40.下列哪些案件依法不應公開審理？（試卷二第二題第72題）
A．何某強*案
B．15歲的金某搶劫案
C．白某間諜案
D．當事人馮某提出不公開審判申請，確屬涉及商業(yè)秘密的案件
[答案]ABCD
[詳解]本題主要考查刑事審判中公開審判原則的例外情形。
審判公開是刑事審判的一項基本原則，但并非所有的案件都公開進行審判。刑事訴訟法規(guī)定了不公開審理的特別情況。
刑事訴訟法第一百五十二條規(guī)定：人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。
十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。
對于不公開審理的案件，應當當庭宣布不公開審理的理由。
概括來說，刑事訴訟法確定了三類刑事案件不公開審理：第一類是有關(guān)國家秘密的案件，這是為了防止泄露國家秘密。本題中C項白某所犯間諜案屬于危害國家安全罪的范疇，涉及國家秘密，應當不公開審理。第二類是有關(guān)個人隱私的案件，這是為了防止對社會產(chǎn)生不良影響和保護當事人的需要。A項何某犯強*罪關(guān)系到被害人的名譽，涉及個人隱私，應當不公開審理。第三類是未成年人犯罪的案件，其中以16歲為界。即14歲以上不滿16歲的未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲的未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?？忌鷳斪⒁獯朕o的微妙區(qū)別。B項中金某犯搶劫罪時已滿14歲未滿16歲，屬于一律不公開審理的范圍。
根據(jù)人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百二十一條第二款規(guī)定：對于當事人提出申請的確屬涉及商業(yè)秘密的案件，法庭應當決定不公開審理。要特別注意這種不公開審理的情況與上述不公開審理的情形不同的是需要當事人提出申請。D項中當事人馮某提出申請又確屬涉及商業(yè)秘密的案件，應當不公開審理。故也應選。另外提醒考生需注意，刑事訴訟法與民事訴訟對涉及商業(yè)秘密的案件是有區(qū)別的。
綜上所述，A、B、C、D四項均應選。
41.李某因犯故意殺人罪被某市中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執(zhí)行。判決后，李某沒有上訴，檢察機關(guān)也沒有抗訴。省高級人民法院在復核該案時認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，但量刑不當，因為李某殺人后先*尸又碎尸，情節(jié)惡劣，應當判處死刑立即執(zhí)行。省高級人民法院應當如何處理該案？
(試卷二第一題第35題)
A．裁定撤銷原判，直接改判李某死刑立即執(zhí)行
B．裁定撤銷原判，發(fā)回市中級人民法院重新審判
C．裁定撤銷原判，由省高級人民法院進行第一審，依法判處李某死刑立即執(zhí)行
D．裁定維持一審判決
[答案]D
[詳解]根據(jù)刑事訴訟法以及人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，中級人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行的第一審案件，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿后，報請高級人民法院核準。高級人民法院對于報請核準的死刑緩期二年執(zhí)行的案件，經(jīng)審查后，按照下列情形分別處理：（1）同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，作出予以核準的裁定；（2）如果認為原判事實不清，證據(jù)不足，應當裁定發(fā)回原中級人民法院重新審判。對于發(fā)回中級人民法院重新審判的案件，重新審判所作出的判決、裁定，被告人可以上訴，檢察院可以抗訴；（3）認為原判過重，不同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，可以直接改判。
高級人民法院核準判處死刑緩期二年執(zhí)行案件，只能作出核準或者不核準的決定，不能加重被告人的刑罰。即高級人民法院對死刑緩期二年執(zhí)行案件的改判，只能減輕原判刑罰，而不能改判為死刑立即執(zhí)行，也不得以提高審級方式加重被告人的刑罰。據(jù)此，應首先排除選項A與選項C。
裁定撤銷原判，發(fā)回市中級人民法院重新審判適用的情形是省高級人民法院認為原判事實不清，證據(jù)不足。本題中，省高級人民法院在復核該案時認為，“一審判決認定事實清楚，適用法律正確，只是量刑不當”，這不能作為裁定撤銷原判，發(fā)回市中級人民法院重新審判的依據(jù)，因此選項B也應被排除。通過以上分析，運用排除法，本題的正確答案應為選項D。
考生在復習該知識點時，應將被告人不上訴或者人民檢察院不抗訴的處理情形與被告人上訴或者人民檢察院抗訴的處理情形對比著進行記憶，這樣會記得更扎實一些。即被告人上訴或者人民檢察院抗訴的，應按下列情形處理：（1）同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，作出維持原判的裁定。此裁定立即生效，無需再經(jīng)過核準程序；（2）原判決認定的事實不清或者證據(jù)不足，用裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判；（3）原判決認定事實正確，但適用法律有錯誤或者量刑不當，不需要判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應當用判決直接改判；認為應當判處死刑立即執(zhí)行的，應當區(qū)別對待。其中，如果屬于人民檢察院提出抗訴而由高級人民法院按照第二審程序?qū)徟?，并依法改判死刑的案件，無論該類案件是否屬于經(jīng)過人民法院授權(quán)高級人民法院核準死刑的范圍，都應當報請人民法院核準；如果只有被告人上訴的案件，高級人民法院必須遵從“上訴不加刑”的原則，不得直接改判死刑立即執(zhí)行。
