第四章 排除犯罪性行為
「內(nèi)容指導(dǎo)」
（一）重點(diǎn)：不能認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的情況：假想防衛(wèi)、事先防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、互相斗毆、挑撥防衛(wèi)。
（二）難點(diǎn)：1 事后防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別；2 正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別；3 無過當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定；4.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式、罪名和處罰原則；5緊急避險(xiǎn)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別。
第一節(jié) 排除犯罪的事由的概述（略）
第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)
成立正當(dāng)防衛(wèi)需要具備五個(gè)條件：門）發(fā)生了不法的侵害；（2）不法侵害是正在進(jìn)行的；（3）針對不法侵害本人實(shí)施的；（4）具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的；
（5）沒有過當(dāng)。這個(gè)就不細(xì)說了。具備這5個(gè)條件，認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。其中前4個(gè)條件，我們又稱其為正當(dāng)防衛(wèi)的前提性條件，后面一個(gè)條件，稱為適度的條件（或合法性條件）。也有把前三個(gè)條件當(dāng)做前提條件，后兩個(gè)條件當(dāng)做合法性條件的。
把握正當(dāng)防衛(wèi)的條件時(shí)要注意以下幾點(diǎn)。
1“假想的防衛(wèi)”問題。如果沒有發(fā)生不法侵害，行為人誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當(dāng)防衛(wèi)行為的，屬于假想的防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，通常按過失犯罪處理；如果確實(shí)沒有過失的，也有按意外事件處理的。比如說，兩個(gè)生意人起大早去城里進(jìn)貨，因?yàn)槁犝f路上不太平，兩人各帶了一把刀騎著自行車上路。另一方面，公安和聯(lián)防隊(duì)正在抓捕盜竊動(dòng)力電線的罪犯，已經(jīng)守候多日沒有戰(zhàn)果。他們看到兩人過來了，并且和上邊通報(bào)的犯罪嫌疑人特征非常像，就沖過去了。這兩個(gè)生意人一看有許多人沖過來，就害怕了，以為遭遇打劫。因此嚇得騎車就讓村里逃，二人一邊跑一邊喊救命。其中一個(gè)人從自行車上一個(gè)跟頭栽了下來，連車都不顧了撤丫子往村子里跑。跑到村頭一個(gè)工廠，*入院，躲到值班室里身體直發(fā)抖。這時(shí)候，有聯(lián)防隊(duì)員踢開門沖進(jìn)值班室，那個(gè)生意人拿刀就刺，刺倒來人后又跑了出去。看見遠(yuǎn)處有人，就跑過去喊救命，遇到強(qiáng)盜了。這樣的事情算不算是正當(dāng)防衛(wèi)？不能！因?yàn)槁?lián)防隊(duì)員是合法行為，事實(shí)上并沒有發(fā)生不法侵害，只是行為人誤會(huì)發(fā)生了不法侵害，屬于假想的防衛(wèi)。應(yīng)當(dāng)如何處理？如果有過失的，按過失犯罪處理。這個(gè)案件就定了過失致人死亡罪。但是如果確實(shí)沒有過失的，認(rèn)定為意外事件，無罪。曾經(jīng)有個(gè)案例，甲某和女友夜晚在公園散步，遭到3個(gè)流氓的調(diào)戲、侮辱，繼而3人毆打甲某。甲某在黑暗中持水果刀與3個(gè)流氓對打。這時(shí)有一個(gè)著便衣的警察，見似乎有幾個(gè)人在打架斗毆，就過來拍了甲某的肩膀一下。甲某誤以為是流氓襲擊，將其扎傷。因?yàn)楸阋戮觳皇遣环ㄇ趾θ?，所以某甲傷害警察的行為不是正?dāng)防衛(wèi)。對警察的傷害被認(rèn)為是不可預(yù)見的原因引起的，按意外事件處理，不負(fù)有刑事責(zé)任。不過這個(gè)案件作為假想防衛(wèi)案例并不典型。因?yàn)槭聦?shí)上發(fā)生了不法侵害，某甲對3個(gè)流氓正在進(jìn)行防衛(wèi)中。在實(shí)行防衛(wèi)時(shí)對不法侵害人以外的人造成損害，屬于不符合防衛(wèi)的對象條件，即必須針對不法侵害人本人實(shí)行防衛(wèi)。不成立正當(dāng)防衛(wèi)不是因?yàn)闆]有發(fā)生不法侵害，而是因?yàn)樗牟皇遣环ㄈ吮救恕ｋm然人們一直把這個(gè)案件當(dāng)做假想防衛(wèi)的例子，但至少說不夠典型，倒是作為侵害不法侵害人以外的第三人的例子更為合適。
從認(rèn)識錯(cuò)誤的角度，假想防衛(wèi)和假想避險(xiǎn)，都屬于行為性質(zhì)的認(rèn)識錯(cuò)誤。按照行為性質(zhì)認(rèn)識錯(cuò)誤的原理解決，也可得出正確結(jié)論。
z 防衛(wèi)的時(shí)間性條件＊＊。其中特別注意“防衛(wèi)不適時(shí)”（包括“事先防衛(wèi)”和“事后防衛(wèi)”）。成立正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害必須是正在進(jìn)行的。如果不法侵害己經(jīng)結(jié)束，繼續(xù)加害不法侵害人的，這繼續(xù)加害不法侵害人的行為，是“事后防衛(wèi)”，認(rèn)為是屬于故意犯罪，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。2000年司法考試出過一道題，非常簡單，甲某遭到乙某持刀搶劫，一下子把乙某*在地、摔昏過去。這時(shí)，甲某特別氣憤，拿起罪犯掉在地上的刀子，幾刀下去，把昏倒在地的乙某扎死了。針對這種情況，考題就問，關(guān)于王某行為哪種說法是正確的。第一個(gè)選項(xiàng)是將搶劫者殺死屬于正當(dāng)防衛(wèi)＊；第二個(gè)選項(xiàng)是防衛(wèi)過當(dāng)；第三個(gè)選項(xiàng)是前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當(dāng)；第四個(gè)選項(xiàng)是前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。哪一個(gè)是正確的答案呀？第四個(gè)選項(xiàng)。為什么說最后一個(gè)是對的呢？因?yàn)椴环ㄇ趾θ艘呀?jīng)昏迷，喪失犯罪能力，應(yīng)該說犯罪行為己經(jīng)被有效地制止。防衛(wèi)人在這種情況下，為了解氣或是其他原因，又在繼續(xù)加害不法侵害人的，是“事后防衛(wèi)”。不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當(dāng)，而是故意犯罪，也就是故意殺人罪。假如本案的防衛(wèi)人一下子把罪犯不是摔昏而是摔死了，那應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)椴环ㄇ趾哂辛⒓次＜叭松戆踩谋┝Ψ缸锏男再|(zhì)，因此一下子把其摔昏還是摔死，都屬于正當(dāng)?shù)?。問題是在不法侵害人沒有死亡并且不法侵害被有效制止的情況下，繼續(xù)加害不法侵害人就不符合防衛(wèi)的時(shí)間條件，其事后繼續(xù)加害行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)。再如，某甲非常兇悍，一貫橫行鄉(xiāng)里，因故提著斧頭破門沖到某乙家中。某乙一家人因?yàn)槭孪鹊玫较?，弟?人有所防備。一看某甲持斧沖入，于是棍棒齊下，把他打趴在地。把某甲打趴以后，他們停下來看看，并沒有死。這時(shí)弟兄3人研究了一下，下一步該怎么辦？有人說，某甲特別兇悍，這回打了他，日后我們恐怕就不得太平，干脆一不做二不休把他弄死算了。接著又對某甲毆打，致其死亡。這種情況跟剛才那個(gè)例子差不多，前面的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而后面的行為是故意殺人。類似的例子還有一個(gè)，某甲有個(gè)兒子某乙特別混蛋，橫行鄉(xiāng)里，無惡不作。一天遇到點(diǎn)小事，拿著刀子就朝某甲喉嚨扎過來。某甲一邊用手架住，一邊驚呼救命。另一個(gè)兒子看見，急忙用磚頭將某乙打昏。某甲非常氣憤，心想養(yǎng)這么個(gè)逆子，不如不要，拿起磚頭，幾下子把某乙砸死了。砸死以后，喊兒子過來抬到山上埋掉了。某甲的這種情況能不能看成是正當(dāng)防衛(wèi)呢？不能！屬于事后防衛(wèi)。因此應(yīng)定為故意殺人罪。而某甲兒子解救父親的行為應(yīng)該是正當(dāng)防衛(wèi)。為了保護(hù)第三者免受正在進(jìn)行的不法侵害，也可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。
