并且忠誠地服務于社會的利益以及維護職業(yè)榮譽和聲望。咨詢工程師在職業(yè)咨詢評價或決策不得由于任何個人或組織的關系以任何方式受到影響。部分或全部由實體,而非咨詢工程公司擁有的咨詢工程公司的政策控制和管理應置于咨詢工程師管理之下。
以上的表述除提出了“服務于社會的利益”外,還明確提出“獨立性”同樣適用于咨詢工程師的個人成員或公司成員。
2.6.90年代對“獨立性”的討論
雖然經(jīng)過一個漫長而曲折爭論過程,初步形成了對“獨立性”的定義和解釋,但對于咨詢工程師能否和如何解決承包商與業(yè)主的爭端的問題,并沒有完全解決,為此,在1995年出版的《設計-建設與交鑰匙工程合同條件》(稱桔皮書)中,由“業(yè)主代表”這一新的角色代替了《土木工程施工合同條件》(稱紅皮書)中的“工程師”,而把對爭端進行初步裁決的權利交給于“爭端仲裁委員會”,在1996年FIDIC紅皮書增補本中也引進了“爭端仲裁委員會”。
FIDIC條款經(jīng)過近九十年的爭論,咨詢工程師從最初的以個人的獨立身份,接受委托人的委托,從事咨詢活動并籠統(tǒng)地提出公正、公平地解決爭端,到最終以“業(yè)主代表”的身份代表業(yè)主利益從事咨詢活動,并把仲裁的權利明確地劃給“仲裁委員會”,從而使FIDIC條款更加符合當今工程咨詢的現(xiàn)狀
我國自1983年在魯布革引水隧洞工程引入建設監(jiān)理后,經(jīng)過近20年的實踐,現(xiàn)正朝著制度化、規(guī)范化和科學化的方向發(fā)展。但在實踐工作過程中,監(jiān)理單位的地位,即“獨立性”問題,一直是一個比較敏感的問題,如果不處理好這個問題勢必會嚴重影響監(jiān)理工作的順利進行。
我國現(xiàn)行的監(jiān)理規(guī)范和規(guī)定及許多學術論文中都提出:監(jiān)理單位應該作為獨立的第三方公正、公平地進行建設監(jiān)理。即當業(yè)主與承包商發(fā)生爭端或利益沖突時,監(jiān)理單位應該公正、公平地處理問題,也是就說監(jiān)理單位扮演的是具有獨立性地位的仲裁員角色。許多監(jiān)理人員在實際工作中,也以這種心態(tài)出現(xiàn),要對業(yè)主進行監(jiān)理;當承包商與業(yè)主發(fā)生矛盾時,應該由監(jiān)理工程師說了算。否則,就是對監(jiān)理的不尊重,侵犯了監(jiān)理的權利。而業(yè)主卻有不同的看法,因此在實際工作中往往出現(xiàn)許多尷尬的局面。
下面分別從FIDIC“獨立性”條款的演變及其他FIDIC條款進行分析并提出自己的見解。
2.FIDIC關于“獨立性”條款的演變
我國的監(jiān)理合同范本和監(jiān)理規(guī)范是根據(jù)FIDIC條款的有關原則結合中國的國情而提出的。為此,有必要分析FIDIC有關“獨立性”條款的演變以便正確領會“獨立性”的真正含義。
2.1.在1913年FIDIC成立之時
提出的最重要的職業(yè)道德準則之一就是咨詢工程師的行為必須獨立于承包商、制造商和供應商。在他的實踐活動中不應存在商業(yè)傾向性。為了具備國際咨詢工程師聯(lián)合會的會員資格,一個會員協(xié)會必須證明其成員符合獨立性要求。
在此,有一個事實必須引起我們的重視,即當時規(guī)定咨詢工程師必須使用自己的姓名,以個人名義從事咨詢工程業(yè)的實踐活動。特別是在英國明確規(guī)定,土木工程師協(xié)會成員不得以有限公司的名義開展工程咨詢。
2.2.在1914年對“獨立性”的正式表述
