為適應我國社會主義市場經濟發(fā)展和擴大國際貿易的需要，新合同法對我國合同法律制度進行了重大改革。本文僅就涉及合同效力制度改革的若干問題談談作者的看法。
一、糾正“無效合同過多”的偏差
把大量有效合同或有瑕疵的合同確認為無效合同，使“無效合同過多”，是新合同法出臺前已發(fā)生的偏差。據不完全統(tǒng)計，在新合同法出臺前，在審判實踐中確認為無效合同的約占合同案件的半數以上，其中很多是有瑕疵可以挽救甚至是有效的合同。對于這個偏差的存在，在新合同法起草過程中已有共識。全國人大法制工作委員會（以下簡稱法工委）在1997年5月14日下發(fā)的關于合同法（征求意見稿）的說明中說：“合同自愿是合同法的基本原則，……不能任意以合同無效來解決糾紛?！盵注一]法工委主任顧昂然同志在其撰寫的《中華人民共和國合同法講話》一書中說：“只有違反強制性規(guī)定的才是無效合同。過去由于對這個問題不明確，在執(zhí)行中產生無效合同過多，干預過多的情況?！盵注二]無效合同過多，不利于社會主義經濟的發(fā)展。因為，確認一個有效合同無效，就是消滅了一樁交易，使當事人為訂立、履行這個合同的努力變?yōu)橥絼?，造成資源浪費，使社會交易成本增加，妨礙了社會生產力的發(fā)展。合同法律制度作為上層建筑不能全力保障和促進社會生產力，這樣的上層建筑當然要進行改革。新合同法對合同效力制度的改革，首要的是解決了立法宗旨的問題。新合同法的立法宗旨，不僅是注意了維護經濟秩序，而且注重了鼓勵交易、促進社會主義現代化建設，不再是簡單、片面地只注意維護經濟秩序。新合同法認為，鼓勵交易和維護秩序是相互依存、互為存在條件的，沒有交易就談不上交易秩序。新合同法根據這個立法宗旨，對合同效力制度進行了重大改革，表現在：突出了合同的依法自愿原則，明確了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才是無效合同，因為欺詐、脅迫而訂立的合同可以是無效合同但也可以是可變更的合同，合同效力可追認的制度，合同內容欠缺的補救制度等。所有這些改革都可以減少無效合同，增加有效合同，以貫徹新合同法的立法宗旨。
二、確認合同效力的基本原則
這個原則主要是新合同法規(guī)定的依法自愿的原則。
依法自愿原則雖然不是我國合同法第一次規(guī)定的原則，但新合同法賦予了這個原則以完全嶄新的含義：
（一）在我國合同立法的歷，新合同法是第一次將依法自愿原則規(guī)定為一個獨立的基本原則。民法通則、被廢止的技術合同法雖然規(guī)定了自愿原則，但不是一個獨立的原則，被廢止的經濟合同法、涉外經濟合同法規(guī)定了平等互利、協(xié)商一致原則，并未規(guī)定自愿原則。
（二）在全國人大的合同立法文件中，第一次賦予自愿原則以完整的內涵。法工委合同法（征求意見稿）的說明中說：自愿原則是指，“從建立社會主義市場經濟的體制要求來看，是否簽訂合同，和誰簽訂合同，簽訂什么樣的合同，承擔哪些違約責任，應當由當事人自己決定?！盵注三]
（三）在合同立法的歷，第一次明確了自愿原則在合同法律制度以至整個民事法律制度中的地位和作用。顧昂然同志在九屆全國人大第二次會議上所作的關于合同法（草案）的說明（以下簡稱“九屆二次會議上的說明”）中說：“自愿原則體現了民事活動的基本特征，是民事法律關系區(qū)別于行政法律關系、刑事法律關系特有的原則，也是發(fā)展社會主義市場經濟的客觀要求?！盵注四]民事主體之間的法律地位是平等的，平等主體之間只能因自愿而發(fā)生合同關系和其他民事法律關系，沒有自愿就沒有民事法律關系。自愿原則也是培育自主經營，自負盈虧的市場主體和實現競爭法則、價值規(guī)律的客觀要求，沒有自愿原則就沒有真正的市場主體和市場經濟。“九屆二次會議上的說明”因此使自愿原則有了自己應有的“顯赫”地位。