把握事后防衛(wèi)時(shí)要注意＊＊，實(shí)踐當(dāng)中，法院的判決喜歡把事后防衛(wèi)判成防衛(wèi)過當(dāng)，這與理論上的見解是不一致的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它有一定的合理性，但在司法考試中，還是按照學(xué)說的見解答題。
關(guān)于事后防衛(wèi)，如果防衛(wèi)人由于驚慌、緊張、激動(dòng)、恐懼而對不法侵害人有過多打擊的，不宜認(rèn)定為是事后防衛(wèi)。實(shí)踐當(dāng)中有過這類的例子。防衛(wèi)人在遭遇到持刀入室行的搶劫的時(shí)候，持斧奮起反抗，把不法侵害人的腦袋砍了十幾斧子。在勘查現(xiàn)場、作法醫(yī)鑒定時(shí)，見把不法侵害人腦袋劈成那樣子，認(rèn)為是事后防衛(wèi)。但經(jīng)過了解當(dāng)時(shí)的情況，防衛(wèi)人說當(dāng)時(shí)非常緊張、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，撲上就下意識地朝腦袋上亂砍。等意識到對方不動(dòng)彈時(shí)，才停下手，但這時(shí)已經(jīng)砍了十幾下了。如果這種行為確實(shí)是在連續(xù)過程中的，防衛(wèi)人在意識到不法侵害己經(jīng)停止之前，進(jìn)行了這類過多打擊的，不宜認(rèn)為是事后防衛(wèi)。不要教條地割裂有機(jī)的防衛(wèi)過程，認(rèn)定為事后防衛(wèi)。因?yàn)榉佬l(wèi)人一般是普通人，對他們不能按照受過訓(xùn)練的警察、軍人要求。普通人在遭到突然襲擊的時(shí)候，往往感到恐懼、驚慌、憤怒，遇到這種情況不知所措，只要不法侵害沒有明顯告一段落，防衛(wèi)行為處在一種連續(xù)的狀態(tài)，多打擊幾下少打擊幾下，不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。
與事后防衛(wèi)相并列的是“事先防衛(wèi)”問題。如果他人尚未著手實(shí)行不法侵害，行為人預(yù)先加以打擊，屬于“事先防衛(wèi)”。如甲、乙在激烈爭吵之后，甲看見乙扛著鋤頭朝他家走來，便繞到乙的背后，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來打架滋事，但是乙還在路上，尚未開始實(shí)施傷害行為，不屬于正在進(jìn)行的不法侵害。甲屬于事先防衛(wèi)，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。另一種可能是乙根本無不法侵害的意思，不過是路過而已，那么，甲屬于假想防衛(wèi)。也不成立正當(dāng)防衛(wèi)。
與事先防衛(wèi)有關(guān)的是預(yù)先安置防護(hù)裝置造成損害結(jié)果的情況。如在不常住的別墅里安放炸彈，在院內(nèi)家中私自架設(shè)電網(wǎng)，等等。如果預(yù)先設(shè)置防護(hù)裝置方法得當(dāng)，目的正當(dāng)且未造成不應(yīng)有損害的，似乎可以按正當(dāng)防衛(wèi)對待。但是方式不當(dāng)或造成不應(yīng)有損害的，通常不成立正當(dāng)防衛(wèi)。在國外，一般認(rèn)為預(yù)先安置危險(xiǎn)裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。在我國以私設(shè)電網(wǎng)、安放炸彈、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等方式防止侵害，造成明顯過當(dāng)損害結(jié)果的通常應(yīng)按犯罪處理。
3 正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件主要涉及兩個(gè)問題：
（1）互相斗毆的問題＊。從一般的法理上講，“互毆無好拳”，雙方都有加害對方的意思，互不相讓，因而目的均不正當(dāng)，都是非法的，都不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情況下，一方突然拿出兇器，嚴(yán)重威脅到另一方的生命健康，使沖突升級，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)另一方有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。此外有時(shí)雖然起因于互毆，但是一方已經(jīng)退讓、躲避，或者已經(jīng)離開斗毆現(xiàn)場，而另一方窮追不舍，嚴(yán)重危及對方生命安全的，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對方有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。
（2）防衛(wèi)挑撥的問題＊。所謂防衛(wèi)挑撥，是指本來就有加害對方的故意，有意挑逗、刺激對方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害對方。防衛(wèi)挑撥帶有規(guī)避法律的性質(zhì)，或者帶有計(jì)謀的性質(zhì)。表面上看，似乎是對方先動(dòng)手撲向另一方，實(shí)際上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害對方的意思，目的不正當(dāng)，所以不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。
首先，要具備正當(dāng)防衛(wèi)的4個(gè)前提條件，即：（1）發(fā)生了不法侵害；（2）不法侵害是正在進(jìn)行的；（3）具有防衛(wèi)的目的；（4）針對不法侵害人實(shí)施防衛(wèi)。具備這四個(gè)前提條件，才能成立防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別在于缺乏第五個(gè)條件即“適度”的條件。因此，事先防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、假想的防衛(wèi)不僅不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當(dāng)。如上述案例提到，防衛(wèi)人把不法侵害人推倒、摔昏，這是正當(dāng)防衛(wèi)，但是在此后又繼續(xù)加害不法侵害人的，則屬于事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)在理論上講，不僅不是正當(dāng)防衛(wèi)，也不是防衛(wèi)過當(dāng)，而是故意犯罪。不要僅看到前面發(fā)生了一個(gè)不法侵害也有防衛(wèi)的行為，就簡單認(rèn)為此后所有的行為造成的后果就只有過當(dāng)問題，而不存在故意犯罪的問題。
其次，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害。其中有一個(gè)條件是客觀的，就是造成重大損害，在人身損害的場合通常指重傷以上的損害，包括死亡。反過來說，如果沒有造成重傷以上的傷害的，如輕傷，就不存在過當(dāng)?shù)膯栴}。這說明刑法對于衡量防衛(wèi)過當(dāng)還是有一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)的，并非都是彈性的標(biāo)準(zhǔn)。
再次，就是明顯地超過必要限度。
防衛(wèi)過當(dāng)就構(gòu)成犯罪了，但防衛(wèi)過當(dāng)本身不是罪名，它只是一個(gè)量刑的情節(jié)。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況確定罪名。一般情況下，致人死亡的，定過失致人死亡罪；致人重傷的，定過失重傷罪。這是一般分寸。由此可見，對防衛(wèi)過當(dāng)一般是按過失犯罪處理的，但是不排除認(rèn)定為故意犯罪的可能性。對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r，通常認(rèn)為防衛(wèi)人有防衛(wèi)的故意，這個(gè)故意不是犯罪的故意，一般無犯罪的故意。只是對過當(dāng)部分的結(jié)果具有罪過，而這種罪過通常是過失。
