一、合同已經(jīng)成立而尚未生效期間，其仲裁條款可否約束合同當事人？
已經(jīng)成立而尚未生效的合同，主要有兩種情形。一種情形是，需要辦理批準、登記手續(xù)方能生效的合同，雖然已經(jīng)成立，但尚未辦理批準、登記手續(xù)。另一種情形是，附生效條件的合同，雖然已經(jīng)成立，但生效條件尚未成就。在這兩種情形下，如果合同中訂有仲裁條款，這種仲裁條款可否生效，目前尚未法律規(guī)定。筆者認為，仲裁條款是具有相對獨立性的條款，在整個合同尚未生效的情形下，應當允許仲裁條款提前生效。這樣做，既有必要也有好處，也符合情理。
第一，合同法第42條和第43條，根據(jù)誠實、信用原則，規(guī)定了前合同義務，即締約過失責任。這些義務，包括不得假借訂立合同，惡意進行磋商；不得故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛偽情況；不得泄露或者不正當?shù)厥褂昧硪环疆斒氯说纳虡I(yè)秘密等。如果一方當事人違反前合同義務，并因此給另一方當事人造成損失，就要承擔賠償責任。這就說明，在合同已經(jīng)成立而尚未生效以前，有可能發(fā)生糾紛。在出現(xiàn)這種情形時，如果雙方當事人在合同中約定以仲裁方式解決糾紛；根據(jù)意思自治原則，應以尊重當事人的意愿為好。這樣，就為合同當事人提供了便利，有利于迅速解決糾紛，有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。
第二，合同法第45條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附生效條件，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。這也說明，在合同生效以前，當事人可能就生效條件已否成就發(fā)生糾紛。而我國臺灣省民法典第100條規(guī)定，“附條件之法律行為當事人，于條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為的，負賠償損害之責任?！边@一規(guī)定也可作參考?？傊?，在附生效條件的合同尚未生效前，也可能發(fā)生糾紛，如果合同中訂有仲裁條款，也以尊重當事人的意愿為好。
第三， 國際商事合同通則第7·3 ·5條（關(guān)于終止合同的一般效果）第（3）項規(guī)定，“終止并不影響合同中關(guān)于解決爭議的任何規(guī)定”。合同法第98條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。”按照上述規(guī)定，即使合同權(quán)利義務已經(jīng)終止，包括仲裁條款在內(nèi)的某些具有相對獨立性的條款，仍可適用，仍可發(fā)生效力。據(jù)此推論，已經(jīng)成立的合同中的仲裁條款，在合同尚未生效以前，也應當可以發(fā)生效力。
二、合同的權(quán)利義務終止，是否影響合同中仲裁條款的效力？
筆者認為，合同的權(quán)利義務終止，應當不影響合同中仲裁條款的效力。理由是：
第一，合同法第九十二條規(guī)定了后合同義務，即“合同的權(quán)利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！币环疆斒氯诉`反后合同義務，給另一方當事人造成損失的，應當承擔賠償責任，這就可能引發(fā)糾紛。如果合同中訂有仲裁條款，應以尊重當事人的意愿為好。
第二，合同法第九十八條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！敝俨脳l款與結(jié)算清理條款的性質(zhì)相類似，都是解決善后事宜所必需的，且當事人在結(jié)算清理中也可能發(fā)生糾紛，在這種情形下，也以維持仲裁條款的效力為宜。
第三，國際商事合同通則第7·3·5條（終止合同的一般效果）規(guī)定，“終止并不影響合同中關(guān)于解決爭議的任何規(guī)定，或者甚至在合同終止后仍應執(zhí)行的其他合同條款?！比绻覀儾捎脟H商事合同通則的這一規(guī)定，與國際慣例保持一致，將有利于解決合同糾紛，特別是涉外合同。
三、 當事人訂立合同后合并，其仲裁條款是否繼續(xù)有效？
合同法第90條規(guī)定，“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務。”按照這一規(guī)定，合并后的法人或者其他組織概括地承受了當事人合并前訂立的合同中的全部權(quán)利義務，自應包括仲裁條款所規(guī)定的權(quán)利義務，仲裁條款自應約束合并后的法人或者其他組織。有人提出，仲裁條款應當是書面的，應當經(jīng)過當事人簽字或者蓋章，方為有效。當事人合并前訂立的合同中的仲裁條款，如果不經(jīng)合并后的法人或者其他組織重新確認并簽字蓋章，仲裁條款的效力值得商榷。筆者認為，既然法律已規(guī)定由合并后的法人或者其他組織全部承受合并前訂立的合同的權(quán)利義務，這些合同通常也采用書面形式，如果所有書面合同都不需重新簽字蓋章，為什么唯獨要求仲裁條款應當重新簽字蓋章呢？這是難以說得過去的。
