司法考試刑法犯罪論復(fù)習(xí)筆記(八)

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3、教唆犯的處罰:
    (1)教唆他人犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰
    注意:有多個教唆犯情況下,也會有教唆的從犯;教唆從犯者以從犯論
    (2)教唆不滿18周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從重處罰
    (3)理論上的教唆未遂:適用《刑法》第29條第2款:“如果被教唆的人沒有犯(沒有實(shí)行)被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰。(實(shí)際是犯罪預(yù)備的特殊法條)”
    具體分為四種情況:
    ①被教唆人拒絕教唆犯的教唆的;
    ②被教唆人雖然接受了教唆,但是沒有實(shí)施犯罪行為的;
    ③被教唆人實(shí)施犯罪并不是教唆犯的教唆行為所致;
    ④被教唆者所實(shí)施的犯罪與教唆的性質(zhì)不同。
    (4)部分犯罪共同中的教唆犯:如甲教唆乙盜竊,乙轉(zhuǎn)化為搶劫的。根據(jù)部分犯罪共同說,只要被教唆的罪,在規(guī)范意義上包含了教唆犯所教唆之罪,那么,教唆犯與被教唆犯性質(zhì)重合的部分成立共同犯罪,對此種教唆犯不適用《刑法》第29條第2款。――也就是說這種情況下不認(rèn)定為理論上的“教唆未遂”
    (五)共同犯罪的其他問題
    1、共同犯罪中的犯罪停止形態(tài)問題:
    基于“部分行為承擔(dān)全體責(zé)任”的共犯處理原則:一人既遂,全體既遂。部分犯罪人成立中止的條件:撤出原因力。必須有效阻止犯罪發(fā)生,物質(zhì)原因力可撤,精神原因力難撤;
    2、共同犯罪中的認(rèn)識錯誤:按照處理法律認(rèn)識錯誤和事實(shí)認(rèn)識錯誤的的原則處理。
    七、單位犯罪:(中國的單位犯罪,減輕了打擊力度,縮小了打擊范圍)
    1、單位犯罪的特征:指單位本身犯罪,而不是指單位中的所有共同成員共同犯罪。
    ①單位特征——依法成立、擁有一定財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)、能以自己的名義承擔(dān)責(zé)任的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體(獨(dú)立性);
    構(gòu)成單位犯罪的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”既包括國有性質(zhì)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位。也包括依法設(shè)立的具有法人資格的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)、獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。司法實(shí)踐中(國有)分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也可以成為單位犯罪的主體。
    ②行為特征——與其經(jīng)營、管理活動具有相關(guān)性的行為、并常常以單位名義實(shí)施;
    ③主觀特征——體現(xiàn)單位意志與單位整體利益;
    ④法律特征——法定性,并非一切犯罪都可以由單位構(gòu)成。
    注意:貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪只能由自然人構(gòu)成,單位不能構(gòu)成
    2、注意根據(jù)該特征以及相關(guān)司法解釋,有幾種不以單位犯罪論處的情形。
    個人成立單位的目的就是為了犯罪;
    成立單位后主要活動就是犯罪;
    盜用單位名義犯罪,違法所得個人私分;
    3、單位犯罪的類型:
    (1)純正單位犯罪和不純正單位犯罪
    (2)一般單位犯罪和特殊單位犯罪
    4、單位犯罪的處罰:
    以雙罰制為原則,以單罰制為例外。單罰的情況↓:
    (1)并非為本單位謀利益,而是以單位名義實(shí)施的私分國家資產(chǎn)、私分罰沒財(cái)物等犯罪;
    (2)對單位的過失犯罪(第137條工程重大安全事故罪);
    (3)處罰單位會損害無辜者的利益(第161條提供虛假財(cái)會報告罪)。
    注意:對單位本身只能判處罰金刑,不能適用沒收財(cái)產(chǎn)刑。
    5、單位犯罪的特殊問題:
    (1)單位和內(nèi)部員工不構(gòu)成共犯,單位直接責(zé)任人員之間可以構(gòu)成共犯↓
    當(dāng)單位犯罪時,對該犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的有關(guān)直接責(zé)任人員多人時,是否應(yīng)做主犯、從犯的區(qū)分問題,根據(jù)《關(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否區(qū)分主犯、從犯問題的批復(fù)》的規(guī)定,對單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,可不區(qū)分主犯、從犯,按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。
    (2)單位涉嫌犯罪后,若被其主管部門、上級機(jī)構(gòu)等吊銷其營業(yè)執(zhí)照、宣告其撤消或者破產(chǎn),此時,直接追究其直接責(zé)任人的或主管人員的刑事責(zé)任。
    (3)單位自首:單位集體決定自首、單位主要負(fù)責(zé)人自首