法律規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。在這個(gè)意義上，防衛(wèi)過當(dāng)又是一個(gè)法定的寬大處理的情節(jié)。
即刑法第20條第3款的規(guī)定：“對于正在進(jìn)行行的、殺人、搶劫、強(qiáng)*、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這個(gè)規(guī)定的實(shí)質(zhì)在于，防衛(wèi)人如果遭遇到某些嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，不存在過當(dāng)問題，從立法上一方面體現(xiàn)了對暴力犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度；另一方面鼓勵(lì)公民積極反抗暴力犯罪的態(tài)度，讓防衛(wèi)人放開手腳勇敢保護(hù)合法權(quán)益。無論造成什么樣的后果都不存在過當(dāng)問題。但是要注意，這不是說無條件的，它還是要具備正當(dāng)防衛(wèi)的四個(gè)前提條件，只不過是在這種情況下，法律把第五個(gè)條件即適度的條件取消了，不予考慮。但是前提條件還是要具備的，尤其是防衛(wèi)的時(shí)間性條件還是要具備的。如前面提到的那個(gè)例子，防衛(wèi)人把持斧前來行兇的人*在地不能反抗之后，再商量一下，決定把不法侵害人打死。這種情況是否適用不認(rèn)為過當(dāng)?shù)囊?guī)定？不能適用。因?yàn)闀r(shí)間不符合。不能認(rèn)為可以無限制地打擊不法侵害人，更不能“私刑”處置不法侵害人。
在正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦迒栴}上，以往的司法考試較少出題。原因是過去關(guān)于二者界限的標(biāo)準(zhǔn)彈性較大，不易出題，如果過于簡單明了，人人都知道；如果太難了，人人都不知道，將對標(biāo)準(zhǔn)答案提出質(zhì)疑。現(xiàn)行刑法修訂后的正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)界限與過去不同，其一是標(biāo)準(zhǔn)比過去更加明確，遇到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的，沒有過當(dāng)問題；在其他情況下，也要求不能明顯超過必要限度造成重大損害，法律提供的標(biāo)準(zhǔn)更加明顯了；其二是體現(xiàn)出對防衛(wèi)人利益的保護(hù)?；谶@兩點(diǎn)的考慮，今后在這方面出題的可能性增大，或者說出題的可操作性較強(qiáng)。
第三節(jié) 緊 急 避 險(xiǎn)
緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)重要差別是危險(xiǎn)的來源不同。正當(dāng)防衛(wèi)的危險(xiǎn)來源是不法侵害；而緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來源，可以是不法侵害，也可以是自然災(zāi)害、動(dòng)物的侵襲。在遭遇到不法侵害時(shí)，如果行為人針對不法侵害人進(jìn)行反擊，屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇；如果為了躲避不法侵害，而損害第三人（不法侵害之外的人）利益的，屬于緊急避險(xiǎn)的范疇。因?yàn)榫o急避險(xiǎn)是在緊急情況下不得已損害他人合法利益，所以在掌握緊急避險(xiǎn)的成立條件上要嚴(yán)于正當(dāng)防衛(wèi)。
其他排除犯罪性行為
執(zhí)行命令的行為；執(zhí)行職務(wù)的行為；正當(dāng)業(yè)務(wù)行為；被害人同意的行為等。注意：
門）執(zhí)行命令、執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等行為排除犯罪性不是絕對的，如果行為人明知命令、職務(wù)、業(yè)務(wù)明顯違反法律和道德，不能排除責(zé)任。
（2）執(zhí)行職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)行為是不同的。例如，軍警人員奉命抓捕逃犯，并被授權(quán)必要時(shí)予以擊斃，那么，在人身并未受到緊迫的不法侵害的情況下?lián)魯雷锓?，就屬于?zhí)行職務(wù)的行為，而不屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。
（3）被害人同意的行為排除犯罪性，必須受一個(gè)條件限制，這就是必須是被害人有權(quán)處理的權(quán)益，不得侵犯公共利益。如果不是被害人有權(quán)處理的權(quán)益、損害公共利益，不排除犯罪性。如經(jīng)幾童的父母、監(jiān)護(hù)人同意出賣幾童的；經(jīng)幼女父母同意與幼女發(fā)生性關(guān)系或結(jié)婚的；經(jīng)自殺人請求幫助其自殺的，等等。
「習(xí)題及分析I
1 某主婦夜晚回家發(fā)現(xiàn)家中一片狼藉，意識到家中被盜，便到派出所報(bào)警。派出所派甲、乙2位便衣警察迅速到現(xiàn)場查看。恰逢男主人兩某在此之前到家，見到家中被盜的景象，又聞門外有腳步聲，以為是竊賊返回，便拿起一根大棒藏在門后，待甲、乙2人進(jìn)門，舉棒便打。甲某遭到棒擊后，以為是竊賊襲擊，拔槍射擊，致兩某重傷。甲某也因?yàn)樵獍魮羰茌p傷。問：
A丙某和甲某均屬于假想的防衛(wèi)；
B丙某和甲某均不構(gòu)成犯罪；
C丙某構(gòu)成犯罪，但甲某不構(gòu)成犯罪；
D甲某構(gòu)成犯罪，但兩某不構(gòu)成犯罪。
解答：A、B.假想防衛(wèi)。
2 甲某遭到乙某等3人的無端毆打，并被乙某用刮刀刺傷。甲某急忙奪路跑走，此時(shí)，乙某等人高呼：“抓小偷！”路人兩某不明真相，上前抓住甲某。甲某一時(shí)難以掙脫，不得已刺傷兩某，得以脫身。事后查明，甲某被乙某刺成重傷，甲某給兩某造成輕傷害。甲某的行為：
A 屬于緊急避險(xiǎn)，不負(fù)刑事責(zé)任；
B 屬于避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；
C 屬于假想防衛(wèi)，意外事件，不負(fù)刑事責(zé)任；
D 屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
解答：A.正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的區(qū)別。
3 某日，黃某牽著狗在山坡上閑逛。恰遇平日與己不和的劉某，黃某即唆使其帶的狗撲咬劉某。劉某警告黃某，黃某繼續(xù)唆使狗撲咬劉某。劉某邊抵擋邊沖到黃某面前，拿石塊將黃某頭部砸傷，黃某頭上流血，慌忙逃走。從刑法理論上看，劉某的行為屬于哪種情況？（1997年以前試題）
A 緊急避險(xiǎn)；B 正當(dāng)防衛(wèi)；C 防衛(wèi)過當(dāng)；D 對象錯(cuò)誤。
解答：B.正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別。
4 宋某持三角刮刀搶劫王某財(cái)物，王某奪下宋某的三角刮刀，并將宋某推倒在水泥地上，宋某頭部著地，當(dāng)即昏迷。王某隨后持三角刮刀將宋某殺死。關(guān)于王某行為的性質(zhì)，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（1999'）
A 根據(jù)刑法第20條第3款，王某將搶劫犯殺死，屬于正當(dāng)防衛(wèi)；
B 王某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)；
C 王某前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當(dāng)；
D 王某前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。
