司法考試沖刺階段重點、難點匯編——《刑法學》輔導：正當防衛(wèi)的條件
成立正當防衛(wèi)需要具備五個條件：
（一）前提條件——發(fā)生了現(xiàn)實的不法侵害
1.不法侵害，既可以是犯罪行為，也可以是其他不法行為。但可以對其進行正當防衛(wèi)的不法侵害通常帶有一定的緊迫性。
2.不法侵害是指人的不法侵害行為。對于動物的侵襲能否進行正當防衛(wèi)區(qū)別兩種情況：利用動物侵害他人的，對之可以實行正當防衛(wèi)（如，在飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人的情況下，動物是飼養(yǎng)人進行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬于使用給不法侵害人的財產造成損害的方法進行正當防衛(wèi)）；對動物的自發(fā)侵襲行動，不存在正當防衛(wèi)的問題，但可以對之實行緊急避險行為。
3.對于沒有責任能力人（沒有達到刑事責任年齡的人或無責任能力的精神病人）的侵害行為，同樣可以實行正當防衛(wèi)。
（此情況也包括有人的利用精神病人、兒童侵害他人，被侵害者對沒有責任的人可實行正當防衛(wèi)。）
（二）時間性條件－不法侵害正在進行。
“防衛(wèi)不適時”（包括“事先防衛(wèi)”和“事后防衛(wèi)”）不能成立正當防衛(wèi)。
事先防衛(wèi)：即在不法侵害行為開始前先下手為強的行為。構成犯罪的應當負刑事責任。
不法侵害行為開始的界定，不能等同于“著手實行”。（如埋伏等候）
事先設置防衛(wèi)裝置性質的認定。如：把一個小偷弄傷，屬于正當防衛(wèi)。
如果事先設置的裝置本身法律所禁止，后所造成后果的不是正當防衛(wèi)行為。如私設電網(wǎng)，為了防盜，這種行為是法律所禁止的，任何單位和個人不能私設電網(wǎng)。
事后防衛(wèi)：即在不法侵害行為停止后的加害行為，構成犯罪的應當負刑事責任。
不法侵害行為停止，不能等同于違法犯罪行為的既遂。
不法侵害行為停止的情況：
l.不法侵害人已被制服；
2.不法侵害人已經喪失了侵害能力；
如：搶*婦女，婦女急中生智，在炕里抓了一把灰撒在了那個人的眼上，此時，那個人喪失了侵害能力。
3.不法侵害人已自動中止了不法侵害行為；
問題：在一些搶劫犯中，搶劫犯得手后但沒有完全逃離現(xiàn)場，正要逃離時被搶的人如果把他打傷奪回被搶的財物，是否是正當防衛(wèi)。書中認為這種情況也是正當防衛(wèi)。
幾種常見案件的分析：
1.防衛(wèi)人在防衛(wèi)時連續(xù)打擊不法侵害人致其死亡的案件；
如，不法侵害人傷害了甲，在傷害甲的時候，甲拿刀進行反擊。
2.抓到小偷將其打死打傷的案件、大義滅親的案件。
（三）主觀要件—防衛(wèi)目的的正當性，即防衛(wèi)人是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。
不以保護合法利益為目的和進行的反擊行動，不能構成正當防衛(wèi)。注意以下三種情況：
1.互相斗毆。雙方都有加害對方的意思，因而目的均不正當，都是非法的，都不能成立正當防衛(wèi)。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情況下，一方突然拿出兇器，嚴重威脅到另一方的生命健康，使沖突升級，應當承認另一方有正當防衛(wèi)的權利。此外有時雖然起因于互毆，但是一方已經退讓、躲避，或者已經離開斗毆現(xiàn)場，而另一方窮追不舍，嚴重危及對方生命安全的，也應當承認對方有正當防衛(wèi)的權利。
2.防衛(wèi)挑撥的問題。所謂防衛(wèi)挑撥，是指本來就有加害對方的故意，有意挑逗、刺激對方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害對方。防衛(wèi)挑撥目的不正當，所以不能成立正當防衛(wèi)。
3.偶然防衛(wèi)。即行為人故意侵害他人，但正好制止了他人正在進行的不法侵害行為。偶然防衛(wèi)的行為人由于不具有防衛(wèi)目的的正當性，因而不屬于正當防衛(wèi)，而應作為故意犯罪處理。
如，甲看到乙一個人在樹林中伐樹，甲與乙有仇，從背后拿棍子上去，一棍子把乙*，打中了乙的頭部，但是，正在此時乙在盜伐林木，正好制止了乙盜伐林木的行為，甲的行為不算正當防衛(wèi)。
（四）對象條件—防衛(wèi)反擊行為必須針對不法侵害者本人。
1.對不法侵害人的防衛(wèi)，可以是針對其人身，也可以是針對其作為犯罪工具使用的財產。
2.在共同不法侵害的情況下，對任一共同不法侵害人均可實施防衛(wèi)。
3.防衛(wèi)行為不能針對無辜的第三人。故意對無辜第三人進行的防衛(wèi)，是故意犯罪；誤把第三人作為不法侵害人進行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。
（五）限度條件—防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害。
涉及到正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別問題。
對此問題主要掌握防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。