四、 當事人訂立合同后分立，其仲裁條款是否繼續(xù)有效？
合同法第90條規(guī)定，“當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務?！卑凑者@一規(guī)定，法人或者其他組織的分立，可以有兩種情形。一種是合立后的法人或者其他組織訂立分立協(xié)議的情形。公司法第185條規(guī)定，“公司分立前的債務按所達成的協(xié)議由分立后的公司承擔?！惫P者認為，如果分立前訂立的合同中訂有仲裁條款，按分立協(xié)議承受債務的法人或者其他組織自應同時承受仲裁條款，受仲裁條款的約束。另一種是分立后的法人或者其他組織未訂立分立協(xié)議的情形。這時，任何行使債權(quán)和承擔債務的新的法人或者其他組織應當承受仲裁條款，受仲裁條款的約束。
五、由受托人訂立并已披露委托人的合同中的仲裁條款，可否約束委托人與第三人？
合同法第402條規(guī)定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！边@是一種披露委托人的合同，即披露本人的代理（agency of disclosed principal）。其中包括既披露委托人的存在又披露委托人的名稱（姓名）的情形，被稱為顯名代理（agency of named principal）；也包括只披露委托人的存在而不披露委托人的名稱的情形，被稱為隱名代理（agency of unnamed principal）。這是借鑒普通法的代理制度而作出的規(guī)定。按照普通法的觀點，這是一種建立在“等同論”（theory of identity）基礎上的代理制度?！暗韧摗闭J為，“委人代理之事與本人所為者無異?！保℉e who acts through another acts himself）一位普通法系的法學家說：“任何代理關(guān)系的最終的、真正的和實質(zhì)的目的和本意，都是通過代理人的活動，在本人與陌生人（第三人）之間建立合同關(guān)系。這是代理的核心?！币虼?，無論是顯名代理還是隱名代理，只要受托人是在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，該合同就等同于委托人與第三人之間的合同。那末，如果合同中訂有仲裁條款，這種仲裁條款是否同樣直接約束委托人與第三人？依筆者看，既然整個合同是在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)訂立的，該項仲裁條款的訂立也應當已得到委托人的授權(quán)，而且第三人也知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，根據(jù)“委人代理之事與本人所為者無異”的原則，這種仲裁條款應當同樣可以直接約束委托人與第三人。
六、由受托人訂立而未披露委托人的合同中的仲裁條款，可否約束委托人與第三人？
合同法第403條規(guī)定，“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外”：“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人?！边@是一種未披露委托人的合同，即未披露本人的代理（agency of undisclosed principal）。委托人直接行使受托人的權(quán)利的情形，被稱為委托人行使介入權(quán)（right of intervention）。第三人選擇委托人作為相對人主張其權(quán)利的情形，被稱為第三人行使選擇權(quán)（right of election）。本條也是借鑒普通法的代理制度而作出的規(guī)定。按照普通法的觀點，委托人介入權(quán)的創(chuàng)設，主要出于在市場經(jīng)濟下人們?yōu)檫_到交易便捷和提高市場效率的目的。在受托人因第三人的原因不能履行義務時，委托人可以直接介入合同，這被視為受托人已將他與第三人訂立的合同向委托人轉(zhuǎn)讓，只要第三人收到委托人向其行使請求權(quán)的通知，第三人就不能再與受托人談判解決糾紛。這就可以把兩個解決糾紛的程序簡化為一個程序，可以提高效率，減少訴訟費用，也有利于保護委托人利益。第三人的選擇權(quán)與委托人的介入權(quán)具有同樣的功能。在受托人不履行義務時，第三人可以選擇委托人作為相對人主張其權(quán)利，這被視為第三人代位行使受托人的權(quán)利，只要委托人收到第三人向其行使請求權(quán)的通知，委托人就不能再與受托人談判解決糾紛。那末，在委托人行使介入權(quán)和第三人選擇委托人作為相對人主張其權(quán)利時，如果合同中訂有仲裁條款，這種仲裁條款能否約束委托人與第三人？筆者認為，委托人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)，是本條規(guī)定的委托代理制度中常見的情形。在委托人行使介入權(quán)和第三人選擇委托人作為相對人主張其權(quán)利時，如果合同中訂有仲裁條款，這種仲裁條款應當能夠約束委托人與第三人。否則，就失去了訂立仲裁條款的意義，介入權(quán)制度和選擇權(quán)制度的功能也將受到損害。
