第一章 刑法概說(shuō)
第一節(jié) 刑法的概念、性質(zhì)和體系（略）
第二節(jié) 刑法的基本原則
「內(nèi)容指導(dǎo)」
難點(diǎn)：1罪刑法定原則的運(yùn)用；2罪刑相適應(yīng)原則的理解和立法體現(xiàn)。
法定的刑法基本原則包括：1罪刑法定原則；2平等適用刑法原則；3罪刑相適應(yīng)原則（或稱罪刑均衡原則）。
（一）罪刑法定，包含兩方面內(nèi)容：1 法律規(guī)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰；2 法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為不得定罪處罰。其具體內(nèi)容包括：（1）刑法應(yīng)當(dāng)是成文法，排斥習(xí)慣法；（2）禁止絕對(duì)不確定刑；（3）禁止類推適用，包括禁止司法類推和類推解釋；（4）禁止重法有溯及力。因?yàn)樾谭ǖ?2條對(duì)刑法的溯及為規(guī)定采取“從舊兼從輕”，所以，并非絕對(duì)禁止法有溯及力，只是禁止事后重法的溯及力。在“事后法”較輕的場(chǎng)合，根據(jù)“兼從輕”的規(guī)定，新法有溯及力。
（二）罪刑法定原則的宗旨，是維護(hù)法制、保障個(gè)人的權(quán)利免受國(guó)家濫用刑罰權(quán)的侵害。最基本的要求是：犯罪與刑罰應(yīng)當(dāng)具有明確性。其價(jià)值基礎(chǔ)是公民自律和（罪與罰的）可預(yù)知性。
主要是法律沒有明文規(guī)定為犯罪的不得定罪處罰。例如，一對(duì)男女公然在公園發(fā)生性關(guān)系，法律沒有明文規(guī)定此為犯罪，即查遍刑法未見有公然性交罪的規(guī)定，故屬于法無(wú)明文規(guī)定為犯罪的行為，不認(rèn)為犯罪。
（一）理解上注意，它強(qiáng)調(diào)的是刑罰的輕重，與客觀的罪行和主觀的責(zé)任相適應(yīng)，即與罪和責(zé)（罪+責(zé)）這兩個(gè)東西相適應(yīng)。客觀的罪行主要指的是己經(jīng)發(fā)生的犯罪事實(shí)及其危害性，比如說(shuō)，殺死了一個(gè)人，或者把一個(gè)人打成重傷，或者盜竊了3萬(wàn)元的財(cái)物，這是客觀的殺人、傷害、盜竊犯罪事實(shí)及其危害。而主觀的責(zé)任主要指犯罪人個(gè)人的情況和犯罪后的表現(xiàn)，如主觀惡性深淺再次犯罪的危險(xiǎn)性以及犯罪后坦白、自首、立功表現(xiàn)，等等。主觀的責(zé)任主要涉及：（1）責(zé)任年齡。主要是未成年人，比如，張三、李四犯盜竊罪。張三40歲，李四16歲，2人在相同的情況下盜竊了價(jià)值相同的財(cái)物，或者2人共同盜竊、客觀作用相當(dāng)，判刑會(huì)不會(huì)相同？可能會(huì)不同。不同不是說(shuō)客觀的罪行（事實(shí)）不同，而是他們的主體和主觀情況即年齡不同，這就涉及他們的罪責(zé)不同。國(guó)家對(duì)青少年采取一種比較寬容的態(tài)度，讓他們相對(duì)于成年人承擔(dān)較輕的責(zé)任。這不是因?yàn)榭陀^罪行不同，而是因?yàn)槟挲g不同形成的責(zé)任差別。（2）責(zé)任能力。限制刑事責(zé)任能力的精神病人和另一個(gè)精神正常的人犯同樣的罪行，比如說(shuō)，都是在相同的情況下故意殺死了一個(gè)人，處罰一樣不一樣？不一樣。不一樣不是因?yàn)樽镄胁灰粯?，而是他們的精神狀態(tài)不一樣。假如是在精神完全錯(cuò)亂的情況下犯罪，甚至還不負(fù)刑事責(zé)任。這也就反映出行為人狀況的差別對(duì)責(zé)任的影響。屬于責(zé)任能力的情況還有如關(guān)于聾啞人、盲人的法律規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。（3）罪過(guò)形式。故意罪和過(guò)失罪，責(zé)任不同。都是造成了一人死亡的結(jié)果，故意和過(guò)失的處罰是大不一樣的。因?yàn)樯婕爸饔^惡性的程度不同。（4）累犯。累犯表明行為人比較容易再次犯罪，不容易教育改造，從對(duì)社會(huì)威脅的角度看，責(zé)任應(yīng)當(dāng)重一些。
（5）犯罪中止。相對(duì)于犯罪未遂、預(yù)備的處罰，對(duì)中止犯的處罰相當(dāng)寬大。法律規(guī)定犯罪中上沒有造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。中止犯自動(dòng)放棄犯罪，再次犯罪的危險(xiǎn)性較小，因此從保護(hù)社會(huì)安寧的角度來(lái)看，其與未遂犯、預(yù)備犯比較，責(zé)任較輕，從而導(dǎo)致刑罰輕重的差別。
（6）犯罪后的表現(xiàn)。犯罪以后有悔罪表現(xiàn)，與司法機(jī)關(guān)合作的，從減省訴訟成本、緩解與社會(huì)對(duì)立的情緒考慮，責(zé)任較輕，自然處罰也較輕。因此，犯罪后有悔罪表現(xiàn)的，如坦白、賠償被害人的損失等，通常是酌定從輕處罰的情節(jié)，如果有立功、自首表現(xiàn)的，還是法定可以寬大處罰的情節(jié)。按理說(shuō)，犯罪既成事實(shí)后，比如，張三殺死了一個(gè)人，李四入戶盜竊了5000元的財(cái)物，原來(lái)的犯罪事實(shí)是不會(huì)改變的了。如果僅僅著眼于對(duì)過(guò)去既存的犯罪事實(shí)進(jìn)行處罰，犯罪后的悔罪表現(xiàn)不應(yīng)對(duì)處罰己經(jīng)發(fā)生的犯罪發(fā)生影響?？墒乾F(xiàn)代的刑法制度在處罰犯罪時(shí)，不僅僅考慮過(guò)去以及發(fā)生的犯罪事實(shí)本身，還要考慮犯罪后的表現(xiàn)，甚至預(yù)測(cè)犯罪人將來(lái)再次犯罪的可能性大小，適用刑罰。因此，如果行為人有自首、立功表現(xiàn)的，法律規(guī)定可以從輕、減輕處罰。這從輕、減輕處罰的根據(jù)是什么？是過(guò)去那個(gè)既存的不可改變的客觀犯罪事實(shí)還是那個(gè)事實(shí)之外的表現(xiàn)？顯然是那個(gè)事實(shí)之外的表現(xiàn)?？梢?，刑罰的輕重不完全取決于過(guò)去的犯罪事實(shí)，還要考慮犯罪以后的表現(xiàn)。有自首、立功的表現(xiàn)，過(guò)去的罪行就得到寬大處理；沒有這樣的表現(xiàn)，就扎扎實(shí)實(shí)地處理。這反映出刑罰的輕重不僅和過(guò)去的犯罪事實(shí)相適應(yīng)，還要和犯罪人的個(gè)人情況、主觀的惡性深淺以及犯罪以后的表現(xiàn)相適應(yīng)。如適用緩刑，要考慮不致危害社會(huì)，這實(shí)際上是對(duì)行為人將來(lái)表現(xiàn)的預(yù)測(cè)。而依據(jù)這種預(yù)測(cè)，可能導(dǎo)致適用有條件不執(zhí)行原判刑罰的緩刑。這都說(shuō)明，罪行的輕重雖然要求和犯罪的事實(shí)相適應(yīng)，但是并不完全，還考慮與刑事責(zé)任相適應(yīng)。
（二）這個(gè)原則的立法、司法體現(xiàn)。刑法中哪些制度或者司法中考慮哪些因素體現(xiàn)刑罰的輕重與犯罪和刑事責(zé)任相適應(yīng)？在司法考試中，可能從這個(gè)角度來(lái)測(cè)試對(duì)罪刑相適應(yīng)原則的理解。比如說(shuō)，甲某因?yàn)槭抢鄯甘艿綇闹靥幜P，體現(xiàn)了什么原則？回答應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則；體現(xiàn)在哪一方面？回答是體現(xiàn)了刑罰輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)的方面。
1刑罰的輕重與罪行相適應(yīng)的主要體現(xiàn)＊：犯罪結(jié)果的大小、輕重影響到刑罰的輕重，如預(yù)備犯、未遂犯比照既遂犯從輕、減輕處罰，犯罪的數(shù)量、金額的多少，影響刑罰的輕重，等等。
2刑罰輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)的主要體現(xiàn)＊：對(duì)未成年犯、限制刑事責(zé)任能力人、坦白自首立功的人。又聾又啞的人、盲人的從寬處理；對(duì)中止犯的寬大處理；對(duì)過(guò)失犯罪處罰比故意犯罪輕；對(duì)累犯從重處罰，等等。
「習(xí)題及分析］
1罪刑法定原則的運(yùn)用。
主要是法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰。
例如，一對(duì)男女公然在公園發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會(huì)影響。對(duì)甲、二的行為應(yīng)如何認(rèn)定？（2000年卷二單選第25題）
A 聚眾*亂罪；B 組織**表演罪；C 尋釁滋事罪；D 無(wú)罪。
對(duì)此法律沒有明文規(guī)定為犯罪，即查遍刑法未見有公然性交罪的規(guī)定，故屬于法無(wú)明文規(guī)定為犯罪的行為，不認(rèn)為犯罪。難點(diǎn)是“說(shuō)有容易說(shuō)無(wú)難”。要說(shuō)一個(gè)行為在法律中沒有規(guī)定為犯罪，就需要對(duì)法律非常熟悉，熟悉到不會(huì)“掛一漏萬(wàn)”的程度，這很難做到。所以遇到這類涉及罪刑法定原則的運(yùn)用問(wèn)題，采取排除法比較簡(jiǎn)單。上例中那對(duì)男女的行為明顯不具有B、C的特征，也不符合聚眾*亂罪的特征，因?yàn)榫郾?亂罪的“聚眾”至少需要3人以上，二人是不能構(gòu)成該罪的。排除其他選項(xiàng)，自然得出無(wú)罪的結(jié)論。
類似的例子如，甲、乙2人于1997年2月在結(jié)扎手術(shù)證明書上偷蓋醫(yī)院印章，偽造4份醫(yī)院證明并出售給他人，獲利400元。甲、乙2人的行為：A構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪；B構(gòu)成偽造事業(yè)單位證件罪；C不構(gòu)成犯罪；D構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。首先，涉及罪刑法定原則，因?yàn)樾抻喓笮谭ㄖ袑?duì)于偽造事業(yè)單位證件行為沒有規(guī)定為犯罪。根據(jù)罪刑法定原則，不認(rèn)為犯罪。其次，涉及法律適用問(wèn)題（刑法溯及力的從舊兼從輕原則），該案發(fā)生于修訂后的刑法生效以前，依修訂前刑法，偽造事業(yè)單位文書是犯罪行為，但審判是在1997年10月1號(hào)以后，依照從舊兼從輕原則，適用輕法（修訂后的新法），認(rèn)為無(wú)罪。再如，兩個(gè)人關(guān)在旅館里面拍*照，后來(lái)被人發(fā)現(xiàn)了，這個(gè)行為當(dāng)然不好，但是能不能認(rèn)為是犯罪呢？不能。因?yàn)榉芍袥]有規(guī)定這種行為是犯罪。