    如果將犯罪分為自然犯和法定犯的話,則單位依法作為犯罪主體的僅限于法定犯,這取決于我國立法的規(guī)定,如英國就有單位犯強(qiáng)*罪
    八、罪數(shù)
    (一)罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn):
    同一行為人的多次舉動是一罪還是數(shù)罪問題,即涉及罪數(shù)問題。一罪還是數(shù)罪判斷標(biāo)準(zhǔn):原則上以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn),同時考慮刑法的特殊規(guī)定:
    (1)對幾次相同的犯罪行為能否進(jìn)行一次評價?如果得出肯定結(jié)論,原則上就以一罪論處。如對于幾次走私相同物品的犯罪、幾次實(shí)施的相同財(cái)產(chǎn)犯罪等,可以進(jìn)行一次評價,即累計(jì)犯罪數(shù)額作為一罪論處。如果得出否定結(jié)論,則不能以一罪論處。如一次盜竊犯罪與一次詐騙犯罪,不能累計(jì)其犯罪數(shù)額作一罪處理。
    (2)對一個犯罪行為的法律評價能否包含對另一犯罪行為的法律評價?如果得出肯定結(jié)論,原則上就以一罪論處。如盜竊他人信用卡并使用的,存在兩個犯罪行為,一是盜竊行為,二是信用卡詐騙行為,但對其中的盜竊行為的法律評價能夠包含對信用卡詐騙行為的法律評價,僅以盜竊罪一罪論處即可(參見刑法第196條第3款)。如果得出否定結(jié)論,則不能以一罪論處。例如,故意造成被保險人死亡、傷殘,然后騙取保險金的行為,僅評價為故意殺人或者故意傷害罪,就不能包含對保險詐騙行為的法律評價,反之,僅評價為保險詐騙,就不能包含對殺人、傷害行為的評價,故應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪。
    (3)是否只對一個法益造成侵害?如果得出肯定結(jié)論,原則上就以一罪論處。例如,前述盜竊他人財(cái)物后又毀壞的,由于實(shí)質(zhì)上只侵犯了一個財(cái)產(chǎn)權(quán),故以一罪論處。如果得出否定結(jié)論,則可能成立數(shù)罪(還要聯(lián)系其他情況考慮)。
    (4)行為是否具有持續(xù)性與連續(xù)性?如果得出肯定結(jié)論,原則上應(yīng)以一罪論處;如果得出否定結(jié)論,就可能成立數(shù)罪。
    (二)“實(shí)質(zhì)的一罪”
    實(shí)質(zhì)的一罪是與單純的一罪相對而言的,其最根本點(diǎn)在于只有一個犯罪行為,故為“實(shí)質(zhì)的一罪”。
    1、繼續(xù)犯:
    (1)概念與特征:繼續(xù)犯亦即持續(xù)犯,是指出于一個罪過,犯罪行為與該行為引起的不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。犯罪行為與不法狀態(tài)同時繼續(xù),始終針對同一對象、侵犯同一法益。(注意:只有不法狀態(tài)繼續(xù)的是狀態(tài)犯)
    (2)典型例子:如非法拘禁罪、重婚罪、遺棄罪等
    (3)司法應(yīng)用:追訴時效的起算:行為終了之日。
    2、想象競合犯: →一行為觸犯數(shù)罪名,只成立最重一罪。
    (1)概念與特征:即想象的數(shù)罪、觀念的競合,是指實(shí)施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個不同罪名的犯罪形態(tài);(這一犯罪行為常常出于一個或者數(shù)個罪過)
    (2)典型例子:以放火的方式殺人,破壞性地偷盜交通工具的關(guān)鍵性零部件
    (3)司法處斷:從一重罪處斷原則 →禁止一事兩評價
    (4)與法條競合的區(qū)別:想象競合的判斷必須基于對具體事實(shí)的分析,而法條競合則僅依據(jù)法條就可以作出判斷。想象競合是事實(shí)中的競合,法條競合則無須具體案例和事實(shí)。想像競合是立法技術(shù)無法避免的,而法條競合是因?yàn)榱⒎ㄟ^于細(xì)密
    法條競合又稱為法規(guī)競合、規(guī)范競合、法律競合,是指由于法律對犯罪的錯綜規(guī)定,一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個相互存在著整體或者部分包容關(guān)系的刑法分則條文,只能適用其中一個條文而排斥其他條文適用的情形。典型的如127條與264條、224條同266條、266條同279條等。法條競合的適用,原則上遵循“特殊法(條)優(yōu)先于一般法(條)”,但也有極少數(shù)的例外,即在特定情況,適用“重法優(yōu)先輕法”(典型的如第149條之規(guī)定)。
    3、結(jié)果加重犯:必須法律明確規(guī)定對加重的結(jié)果做專門處罰
    (1)概念與特征:行為人的一個犯罪行為在已經(jīng)充足一個基本犯罪的全部構(gòu)成要件基礎(chǔ)上,又發(fā)生了法定的更為嚴(yán)重的結(jié)果,因而法律規(guī)定加重其刑的犯罪形態(tài)。而所謂的加重結(jié)果是指行為人的犯罪行為所造成的危害結(jié)果已經(jīng)超出了基本犯罪的構(gòu)成結(jié)果的界定范圍,根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則,而要加重處罰。結(jié)果加重犯的結(jié)構(gòu)是:基本犯罪(一般為故意)+加重結(jié)果(至少有過失)=基本犯罪的結(jié)果加重犯(基本犯罪對加重結(jié)果具有直接性)
    結(jié)果加重犯的主觀:故意+過失、故意+故意、過失+過失、過失+故意(有爭議)
    (2)典型例子:強(qiáng)*致人死亡、非法拘禁致人死亡
    (3)特殊問題
    結(jié)果加重犯的未遂:普通構(gòu)成已經(jīng)既遂,但結(jié)果加重未遂,量刑情節(jié)按結(jié)果加重。
    未遂犯的結(jié)果加重犯:可能會既是結(jié)果加重犯又是未遂犯