已經(jīng)成立而尚未生效的合同，主要有兩種情形。一種情形是，需要辦理批準、登記手續(xù)方能生效的合同，雖然已經(jīng)成立，但尚未辦理批準、登記手續(xù)。另一種情形是，附生效條件的合同，雖然已經(jīng)成立，但生效條件尚未成就。在這兩種情形下，如果合同中訂有仲裁條款，這種仲裁條款可否生效，目前尚未法律規(guī)定。筆者認為，仲裁條款是具有相對獨立性的條款，在整個合同尚未生效的情形下，應當允許仲裁條款提前生效。這樣做，既有必要也有好處，也符合情理。
第一，合同法第42條和第43條，根據(jù)誠實、信用原則，規(guī)定了前合同義務，即締約過失責任。這些義務，包括不得假借訂立合同，惡意進行磋商；不得故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛偽情況；不得泄露或者不正當?shù)厥褂昧硪环疆斒氯说纳虡I(yè)秘密等。如果一方當事人違反前合同義務，并因此給另一方當事人造成損失，就要承擔賠償責任。這就說明，在合同已經(jīng)成立而尚未生效以前，有可能發(fā)生糾紛。在出現(xiàn)這種情形時，如果雙方當事人在合同中約定以仲裁方式解決糾紛；根據(jù)意思自治原則，應以尊重當事人的意愿為好。這樣，就為合同當事人提供了便利，有利于迅速解決糾紛，有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。
第二，合同法第45條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附生效條件，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。這也說明，在合同生效以前，當事人可能就生效條件已否成就發(fā)生糾紛。而我國臺灣省民法典第100條規(guī)定，“附條件之法律行為當事人，于條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為的，負賠償損害之責任?！边@一規(guī)定也可作參考?？傊?，在附生效條件的合同尚未生效前，也可能發(fā)生糾紛，如果合同中訂有仲裁條款，也以尊重當事人的意愿為好。
第三， 國際商事合同通則第7·3 ·5條（關(guān)于終止合同的一般效果）第（3）項規(guī)定，“終止并不影響合同中關(guān)于解決爭議的任何規(guī)定”。合同法第98條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。”按照上述規(guī)定，即使合同權(quán)利義務已經(jīng)終止，包括仲裁條款在內(nèi)的某些具有相對獨立性的條款，仍可適用，仍可發(fā)生效力。據(jù)此推論，已經(jīng)成立的合同中的仲裁條款，在合同尚未生效以前，也應當可以發(fā)生效力。
二、合同的權(quán)利義務終止，是否影響合同中仲裁條款的效力？
筆者認為，合同的權(quán)利義務終止，應當不影響合同中仲裁條款的效力。理由是：
第一，合同法第九十二條規(guī)定了后合同義務，即“合同的權(quán)利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！币环疆斒氯诉`反后合同義務，給另一方當事人造成損失的，應當承擔賠償責任，這就可能引發(fā)糾紛。如果合同中訂有仲裁條款，應以尊重當事人的意愿為好。
第二，合同法第九十八條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！敝俨脳l款與結(jié)算清理條款的性質(zhì)相類似，都是解決善后事宜所必需的，且當事人在結(jié)算清理中也可能發(fā)生糾紛，在這種情形下，也以維持仲裁條款的效力為宜。
第三，國際商事合同通則第7·3·5條（終止合同的一般效果）規(guī)定，“終止并不影響合同中關(guān)于解決爭議的任何規(guī)定，或者甚至在合同終止后仍應執(zhí)行的其他合同條款?！比绻覀儾捎脟H商事合同通則的這一規(guī)定，與國際慣例保持一致，將有利于解決合同糾紛，特別是涉外合同。
三、 當事人訂立合同后合并，其仲裁條款是否繼續(xù)有效？
合同法第90條規(guī)定，“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務。”按照這一規(guī)定，合并后的法人或者其他組織概括地承受了當事人合并前訂立的合同中的全部權(quán)利義務，自應包括仲裁條款所規(guī)定的權(quán)利義務，仲裁條款自應約束合并后的法人或者其他組織。有人提出，仲裁條款應當是書面的，應當經(jīng)過當事人簽字或者蓋章，方為有效。當事人合并前訂立的合同中的仲裁條款，如果不經(jīng)合并后的法人或者其他組織重新確認并簽字蓋章，仲裁條款的效力值得商榷。筆者認為，既然法律已規(guī)定由合并后的法人或者其他組織全部承受合并前訂立的合同的權(quán)利義務，這些合同通常也采用書面形式，如果所有書面合同都不需重新簽字蓋章，為什么唯獨要求仲裁條款應當重新簽字蓋章呢？這是難以說得過去的。