42.下列關(guān)于環(huán)境損害賠償糾紛處理的說法，哪些是正確的？
（試卷一第二題第74題）
A．解決環(huán)境損害賠償糾紛，必須先經(jīng)過環(huán)境保護行政主管部門的調(diào)解處理，這是向人民法院起訴之前的必經(jīng)程序
B．對環(huán)境保護行政主管部門的調(diào)解處理決定不服的，既可以提起行政訴訟，也可以提起民事訴訟
C．因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為三年
D．因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負舉證責任
[答案]CD
[詳解]本題考查了環(huán)境民事糾紛處理特點。環(huán)境糾紛是指環(huán)境保護法律關(guān)系主體之間就其環(huán)境權(quán)利和義務而產(chǎn)生的爭議。按糾紛的性質(zhì)不同，可分為環(huán)境民事糾紛和環(huán)境行政糾紛。本題考查的是環(huán)境民事糾紛。根據(jù)環(huán)境保護法第四十一條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當事人的請求，由環(huán)境保護行政主管部門或者其他依照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門處理，當事人對處理決定不服的，可以向人民法院起訴。當事人也可以直接向人民法院起訴。完全由于不可抗拒的自然災害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的，免于承擔責任?！睋?jù)此可知對于環(huán)境損害賠償糾紛，當事人有選擇權(quán)，既可選擇由環(huán)境保護行政主管部門或其他部門處理，也可以直接向法院提起民事賠償訴訟?？梢姯h(huán)境保護行政主管部門或其他部門的處理不是處理環(huán)境民事賠償糾紛的前置程序。故A項錯誤。
根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政調(diào)解行為不是行政訴訟的受案范圍。環(huán)境民事賠償糾紛中的行政處理決定是屬于行政調(diào)解行為，沒有強制執(zhí)行的效力，對調(diào)解處理決定不服的，可以提起民事訴訟，但是不能提起行政訴訟，因為行政調(diào)解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。故B項錯誤。
環(huán)境民事訴訟與一般民事訴訟相比有三點區(qū)別：（一）環(huán)境民事訴訟時效為3年，一般的民事訴訟為2年。（二）環(huán)境民事訴訟適用舉證責任倒置，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負舉證責任；一般的民事訴訟是“誰主張、誰舉證”。（三）因果關(guān)系的推定與普通民事訴訟有區(qū)別。因此C、D兩項正確。
43.某歌廳購買了若干正版卡拉OK光盤后，未經(jīng)任何人的許可，直接將該光盤用于其經(jīng)營活動。對該歌廳的行為應如何定性？
（試卷三第一題第17題）
A．合法使用
B．合理使用
C．法定許可使用
D．侵權(quán)行為
[答案]D
[詳解]本題考查合理使用、法定許可使用和表演權(quán)。
著作權(quán)的合理使用，是指在特定情況下使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。法定許可使用，指除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應當按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。而歌廳將光盤用于其經(jīng)營活動，應當取得著作權(quán)人許可，并支付報酬。否則，既不是合理使用，也不是法定許可使用，而是侵權(quán)行為，侵犯的是著作權(quán)人的表演權(quán)，更具體地說是音樂作品著作權(quán)人的表演權(quán)。表演權(quán)，是著作權(quán)人的一項財產(chǎn)權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。表演權(quán)包括兩層含義，一是“現(xiàn)場表演”，也叫“活表演”，二是“機械表演”，也叫間接表演?！肮_表演作品”也就是“現(xiàn)場表演”，指表演者直接或者借助技術(shù)設(shè)備以表情、聲音、動作公開再現(xiàn)作品或演奏作品?！坝酶鞣N手段公開播送作品的表演”則屬于機械表演，它是指借助錄音機、錄像機等設(shè)備將前述表演公開傳播。機械表演能夠打破時空限制，再現(xiàn)表演，范圍比較廣泛，如在一些商場、賓館、歌舞廳，使用錄放設(shè)備為顧客播放錄有表演的錄音帶、錄像帶等。
題中，歌廳的行為侵犯的權(quán)利對象是音樂作品，而不是錄音制品。錄音錄像制作者作為著作鄰接權(quán)人，所享有的權(quán)利要比著作權(quán)人少，只是對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利，但不享有表演權(quán)以及播放權(quán)。