解答：D.正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)與事后防衛(wèi)的區(qū)別。事后防衛(wèi)，不成立防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)，按故意犯罪認(rèn)定，考慮起因于防衛(wèi)，出于義憤，酌情寬大處理。
5 甲外出時(shí)在自己的住宅內(nèi)安放了防衛(wèi)裝置。某日晚，二橇門侵入甲的住宅后，被防衛(wèi)裝置擊為輕傷。甲的行為是什么性質(zhì)？（2002'）
A 故意傷害罪；B正當(dāng)防衛(wèi)；
C 防衛(wèi)不適時(shí)；D民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪。
解答：B.略有爭議。預(yù)先安置防衛(wèi)裝置造成損害結(jié)果的，如何定性？對此，尚無定說。從正當(dāng)防衛(wèi)的基本原理上分析，關(guān)鍵看防衛(wèi)裝置是否保持在法律能夠允許的限度內(nèi)。本題稱“防衛(wèi)裝置”，猜測起來大約還算是合理的。另外從僅僅造成輕傷結(jié)果來看，也沒有超出社會(huì)能夠容忍的限度。加上二的行為相當(dāng)嚴(yán)重，是模門侵入住宅。所以，認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)大概還是可以接受的。
另外，從本題選項(xiàng)的關(guān)系上分析，惟一可選的答案是B.因?yàn)橹挥羞x擇正當(dāng)防衛(wèi)，才能同時(shí)排除其他選項(xiàng)，滿足單項(xiàng)選擇題只有一個(gè)選項(xiàng)是正確的要求。如果選擇B以外的選項(xiàng)，都會(huì)出現(xiàn)2個(gè)以上的正確答案：如選擇C項(xiàng)，則A和D二者必有一個(gè)能成立。如選擇A或D，則C同時(shí)成立。因?yàn)锳或D的成立，是以C成立為前提的。
應(yīng)注意的問題：正當(dāng)防衛(wèi)的要件之一是緊迫性，因此如果預(yù)先安放危險(xiǎn)裝置超出了合理的限度，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。應(yīng)當(dāng)屬于防衛(wèi)不適時(shí)，構(gòu)成故意傷害罪。在我國對于私自在住宅門窗、果園、魚塘架設(shè)電網(wǎng)“防盜”致人死亡的，不論被電擊死者是否為不法侵害人，通常都是要認(rèn)定為犯罪的。在國外，一般認(rèn)為預(yù)先安置危險(xiǎn)裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。
6某日晚12時(shí)過，乙某、丙某酒后到本村甲某小賣部，砸門瑞墻將甲某叫起，要了一瓶白酒和一袋炸蝦，在甲某家喝起酒來。喝酒中，乙某要強(qiáng)買甲某的摩托車，甲未答應(yīng)，乙某即打甲并砸柜臺(tái)玻璃。此時(shí)甲某的妻子丁某出來勸阻，乙某不但不聽且追至里屋后在丁某身上亂摸。甲某見狀上前阻攔并將乙某拽開時(shí)，乙某撞到墻上，惱羞成怒，隨手拿起一把剪刀，扎傷甲某的腿部，甲某跑出院外，乙某拿著剪刀追上，并說“今天我給你放了血”。乙、甲二人在門外打在一起。甲為搶奪乙的剪刀與其滾打到院外臺(tái)子下，手部多處受傷，后終將剪刀奪下，在乙身上亂扎數(shù)刀，致乙某重傷。甲某于凌晨3時(shí)向公安局電話報(bào)案。審訊中甲某對所犯事實(shí)全部供認(rèn)。問：甲某致傷乙某
A 屬于正當(dāng)防衛(wèi)，無罪；
B 屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪；
C 屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成過失重傷罪；
D 屬于事后防衛(wèi)，構(gòu)成故意傷害罪。
解答：A.正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。
7 葉永朝正當(dāng)防衛(wèi)案①
刑法第20條第3款規(guī)定的“無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”的理解與適用。
1997年1月上旬，被告人葉永朝在自己經(jīng)營的飯店見到王為友等人路過，便向其催討幾天前所欠飯款。王為友認(rèn)為有損其聲譽(yù)，于同月20日晚糾集鄭國偉等人到該店滋事，葉持刀反抗，王等人即逃離。次日晚6時(shí)許，王為友、鄭國偉糾集王文明、盧衛(wèi)國、柯天鵬等人又到葉的飯店滋事，以言語威脅，要葉請客了事，葉不從，王為友即從鄭國偉處取過東洋刀，什葉的左臂及頭部各砍一刀。葉拔出自備的尖刀還擊，在店門口刺中王為友胸部一刀后，沖出門外側(cè)身將王抱住，兩人互相扭打砍刺。在旁的鄭國偉見狀即拿起旁邊的一張方凳砸向葉的頭部，葉轉(zhuǎn)身還擊一刀，刺中鄭的胸部后又繼續(xù)與王為友扭打，將王正在地上并奪下王手中的東洋刀。王為友和鄭國偉經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡，被告人也多處受傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，王為友全身八處刀傷，左肺裂引起血?dú)庑?、失血性休克死亡；鄭國偉系銳器刺戳前胸致右肺貫穿傷、右心耳創(chuàng)裂，引起心包填塞、血?dú)庑囟劳觥Ｈ~永朝全身多處傷，其損傷程度屬輕傷。
葉永朝被控防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪。臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人葉永朝在分別遭到王為友持刀砍、鄭國偉用凳砸等不法暴力侵害時(shí)，持尖刀還擊，刺死王、鄭兩人，其行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。依照《刑法》第12條第1款，第20條第1款、第3款的規(guī)定，于1997年10月14日判決被告人葉永朝無罪。
檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，二審法院駁回抗訴，維持原判。
本案的法律要點(diǎn)有兩個(gè)：
（1）刑法第20條第3款規(guī)定的適用。1997年修訂后的刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度中特別增加了一款規(guī)定即刑法第20條第3款：“對正在進(jìn)行行的、殺人、搶劫、強(qiáng)*、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這項(xiàng)規(guī)定被認(rèn)為是立法加強(qiáng)對防衛(wèi)人保護(hù)的新措施。該規(guī)定的要點(diǎn)或特點(diǎn)是對特定情形下的防衛(wèi)事件，采取簡明的近乎推定式的有利防衛(wèi)人的判斷。我國刑事政策和立法歷來都是重視支持公民積極同犯罪作斗爭，強(qiáng)調(diào)保護(hù)防衛(wèi)人的利益。但是因?yàn)榱⒎ㄒ?guī)定彈性較大，在司法實(shí)務(wù)中未能充分體現(xiàn)出國家重視保護(hù)防衛(wèi)人的政策精神。針對這種情況，在修訂刑法時(shí)，增加了刑法第20條第3款的規(guī)定。由于這款規(guī)定的“極端性”，引起了廣泛的關(guān)注。其近乎推定式有利防衛(wèi)人的判斷特點(diǎn)，一方面為司法機(jī)關(guān)提供了極為具體的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面甚至約束了司法機(jī)關(guān)對特定的防衛(wèi)事件的自由裁量權(quán)。人們期望看到這款規(guī)定對司法實(shí)踐的影響，也企盼著看到它的實(shí)際效果。葉永朝防衛(wèi)案就是這款規(guī)定適用的權(quán)威判例。
這一判例，不僅有助于理解刑法第20條第3款，也將有力地糾正我國司法實(shí)務(wù)在判斷正當(dāng)防衛(wèi)方面存在的過分重視結(jié)果的傾向，即所謂“誰吃虧、誰有理”，司法機(jī)關(guān)有時(shí)過分重視這種平衡工作，息事寧人，而忽視了事情本來的是非曲直。本案中，防衛(wèi)人葉永朝致對方死亡2人，而他本人僅受輕傷。這種雙方損失后果的嚴(yán)重不對稱，在過分重視結(jié)果的觀念支配下，往往容易導(dǎo)致對損失小的一方的不利判斷。法院對本案的判決，可以說徹底擺脫了結(jié)果論的傾向。
（2）這一判例還涉及刑法的時(shí)間效力問題。
本案發(fā)生在修訂的刑法生效以前，法院鑒于修訂后的刑法第20條第3款的規(guī)定對被告人有利，根據(jù)從舊兼從輕的原則，適用修訂后的刑法（新法）。