成立正當防衛(wèi)需要具備五個條件：
（一）前提條件——發(fā)生了現(xiàn)實的不法侵害
1.不法侵害，既可以是犯罪行為，也可以是其他不法行為。但可以對其進行正當防衛(wèi)的不法侵害通常帶有一定的緊迫性。
2.不法侵害是指人的不法侵害行為。對于動物的侵襲能否進行正當防衛(wèi)區(qū)別兩種情況：利用動物侵害他人的，對之可以實行正當防衛(wèi)（如，在飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人的情況下，動物是飼養(yǎng)人進行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬于使用給不法侵害人的財產造成損害的方法進行正當防衛(wèi)）；對動物的自發(fā)侵襲行動，不存在正當防衛(wèi)的問題，但可以對之實行緊急避險行為。
3.對于沒有責任能力人（沒有達到刑事責任年齡的人或無責任能力的精神病人）的侵害行為，同樣可以實行正當防衛(wèi)。
（此情況也包括有人的利用精神病人、兒童侵害他人，被侵害者對沒有責任的人可實行正當防衛(wèi)。）
（二）時間性條件－不法侵害正在進行。
“防衛(wèi)不適時”（包括“事先防衛(wèi)”和“事后防衛(wèi)”）不能成立正當防衛(wèi)。
事先防衛(wèi)：即在不法侵害行為開始前先下手為強的行為。構成犯罪的應當負刑事責任。
不法侵害行為開始的界定，不能等同于“著手實行”。（如埋伏等候）
事先設置防衛(wèi)裝置性質的認定。如：把一個小偷弄傷，屬于正當防衛(wèi)。
如果事先設置的裝置本身法律所禁止，后所造成后果的不是正當防衛(wèi)行為。如私設電網(wǎng)，為了防盜，這種行為是法律所禁止的，任何單位和個人不能私設電網(wǎng)。
事后防衛(wèi)：即在不法侵害行為停止后的加害行為，構成犯罪的應當負刑事責任。
不法侵害行為停止，不能等同于違法犯罪行為的既遂。
不法侵害行為停止的情況：
l.不法侵害人已被制服；
2.不法侵害人已經喪失了侵害能力；
如：搶*婦女，婦女急中生智，在炕里抓了一把灰撒在了那個人的眼上，此時，那個人喪失了侵害能力。
3.不法侵害人已自動中止了不法侵害行為；
問題：在一些搶劫犯中，搶劫犯得手后但沒有完全逃離現(xiàn)場，正要逃離時被搶的人如果把他打傷奪回被搶的財物，是否是正當防衛(wèi)。書中認為這種情況也是正當防衛(wèi)。
幾種常見案件的分析：
1.防衛(wèi)人在防衛(wèi)時連續(xù)打擊不法侵害人致其死亡的案件；
如，不法侵害人傷害了甲，在傷害甲的時候，甲拿刀進行反擊。
2.抓到小偷將其打死打傷的案件、大義滅親的案件。
（三）主觀要件—防衛(wèi)目的的正當性，即防衛(wèi)人是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。
不以保護合法利益為目的和進行的反擊行動，不能構成正當防衛(wèi)。注意以下三種情況：
1.互相斗毆。雙方都有加害對方的意思，因而目的均不正當，都是非法的，都不能成立正當防衛(wèi)。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情況下，一方突然拿出兇器，嚴重威脅到另一方的生命健康，使沖突升級，應當承認另一方有正當防衛(wèi)的權利。此外有時雖然起因于互毆，但是一方已經退讓、躲避，或者已經離開斗毆現(xiàn)場，而另一方窮追不舍，嚴重危及對方生命安全的，也應當承認對方有正當防衛(wèi)的權利。
2.防衛(wèi)挑撥的問題。所謂防衛(wèi)挑撥，是指本來就有加害對方的故意，有意挑逗、刺激對方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害對方。防衛(wèi)挑撥目的不正當，所以不能成立正當防衛(wèi)。
3.偶然防衛(wèi)。即行為人故意侵害他人，但正好制止了他人正在進行的不法侵害行為。偶然防衛(wèi)的行為人由于不具有防衛(wèi)目的的正當性，因而不屬于正當防衛(wèi)，而應作為故意犯罪處理。
如，甲看到乙一個人在樹林中伐樹，甲與乙有仇，從背后拿棍子上去，一棍子把乙*，打中了乙的頭部，但是，正在此時乙在盜伐林木，正好制止了乙盜伐林木的行為，甲的行為不算正當防衛(wèi)。
（四）對象條件—防衛(wèi)反擊行為必須針對不法侵害者本人。
1.對不法侵害人的防衛(wèi)，可以是針對其人身，也可以是針對其作為犯罪工具使用的財產。
2.在共同不法侵害的情況下，對任一共同不法侵害人均可實施防衛(wèi)。
3.防衛(wèi)行為不能針對無辜的第三人。故意對無辜第三人進行的防衛(wèi)，是故意犯罪；誤把第三人作為不法侵害人進行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。
（五）限度條件—防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害。
涉及到正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別問題。
對此問題主要掌握防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。