A．何某強*案
B．15歲的金某搶劫案
C．白某間諜案
D．當事人馮某提出不公開審判申請，確屬涉及商業(yè)秘密的案件
[答案]ABCD
[詳解]本題主要考查刑事審判中公開審判原則的例外情形。
審判公開是刑事審判的一項基本原則，但并非所有的案件都公開進行審判。刑事訴訟法規(guī)定了不公開審理的特別情況。
刑事訴訟法第一百五十二條規(guī)定：人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。
十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。
對于不公開審理的案件，應當當庭宣布不公開審理的理由。
概括來說，刑事訴訟法確定了三類刑事案件不公開審理：第一類是有關(guān)國家秘密的案件，這是為了防止泄露國家秘密。本題中C項白某所犯間諜案屬于危害國家安全罪的范疇，涉及國家秘密，應當不公開審理。第二類是有關(guān)個人隱私的案件，這是為了防止對社會產(chǎn)生不良影響和保護當事人的需要。A項何某犯強*罪關(guān)系到被害人的名譽，涉及個人隱私，應當不公開審理。第三類是未成年人犯罪的案件，其中以16歲為界。即14歲以上不滿16歲的未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲的未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?？忌鷳斪⒁獯朕o的微妙區(qū)別。B項中金某犯搶劫罪時已滿14歲未滿16歲，屬于一律不公開審理的范圍。
根據(jù)人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百二十一條第二款規(guī)定：對于當事人提出申請的確屬涉及商業(yè)秘密的案件，法庭應當決定不公開審理。要特別注意這種不公開審理的情況與上述不公開審理的情形不同的是需要當事人提出申請。D項中當事人馮某提出申請又確屬涉及商業(yè)秘密的案件，應當不公開審理。故也應選。另外提醒考生需注意，刑事訴訟法與民事訴訟對涉及商業(yè)秘密的案件是有區(qū)別的。
綜上所述，A、B、C、D四項均應選。
41.李某因犯故意殺人罪被某市中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執(zhí)行。判決后，李某沒有上訴，檢察機關(guān)也沒有抗訴。省高級人民法院在復核該案時認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，但量刑不當，因為李某殺人后先*尸又碎尸，情節(jié)惡劣，應當判處死刑立即執(zhí)行。省高級人民法院應當如何處理該案？
(試卷二第一題第35題)
A．裁定撤銷原判，直接改判李某死刑立即執(zhí)行
B．裁定撤銷原判，發(fā)回市中級人民法院重新審判
C．裁定撤銷原判，由省高級人民法院進行第一審，依法判處李某死刑立即執(zhí)行
D．裁定維持一審判決
[答案]D
[詳解]根據(jù)刑事訴訟法以及人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，中級人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行的第一審案件，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿后，報請高級人民法院核準。高級人民法院對于報請核準的死刑緩期二年執(zhí)行的案件，經(jīng)審查后，按照下列情形分別處理：（1）同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，作出予以核準的裁定；（2）如果認為原判事實不清，證據(jù)不足，應當裁定發(fā)回原中級人民法院重新審判。對于發(fā)回中級人民法院重新審判的案件，重新審判所作出的判決、裁定，被告人可以上訴，檢察院可以抗訴；（3）認為原判過重，不同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，可以直接改判。
高級人民法院核準判處死刑緩期二年執(zhí)行案件，只能作出核準或者不核準的決定，不能加重被告人的刑罰。即高級人民法院對死刑緩期二年執(zhí)行案件的改判，只能減輕原判刑罰，而不能改判為死刑立即執(zhí)行，也不得以提高審級方式加重被告人的刑罰。據(jù)此，應首先排除選項A與選項C。
裁定撤銷原判，發(fā)回市中級人民法院重新審判適用的情形是省高級人民法院認為原判事實不清，證據(jù)不足。本題中，省高級人民法院在復核該案時認為，“一審判決認定事實清楚，適用法律正確，只是量刑不當”，這不能作為裁定撤銷原判，發(fā)回市中級人民法院重新審判的依據(jù)，因此選項B也應被排除。通過以上分析，運用排除法，本題的正確答案應為選項D。
考生在復習該知識點時，應將被告人不上訴或者人民檢察院不抗訴的處理情形與被告人上訴或者人民檢察院抗訴的處理情形對比著進行記憶，這樣會記得更扎實一些。即被告人上訴或者人民檢察院抗訴的，應按下列情形處理：（1）同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，作出維持原判的裁定。此裁定立即生效，無需再經(jīng)過核準程序；（2）原判決認定的事實不清或者證據(jù)不足，用裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判；（3）原判決認定事實正確，但適用法律有錯誤或者量刑不當，不需要判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應當用判決直接改判；認為應當判處死刑立即執(zhí)行的，應當區(qū)別對待。其中，如果屬于人民檢察院提出抗訴而由高級人民法院按照第二審程序?qū)徟?，并依法改判死刑的案件，無論該類案件是否屬于經(jīng)過人民法院授權(quán)高級人民法院核準死刑的范圍，都應當報請人民法院核準；如果只有被告人上訴的案件，高級人民法院必須遵從“上訴不加刑”的原則，不得直接改判死刑立即執(zhí)行。