（四）在合同法立法的歷，第一次明確規(guī)定了只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的才是無效合同，顧昂然同志說：“法律、行政法規(guī)關于合同的規(guī)定，根據自愿原則，多數是倡導性的，只有違反強制性規(guī)定的才是無效合同?！盵注二]對于倡導性規(guī)定，當事人可以自愿決定是否依照該規(guī)定作出約定，如約定是否給付定金。但自愿約定定金的，就不得違反《擔保法》第九十一條定金不得超過合同標的額百分之二十的強制性規(guī)定，如果當事人違反了，其超出部分無效。這就是合同效力制度改革的精髓。這個規(guī)定使合同擺脫了地方性法規(guī)、行政規(guī)章及廳、局、市、縣等行政機關制定的規(guī)范性文件的干擾，擴大了合同自愿的領域，在法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以外，全部是合同自愿的天地。在“法出多門”一些機關把合同當作“肥肉”想從中攫取利益的情況下，可以毫不夸張地說新合同法的這個規(guī)定是一個“解放條款”，它使合同獲得了新的生命。
三、關于法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定
新合同法規(guī)定確認合同效力的依據只限于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，我以為，立法原意是：第一，出于對立法權限的考慮。法工委副主任張春生在關于立法法（草案）的說明中說：“物權、債權、知識產權、婚姻家庭、財產繼承等民事基本規(guī)范”是關系法律制度的“重大事項”，屬于全國人大立法的權限范圍。[注五]民事基本規(guī)范之所以是法律制度的重大事項，因為民事權利是人民的基本權利，是人民的生存權、發(fā)展權，因此應由人民通過自己的權力機關制訂，而行政機關和司法機關不過是執(zhí)行機關。但在改革開放過程中，這往往不能適應經濟發(fā)展的需要，所以又有授權立法。1985年，全國人大已授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面有權制定暫行的規(guī)定或者條例，因此，合同也應當服從行政法規(guī)。而沒有全國人大授權的地方性法規(guī)、行政規(guī)章則不能行使全國人大對民事基本規(guī)范的立法權。第二，也是為了維護法制的統(tǒng)一。維護法制的統(tǒng)一是82憲法第五條規(guī)定應當實現的任務，而在今天，它有著十分重大的現實意義。我國要建立的市場經濟是統(tǒng)一的市場經濟，統(tǒng)一的市場經濟需要的是統(tǒng)一的而不是“百花齊放”的交易規(guī)則。作為規(guī)范統(tǒng)一的交易規(guī)則的合同法因此不能“法出多門”，只能由中央立法。如果允許地方或者部門都有權對合同立法，地方保護主義和部門利益就會趁機而入，破壞法制的統(tǒng)一。例如，某市就規(guī)定本市企業(yè)購買外地化工產品的，合同需經技術監(jiān)督局批準，這就是對外地產品進入本地市場的限制，這類規(guī)定就不能有利于形成一個統(tǒng)一的市場而只能有利于實現地方割據的封建經濟。在經濟走向全球化和我國即將“入世”的今天，決不能允許在國內對中國自己的產品搞貿易壁壘，并把他們帶入二十一世紀，而要堅決摧毀他們，代之以統(tǒng)一的交易規(guī)則。所以，顧昂然同志說：“為更好地體現合同自愿的原則，如果必須強制執(zhí)行的，由法律、行政法規(guī)規(guī)定，地方和部門不要規(guī)定，這樣也有利于法制的統(tǒng)一?！盵注六]
對于“強制性規(guī)定”的含義，在向全國人大常委會及九屆全國人大第六次會議所作的共七個有關合同法的說明中均未涉及。我以為，強制性規(guī)定是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同主體必須作出一定行為或不得作出一定行為的規(guī)定，是以國家強制力保障合同主體必須履行的義務，它不允許隨意改變。對此，法工委副主任胡康生同志主編的《中華人民共和國合同法釋義》一書中有個解釋，似可理解為立法原意。該書說：“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定與法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定是不同的。法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是指法律、行政法規(guī)中規(guī)定人們不得為某些行為和必須為某些行為?！盵注七]“不得為”和“必須為”都是義務性規(guī)范，一是禁止義務，二是作為義務。強制性規(guī)定包括禁止性義務和作為性義務兩個方面。