2下列哪種情形體現(xiàn)出罪刑相適應(yīng)原則：A對(duì)累犯從重處罰；B對(duì)自首、立功的從寬處罰；C對(duì)中止犯處罰寬大于未遂犯、預(yù)備犯；D對(duì)不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則第二項(xiàng)內(nèi)容，即與“責(zé)任”相適應(yīng)的理解，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：A、B、C、D四項(xiàng)體現(xiàn)出刑罰的輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)方面的內(nèi)容。
第三節(jié) 刑法的適用范圍
「內(nèi)容指導(dǎo)」
1重點(diǎn)：從舊兼從輕原則的理解、運(yùn)用；2難點(diǎn)：
（1）普遍管轄原則的理解、運(yùn)用；（2）從舊兼從輕原則的運(yùn)用。
刑法適用范圍分兩方面，一個(gè)是空間上的，另一個(gè)是時(shí)間上的。
關(guān)于空間的適用范圍，我國(guó)采取以屬地原則為基礎(chǔ)，以屬人、保護(hù)（安全）、普遍管轄原則為補(bǔ)充的確定刑法效力范圍的制度。
（一）屬地原則。
1犯罪地確認(rèn)＊。（1）行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中國(guó)的，認(rèn)為在中國(guó)犯罪。（2）在中國(guó)的船舶、飛機(jī)上發(fā)生的犯罪也適用屬地原則。（3）火車不具有船舶、飛機(jī)的法律地位，可視同汽車、自行車。（4）關(guān)于外國(guó)駐華使館內(nèi)發(fā)生的犯罪，不宜認(rèn)為是在中國(guó)領(lǐng)域外犯罪。一方面不宜簡(jiǎn)單排斥屬地原則適用，否認(rèn)我國(guó)刑法對(duì)駐華使館的地域效力。另一方面應(yīng)當(dāng)遵循國(guó)際法關(guān)于外交特權(quán)和豁免權(quán)的規(guī)定解決。在經(jīng)使館同意或應(yīng)使館邀請(qǐng)、請(qǐng)求的情況下，我國(guó)司法部門可以對(duì)使館內(nèi)發(fā)生的案件進(jìn)行調(diào)查，對(duì)這樣的案件可以適用我國(guó)刑法起訴、審判。
2屬地原則適用的例外＊：（1）享有外交特權(quán)?；砻鈾?quán)的外國(guó)人在華犯罪的；（2）港澳特區(qū)的犯罪；
（3）民族自治地方有特別規(guī)定的；（4）刑法有特別規(guī)定的。但（3）、（4）的情形只是對(duì)1997年刑法典的效力范圍而言才有意義。對(duì)廣義的中國(guó)刑法效力范圍而言，即包含刑事特別法、自治地方特別法的廣義中國(guó)刑法而言，（3）、（4）就不屬于例外的情形了。
（二）對(duì)國(guó)際犯罪的普遍管轄＊。
有一個(gè)比較疑難的問(wèn)題，這就是普遍管轄原則。所謂普遍管轄的原則，就是對(duì)于國(guó)際條約中規(guī)定的犯罪，中國(guó)在承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使管轄權(quán)。關(guān)于這個(gè)普遍管轄的規(guī)定，要注意掌握：
1適用的對(duì)象。普遍管轄原則適用的對(duì)象是國(guó)際條約規(guī)定的犯罪，即國(guó)際犯罪。常見的有：（1）海盜罪（公海上的一船對(duì)另一船的搶劫殺人等暴力性犯罪行為）；（2）毒品犯罪；（3）劫持民用航空器罪行（注意限定于“民用”航空器）；（4）酷刑罪（在我國(guó)稱刑訊逼供罪）；（5）恐怖主義的犯罪，如綁架外交官、暗殺政治家、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等犯罪行為；（6）其他還有戰(zhàn)爭(zhēng)罪行（戰(zhàn)爭(zhēng)罪行實(shí)際上可以包括兩個(gè)方面，一個(gè)是發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的罪行，一個(gè)是違反戰(zhàn)爭(zhēng)規(guī)則的罪行），滅絕種族的罪行。像前南斯拉夫發(fā)生的對(duì)波黑穆族屠殺事件，還有在盧旺達(dá)發(fā)生的屠殺事件，具有種族迫害和種族滅絕的性質(zhì)，至少被指控有種族迫害和滅絕的嫌疑，招致國(guó)際干涉。這是普遍管轄適用的對(duì)象。其總體是什么？是國(guó)際犯罪。
2處理方法。對(duì)國(guó)際犯罪分子抓到后處理的方法是：要么引渡，要么起訴。這又叫做“或引渡或起訴”的規(guī)則。也就是說(shuō)，任何一個(gè)締約國(guó)對(duì)于在本國(guó)抓到的國(guó)際犯罪分子，要么引渡給有關(guān)請(qǐng)求國(guó)，要么自行起訴、審判。關(guān)鍵的意思是：不能放任不管，更不能包庇、縱容。這是或引渡或起訴的要求。我國(guó)有好幾起民用航空器被劫持到國(guó)外的案件，如卓長(zhǎng)仁劫機(jī)到南韓，張振海劫機(jī)到日本。對(duì)這樣的案件中國(guó)都提出過(guò)引渡要求。有的引渡成功了，如張振海案。有的引渡失敗了，如卓長(zhǎng)仁案。對(duì)卓長(zhǎng)仁來(lái)說(shuō)，他犯了劫持民用航空器罪，當(dāng)時(shí)中國(guó)和韓國(guó)的關(guān)系還比較冷淡，韓國(guó)拒絕引渡給中國(guó)。但是，韓國(guó)作為締約國(guó)之一，按照或引渡或起訴的規(guī)則應(yīng)當(dāng)怎么辦？在拒絕引渡的場(chǎng)合，它必須自行對(duì)被告人起訴、審判。后來(lái)韓國(guó)還是對(duì)卓長(zhǎng)仁起訴、審判了。
3對(duì)其他原則的補(bǔ)充作用。普遍管轄原則對(duì)于屬地、屬人和保護(hù)管轄原則具有一定的補(bǔ)充作用。這個(gè)補(bǔ)充作用表現(xiàn)在，假如一個(gè)國(guó)際犯罪分子比如毒品犯罪分子，他既不是中國(guó)人，大家注意，根據(jù)屬人原則我們能不能管轄？沒有管轄的根據(jù)。他又沒有針對(duì)中國(guó)犯罪，根據(jù)安全（保護(hù)）原則，也沒有管轄的根據(jù)。同時(shí)他又沒有在中國(guó)犯罪，根據(jù)屬地原則，也沒有管轄根據(jù)。在這種情況之下，我國(guó)司法*對(duì)這個(gè)國(guó)際犯罪分子要進(jìn)行抓捕、起訴、審判，應(yīng)根據(jù)什么原則確立刑事管轄權(quán)呢？只能根據(jù)普遍管轄原則對(duì)該犯罪人進(jìn)行逮捕，根據(jù)具體的情況決定是自行起訴、審判，還是引渡給有關(guān)的請(qǐng)求國(guó)處罰。這就體現(xiàn)出普遍管轄原則對(duì)另外3個(gè)管轄原則的重要補(bǔ)充作用。
「習(xí)題及分析］
1（屬地原則、外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域犯罪）被告人卡某某，男，23歲，系某國(guó)在中國(guó)醫(yī)科大學(xué)留學(xué)生。卡在與中國(guó)醫(yī)科大學(xué)另一外國(guó)留學(xué)生斗毆中，用尖型菜刀刺中對(duì)方上腹部，創(chuàng)傷透入胸腔，將肝臟切成局部破損，造成該留學(xué)生于次日下午死亡。
本案應(yīng)當(dāng)適用哪國(guó)法律？應(yīng)當(dāng)適用中國(guó)刑事立法。檢察院以故意傷害（致死）罪起訴。法院以故意傷害
（致死）罪作有罪判決。根據(jù)刑法規(guī)定的屬地管轄原則，外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，包括外國(guó)人對(duì)外國(guó)人的犯罪，適用中國(guó)刑法。但是享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任例外。
2（屬人原則）被告人李某某、王某某均系我國(guó)公民，受雇在美國(guó)輪船上工作。當(dāng)輪船停泊于巴西某港口后，2人在輪船上酗酒鬧事，不僅不顧船長(zhǎng)及其他工作人員的勸阻，反而公然殺死制止他們的中國(guó)公民張某某。殺人后又搶劫了一些其他船員的財(cái)物，然后逃到巴西某市隱藏，并策劃叛逃第三國(guó)。由于在隱藏期間2人的財(cái)物被盜，王某某被迫回到船上，并報(bào)告了李某某的隱藏處所。于是巴西警察將李、王二犯逮捕。對(duì)此案中國(guó)法律是否適用？
解答：適用?？赏ㄟ^(guò)外交途徑將二被告引渡回國(guó)，由我國(guó)法院依照我國(guó)刑法的規(guī)定，對(duì)2人定罪處罰。依據(jù)屬人原則。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法，中國(guó)公民在國(guó)外犯罪的，原則上適用我國(guó)刑法，但是其法定刑為3年以下有期徒刑的，也可以不子追究。本案被告人具有中國(guó)國(guó)籍且所犯罪行嚴(yán)重，適用我國(guó)刑法。注意：
（1）假如本案二被告人是外國(guó)人，那么依據(jù)保護(hù)原則，也可適用中國(guó)刑法。因?yàn)楸景副缓θ藦埬呈侵袊?guó)公民。根據(jù)刑法第8條規(guī)定：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！惫室鈿⑷俗?，其法定最低刑在3年以上且在犯罪地也應(yīng)當(dāng)處罰。
（2）假如該輪船懸掛中國(guó)國(guó)旗（或船旗國(guó)或注冊(cè)國(guó)為中國(guó)），則屬于中國(guó)的船舶，不論該船舶處在何地、何國(guó)，在其上發(fā)生的犯罪，視為中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)（擬制領(lǐng)土說(shuō)）的犯罪，依據(jù)屬地原則，可適用我國(guó)刑法。這涉及犯罪地確認(rèn)。