咨詢工程師從事與商業(yè)傾向性無關的令人尊敬的職業(yè),他必須具備嚴格的公正性。他與商業(yè)或貿(mào)易活動無關,他僅通過委托人付予費用得到報酬,他在行業(yè)社會中的位置與法律事務中的律師,醫(yī)藥領域中的醫(yī)生相當,他必須保持自身行為的絕對的獨立性,而不必考慮承包商的尊重,并且他必須不得從承包商那里接受任何形式的好處,而使他的決定的公正性受到影響或不利他行使委托人賦予的職責。
從以上的表述中可以看出,咨詢工程師的“獨立性”主要是指接受委托人所賦予的職責時相對于承包商的“獨立性”。
2.3.1937.1955.1961.1964年關于“獨立性”條款表達
咨詢工程師從事的是一份令人尊敬的職業(yè),他僅按照委托人的利益盡責。他在技術領域的地位等同于法律領域的律師和醫(yī)藥領域的醫(yī)生,他保持其行為相對于承包商和供應商的絕對獨立性,他必須不得從他們那里接受任何形式的好處,而使他們的決定的公正性受到影響或不利于他行使委托人賦予的職責。
這個表述更是明確指出,咨詢工程師僅按照委托人的利益盡責,是相對于承包商和供應商的絕對獨立性。
2.4.在70年代針對獨立性準則又展開了更為廣泛的討論
在1974年又重新對“獨立性”的解釋如下:咨詢工程師在從事其職業(yè)時僅為委托人的合法利益行使其職責。他必須以絕對的忠誠履行自己的義務,并且以維護職業(yè)名望和榮譽的方式指引自身。相對于承包商、制造商和供應商,他必須保持其行為的絕對獨立性,并且他必須不得從他們那里接受任何形式的好處,而使他的決定性受到影響或不利于他行使委托人賦予他的職責。
以上的表述最明顯的變化是將“委托人的利益”變更為“委托人的合法利益”,其他表達沒有實質性的變化。
2.5.80年代關于“獨立性”的討論
主要集中在“獨立性”適用于咨詢工程師個人還是咨詢工程師們或咨詢公司?1987年代表資格工作委員會提交的報告,1982年法規(guī)復查工作委員會提交的建議書及1984年執(zhí)委會提交的“獨立性聲明”都提出了相應的解釋。之后討論仍在繼續(xù)。到1987年9月在洛桑召開的全體會議上關于獨立性準則定義和解釋如下:
咨詢工程師在從事其職業(yè)時僅為委托人的合法利益行使其職責,他必須以絕對的忠誠履行自己的義務,并且忠誠地服務于社會的利益以及維護職業(yè)榮譽和聲望。咨詢工程師在職業(yè)咨詢評價或決策不得由于任何個人或組織的關系以任何方式受到影響。部分或全部由實體,而非咨詢工程公司擁有的咨詢工程公司的政策控制和管理應置于咨詢工程師管理之下。
以上的表述除提出了“服務于社會的利益”外,還明確提出“獨立性”同樣適用于咨詢工程師的個人成員或公司成員。
2.6.90年代對“獨立性”的討論
雖然經(jīng)過一個漫長而曲折爭論過程,初步形成了對“獨立性”的定義和解釋,但對于咨詢工程師能否和如何解決承包商與業(yè)主的爭端的問題,并沒有完全解決,為此,在1995年出版的《設計-建設與交鑰匙工程合同條件》(稱桔皮書)中,由“業(yè)主代表”這一新的角色代替了《土木工程施工合同條件》(稱紅皮書)中的“工程師”,而把對爭端進行初步裁決的權利交給于“爭端仲裁委員會”,在1996年FIDIC紅皮書增補本中也引進了“爭端仲裁委員會”。
FIDIC條款經(jīng)過近九十年的爭論,咨詢工程師從最初的以個人的獨立身份,接受委托人的委托,從事咨詢活動并籠統(tǒng)地提出公正、公平地解決爭端,到最終以“業(yè)主代表”的身份代表業(yè)主利益從事咨詢活動,并把仲裁的權利明確地劃給“仲裁委員會”,從而使FIDIC條款更加符合當今工程咨詢的現(xiàn)狀