「內(nèi)容指導(dǎo)」
（一）重點(diǎn)：不能認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的情況：假想防衛(wèi)、事先防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、互相斗毆、挑撥防衛(wèi)。
（二）難點(diǎn)：1 事后防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別；2 正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別；3 無過當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定；4.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式、罪名和處罰原則；5緊急避險(xiǎn)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別。
第一節(jié) 排除犯罪的事由的概述（略）
第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)
成立正當(dāng)防衛(wèi)需要具備五個(gè)條件：門）發(fā)生了不法的侵害；（2）不法侵害是正在進(jìn)行的；（3）針對不法侵害本人實(shí)施的；（4）具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的；
（5）沒有過當(dāng)。這個(gè)就不細(xì)說了。具備這5個(gè)條件，認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。其中前4個(gè)條件，我們又稱其為正當(dāng)防衛(wèi)的前提性條件，后面一個(gè)條件，稱為適度的條件（或合法性條件）。也有把前三個(gè)條件當(dāng)做前提條件，后兩個(gè)條件當(dāng)做合法性條件的。
把握正當(dāng)防衛(wèi)的條件時(shí)要注意以下幾點(diǎn)。
1“假想的防衛(wèi)”問題。如果沒有發(fā)生不法侵害，行為人誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當(dāng)防衛(wèi)行為的，屬于假想的防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，通常按過失犯罪處理；如果確實(shí)沒有過失的，也有按意外事件處理的。比如說，兩個(gè)生意人起大早去城里進(jìn)貨，因?yàn)槁犝f路上不太平，兩人各帶了一把刀騎著自行車上路。另一方面，公安和聯(lián)防隊(duì)正在抓捕盜竊動(dòng)力電線的罪犯，已經(jīng)守候多日沒有戰(zhàn)果。他們看到兩人過來了，并且和上邊通報(bào)的犯罪嫌疑人特征非常像，就沖過去了。這兩個(gè)生意人一看有許多人沖過來，就害怕了，以為遭遇打劫。因此嚇得騎車就讓村里逃，二人一邊跑一邊喊救命。其中一個(gè)人從自行車上一個(gè)跟頭栽了下來，連車都不顧了撤丫子往村子里跑。跑到村頭一個(gè)工廠，*入院，躲到值班室里身體直發(fā)抖。這時(shí)候，有聯(lián)防隊(duì)員踢開門沖進(jìn)值班室，那個(gè)生意人拿刀就刺，刺倒來人后又跑了出去。看見遠(yuǎn)處有人，就跑過去喊救命，遇到強(qiáng)盜了。這樣的事情算不算是正當(dāng)防衛(wèi)？不能！因?yàn)槁?lián)防隊(duì)員是合法行為，事實(shí)上并沒有發(fā)生不法侵害，只是行為人誤會(huì)發(fā)生了不法侵害，屬于假想的防衛(wèi)。應(yīng)當(dāng)如何處理？如果有過失的，按過失犯罪處理。這個(gè)案件就定了過失致人死亡罪。但是如果確實(shí)沒有過失的，認(rèn)定為意外事件，無罪。曾經(jīng)有個(gè)案例，甲某和女友夜晚在公園散步，遭到3個(gè)流氓的調(diào)戲、侮辱，繼而3人毆打甲某。甲某在黑暗中持水果刀與3個(gè)流氓對打。這時(shí)有一個(gè)著便衣的警察，見似乎有幾個(gè)人在打架斗毆，就過來拍了甲某的肩膀一下。甲某誤以為是流氓襲擊，將其扎傷。因?yàn)楸阋戮觳皇遣环ㄇ趾θ?，所以某甲傷害警察的行為不是正?dāng)防衛(wèi)。對警察的傷害被認(rèn)為是不可預(yù)見的原因引起的，按意外事件處理，不負(fù)有刑事責(zé)任。不過這個(gè)案件作為假想防衛(wèi)案例并不典型。因?yàn)槭聦?shí)上發(fā)生了不法侵害，某甲對3個(gè)流氓正在進(jìn)行防衛(wèi)中。在實(shí)行防衛(wèi)時(shí)對不法侵害人以外的人造成損害，屬于不符合防衛(wèi)的對象條件，即必須針對不法侵害人本人實(shí)行防衛(wèi)。不成立正當(dāng)防衛(wèi)不是因?yàn)闆]有發(fā)生不法侵害，而是因?yàn)樗牟皇遣环ㄈ吮救恕ｋm然人們一直把這個(gè)案件當(dāng)做假想防衛(wèi)的例子，但至少說不夠典型，倒是作為侵害不法侵害人以外的第三人的例子更為合適。
從認(rèn)識錯(cuò)誤的角度，假想防衛(wèi)和假想避險(xiǎn)，都屬于行為性質(zhì)的認(rèn)識錯(cuò)誤。按照行為性質(zhì)認(rèn)識錯(cuò)誤的原理解決，也可得出正確結(jié)論。
z 防衛(wèi)的時(shí)間性條件＊＊。其中特別注意“防衛(wèi)不適時(shí)”（包括“事先防衛(wèi)”和“事后防衛(wèi)”）。成立正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害必須是正在進(jìn)行的。如果不法侵害己經(jīng)結(jié)束，繼續(xù)加害不法侵害人的，這繼續(xù)加害不法侵害人的行為，是“事后防衛(wèi)”，認(rèn)為是屬于故意犯罪，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。2000年司法考試出過一道題，非常簡單，甲某遭到乙某持刀搶劫，一下子把乙某*在地、摔昏過去。這時(shí)，甲某特別氣憤，拿起罪犯掉在地上的刀子，幾刀下去，把昏倒在地的乙某扎死了。針對這種情況，考題就問，關(guān)于王某行為哪種說法是正確的。第一個(gè)選項(xiàng)是將搶劫者殺死屬于正當(dāng)防衛(wèi)＊；第二個(gè)選項(xiàng)是防衛(wèi)過當(dāng)；第三個(gè)選項(xiàng)是前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當(dāng)；第四個(gè)選項(xiàng)是前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。哪一個(gè)是正確的答案呀？第四個(gè)選項(xiàng)。為什么說最后一個(gè)是對的呢？因?yàn)椴环ㄇ趾θ艘呀?jīng)昏迷，喪失犯罪能力，應(yīng)該說犯罪行為己經(jīng)被有效地制止。防衛(wèi)人在這種情況下，為了解氣或是其他原因，又在繼續(xù)加害不法侵害人的，是“事后防衛(wèi)”。不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當(dāng)，而是故意犯罪，也就是故意殺人罪。假如本案的防衛(wèi)人一下子把罪犯不是摔昏而是摔死了，那應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)椴环ㄇ趾哂辛⒓次＜叭松戆踩谋┝Ψ缸锏男再|(zhì)，因此一下子把其摔昏還是摔死，都屬于正當(dāng)?shù)?。問題是在不法侵害人沒有死亡并且不法侵害被有效制止的情況下，繼續(xù)加害不法侵害人就不符合防衛(wèi)的時(shí)間條件，其事后繼續(xù)加害行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)。再如，某甲非常兇悍，一貫橫行鄉(xiāng)里，因故提著斧頭破門沖到某乙家中。某乙一家人因?yàn)槭孪鹊玫较?，弟?人有所防備。一看某甲持斧沖入，于是棍棒齊下，把他打趴在地。把某甲打趴以后，他們停下來看看，并沒有死。這時(shí)弟兄3人研究了一下，下一步該怎么辦？有人說，某甲特別兇悍，這回打了他，日后我們恐怕就不得太平，干脆一不做二不休把他弄死算了。接著又對某甲毆打，致其死亡。這種情況跟剛才那個(gè)例子差不多，前面的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而后面的行為是故意殺人。類似的例子還有一個(gè)，某甲有個(gè)兒子某乙特別混蛋，橫行鄉(xiāng)里，無惡不作。一天遇到點(diǎn)小事，拿著刀子就朝某甲喉嚨扎過來。某甲一邊用手架住，一邊驚呼救命。另一個(gè)兒子看見，急忙用磚頭將某乙打昏。某甲非常氣憤，心想養(yǎng)這么個(gè)逆子，不如不要，拿起磚頭，幾下子把某乙砸死了。砸死以后，喊兒子過來抬到山上埋掉了。某甲的這種情況能不能看成是正當(dāng)防衛(wèi)呢？不能！屬于事后防衛(wèi)。因此應(yīng)定為故意殺人罪。而某甲兒子解救父親的行為應(yīng)該是正當(dāng)防衛(wèi)。為了保護(hù)第三者免受正在進(jìn)行的不法侵害，也可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。