（3）管轄沖突與引渡、禮讓。如果巴西刑法也采取屬地管轄原則、美國(guó)刑法將美國(guó)船舶上的犯罪也納入管轄范圍，那么巴西、美國(guó)對(duì)此案也有管轄權(quán)。它們的屬地管轄權(quán)與我國(guó)的屬人管轄權(quán)發(fā)生沖突。對(duì)于這類管轄沖突，實(shí)際控制罪犯和證據(jù)的國(guó)家往往處于主動(dòng)地位。就巴西、美國(guó)而言，可以依據(jù)本國(guó)法起訴、審判本案被告。其他有管轄權(quán)的國(guó)家只有保留追訴的權(quán)利。我國(guó)刑法第10條規(guī)定，凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)己經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。有關(guān)國(guó)家也可以應(yīng)請(qǐng)求將罪犯引渡給有關(guān)請(qǐng)求國(guó)。在有條約的情況下，依據(jù)條約引渡；在沒有條約的情況下，準(zhǔn)予引渡只能是一種禮讓行為。
3（對(duì)國(guó)際犯罪的普遍管轄）外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施哪些犯罪行為后進(jìn)入我國(guó)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)有管轄權(quán)？
A 走私毒品；B 吸食毒品；
C 運(yùn)輸毒品；D 販賣毒品。
解答：A、C、D.上述毒品犯罪屬于國(guó)際犯罪，對(duì)其實(shí)行普遍管轄，所以，不論犯罪地是否在中國(guó)，不論犯罪人是否具有中國(guó)國(guó)籍，不論是否侵犯了中國(guó)國(guó)家或公民，我國(guó)刑法均有效力，我國(guó)司法部門均有管轄權(quán)。
4 某國(guó)公民李某曾在國(guó)外多次進(jìn)行販毒活動(dòng)，并曾被其所屬國(guó)通緝。某日，李某到我國(guó)境內(nèi)旅游被拘捕，李某既非中華人民共和國(guó)公民，也未在中華人民共和國(guó)境內(nèi)犯過(guò)罪為由提出*。我國(guó)依法可以對(duì)李某采取下列哪些措施？
A 遣送所屬國(guó)；B 立即驅(qū)逐出境；
C 由我國(guó)司法機(jī)關(guān)審判；D 通報(bào)其所屬國(guó)實(shí)行引渡。
解答：C、D.李某屬于國(guó)際犯罪分子，對(duì)其適用普遍管轄原則。處置措施是：（1）立即拿捕；（2）要么由我國(guó)起訴、審判；（3）要么引渡給請(qǐng)求國(guó)。
刑法適用范圍第二個(gè)方面就是時(shí)間效力。時(shí)間效力主要有以下3方面的要點(diǎn)。
（一）刑法第12條關(guān)于刑法溯及力的規(guī)定＊。刑法的溯及力是指刑法也就是我國(guó)1997年10月1日生效的這個(gè)現(xiàn)行的刑法典，對(duì)它生效以前的行為是否適用的問(wèn)題。一部刑法當(dāng)然適用于它生效以后發(fā)生的犯罪，問(wèn)題是對(duì)它生效以前的犯罪行為是否有效？刑法第12條對(duì)此作了規(guī)定，根據(jù)這個(gè)規(guī)定，對(duì)于它生效以前的行為依照當(dāng)時(shí)的法律定罪處罰，這個(gè)叫做“從舊”，也就是依據(jù)“行為當(dāng)時(shí)有效的法律”。但同時(shí)如果新法不認(rèn)為犯罪的，或者是處罰較輕的，應(yīng)當(dāng)適用較輕的新法，即“兼從輕”。因此我國(guó)刑法的時(shí)間效力采取的是從舊兼從輕的原則。
對(duì)從舊兼從輕也就是關(guān)于刑法溯及為原則，注意掌握這么幾點(diǎn)：
1適用的對(duì)象或者說(shuō)適用的案件范圍，僅限于某刑法“生效以前”發(fā)生的“未決案”。例如，我國(guó)現(xiàn)行刑法典經(jīng)修訂于1997年10月1日起生效，假如甲某在1997年9月30日以前犯有一個(gè)故意殺人罪，這項(xiàng)罪行就屬于刑法典生效以前發(fā)生的罪行。所謂未決案，是指未經(jīng)審判或是判決而尚未確定的案件。其中包括正處在上訴期的案件，不包括再審的案件。對(duì)再審的案件，必須完全適用行為時(shí)的法律，也就是舊法或行為時(shí)法。因?yàn)樵賹彽陌讣儆诩簺Q的案件，所以應(yīng)該適用行為時(shí)的法律，不能根據(jù)行為之后法律發(fā)生的變化，不認(rèn)為犯罪或者處罰較輕，要求適用新法。
根據(jù)罪刑法定原則，只能依據(jù)行為當(dāng)時(shí)有效的法律定罪處罰。以此推斷，禁止適用事后法，即禁止法有溯及既往的效力。但是，鑒于適用事后輕法對(duì)被告人有利，與罪刑法定原則保障個(gè)人權(quán)利的宗旨一致，故現(xiàn)代刑法在堅(jiān)持罪刑法定原則的同時(shí)，贊成適用事后輕法，即允許事后輕法有溯及力，只是禁止事后重法有溯及力。
2如果新、舊刑法的規(guī)定完全相同的，適用舊法＊，即適用行為時(shí)有效的法律，事后法沒有溯及力。1997年修訂后的刑法與修訂前的刑法有些規(guī)定是完全一樣的。在規(guī)定相同的情況之下，如果這個(gè)犯罪行為發(fā)生在新法（1997刑法典）生效以前的話，應(yīng)當(dāng)適用行為當(dāng)時(shí)的法律，就是舊法。
3犯罪行為由新法生效以前繼續(xù)到生效后的，適用新法，也就是適用現(xiàn)行的1997年刑法典。比如說(shuō)，甲某在1997年6月綁架了乙某，直到1997年10月3日才把人質(zhì)乙某釋放。對(duì)此案，應(yīng)該適用舊法還是新法呢？答案是應(yīng)當(dāng)適用1997年刑法典。因?yàn)榧啄车姆缸镄袨檠永m(xù)到了1997年10月1日以后，屬于繼續(xù)犯。
4犯罪行為由刑法生效以前連續(xù)到刑法生效以后，如果新、舊刑法都認(rèn)為是犯罪的，適用新法＊。這種情形多出現(xiàn)于毒品犯罪案件，如甲某在1997年9月30日以前連續(xù)、多次走私、運(yùn)輸毒品，到了新法生效以后，他又多次走私、販賣毒品。那么在1999年5月將甲某抓獲后交付審判時(shí)如何適用法律？假如甲某有5次是在新法生效以前實(shí)施的，有2次是在新法生效以后實(shí)施的，對(duì)這7次犯罪都要處理，處理的時(shí)候適用舊法還是新法呢？因?yàn)榧啄车亩啻巫咚?、販賣毒品的犯罪是連續(xù)到新法生效以后的，只要新法和舊法都認(rèn)為犯罪的，適用新法。即使新法處罰較重的，也要適用新法，但在量刑上可以酌情從輕處罰。這是掌握溯及為規(guī)定應(yīng)注意的要點(diǎn)。
（二）法院關(guān)于刑法第12條適用問(wèn)題的解釋。這個(gè)司法解釋是1997年9月頒布的，一共有10條，其中涉及這么一些問(wèn)題，請(qǐng)注意：
1追訴時(shí)效。
2酌定減輕或破格減輕。酌定減輕，是指行為人沒有法定的減輕處罰的情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，可以在法定最低刑以下判處刑罰。也就是沒有法定減輕處罰情節(jié)情況下的減輕處罰。按理沒有法定減輕處罰的情節(jié)，不能減輕處罰。但是，刑法還是留了一條后路，規(guī)定即使沒有法定減輕處罰情節(jié)，還可以破格減輕處罰，但根據(jù)現(xiàn)行刑法，要經(jīng)人民法院核準(zhǔn)。過(guò)去的法律規(guī)定是各級(jí)人民法院的審判委員會(huì)有權(quán)決定破格減輕處罰。這兩個(gè)規(guī)定比較，新法顯然比舊法要控制得嚴(yán)，屬于重法，沒有溯及力。即對(duì)現(xiàn)行刑法生效前發(fā)生的案件，現(xiàn)在審理時(shí)仍然適用舊法的規(guī)定。
3累犯＊。涉及累犯尤其要注意，如果行為人前罪發(fā)生在新法生效以前，后罪發(fā)生在新法生效以后，這種情況之下認(rèn)定累犯成立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用舊法還是新法？讓我們來(lái)看新、舊刑法的有關(guān)規(guī)定。舊法規(guī)定刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，“三年以內(nèi)”再犯有期徒刑以上之罪的，構(gòu)成累犯。新法規(guī)定是“五年以內(nèi)”都可以構(gòu)成累犯。相比而言，顯然新法比舊法要重。假設(shè)某人前罪發(fā)生在新法生效以前并且該罪被判處的刑罰也己經(jīng)在新法生效以前執(zhí)行完畢；后罪發(fā)生在新法生效以后（即1997年10月1日以后），距前罪刑滿釋放的時(shí)間是4年，判斷該人是否構(gòu)成累犯的標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)舊法還是新法？如果執(zhí)行舊法標(biāo)準(zhǔn)，能否構(gòu)成累犯？不能。執(zhí)行新法標(biāo)準(zhǔn)就能構(gòu)成累犯。適用哪一個(gè)？答案是適用新法，可以構(gòu)成累犯。但是如果前后罪都是發(fā)生在刑法生效以前的，那么顯而易見應(yīng)當(dāng)適用舊法的標(biāo)準(zhǔn)。
4在押在案人犯以自首論，立功，緩刑、假釋的撤銷，適用新法，即新法有溯及力。
5禁止假釋的情況，新法沒有溯及力＊?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的禁止假釋的情況，指累犯和因暴力犯罪而被判處10年以上徒刑的犯罪分子不得假釋。修訂前的刑法沒有這項(xiàng)禁止假釋的規(guī)定，顯然新法比舊法重。因此這種情況之下，這個(gè)禁止假釋規(guī)定只適用于在新法生效以后犯罪被判刑入獄的罪犯，不包括新法生效以前犯罪被判刑入獄而現(xiàn)在仍在服刑的罪犯。