四、 當事人訂立合同后分立，其仲裁條款是否繼續(xù)有效？
合同法第90條規(guī)定，“當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務?！卑凑者@一規(guī)定，法人或者其他組織的分立，可以有兩種情形。一種是合立后的法人或者其他組織訂立分立協(xié)議的情形。公司法第185條規(guī)定，“公司分立前的債務按所達成的協(xié)議由分立后的公司承擔?！惫P者認為，如果分立前訂立的合同中訂有仲裁條款，按分立協(xié)議承受債務的法人或者其他組織自應同時承受仲裁條款，受仲裁條款的約束。另一種是分立后的法人或者其他組織未訂立分立協(xié)議的情形。這時，任何行使債權(quán)和承擔債務的新的法人或者其他組織應當承受仲裁條款，受仲裁條款的約束。
五、由受托人訂立并已披露委托人的合同中的仲裁條款，可否約束委托人與第三人？
合同法第402條規(guī)定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！边@是一種披露委托人的合同，即披露本人的代理（agency of disclosed principal）。其中包括既披露委托人的存在又披露委托人的名稱（姓名）的情形，被稱為顯名代理（agency of named principal）；也包括只披露委托人的存在而不披露委托人的名稱的情形，被稱為隱名代理（agency of unnamed principal）。這是借鑒普通法的代理制度而作出的規(guī)定。按照普通法的觀點，這是一種建立在“等同論”（theory of identity）基礎上的代理制度?！暗韧摗闭J為，“委人代理之事與本人所為者無異?！保℉e who acts through another acts himself）一位普通法系的法學家說：“任何代理關(guān)系的最終的、真正的和實質(zhì)的目的和本意，都是通過代理人的活動，在本人與陌生人（第三人）之間建立合同關(guān)系。這是代理的核心?！币虼?，無論是顯名代理還是隱名代理，只要受托人是在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，該合同就等同于委托人與第三人之間的合同。那末，如果合同中訂有仲裁條款，這種仲裁條款是否同樣直接約束委托人與第三人？依筆者看，既然整個合同是在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)訂立的，該項仲裁條款的訂立也應當已得到委托人的授權(quán)，而且第三人也知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，根據(jù)“委人代理之事與本人所為者無異”的原則，這種仲裁條款應當同樣可以直接約束委托人與第三人。
六、由受托人訂立而未披露委托人的合同中的仲裁條款，可否約束委托人與第三人？
合同法第403條規(guī)定，“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外”：“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人?！边@是一種未披露委托人的合同，即未披露本人的代理（agency of undisclosed principal）。委托人直接行使受托人的權(quán)利的情形，被稱為委托人行使介入權(quán)（right of intervention）。第三人選擇委托人作為相對人主張其權(quán)利的情形，被稱為第三人行使選擇權(quán)（right of election）。本條也是借鑒普通法的代理制度而作出的規(guī)定。按照普通法的觀點，委托人介入權(quán)的創(chuàng)設，主要出于在市場經(jīng)濟下人們?yōu)檫_到交易便捷和提高市場效率的目的。在受托人因第三人的原因不能履行義務時，委托人可以直接介入合同，這被視為受托人已將他與第三人訂立的合同向委托人轉(zhuǎn)讓，只要第三人收到委托人向其行使請求權(quán)的通知，第三人就不能再與受托人談判解決糾紛。這就可以把兩個解決糾紛的程序簡化為一個程序，可以提高效率，減少訴訟費用，也有利于保護委托人利益。第三人的選擇權(quán)與委托人的介入權(quán)具有同樣的功能。在受托人不履行義務時，第三人可以選擇委托人作為相對人主張其權(quán)利，這被視為第三人代位行使受托人的權(quán)利，只要委托人收到第三人向其行使請求權(quán)的通知，委托人就不能再與受托人談判解決糾紛。那末，在委托人行使介入權(quán)和第三人選擇委托人作為相對人主張其權(quán)利時，如果合同中訂有仲裁條款，這種仲裁條款能否約束委托人與第三人？筆者認為，委托人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)，是本條規(guī)定的委托代理制度中常見的情形。在委托人行使介入權(quán)和第三人選擇委托人作為相對人主張其權(quán)利時，如果合同中訂有仲裁條款，這種仲裁條款應當能夠約束委托人與第三人。否則，就失去了訂立仲裁條款的意義，介入權(quán)制度和選擇權(quán)制度的功能也將受到損害。