把握事后防衛(wèi)時(shí)要注意＊＊，實(shí)踐當(dāng)中，法院的判決喜歡把事后防衛(wèi)判成防衛(wèi)過當(dāng)，這與理論上的見解是不一致的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它有一定的合理性，但在司法考試中，還是按照學(xué)說的見解答題。
關(guān)于事后防衛(wèi)，如果防衛(wèi)人由于驚慌、緊張、激動(dòng)、恐懼而對不法侵害人有過多打擊的，不宜認(rèn)定為是事后防衛(wèi)。實(shí)踐當(dāng)中有過這類的例子。防衛(wèi)人在遭遇到持刀入室行的搶劫的時(shí)候，持斧奮起反抗，把不法侵害人的腦袋砍了十幾斧子。在勘查現(xiàn)場、作法醫(yī)鑒定時(shí)，見把不法侵害人腦袋劈成那樣子，認(rèn)為是事后防衛(wèi)。但經(jīng)過了解當(dāng)時(shí)的情況，防衛(wèi)人說當(dāng)時(shí)非常緊張、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，撲上就下意識地朝腦袋上亂砍。等意識到對方不動(dòng)彈時(shí)，才停下手，但這時(shí)已經(jīng)砍了十幾下了。如果這種行為確實(shí)是在連續(xù)過程中的，防衛(wèi)人在意識到不法侵害己經(jīng)停止之前，進(jìn)行了這類過多打擊的，不宜認(rèn)為是事后防衛(wèi)。不要教條地割裂有機(jī)的防衛(wèi)過程，認(rèn)定為事后防衛(wèi)。因?yàn)榉佬l(wèi)人一般是普通人，對他們不能按照受過訓(xùn)練的警察、軍人要求。普通人在遭到突然襲擊的時(shí)候，往往感到恐懼、驚慌、憤怒，遇到這種情況不知所措，只要不法侵害沒有明顯告一段落，防衛(wèi)行為處在一種連續(xù)的狀態(tài)，多打擊幾下少打擊幾下，不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。
與事后防衛(wèi)相并列的是“事先防衛(wèi)”問題。如果他人尚未著手實(shí)行不法侵害，行為人預(yù)先加以打擊，屬于“事先防衛(wèi)”。如甲、乙在激烈爭吵之后，甲看見乙扛著鋤頭朝他家走來，便繞到乙的背后，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來打架滋事，但是乙還在路上，尚未開始實(shí)施傷害行為，不屬于正在進(jìn)行的不法侵害。甲屬于事先防衛(wèi)，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。另一種可能是乙根本無不法侵害的意思，不過是路過而已，那么，甲屬于假想防衛(wèi)。也不成立正當(dāng)防衛(wèi)。
與事先防衛(wèi)有關(guān)的是預(yù)先安置防護(hù)裝置造成損害結(jié)果的情況。如在不常住的別墅里安放炸彈，在院內(nèi)家中私自架設(shè)電網(wǎng)，等等。如果預(yù)先設(shè)置防護(hù)裝置方法得當(dāng)，目的正當(dāng)且未造成不應(yīng)有損害的，似乎可以按正當(dāng)防衛(wèi)對待。但是方式不當(dāng)或造成不應(yīng)有損害的，通常不成立正當(dāng)防衛(wèi)。在國外，一般認(rèn)為預(yù)先安置危險(xiǎn)裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。在我國以私設(shè)電網(wǎng)、安放炸彈、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等方式防止侵害，造成明顯過當(dāng)損害結(jié)果的通常應(yīng)按犯罪處理。
3 正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件主要涉及兩個(gè)問題：
（1）互相斗毆的問題＊。從一般的法理上講，“互毆無好拳”，雙方都有加害對方的意思，互不相讓，因而目的均不正當(dāng)，都是非法的，都不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情況下，一方突然拿出兇器，嚴(yán)重威脅到另一方的生命健康，使沖突升級，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)另一方有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。此外有時(shí)雖然起因于互毆，但是一方已經(jīng)退讓、躲避，或者已經(jīng)離開斗毆現(xiàn)場，而另一方窮追不舍，嚴(yán)重危及對方生命安全的，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對方有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。
（2）防衛(wèi)挑撥的問題＊。所謂防衛(wèi)挑撥，是指本來就有加害對方的故意，有意挑逗、刺激對方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害對方。防衛(wèi)挑撥帶有規(guī)避法律的性質(zhì)，或者帶有計(jì)謀的性質(zhì)。表面上看，似乎是對方先動(dòng)手撲向另一方，實(shí)際上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害對方的意思，目的不正當(dāng)，所以不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。
首先，要具備正當(dāng)防衛(wèi)的4個(gè)前提條件，即：（1）發(fā)生了不法侵害；（2）不法侵害是正在進(jìn)行的；（3）具有防衛(wèi)的目的；（4）針對不法侵害人實(shí)施防衛(wèi)。具備這四個(gè)前提條件，才能成立防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別在于缺乏第五個(gè)條件即“適度”的條件。因此，事先防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、假想的防衛(wèi)不僅不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當(dāng)。如上述案例提到，防衛(wèi)人把不法侵害人推倒、摔昏，這是正當(dāng)防衛(wèi)，但是在此后又繼續(xù)加害不法侵害人的，則屬于事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)在理論上講，不僅不是正當(dāng)防衛(wèi)，也不是防衛(wèi)過當(dāng)，而是故意犯罪。不要僅看到前面發(fā)生了一個(gè)不法侵害也有防衛(wèi)的行為，就簡單認(rèn)為此后所有的行為造成的后果就只有過當(dāng)問題，而不存在故意犯罪的問題。
其次，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害。其中有一個(gè)條件是客觀的，就是造成重大損害，在人身損害的場合通常指重傷以上的損害，包括死亡。反過來說，如果沒有造成重傷以上的傷害的，如輕傷，就不存在過當(dāng)?shù)膯栴}。這說明刑法對于衡量防衛(wèi)過當(dāng)還是有一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)的，并非都是彈性的標(biāo)準(zhǔn)。
再次，就是明顯地超過必要限度。
防衛(wèi)過當(dāng)就構(gòu)成犯罪了，但防衛(wèi)過當(dāng)本身不是罪名，它只是一個(gè)量刑的情節(jié)。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況確定罪名。一般情況下，致人死亡的，定過失致人死亡罪；致人重傷的，定過失重傷罪。這是一般分寸。由此可見，對防衛(wèi)過當(dāng)一般是按過失犯罪處理的，但是不排除認(rèn)定為故意犯罪的可能性。對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r，通常認(rèn)為防衛(wèi)人有防衛(wèi)的故意，這個(gè)故意不是犯罪的故意，一般無犯罪的故意。只是對過當(dāng)部分的結(jié)果具有罪過，而這種罪過通常是過失。