（三）從舊兼從輕的運(yùn)用＊＊。較為簡(jiǎn)單的例子，如甲某在新法生效以前犯過(guò)10起盜竊罪，且盜竊數(shù)額特別巨大，累計(jì)達(dá)到100萬(wàn)元。對(duì)甲某的案件應(yīng)該適用新法審判還是舊法審判？因?yàn)樾?、舊刑法都認(rèn)為盜竊是犯罪，所以對(duì)此案只涉及比較處罰輕重的問(wèn)題，新刑法對(duì)于盜竊罪一般沒有死刑，刑是無(wú)期徒刑。只是兩種情況可以處死刑：一個(gè)是盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；一個(gè)是盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。而舊刑法對(duì)其他情形的盜竊罪也可以處死刑。兩相比較，顯而易見舊法處罰重、新法處罰較輕。對(duì)這種情況當(dāng)然應(yīng)該適用新法。新法有溯及力。較為復(fù)雜的例子如，某甲在1993年6月到1995年7月?lián)文巢ＡS（國(guó)有企業(yè)）勞動(dòng)服務(wù)公司經(jīng)理期間，在給其下屬企業(yè)某經(jīng)營(yíng)部批玻璃過(guò)程中，先后6次收受該經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理乙某送的財(cái)物共計(jì)價(jià)值20萬(wàn)元。另外，甲某還利用職務(wù)之便，采取偽造民工工資單的方式，從該廠財(cái)務(wù)科領(lǐng)走12萬(wàn)元。據(jù)查證，某甲系該玻璃廠（國(guó)有企業(yè)）從工人中聘任的勞動(dòng)服務(wù)公司經(jīng)理。對(duì)甲某案應(yīng)當(dāng)如何適用法律？甲某的貪污受賄行為涉及3個(gè)法律：（1）現(xiàn)行刑法典有關(guān)規(guī)定，依據(jù)現(xiàn)行法律，甲某屬于國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)管理公共財(cái)產(chǎn)的人員，應(yīng)構(gòu)成貪污罪和受賄罪。（2）依據(jù)修訂前刑法典及單行刑法“貪污受賄罪的補(bǔ)充規(guī)定”，甲某也構(gòu)成貪污罪和受賄罪。（3）根據(jù)人民法院對(duì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》的解釋，國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有資產(chǎn)的人員，只有在具備干部身份的情況下，才能構(gòu)成貪污罪和受賄罪。甲某系從社會(huì)聘用的人員，不具有干部身份，故不能構(gòu)成貪污罪和受賄罪，只能按照較輕的商業(yè)受賄罪（公司企業(yè)人員受賄罪）和侵占罪（職務(wù)侵占罪）論處。比較的結(jié)果，《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》最輕，應(yīng)當(dāng)適用該決定，以商業(yè)受賄罪、侵占罪定罪處罰。
「習(xí)題及分析］
1（1997年卷二單選第21題）李某因倒賣外匯于1995年9月被法院以投機(jī)倒把罪判處有期徒刑5年。修改后的刑法實(shí)施以后，李某提出申訴，理由是現(xiàn)行刑法無(wú)此罪名，要求改判無(wú)罪。法院應(yīng)當(dāng)如何處理？
A撤銷原判，改判無(wú)罪；B釋放并給予國(guó)家賠償；C駁回申訴，維持原判；D考慮到李某己服刑2年，改判為有期徒刑2年并予釋放。
解答：C.從舊兼從輕原則適用的范圍。新法較輕的有溯及力，只適用于“未決案”，即法律生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的案件，不適用于己決案。
2現(xiàn)行刑法對(duì)下列哪種情形有溯及力？
A 1997年9月30日以前（現(xiàn)行刑法生效前）發(fā)生的犯罪，現(xiàn)行刑法與行為時(shí)刑法對(duì)該犯罪行為的規(guī)定是完全相同的。
B犯罪行為由現(xiàn)行刑法生效前繼續(xù)到生效后，而現(xiàn)行刑法與行為時(shí)刑法都認(rèn)為是犯罪，但現(xiàn)行刑法處罰較重的。
C犯罪行為由現(xiàn)行刑法生效前連續(xù)到現(xiàn)行刑法生效后，而現(xiàn)行刑法與行為時(shí)刑法都認(rèn)為是犯罪，但新法處罰較重的。
D行為發(fā)生在1995年7月6日，法院在1997年5月3日判決有罪，處有期徒刑10年。該案件在1997年12月6日提起再審。現(xiàn)行刑法比判決適用的行為時(shí)刑法處罰較輕。
解答：B、C.
3下列現(xiàn)行刑法的哪項(xiàng)規(guī)定不適用于1997年9月30日以前發(fā)生的犯罪行為？
A關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定。
B 第63條第2款：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。
C第67條第2款：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人。被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
D第81條第2款：對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)*、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋。
解答：A、B、D.
4王某、石某于1997年2月在空白結(jié)扎手術(shù)證明書上偷蓋某醫(yī)院的印章，偽造4份該醫(yī)院的結(jié)扎手術(shù)證明書，以每份500元賣給他人。1995年1月案發(fā)，被起訴于法院。對(duì)此案，下列哪種說(shuō)法是正確的？
A 行為時(shí)法律規(guī)定，偽造事業(yè)單位文書是一種犯罪行為；
B 現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定偽造單位文書的行為是犯罪；
C 應(yīng)當(dāng)適用行為時(shí)法律定罪判刑；
D 應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行刑法，宣告無(wú)罪。
解答：A、B、D.參看有關(guān)妨害公文印章的條款和從舊兼從輕原則。
5被告人陳某某，男，1965年4月30日出生，無(wú)業(yè)。于1995年3月25日被逮捕。被告人鐘某某和盧某某，原系工商銀行某辦事處會(huì)計(jì)（計(jì)劃內(nèi)臨時(shí)工）。在1995年春節(jié)前，被告人陳某某向鐘某某提議并多次密謀，制造被搶劫假象，秘密竊取該辦事處的公款。同年2月3日（大年初四）下午6時(shí)許，被告人陳某某得知該辦事處只有鐘某某、盧某某兩人當(dāng)班時(shí)，即從鐘某某家騎走鐘的摩托車并攜帶行李袋及小刀一把，來(lái)到該辦事處。陳敲門進(jìn)屋后，叫鐘某某把辦事處的公款裝入行李袋。鐘某某未作任何反對(duì)，即打開錢柜，將公款裝入行李袋。這時(shí)，陳某某欲將辦事處的電話線用手拉斷，但未拉斷，盧某某則向陳某某指明報(bào)警線及桌上擺放的剪刀后，陳某某將報(bào)警線剪斷。因陳帶來(lái)裝錢的行李袋太小，陳某某讓鐘某某、盧某某等著，自己又返回鐘某某家，取來(lái)另一個(gè)大行李袋，回到辦事處丟給鐘，鐘某某便將公款27.3萬(wàn)元裝給陳某某。之后，為了制造被搶劫的假象，陳某某將鐘某某、盧某某叫進(jìn)衛(wèi)生間，向兩人各打一拳，然后扣上衛(wèi)生間門，攜帶贓款逃離現(xiàn)場(chǎng)。
鐘某某在陳某某逃離后，與盧某某商議統(tǒng)一口徑報(bào)假案，謊稱被一持槍歹徒搶劫。后在我公安人員的教育下，盧某某、鐘某某才先后供認(rèn)了案件的真相。案發(fā)后退回全部贓款。
對(duì)本案三被告人如何定罪處罰？
解答：均構(gòu)成了侵占罪。被告人陳某某與被告人鐘某某、盧某某內(nèi)外勾結(jié)，相互配合，共同侵占銀行的巨額現(xiàn)金，其行為均己構(gòu)成了侵占罪。
理由：被告人陳某某、鐘某某、盧某某的行為發(fā)生在1995年，依照刑法第12條第1款的規(guī)定，對(duì)被告人陳某某、鐘某某、盧某某的行為仍應(yīng)適用全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，認(rèn)定為侵占罪。
注意：如果適用現(xiàn)行刑法，則構(gòu)成貪污罪。
參考資料：人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（1995年）（節(jié)選）
“為正確適用《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》，依法懲治違反公司法受賄、侵占、挪用等犯罪行為，現(xiàn)就《決定》第九條、第十條、第十一條、第十二條。第十四條規(guī)定的幾個(gè)具體問(wèn)題解釋如下：
一、根據(jù)《決定》第九條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的，構(gòu)成商業(yè)受賄罪。
二、根據(jù)《決定》第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。
《決定》第十條規(guī)定的“侵占”，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司。企業(yè)財(cái)物的行為。
三、根據(jù)《決定》第十一條規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用資金罪。
四、根據(jù)《決定》第十二條規(guī)定，國(guó)家工作人員實(shí)施《決定》第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依照《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》處罰。
《決定》第十二條所說(shuō)的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司。國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。
五、《決定》第十四條所說(shuō)的“有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工”，是指有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)中非國(guó)家工作人員的職工。