42.下列關(guān)于環(huán)境損害賠償糾紛處理的說法，哪些是正確的？
（試卷一第二題第74題）
A．解決環(huán)境損害賠償糾紛，必須先經(jīng)過環(huán)境保護行政主管部門的調(diào)解處理，這是向人民法院起訴之前的必經(jīng)程序
B．對環(huán)境保護行政主管部門的調(diào)解處理決定不服的，既可以提起行政訴訟，也可以提起民事訴訟
C．因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為三年
D．因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負舉證責任
[答案]CD
[詳解]本題考查了環(huán)境民事糾紛處理特點。環(huán)境糾紛是指環(huán)境保護法律關(guān)系主體之間就其環(huán)境權(quán)利和義務而產(chǎn)生的爭議。按糾紛的性質(zhì)不同，可分為環(huán)境民事糾紛和環(huán)境行政糾紛。本題考查的是環(huán)境民事糾紛。根據(jù)環(huán)境保護法第四十一條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當事人的請求，由環(huán)境保護行政主管部門或者其他依照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門處理，當事人對處理決定不服的，可以向人民法院起訴。當事人也可以直接向人民法院起訴。完全由于不可抗拒的自然災害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的，免于承擔責任?！睋?jù)此可知對于環(huán)境損害賠償糾紛，當事人有選擇權(quán)，既可選擇由環(huán)境保護行政主管部門或其他部門處理，也可以直接向法院提起民事賠償訴訟?？梢姯h(huán)境保護行政主管部門或其他部門的處理不是處理環(huán)境民事賠償糾紛的前置程序。故A項錯誤。
根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政調(diào)解行為不是行政訴訟的受案范圍。環(huán)境民事賠償糾紛中的行政處理決定是屬于行政調(diào)解行為，沒有強制執(zhí)行的效力，對調(diào)解處理決定不服的，可以提起民事訴訟，但是不能提起行政訴訟，因為行政調(diào)解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。故B項錯誤。
環(huán)境民事訴訟與一般民事訴訟相比有三點區(qū)別：（一）環(huán)境民事訴訟時效為3年，一般的民事訴訟為2年。（二）環(huán)境民事訴訟適用舉證責任倒置，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負舉證責任；一般的民事訴訟是“誰主張、誰舉證”。（三）因果關(guān)系的推定與普通民事訴訟有區(qū)別。因此C、D兩項正確。
43.某歌廳購買了若干正版卡拉OK光盤后，未經(jīng)任何人的許可，直接將該光盤用于其經(jīng)營活動。對該歌廳的行為應如何定性？
（試卷三第一題第17題）
A．合法使用
B．合理使用
C．法定許可使用
D．侵權(quán)行為
[答案]D
[詳解]本題考查合理使用、法定許可使用和表演權(quán)。
著作權(quán)的合理使用，是指在特定情況下使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。法定許可使用，指除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應當按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。而歌廳將光盤用于其經(jīng)營活動，應當取得著作權(quán)人許可，并支付報酬。否則，既不是合理使用，也不是法定許可使用，而是侵權(quán)行為，侵犯的是著作權(quán)人的表演權(quán)，更具體地說是音樂作品著作權(quán)人的表演權(quán)。表演權(quán)，是著作權(quán)人的一項財產(chǎn)權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。表演權(quán)包括兩層含義，一是“現(xiàn)場表演”，也叫“活表演”，二是“機械表演”，也叫間接表演?！肮_表演作品”也就是“現(xiàn)場表演”，指表演者直接或者借助技術(shù)設(shè)備以表情、聲音、動作公開再現(xiàn)作品或演奏作品?！坝酶鞣N手段公開播送作品的表演”則屬于機械表演，它是指借助錄音機、錄像機等設(shè)備將前述表演公開傳播。機械表演能夠打破時空限制，再現(xiàn)表演，范圍比較廣泛，如在一些商場、賓館、歌舞廳，使用錄放設(shè)備為顧客播放錄有表演的錄音帶、錄像帶等。
題中，歌廳的行為侵犯的權(quán)利對象是音樂作品，而不是錄音制品。錄音錄像制作者作為著作鄰接權(quán)人，所享有的權(quán)利要比著作權(quán)人少，只是對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利，但不享有表演權(quán)以及播放權(quán)。