法律規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。在這個(gè)意義上，防衛(wèi)過當(dāng)又是一個(gè)法定的寬大處理的情節(jié)。
即刑法第20條第3款的規(guī)定：“對于正在進(jìn)行行的、殺人、搶劫、強(qiáng)*、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這個(gè)規(guī)定的實(shí)質(zhì)在于，防衛(wèi)人如果遭遇到某些嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，不存在過當(dāng)問題，從立法上一方面體現(xiàn)了對暴力犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度；另一方面鼓勵(lì)公民積極反抗暴力犯罪的態(tài)度，讓防衛(wèi)人放開手腳勇敢保護(hù)合法權(quán)益。無論造成什么樣的后果都不存在過當(dāng)問題。但是要注意，這不是說無條件的，它還是要具備正當(dāng)防衛(wèi)的四個(gè)前提條件，只不過是在這種情況下，法律把第五個(gè)條件即適度的條件取消了，不予考慮。但是前提條件還是要具備的，尤其是防衛(wèi)的時(shí)間性條件還是要具備的。如前面提到的那個(gè)例子，防衛(wèi)人把持斧前來行兇的人*在地不能反抗之后，再商量一下，決定把不法侵害人打死。這種情況是否適用不認(rèn)為過當(dāng)?shù)囊?guī)定？不能適用。因?yàn)闀r(shí)間不符合。不能認(rèn)為可以無限制地打擊不法侵害人，更不能“私刑”處置不法侵害人。
在正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦迒栴}上，以往的司法考試較少出題。原因是過去關(guān)于二者界限的標(biāo)準(zhǔn)彈性較大，不易出題，如果過于簡單明了，人人都知道；如果太難了，人人都不知道，將對標(biāo)準(zhǔn)答案提出質(zhì)疑。現(xiàn)行刑法修訂后的正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)界限與過去不同，其一是標(biāo)準(zhǔn)比過去更加明確，遇到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的，沒有過當(dāng)問題；在其他情況下，也要求不能明顯超過必要限度造成重大損害，法律提供的標(biāo)準(zhǔn)更加明顯了；其二是體現(xiàn)出對防衛(wèi)人利益的保護(hù)?；谶@兩點(diǎn)的考慮，今后在這方面出題的可能性增大，或者說出題的可操作性較強(qiáng)。
第三節(jié) 緊 急 避 險(xiǎn)
緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)重要差別是危險(xiǎn)的來源不同。正當(dāng)防衛(wèi)的危險(xiǎn)來源是不法侵害；而緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來源，可以是不法侵害，也可以是自然災(zāi)害、動(dòng)物的侵襲。在遭遇到不法侵害時(shí)，如果行為人針對不法侵害人進(jìn)行反擊，屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇；如果為了躲避不法侵害，而損害第三人（不法侵害之外的人）利益的，屬于緊急避險(xiǎn)的范疇。因?yàn)榫o急避險(xiǎn)是在緊急情況下不得已損害他人合法利益，所以在掌握緊急避險(xiǎn)的成立條件上要嚴(yán)于正當(dāng)防衛(wèi)。
其他排除犯罪性行為
執(zhí)行命令的行為；執(zhí)行職務(wù)的行為；正當(dāng)業(yè)務(wù)行為；被害人同意的行為等。注意：
門）執(zhí)行命令、執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等行為排除犯罪性不是絕對的，如果行為人明知命令、職務(wù)、業(yè)務(wù)明顯違反法律和道德，不能排除責(zé)任。
（2）執(zhí)行職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)行為是不同的。例如，軍警人員奉命抓捕逃犯，并被授權(quán)必要時(shí)予以擊斃，那么，在人身并未受到緊迫的不法侵害的情況下?lián)魯雷锓?，就屬于?zhí)行職務(wù)的行為，而不屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。
（3）被害人同意的行為排除犯罪性，必須受一個(gè)條件限制，這就是必須是被害人有權(quán)處理的權(quán)益，不得侵犯公共利益。如果不是被害人有權(quán)處理的權(quán)益、損害公共利益，不排除犯罪性。如經(jīng)幾童的父母、監(jiān)護(hù)人同意出賣幾童的；經(jīng)幼女父母同意與幼女發(fā)生性關(guān)系或結(jié)婚的；經(jīng)自殺人請求幫助其自殺的，等等。
「習(xí)題及分析I
1 某主婦夜晚回家發(fā)現(xiàn)家中一片狼藉，意識到家中被盜，便到派出所報(bào)警。派出所派甲、乙2位便衣警察迅速到現(xiàn)場查看。恰逢男主人兩某在此之前到家，見到家中被盜的景象，又聞門外有腳步聲，以為是竊賊返回，便拿起一根大棒藏在門后，待甲、乙2人進(jìn)門，舉棒便打。甲某遭到棒擊后，以為是竊賊襲擊，拔槍射擊，致兩某重傷。甲某也因?yàn)樵獍魮羰茌p傷。問：
A丙某和甲某均屬于假想的防衛(wèi)；
B丙某和甲某均不構(gòu)成犯罪；
C丙某構(gòu)成犯罪，但甲某不構(gòu)成犯罪；
D甲某構(gòu)成犯罪，但兩某不構(gòu)成犯罪。
解答：A、B.假想防衛(wèi)。
2 甲某遭到乙某等3人的無端毆打，并被乙某用刮刀刺傷。甲某急忙奪路跑走，此時(shí)，乙某等人高呼：“抓小偷！”路人兩某不明真相，上前抓住甲某。甲某一時(shí)難以掙脫，不得已刺傷兩某，得以脫身。事后查明，甲某被乙某刺成重傷，甲某給兩某造成輕傷害。甲某的行為：
A 屬于緊急避險(xiǎn)，不負(fù)刑事責(zé)任；
B 屬于避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；
C 屬于假想防衛(wèi)，意外事件，不負(fù)刑事責(zé)任；
D 屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
解答：A.正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的區(qū)別。
3 某日，黃某牽著狗在山坡上閑逛。恰遇平日與己不和的劉某，黃某即唆使其帶的狗撲咬劉某。劉某警告黃某，黃某繼續(xù)唆使狗撲咬劉某。劉某邊抵擋邊沖到黃某面前，拿石塊將黃某頭部砸傷，黃某頭上流血，慌忙逃走。從刑法理論上看，劉某的行為屬于哪種情況？（1997年以前試題）
A 緊急避險(xiǎn)；B 正當(dāng)防衛(wèi)；C 防衛(wèi)過當(dāng)；D 對象錯(cuò)誤。
解答：B.正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別。
4 宋某持三角刮刀搶劫王某財(cái)物，王某奪下宋某的三角刮刀，并將宋某推倒在水泥地上，宋某頭部著地，當(dāng)即昏迷。王某隨后持三角刮刀將宋某殺死。關(guān)于王某行為的性質(zhì)，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（1999'）
A 根據(jù)刑法第20條第3款，王某將搶劫犯殺死，屬于正當(dāng)防衛(wèi)；
B 王某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)；
C 王某前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當(dāng)；
D 王某前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。