第一節(jié) 刑法的概念、性質(zhì)和體系（略）
第二節(jié) 刑法的基本原則
「內(nèi)容指導(dǎo)」
難點(diǎn)：1罪刑法定原則的運(yùn)用；2罪刑相適應(yīng)原則的理解和立法體現(xiàn)。
法定的刑法基本原則包括：1罪刑法定原則；2平等適用刑法原則；3罪刑相適應(yīng)原則（或稱罪刑均衡原則）。
（一）罪刑法定，包含兩方面內(nèi)容：1 法律規(guī)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰；2 法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為不得定罪處罰。其具體內(nèi)容包括：（1）刑法應(yīng)當(dāng)是成文法，排斥習(xí)慣法；（2）禁止絕對(duì)不確定刑；（3）禁止類推適用，包括禁止司法類推和類推解釋；（4）禁止重法有溯及力。因?yàn)樾谭ǖ?2條對(duì)刑法的溯及為規(guī)定采取“從舊兼從輕”，所以，并非絕對(duì)禁止法有溯及力，只是禁止事后重法的溯及力。在“事后法”較輕的場(chǎng)合，根據(jù)“兼從輕”的規(guī)定，新法有溯及力。
（二）罪刑法定原則的宗旨，是維護(hù)法制、保障個(gè)人的權(quán)利免受國(guó)家濫用刑罰權(quán)的侵害。最基本的要求是：犯罪與刑罰應(yīng)當(dāng)具有明確性。其價(jià)值基礎(chǔ)是公民自律和（罪與罰的）可預(yù)知性。
主要是法律沒有明文規(guī)定為犯罪的不得定罪處罰。例如，一對(duì)男女公然在公園發(fā)生性關(guān)系，法律沒有明文規(guī)定此為犯罪，即查遍刑法未見有公然性交罪的規(guī)定，故屬于法無(wú)明文規(guī)定為犯罪的行為，不認(rèn)為犯罪。
（一）理解上注意，它強(qiáng)調(diào)的是刑罰的輕重，與客觀的罪行和主觀的責(zé)任相適應(yīng)，即與罪和責(zé)（罪+責(zé)）這兩個(gè)東西相適應(yīng)。客觀的罪行主要指的是己經(jīng)發(fā)生的犯罪事實(shí)及其危害性，比如說(shuō)，殺死了一個(gè)人，或者把一個(gè)人打成重傷，或者盜竊了3萬(wàn)元的財(cái)物，這是客觀的殺人、傷害、盜竊犯罪事實(shí)及其危害。而主觀的責(zé)任主要指犯罪人個(gè)人的情況和犯罪后的表現(xiàn)，如主觀惡性深淺再次犯罪的危險(xiǎn)性以及犯罪后坦白、自首、立功表現(xiàn)，等等。主觀的責(zé)任主要涉及：（1）責(zé)任年齡。主要是未成年人，比如，張三、李四犯盜竊罪。張三40歲，李四16歲，2人在相同的情況下盜竊了價(jià)值相同的財(cái)物，或者2人共同盜竊、客觀作用相當(dāng)，判刑會(huì)不會(huì)相同？可能會(huì)不同。不同不是說(shuō)客觀的罪行（事實(shí)）不同，而是他們的主體和主觀情況即年齡不同，這就涉及他們的罪責(zé)不同。國(guó)家對(duì)青少年采取一種比較寬容的態(tài)度，讓他們相對(duì)于成年人承擔(dān)較輕的責(zé)任。這不是因?yàn)榭陀^罪行不同，而是因?yàn)槟挲g不同形成的責(zé)任差別。（2）責(zé)任能力。限制刑事責(zé)任能力的精神病人和另一個(gè)精神正常的人犯同樣的罪行，比如說(shuō)，都是在相同的情況下故意殺死了一個(gè)人，處罰一樣不一樣？不一樣。不一樣不是因?yàn)樽镄胁灰粯?，而是他們的精神狀態(tài)不一樣。假如是在精神完全錯(cuò)亂的情況下犯罪，甚至還不負(fù)刑事責(zé)任。這也就反映出行為人狀況的差別對(duì)責(zé)任的影響。屬于責(zé)任能力的情況還有如關(guān)于聾啞人、盲人的法律規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。（3）罪過(guò)形式。故意罪和過(guò)失罪，責(zé)任不同。都是造成了一人死亡的結(jié)果，故意和過(guò)失的處罰是大不一樣的。因?yàn)樯婕爸饔^惡性的程度不同。（4）累犯。累犯表明行為人比較容易再次犯罪，不容易教育改造，從對(duì)社會(huì)威脅的角度看，責(zé)任應(yīng)當(dāng)重一些。
（5）犯罪中止。相對(duì)于犯罪未遂、預(yù)備的處罰，對(duì)中止犯的處罰相當(dāng)寬大。法律規(guī)定犯罪中上沒有造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。中止犯自動(dòng)放棄犯罪，再次犯罪的危險(xiǎn)性較小，因此從保護(hù)社會(huì)安寧的角度來(lái)看，其與未遂犯、預(yù)備犯比較，責(zé)任較輕，從而導(dǎo)致刑罰輕重的差別。
（6）犯罪后的表現(xiàn)。犯罪以后有悔罪表現(xiàn)，與司法機(jī)關(guān)合作的，從減省訴訟成本、緩解與社會(huì)對(duì)立的情緒考慮，責(zé)任較輕，自然處罰也較輕。因此，犯罪后有悔罪表現(xiàn)的，如坦白、賠償被害人的損失等，通常是酌定從輕處罰的情節(jié)，如果有立功、自首表現(xiàn)的，還是法定可以寬大處罰的情節(jié)。按理說(shuō)，犯罪既成事實(shí)后，比如，張三殺死了一個(gè)人，李四入戶盜竊了5000元的財(cái)物，原來(lái)的犯罪事實(shí)是不會(huì)改變的了。如果僅僅著眼于對(duì)過(guò)去既存的犯罪事實(shí)進(jìn)行處罰，犯罪后的悔罪表現(xiàn)不應(yīng)對(duì)處罰己經(jīng)發(fā)生的犯罪發(fā)生影響?？墒乾F(xiàn)代的刑法制度在處罰犯罪時(shí)，不僅僅考慮過(guò)去以及發(fā)生的犯罪事實(shí)本身，還要考慮犯罪后的表現(xiàn)，甚至預(yù)測(cè)犯罪人將來(lái)再次犯罪的可能性大小，適用刑罰。因此，如果行為人有自首、立功表現(xiàn)的，法律規(guī)定可以從輕、減輕處罰。這從輕、減輕處罰的根據(jù)是什么？是過(guò)去那個(gè)既存的不可改變的客觀犯罪事實(shí)還是那個(gè)事實(shí)之外的表現(xiàn)？顯然是那個(gè)事實(shí)之外的表現(xiàn)?？梢?，刑罰的輕重不完全取決于過(guò)去的犯罪事實(shí)，還要考慮犯罪以后的表現(xiàn)。有自首、立功的表現(xiàn)，過(guò)去的罪行就得到寬大處理；沒有這樣的表現(xiàn)，就扎扎實(shí)實(shí)地處理。這反映出刑罰的輕重不僅和過(guò)去的犯罪事實(shí)相適應(yīng)，還要和犯罪人的個(gè)人情況、主觀的惡性深淺以及犯罪以后的表現(xiàn)相適應(yīng)。如適用緩刑，要考慮不致危害社會(huì)，這實(shí)際上是對(duì)行為人將來(lái)表現(xiàn)的預(yù)測(cè)。而依據(jù)這種預(yù)測(cè)，可能導(dǎo)致適用有條件不執(zhí)行原判刑罰的緩刑。這都說(shuō)明，罪行的輕重雖然要求和犯罪的事實(shí)相適應(yīng)，但是并不完全，還考慮與刑事責(zé)任相適應(yīng)。
（二）這個(gè)原則的立法、司法體現(xiàn)。刑法中哪些制度或者司法中考慮哪些因素體現(xiàn)刑罰的輕重與犯罪和刑事責(zé)任相適應(yīng)？在司法考試中，可能從這個(gè)角度來(lái)測(cè)試對(duì)罪刑相適應(yīng)原則的理解。比如說(shuō)，甲某因?yàn)槭抢鄯甘艿綇闹靥幜P，體現(xiàn)了什么原則？回答應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則；體現(xiàn)在哪一方面？回答是體現(xiàn)了刑罰輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)的方面。
1刑罰的輕重與罪行相適應(yīng)的主要體現(xiàn)＊：犯罪結(jié)果的大小、輕重影響到刑罰的輕重，如預(yù)備犯、未遂犯比照既遂犯從輕、減輕處罰，犯罪的數(shù)量、金額的多少，影響刑罰的輕重，等等。
2刑罰輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)的主要體現(xiàn)＊：對(duì)未成年犯、限制刑事責(zé)任能力人、坦白自首立功的人。又聾又啞的人、盲人的從寬處理；對(duì)中止犯的寬大處理；對(duì)過(guò)失犯罪處罰比故意犯罪輕；對(duì)累犯從重處罰，等等。
「習(xí)題及分析］
1罪刑法定原則的運(yùn)用。
主要是法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰。
例如，一對(duì)男女公然在公園發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會(huì)影響。對(duì)甲、二的行為應(yīng)如何認(rèn)定？（2000年卷二單選第25題）
A 聚眾*亂罪；B 組織**表演罪；C 尋釁滋事罪；D 無(wú)罪。
對(duì)此法律沒有明文規(guī)定為犯罪，即查遍刑法未見有公然性交罪的規(guī)定，故屬于法無(wú)明文規(guī)定為犯罪的行為，不認(rèn)為犯罪。難點(diǎn)是“說(shuō)有容易說(shuō)無(wú)難”。要說(shuō)一個(gè)行為在法律中沒有規(guī)定為犯罪，就需要對(duì)法律非常熟悉，熟悉到不會(huì)“掛一漏萬(wàn)”的程度，這很難做到。所以遇到這類涉及罪刑法定原則的運(yùn)用問(wèn)題，采取排除法比較簡(jiǎn)單。上例中那對(duì)男女的行為明顯不具有B、C的特征，也不符合聚眾*亂罪的特征，因?yàn)榫郾?亂罪的“聚眾”至少需要3人以上，二人是不能構(gòu)成該罪的。排除其他選項(xiàng)，自然得出無(wú)罪的結(jié)論。
類似的例子如，甲、乙2人于1997年2月在結(jié)扎手術(shù)證明書上偷蓋醫(yī)院印章，偽造4份醫(yī)院證明并出售給他人，獲利400元。甲、乙2人的行為：A構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪；B構(gòu)成偽造事業(yè)單位證件罪；C不構(gòu)成犯罪；D構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。首先，涉及罪刑法定原則，因?yàn)樾抻喓笮谭ㄖ袑?duì)于偽造事業(yè)單位證件行為沒有規(guī)定為犯罪。根據(jù)罪刑法定原則，不認(rèn)為犯罪。其次，涉及法律適用問(wèn)題（刑法溯及力的從舊兼從輕原則），該案發(fā)生于修訂后的刑法生效以前，依修訂前刑法，偽造事業(yè)單位文書是犯罪行為，但審判是在1997年10月1號(hào)以后，依照從舊兼從輕原則，適用輕法（修訂后的新法），認(rèn)為無(wú)罪。再如，兩個(gè)人關(guān)在旅館里面拍*照，后來(lái)被人發(fā)現(xiàn)了，這個(gè)行為當(dāng)然不好，但是能不能認(rèn)為是犯罪呢？不能。因?yàn)榉芍袥]有規(guī)定這種行為是犯罪。
2下列哪種情形體現(xiàn)出罪刑相適應(yīng)原則：A對(duì)累犯從重處罰；B對(duì)自首、立功的從寬處罰；C對(duì)中止犯處罰寬大于未遂犯、預(yù)備犯；D對(duì)不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則第二項(xiàng)內(nèi)容，即與“責(zé)任”相適應(yīng)的理解，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：A、B、C、D四項(xiàng)體現(xiàn)出刑罰的輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)方面的內(nèi)容。
第三節(jié) 刑法的適用范圍
「內(nèi)容指導(dǎo)」
1重點(diǎn)：從舊兼從輕原則的理解、運(yùn)用；2難點(diǎn)：
（1）普遍管轄原則的理解、運(yùn)用；（2）從舊兼從輕原則的運(yùn)用。
刑法適用范圍分兩方面，一個(gè)是空間上的，另一個(gè)是時(shí)間上的。
關(guān)于空間的適用范圍，我國(guó)采取以屬地原則為基礎(chǔ)，以屬人、保護(hù)（安全）、普遍管轄原則為補(bǔ)充的確定刑法效力范圍的制度。
（一）屬地原則。
1犯罪地確認(rèn)＊。（1）行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中國(guó)的，認(rèn)為在中國(guó)犯罪。（2）在中國(guó)的船舶、飛機(jī)上發(fā)生的犯罪也適用屬地原則。（3）火車不具有船舶、飛機(jī)的法律地位，可視同汽車、自行車。（4）關(guān)于外國(guó)駐華使館內(nèi)發(fā)生的犯罪，不宜認(rèn)為是在中國(guó)領(lǐng)域外犯罪。一方面不宜簡(jiǎn)單排斥屬地原則適用，否認(rèn)我國(guó)刑法對(duì)駐華使館的地域效力。另一方面應(yīng)當(dāng)遵循國(guó)際法關(guān)于外交特權(quán)和豁免權(quán)的規(guī)定解決。在經(jīng)使館同意或應(yīng)使館邀請(qǐng)、請(qǐng)求的情況下，我國(guó)司法部門可以對(duì)使館內(nèi)發(fā)生的案件進(jìn)行調(diào)查，對(duì)這樣的案件可以適用我國(guó)刑法起訴、審判。
2屬地原則適用的例外＊：（1）享有外交特權(quán)?；砻鈾?quán)的外國(guó)人在華犯罪的；（2）港澳特區(qū)的犯罪；
（3）民族自治地方有特別規(guī)定的；（4）刑法有特別規(guī)定的。但（3）、（4）的情形只是對(duì)1997年刑法典的效力范圍而言才有意義。對(duì)廣義的中國(guó)刑法效力范圍而言，即包含刑事特別法、自治地方特別法的廣義中國(guó)刑法而言，（3）、（4）就不屬于例外的情形了。
（二）對(duì)國(guó)際犯罪的普遍管轄＊。
有一個(gè)比較疑難的問(wèn)題，這就是普遍管轄原則。所謂普遍管轄的原則，就是對(duì)于國(guó)際條約中規(guī)定的犯罪，中國(guó)在承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使管轄權(quán)。關(guān)于這個(gè)普遍管轄的規(guī)定，要注意掌握：
1適用的對(duì)象。普遍管轄原則適用的對(duì)象是國(guó)際條約規(guī)定的犯罪，即國(guó)際犯罪。常見的有：（1）海盜罪（公海上的一船對(duì)另一船的搶劫殺人等暴力性犯罪行為）；（2）毒品犯罪；（3）劫持民用航空器罪行（注意限定于“民用”航空器）；（4）酷刑罪（在我國(guó)稱刑訊逼供罪）；（5）恐怖主義的犯罪，如綁架外交官、暗殺政治家、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等犯罪行為；（6）其他還有戰(zhàn)爭(zhēng)罪行（戰(zhàn)爭(zhēng)罪行實(shí)際上可以包括兩個(gè)方面，一個(gè)是發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的罪行，一個(gè)是違反戰(zhàn)爭(zhēng)規(guī)則的罪行），滅絕種族的罪行。像前南斯拉夫發(fā)生的對(duì)波黑穆族屠殺事件，還有在盧旺達(dá)發(fā)生的屠殺事件，具有種族迫害和種族滅絕的性質(zhì)，至少被指控有種族迫害和滅絕的嫌疑，招致國(guó)際干涉。這是普遍管轄適用的對(duì)象。其總體是什么？是國(guó)際犯罪。
2處理方法。對(duì)國(guó)際犯罪分子抓到后處理的方法是：要么引渡，要么起訴。這又叫做“或引渡或起訴”的規(guī)則。也就是說(shuō)，任何一個(gè)締約國(guó)對(duì)于在本國(guó)抓到的國(guó)際犯罪分子，要么引渡給有關(guān)請(qǐng)求國(guó)，要么自行起訴、審判。關(guān)鍵的意思是：不能放任不管，更不能包庇、縱容。這是或引渡或起訴的要求。我國(guó)有好幾起民用航空器被劫持到國(guó)外的案件，如卓長(zhǎng)仁劫機(jī)到南韓，張振海劫機(jī)到日本。對(duì)這樣的案件中國(guó)都提出過(guò)引渡要求。有的引渡成功了，如張振海案。有的引渡失敗了，如卓長(zhǎng)仁案。對(duì)卓長(zhǎng)仁來(lái)說(shuō)，他犯了劫持民用航空器罪，當(dāng)時(shí)中國(guó)和韓國(guó)的關(guān)系還比較冷淡，韓國(guó)拒絕引渡給中國(guó)。但是，韓國(guó)作為締約國(guó)之一，按照或引渡或起訴的規(guī)則應(yīng)當(dāng)怎么辦？在拒絕引渡的場(chǎng)合，它必須自行對(duì)被告人起訴、審判。后來(lái)韓國(guó)還是對(duì)卓長(zhǎng)仁起訴、審判了。
3對(duì)其他原則的補(bǔ)充作用。普遍管轄原則對(duì)于屬地、屬人和保護(hù)管轄原則具有一定的補(bǔ)充作用。這個(gè)補(bǔ)充作用表現(xiàn)在，假如一個(gè)國(guó)際犯罪分子比如毒品犯罪分子，他既不是中國(guó)人，大家注意，根據(jù)屬人原則我們能不能管轄？沒有管轄的根據(jù)。他又沒有針對(duì)中國(guó)犯罪，根據(jù)安全（保護(hù)）原則，也沒有管轄的根據(jù)。同時(shí)他又沒有在中國(guó)犯罪，根據(jù)屬地原則，也沒有管轄根據(jù)。在這種情況之下，我國(guó)司法*對(duì)這個(gè)國(guó)際犯罪分子要進(jìn)行抓捕、起訴、審判，應(yīng)根據(jù)什么原則確立刑事管轄權(quán)呢？只能根據(jù)普遍管轄原則對(duì)該犯罪人進(jìn)行逮捕，根據(jù)具體的情況決定是自行起訴、審判，還是引渡給有關(guān)的請(qǐng)求國(guó)處罰。這就體現(xiàn)出普遍管轄原則對(duì)另外3個(gè)管轄原則的重要補(bǔ)充作用。
「習(xí)題及分析］
1（屬地原則、外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域犯罪）被告人卡某某，男，23歲，系某國(guó)在中國(guó)醫(yī)科大學(xué)留學(xué)生。卡在與中國(guó)醫(yī)科大學(xué)另一外國(guó)留學(xué)生斗毆中，用尖型菜刀刺中對(duì)方上腹部，創(chuàng)傷透入胸腔，將肝臟切成局部破損，造成該留學(xué)生于次日下午死亡。
本案應(yīng)當(dāng)適用哪國(guó)法律？應(yīng)當(dāng)適用中國(guó)刑事立法。檢察院以故意傷害（致死）罪起訴。法院以故意傷害
（致死）罪作有罪判決。根據(jù)刑法規(guī)定的屬地管轄原則，外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，包括外國(guó)人對(duì)外國(guó)人的犯罪，適用中國(guó)刑法。但是享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任例外。
2（屬人原則）被告人李某某、王某某均系我國(guó)公民，受雇在美國(guó)輪船上工作。當(dāng)輪船停泊于巴西某港口后，2人在輪船上酗酒鬧事，不僅不顧船長(zhǎng)及其他工作人員的勸阻，反而公然殺死制止他們的中國(guó)公民張某某。殺人后又搶劫了一些其他船員的財(cái)物，然后逃到巴西某市隱藏，并策劃叛逃第三國(guó)。由于在隱藏期間2人的財(cái)物被盜，王某某被迫回到船上，并報(bào)告了李某某的隱藏處所。于是巴西警察將李、王二犯逮捕。對(duì)此案中國(guó)法律是否適用？
解答：適用?？赏ㄟ^(guò)外交途徑將二被告引渡回國(guó)，由我國(guó)法院依照我國(guó)刑法的規(guī)定，對(duì)2人定罪處罰。依據(jù)屬人原則。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法，中國(guó)公民在國(guó)外犯罪的，原則上適用我國(guó)刑法，但是其法定刑為3年以下有期徒刑的，也可以不子追究。本案被告人具有中國(guó)國(guó)籍且所犯罪行嚴(yán)重，適用我國(guó)刑法。注意：
（1）假如本案二被告人是外國(guó)人，那么依據(jù)保護(hù)原則，也可適用中國(guó)刑法。因?yàn)楸景副缓θ藦埬呈侵袊?guó)公民。根據(jù)刑法第8條規(guī)定：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！惫室鈿⑷俗?，其法定最低刑在3年以上且在犯罪地也應(yīng)當(dāng)處罰。
（2）假如該輪船懸掛中國(guó)國(guó)旗（或船旗國(guó)或注冊(cè)國(guó)為中國(guó)），則屬于中國(guó)的船舶，不論該船舶處在何地、何國(guó)，在其上發(fā)生的犯罪，視為中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)（擬制領(lǐng)土說(shuō)）的犯罪，依據(jù)屬地原則，可適用我國(guó)刑法。這涉及犯罪地確認(rèn)。