解答：D.正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)與事后防衛(wèi)的區(qū)別。事后防衛(wèi)，不成立防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)，按故意犯罪認(rèn)定，考慮起因于防衛(wèi)，出于義憤，酌情寬大處理。
5 甲外出時(shí)在自己的住宅內(nèi)安放了防衛(wèi)裝置。某日晚，二橇門侵入甲的住宅后，被防衛(wèi)裝置擊為輕傷。甲的行為是什么性質(zhì)？（2002'）
A 故意傷害罪；B正當(dāng)防衛(wèi)；
C 防衛(wèi)不適時(shí)；D民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪。
解答：B.略有爭議。預(yù)先安置防衛(wèi)裝置造成損害結(jié)果的，如何定性？對此，尚無定說。從正當(dāng)防衛(wèi)的基本原理上分析，關(guān)鍵看防衛(wèi)裝置是否保持在法律能夠允許的限度內(nèi)。本題稱“防衛(wèi)裝置”，猜測起來大約還算是合理的。另外從僅僅造成輕傷結(jié)果來看，也沒有超出社會(huì)能夠容忍的限度。加上二的行為相當(dāng)嚴(yán)重，是模門侵入住宅。所以，認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)大概還是可以接受的。
另外，從本題選項(xiàng)的關(guān)系上分析，惟一可選的答案是B.因?yàn)橹挥羞x擇正當(dāng)防衛(wèi)，才能同時(shí)排除其他選項(xiàng)，滿足單項(xiàng)選擇題只有一個(gè)選項(xiàng)是正確的要求。如果選擇B以外的選項(xiàng)，都會(huì)出現(xiàn)2個(gè)以上的正確答案：如選擇C項(xiàng)，則A和D二者必有一個(gè)能成立。如選擇A或D，則C同時(shí)成立。因?yàn)锳或D的成立，是以C成立為前提的。
應(yīng)注意的問題：正當(dāng)防衛(wèi)的要件之一是緊迫性，因此如果預(yù)先安放危險(xiǎn)裝置超出了合理的限度，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。應(yīng)當(dāng)屬于防衛(wèi)不適時(shí)，構(gòu)成故意傷害罪。在我國對于私自在住宅門窗、果園、魚塘架設(shè)電網(wǎng)“防盜”致人死亡的，不論被電擊死者是否為不法侵害人，通常都是要認(rèn)定為犯罪的。在國外，一般認(rèn)為預(yù)先安置危險(xiǎn)裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。
6某日晚12時(shí)過，乙某、丙某酒后到本村甲某小賣部，砸門瑞墻將甲某叫起，要了一瓶白酒和一袋炸蝦，在甲某家喝起酒來。喝酒中，乙某要強(qiáng)買甲某的摩托車，甲未答應(yīng)，乙某即打甲并砸柜臺(tái)玻璃。此時(shí)甲某的妻子丁某出來勸阻，乙某不但不聽且追至里屋后在丁某身上亂摸。甲某見狀上前阻攔并將乙某拽開時(shí)，乙某撞到墻上，惱羞成怒，隨手拿起一把剪刀，扎傷甲某的腿部，甲某跑出院外，乙某拿著剪刀追上，并說“今天我給你放了血”。乙、甲二人在門外打在一起。甲為搶奪乙的剪刀與其滾打到院外臺(tái)子下，手部多處受傷，后終將剪刀奪下，在乙身上亂扎數(shù)刀，致乙某重傷。甲某于凌晨3時(shí)向公安局電話報(bào)案。審訊中甲某對所犯事實(shí)全部供認(rèn)。問：甲某致傷乙某
A 屬于正當(dāng)防衛(wèi)，無罪；
B 屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪；
C 屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成過失重傷罪；
D 屬于事后防衛(wèi)，構(gòu)成故意傷害罪。
解答：A.正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。
7 葉永朝正當(dāng)防衛(wèi)案①
刑法第20條第3款規(guī)定的“無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”的理解與適用。
1997年1月上旬，被告人葉永朝在自己經(jīng)營的飯店見到王為友等人路過，便向其催討幾天前所欠飯款。王為友認(rèn)為有損其聲譽(yù)，于同月20日晚糾集鄭國偉等人到該店滋事，葉持刀反抗，王等人即逃離。次日晚6時(shí)許，王為友、鄭國偉糾集王文明、盧衛(wèi)國、柯天鵬等人又到葉的飯店滋事，以言語威脅，要葉請客了事，葉不從，王為友即從鄭國偉處取過東洋刀，什葉的左臂及頭部各砍一刀。葉拔出自備的尖刀還擊，在店門口刺中王為友胸部一刀后，沖出門外側(cè)身將王抱住，兩人互相扭打砍刺。在旁的鄭國偉見狀即拿起旁邊的一張方凳砸向葉的頭部，葉轉(zhuǎn)身還擊一刀，刺中鄭的胸部后又繼續(xù)與王為友扭打，將王正在地上并奪下王手中的東洋刀。王為友和鄭國偉經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡，被告人也多處受傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，王為友全身八處刀傷，左肺裂引起血?dú)庑?、失血性休克死亡；鄭國偉系銳器刺戳前胸致右肺貫穿傷、右心耳創(chuàng)裂，引起心包填塞、血?dú)庑囟劳觥Ｈ~永朝全身多處傷，其損傷程度屬輕傷。
葉永朝被控防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪。臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人葉永朝在分別遭到王為友持刀砍、鄭國偉用凳砸等不法暴力侵害時(shí)，持尖刀還擊，刺死王、鄭兩人，其行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。依照《刑法》第12條第1款，第20條第1款、第3款的規(guī)定，于1997年10月14日判決被告人葉永朝無罪。
檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，二審法院駁回抗訴，維持原判。
本案的法律要點(diǎn)有兩個(gè)：
（1）刑法第20條第3款規(guī)定的適用。1997年修訂后的刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度中特別增加了一款規(guī)定即刑法第20條第3款：“對正在進(jìn)行行的、殺人、搶劫、強(qiáng)*、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這項(xiàng)規(guī)定被認(rèn)為是立法加強(qiáng)對防衛(wèi)人保護(hù)的新措施。該規(guī)定的要點(diǎn)或特點(diǎn)是對特定情形下的防衛(wèi)事件，采取簡明的近乎推定式的有利防衛(wèi)人的判斷。我國刑事政策和立法歷來都是重視支持公民積極同犯罪作斗爭，強(qiáng)調(diào)保護(hù)防衛(wèi)人的利益。但是因?yàn)榱⒎ㄒ?guī)定彈性較大，在司法實(shí)務(wù)中未能充分體現(xiàn)出國家重視保護(hù)防衛(wèi)人的政策精神。針對這種情況，在修訂刑法時(shí)，增加了刑法第20條第3款的規(guī)定。由于這款規(guī)定的“極端性”，引起了廣泛的關(guān)注。其近乎推定式有利防衛(wèi)人的判斷特點(diǎn)，一方面為司法機(jī)關(guān)提供了極為具體的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面甚至約束了司法機(jī)關(guān)對特定的防衛(wèi)事件的自由裁量權(quán)。人們期望看到這款規(guī)定對司法實(shí)踐的影響，也企盼著看到它的實(shí)際效果。葉永朝防衛(wèi)案就是這款規(guī)定適用的權(quán)威判例。
這一判例，不僅有助于理解刑法第20條第3款，也將有力地糾正我國司法實(shí)務(wù)在判斷正當(dāng)防衛(wèi)方面存在的過分重視結(jié)果的傾向，即所謂“誰吃虧、誰有理”，司法機(jī)關(guān)有時(shí)過分重視這種平衡工作，息事寧人，而忽視了事情本來的是非曲直。本案中，防衛(wèi)人葉永朝致對方死亡2人，而他本人僅受輕傷。這種雙方損失后果的嚴(yán)重不對稱，在過分重視結(jié)果的觀念支配下，往往容易導(dǎo)致對損失小的一方的不利判斷。法院對本案的判決，可以說徹底擺脫了結(jié)果論的傾向。
（2）這一判例還涉及刑法的時(shí)間效力問題。
本案發(fā)生在修訂的刑法生效以前，法院鑒于修訂后的刑法第20條第3款的規(guī)定對被告人有利，根據(jù)從舊兼從輕的原則，適用修訂后的刑法（新法）。