（3）管轄沖突與引渡、禮讓。如果巴西刑法也采取屬地管轄原則、美國(guó)刑法將美國(guó)船舶上的犯罪也納入管轄范圍，那么巴西、美國(guó)對(duì)此案也有管轄權(quán)。它們的屬地管轄權(quán)與我國(guó)的屬人管轄權(quán)發(fā)生沖突。對(duì)于這類管轄沖突，實(shí)際控制罪犯和證據(jù)的國(guó)家往往處于主動(dòng)地位。就巴西、美國(guó)而言，可以依據(jù)本國(guó)法起訴、審判本案被告。其他有管轄權(quán)的國(guó)家只有保留追訴的權(quán)利。我國(guó)刑法第10條規(guī)定，凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)己經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。有關(guān)國(guó)家也可以應(yīng)請(qǐng)求將罪犯引渡給有關(guān)請(qǐng)求國(guó)。在有條約的情況下，依據(jù)條約引渡；在沒有條約的情況下，準(zhǔn)予引渡只能是一種禮讓行為。
3（對(duì)國(guó)際犯罪的普遍管轄）外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施哪些犯罪行為后進(jìn)入我國(guó)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)有管轄權(quán)？
A 走私毒品；B 吸食毒品；
C 運(yùn)輸毒品；D 販賣毒品。
解答：A、C、D.上述毒品犯罪屬于國(guó)際犯罪，對(duì)其實(shí)行普遍管轄，所以，不論犯罪地是否在中國(guó)，不論犯罪人是否具有中國(guó)國(guó)籍，不論是否侵犯了中國(guó)國(guó)家或公民，我國(guó)刑法均有效力，我國(guó)司法部門均有管轄權(quán)。
4 某國(guó)公民李某曾在國(guó)外多次進(jìn)行販毒活動(dòng)，并曾被其所屬國(guó)通緝。某日，李某到我國(guó)境內(nèi)旅游被拘捕，李某既非中華人民共和國(guó)公民，也未在中華人民共和國(guó)境內(nèi)犯過(guò)罪為由提出*。我國(guó)依法可以對(duì)李某采取下列哪些措施？
A 遣送所屬國(guó)；B 立即驅(qū)逐出境；
C 由我國(guó)司法機(jī)關(guān)審判；D 通報(bào)其所屬國(guó)實(shí)行引渡。
解答：C、D.李某屬于國(guó)際犯罪分子，對(duì)其適用普遍管轄原則。處置措施是：（1）立即拿捕；（2）要么由我國(guó)起訴、審判；（3）要么引渡給請(qǐng)求國(guó)。
刑法適用范圍第二個(gè)方面就是時(shí)間效力。時(shí)間效力主要有以下3方面的要點(diǎn)。
（一）刑法第12條關(guān)于刑法溯及力的規(guī)定＊。刑法的溯及力是指刑法也就是我國(guó)1997年10月1日生效的這個(gè)現(xiàn)行的刑法典，對(duì)它生效以前的行為是否適用的問(wèn)題。一部刑法當(dāng)然適用于它生效以后發(fā)生的犯罪，問(wèn)題是對(duì)它生效以前的犯罪行為是否有效？刑法第12條對(duì)此作了規(guī)定，根據(jù)這個(gè)規(guī)定，對(duì)于它生效以前的行為依照當(dāng)時(shí)的法律定罪處罰，這個(gè)叫做“從舊”，也就是依據(jù)“行為當(dāng)時(shí)有效的法律”。但同時(shí)如果新法不認(rèn)為犯罪的，或者是處罰較輕的，應(yīng)當(dāng)適用較輕的新法，即“兼從輕”。因此我國(guó)刑法的時(shí)間效力采取的是從舊兼從輕的原則。
對(duì)從舊兼從輕也就是關(guān)于刑法溯及為原則，注意掌握這么幾點(diǎn)：
1適用的對(duì)象或者說(shuō)適用的案件范圍，僅限于某刑法“生效以前”發(fā)生的“未決案”。例如，我國(guó)現(xiàn)行刑法典經(jīng)修訂于1997年10月1日起生效，假如甲某在1997年9月30日以前犯有一個(gè)故意殺人罪，這項(xiàng)罪行就屬于刑法典生效以前發(fā)生的罪行。所謂未決案，是指未經(jīng)審判或是判決而尚未確定的案件。其中包括正處在上訴期的案件，不包括再審的案件。對(duì)再審的案件，必須完全適用行為時(shí)的法律，也就是舊法或行為時(shí)法。因?yàn)樵賹彽陌讣儆诩簺Q的案件，所以應(yīng)該適用行為時(shí)的法律，不能根據(jù)行為之后法律發(fā)生的變化，不認(rèn)為犯罪或者處罰較輕，要求適用新法。
根據(jù)罪刑法定原則，只能依據(jù)行為當(dāng)時(shí)有效的法律定罪處罰。以此推斷，禁止適用事后法，即禁止法有溯及既往的效力。但是，鑒于適用事后輕法對(duì)被告人有利，與罪刑法定原則保障個(gè)人權(quán)利的宗旨一致，故現(xiàn)代刑法在堅(jiān)持罪刑法定原則的同時(shí)，贊成適用事后輕法，即允許事后輕法有溯及力，只是禁止事后重法有溯及力。
2如果新、舊刑法的規(guī)定完全相同的，適用舊法＊，即適用行為時(shí)有效的法律，事后法沒有溯及力。1997年修訂后的刑法與修訂前的刑法有些規(guī)定是完全一樣的。在規(guī)定相同的情況之下，如果這個(gè)犯罪行為發(fā)生在新法（1997刑法典）生效以前的話，應(yīng)當(dāng)適用行為當(dāng)時(shí)的法律，就是舊法。
3犯罪行為由新法生效以前繼續(xù)到生效后的，適用新法，也就是適用現(xiàn)行的1997年刑法典。比如說(shuō)，甲某在1997年6月綁架了乙某，直到1997年10月3日才把人質(zhì)乙某釋放。對(duì)此案，應(yīng)該適用舊法還是新法呢？答案是應(yīng)當(dāng)適用1997年刑法典。因?yàn)榧啄车姆缸镄袨檠永m(xù)到了1997年10月1日以后，屬于繼續(xù)犯。
4犯罪行為由刑法生效以前連續(xù)到刑法生效以后，如果新、舊刑法都認(rèn)為是犯罪的，適用新法＊。這種情形多出現(xiàn)于毒品犯罪案件，如甲某在1997年9月30日以前連續(xù)、多次走私、運(yùn)輸毒品，到了新法生效以后，他又多次走私、販賣毒品。那么在1999年5月將甲某抓獲后交付審判時(shí)如何適用法律？假如甲某有5次是在新法生效以前實(shí)施的，有2次是在新法生效以后實(shí)施的，對(duì)這7次犯罪都要處理，處理的時(shí)候適用舊法還是新法呢？因?yàn)榧啄车亩啻巫咚?、販賣毒品的犯罪是連續(xù)到新法生效以后的，只要新法和舊法都認(rèn)為犯罪的，適用新法。即使新法處罰較重的，也要適用新法，但在量刑上可以酌情從輕處罰。這是掌握溯及為規(guī)定應(yīng)注意的要點(diǎn)。
（二）法院關(guān)于刑法第12條適用問(wèn)題的解釋。這個(gè)司法解釋是1997年9月頒布的，一共有10條，其中涉及這么一些問(wèn)題，請(qǐng)注意：
1追訴時(shí)效。
2酌定減輕或破格減輕。酌定減輕，是指行為人沒有法定的減輕處罰的情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，可以在法定最低刑以下判處刑罰。也就是沒有法定減輕處罰情節(jié)情況下的減輕處罰。按理沒有法定減輕處罰的情節(jié)，不能減輕處罰。但是，刑法還是留了一條后路，規(guī)定即使沒有法定減輕處罰情節(jié)，還可以破格減輕處罰，但根據(jù)現(xiàn)行刑法，要經(jīng)人民法院核準(zhǔn)。過(guò)去的法律規(guī)定是各級(jí)人民法院的審判委員會(huì)有權(quán)決定破格減輕處罰。這兩個(gè)規(guī)定比較，新法顯然比舊法要控制得嚴(yán)，屬于重法，沒有溯及力。即對(duì)現(xiàn)行刑法生效前發(fā)生的案件，現(xiàn)在審理時(shí)仍然適用舊法的規(guī)定。
3累犯＊。涉及累犯尤其要注意，如果行為人前罪發(fā)生在新法生效以前，后罪發(fā)生在新法生效以后，這種情況之下認(rèn)定累犯成立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用舊法還是新法？讓我們來(lái)看新、舊刑法的有關(guān)規(guī)定。舊法規(guī)定刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，“三年以內(nèi)”再犯有期徒刑以上之罪的，構(gòu)成累犯。新法規(guī)定是“五年以內(nèi)”都可以構(gòu)成累犯。相比而言，顯然新法比舊法要重。假設(shè)某人前罪發(fā)生在新法生效以前并且該罪被判處的刑罰也己經(jīng)在新法生效以前執(zhí)行完畢；后罪發(fā)生在新法生效以后（即1997年10月1日以后），距前罪刑滿釋放的時(shí)間是4年，判斷該人是否構(gòu)成累犯的標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)舊法還是新法？如果執(zhí)行舊法標(biāo)準(zhǔn)，能否構(gòu)成累犯？不能。執(zhí)行新法標(biāo)準(zhǔn)就能構(gòu)成累犯。適用哪一個(gè)？答案是適用新法，可以構(gòu)成累犯。但是如果前后罪都是發(fā)生在刑法生效以前的，那么顯而易見應(yīng)當(dāng)適用舊法的標(biāo)準(zhǔn)。
4在押在案人犯以自首論，立功，緩刑、假釋的撤銷，適用新法，即新法有溯及力。
5禁止假釋的情況，新法沒有溯及力＊?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的禁止假釋的情況，指累犯和因暴力犯罪而被判處10年以上徒刑的犯罪分子不得假釋。修訂前的刑法沒有這項(xiàng)禁止假釋的規(guī)定，顯然新法比舊法重。因此這種情況之下，這個(gè)禁止假釋規(guī)定只適用于在新法生效以后犯罪被判刑入獄的罪犯，不包括新法生效以前犯罪被判刑入獄而現(xiàn)在仍在服刑的罪犯。
（三）從舊兼從輕的運(yùn)用＊＊。較為簡(jiǎn)單的例子，如甲某在新法生效以前犯過(guò)10起盜竊罪，且盜竊數(shù)額特別巨大，累計(jì)達(dá)到100萬(wàn)元。對(duì)甲某的案件應(yīng)該適用新法審判還是舊法審判？因?yàn)樾?、舊刑法都認(rèn)為盜竊是犯罪，所以對(duì)此案只涉及比較處罰輕重的問(wèn)題，新刑法對(duì)于盜竊罪一般沒有死刑，刑是無(wú)期徒刑。只是兩種情況可以處死刑：一個(gè)是盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；一個(gè)是盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。而舊刑法對(duì)其他情形的盜竊罪也可以處死刑。兩相比較，顯而易見舊法處罰重、新法處罰較輕。對(duì)這種情況當(dāng)然應(yīng)該適用新法。新法有溯及力。較為復(fù)雜的例子如，某甲在1993年6月到1995年7月?lián)文巢ＡS（國(guó)有企業(yè)）勞動(dòng)服務(wù)公司經(jīng)理期間，在給其下屬企業(yè)某經(jīng)營(yíng)部批玻璃過(guò)程中，先后6次收受該經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理乙某送的財(cái)物共計(jì)價(jià)值20萬(wàn)元。另外，甲某還利用職務(wù)之便，采取偽造民工工資單的方式，從該廠財(cái)務(wù)科領(lǐng)走12萬(wàn)元。據(jù)查證，某甲系該玻璃廠（國(guó)有企業(yè)）從工人中聘任的勞動(dòng)服務(wù)公司經(jīng)理。對(duì)甲某案應(yīng)當(dāng)如何適用法律？甲某的貪污受賄行為涉及3個(gè)法律：（1）現(xiàn)行刑法典有關(guān)規(guī)定，依據(jù)現(xiàn)行法律，甲某屬于國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)管理公共財(cái)產(chǎn)的人員，應(yīng)構(gòu)成貪污罪和受賄罪。（2）依據(jù)修訂前刑法典及單行刑法“貪污受賄罪的補(bǔ)充規(guī)定”，甲某也構(gòu)成貪污罪和受賄罪。（3）根據(jù)人民法院對(duì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》的解釋，國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有資產(chǎn)的人員，只有在具備干部身份的情況下，才能構(gòu)成貪污罪和受賄罪。甲某系從社會(huì)聘用的人員，不具有干部身份，故不能構(gòu)成貪污罪和受賄罪，只能按照較輕的商業(yè)受賄罪（公司企業(yè)人員受賄罪）和侵占罪（職務(wù)侵占罪）論處。比較的結(jié)果，《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》最輕，應(yīng)當(dāng)適用該決定，以商業(yè)受賄罪、侵占罪定罪處罰。
「習(xí)題及分析］
1（1997年卷二單選第21題）李某因倒賣外匯于1995年9月被法院以投機(jī)倒把罪判處有期徒刑5年。修改后的刑法實(shí)施以后，李某提出申訴，理由是現(xiàn)行刑法無(wú)此罪名，要求改判無(wú)罪。法院應(yīng)當(dāng)如何處理？
A撤銷原判，改判無(wú)罪；B釋放并給予國(guó)家賠償；C駁回申訴，維持原判；D考慮到李某己服刑2年，改判為有期徒刑2年并予釋放。
解答：C.從舊兼從輕原則適用的范圍。新法較輕的有溯及力，只適用于“未決案”，即法律生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的案件，不適用于己決案。
2現(xiàn)行刑法對(duì)下列哪種情形有溯及力？
A 1997年9月30日以前（現(xiàn)行刑法生效前）發(fā)生的犯罪，現(xiàn)行刑法與行為時(shí)刑法對(duì)該犯罪行為的規(guī)定是完全相同的。
B犯罪行為由現(xiàn)行刑法生效前繼續(xù)到生效后，而現(xiàn)行刑法與行為時(shí)刑法都認(rèn)為是犯罪，但現(xiàn)行刑法處罰較重的。
C犯罪行為由現(xiàn)行刑法生效前連續(xù)到現(xiàn)行刑法生效后，而現(xiàn)行刑法與行為時(shí)刑法都認(rèn)為是犯罪，但新法處罰較重的。
D行為發(fā)生在1995年7月6日，法院在1997年5月3日判決有罪，處有期徒刑10年。該案件在1997年12月6日提起再審。現(xiàn)行刑法比判決適用的行為時(shí)刑法處罰較輕。
解答：B、C.
3下列現(xiàn)行刑法的哪項(xiàng)規(guī)定不適用于1997年9月30日以前發(fā)生的犯罪行為？
A關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定。
B 第63條第2款：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。
C第67條第2款：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人。被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
D第81條第2款：對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)*、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋。
解答：A、B、D.
4王某、石某于1997年2月在空白結(jié)扎手術(shù)證明書上偷蓋某醫(yī)院的印章，偽造4份該醫(yī)院的結(jié)扎手術(shù)證明書，以每份500元賣給他人。1995年1月案發(fā)，被起訴于法院。對(duì)此案，下列哪種說(shuō)法是正確的？
A 行為時(shí)法律規(guī)定，偽造事業(yè)單位文書是一種犯罪行為；
B 現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定偽造單位文書的行為是犯罪；
C 應(yīng)當(dāng)適用行為時(shí)法律定罪判刑；
D 應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行刑法，宣告無(wú)罪。
解答：A、B、D.參看有關(guān)妨害公文印章的條款和從舊兼從輕原則。
5被告人陳某某，男，1965年4月30日出生，無(wú)業(yè)。于1995年3月25日被逮捕。被告人鐘某某和盧某某，原系工商銀行某辦事處會(huì)計(jì)（計(jì)劃內(nèi)臨時(shí)工）。在1995年春節(jié)前，被告人陳某某向鐘某某提議并多次密謀，制造被搶劫假象，秘密竊取該辦事處的公款。同年2月3日（大年初四）下午6時(shí)許，被告人陳某某得知該辦事處只有鐘某某、盧某某兩人當(dāng)班時(shí)，即從鐘某某家騎走鐘的摩托車并攜帶行李袋及小刀一把，來(lái)到該辦事處。陳敲門進(jìn)屋后，叫鐘某某把辦事處的公款裝入行李袋。鐘某某未作任何反對(duì)，即打開錢柜，將公款裝入行李袋。這時(shí)，陳某某欲將辦事處的電話線用手拉斷，但未拉斷，盧某某則向陳某某指明報(bào)警線及桌上擺放的剪刀后，陳某某將報(bào)警線剪斷。因陳帶來(lái)裝錢的行李袋太小，陳某某讓鐘某某、盧某某等著，自己又返回鐘某某家，取來(lái)另一個(gè)大行李袋，回到辦事處丟給鐘，鐘某某便將公款27.3萬(wàn)元裝給陳某某。之后，為了制造被搶劫的假象，陳某某將鐘某某、盧某某叫進(jìn)衛(wèi)生間，向兩人各打一拳，然后扣上衛(wèi)生間門，攜帶贓款逃離現(xiàn)場(chǎng)。
鐘某某在陳某某逃離后，與盧某某商議統(tǒng)一口徑報(bào)假案，謊稱被一持槍歹徒搶劫。后在我公安人員的教育下，盧某某、鐘某某才先后供認(rèn)了案件的真相。案發(fā)后退回全部贓款。
對(duì)本案三被告人如何定罪處罰？
解答：均構(gòu)成了侵占罪。被告人陳某某與被告人鐘某某、盧某某內(nèi)外勾結(jié)，相互配合，共同侵占銀行的巨額現(xiàn)金，其行為均己構(gòu)成了侵占罪。
理由：被告人陳某某、鐘某某、盧某某的行為發(fā)生在1995年，依照刑法第12條第1款的規(guī)定，對(duì)被告人陳某某、鐘某某、盧某某的行為仍應(yīng)適用全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，認(rèn)定為侵占罪。
注意：如果適用現(xiàn)行刑法，則構(gòu)成貪污罪。
參考資料：人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（1995年）（節(jié)選）
“為正確適用《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》，依法懲治違反公司法受賄、侵占、挪用等犯罪行為，現(xiàn)就《決定》第九條、第十條、第十一條、第十二條。第十四條規(guī)定的幾個(gè)具體問(wèn)題解釋如下：
一、根據(jù)《決定》第九條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的，構(gòu)成商業(yè)受賄罪。
二、根據(jù)《決定》第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。
《決定》第十條規(guī)定的“侵占”，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司。企業(yè)財(cái)物的行為。
三、根據(jù)《決定》第十一條規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用資金罪。
四、根據(jù)《決定》第十二條規(guī)定，國(guó)家工作人員實(shí)施《決定》第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依照《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》處罰。
《決定》第十二條所說(shuō)的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司。國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。
五、《決定》第十四條所說(shuō)的“有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工”，是指有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)中非國(guó)家工作人員的職工。