適用法律、行政法規(guī)關于禁止性義務的規(guī)定確認合同效力，一般說來法律上的障礙比較小，但是，適用作為性義務的規(guī)定確認合同效力就需要謹慎從事。禁止為的，合同主體為了，合同效力的挽救幾乎是不可能的，但規(guī)定必須作為而未作的，則有發(fā)生因合同主體可以補作、合同效力則有挽救可能的情形。對此，新合同法也有規(guī)定。比如，房屋出租人出租房屋必須取得對房屋的處分權，或是所有權或是轉租權，如果沒有處分權是違反了《城市房地產法》、《合同法》租賃合同一章的強制性規(guī)定，但是，合同并不一定無效。新合同法第五十一條規(guī)定，權利人確認或者無處分權人在訂立合同后取得了處分權的，合同有效。這就是法律允許合同主體在違反作為性義務可以事后補救以使合同有效的規(guī)定。再如，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當采用書面形式，但當事人違反了這個作為性義務的，合同也不一定無效，新合同法第三十六條規(guī)定，如果合同一方以自己的行為履行了合同主要義務且對方接受的，合同依然可能是依法成立并有效。這是法律允許當事人用履行合同主要義務的行為來補救他們在合同形式上違反強制性規(guī)定的缺陷。此外，可以研究的問題還很多，比如，擔保法規(guī)定抵押合同經登記生效，那么，當事人違反了這一強制性規(guī)定合同是否無效？我以為，擔保法的原意只是不登記的合同未生效，并不是不登記就無效，如果當事人自愿補辦登記手續(xù)，為什么不可以成人之美，使合同生效？
總之，強制性規(guī)定雖然包括作為性義務和禁止性義務，但主要是指禁止性義務，違反作為性義務的合同是否無效，還要具體分析、反復斟酌。
強制性規(guī)定不僅在民事法律中存在，在行政法、刑法中也大量存在，它們同合同效力也密切相關。在行政法方面，法律、行政法規(guī)中涉及合同的強制性規(guī)定很多，關于合同主體資格，有從事建筑、金融、煙草銷售等特殊行業(yè)的必須經申請取得許可證、資質證書等的規(guī)定，對于合同客體合法性，有禁止流通物、限制流通物等規(guī)定，對合同權利義務，則有政府定價，政府指導價的規(guī)定等。違反上述規(guī)定，合同可能會因主體不具有民事權利能力和民事行為能力、客體違法等導致無效或者部分無效。對刑法的強制性規(guī)定，如果合同違反了，也會出現無效情形。
強制性規(guī)定不僅指對合同內容也指程序上的規(guī)定。全國人大常委會法律工作委員會在九屆人大常委會第五次會議上所作的合同法（草案）的說明中說：“依法訂立合同，包括在內容上應當遵守法律、行政法規(guī)，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，也包括在程序上應當遵守法律、行政法規(guī)，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！盵注七]
四、關于法律、行政法規(guī)的下位法
本文所說的法律、行政法規(guī)的下位法是指地方性法規(guī)和行政規(guī)章。本文不是討論立法權限中的各種復雜問題，因此不涉及自治條例、單行條例、經濟特區(qū)的地方性法規(guī)。低于行政規(guī)章發(fā)布機關的廳、局、市、縣的規(guī)范性文件不屬于法，不在討論范圍之內。
根據新合同法，確認合同效力應當以法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為準繩，不應依據法律、行政法規(guī)的下位法。但對于下位法也應具體分析，區(qū)分兩種情況，一是越權立法的下位法，二是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)作出規(guī)定的下位法。
對于越權立法的下位法，既不能作為確認合同效力的依據，也不能參照。越權立法的情形主要有：第一、對民事基本規(guī)范立法，規(guī)定合同規(guī)則、合同效力等，如果下位法作出這些規(guī)定則屬于越權立法。比如，擔保法規(guī)定保證人要有代償能力，但并未規(guī)定“必須有”或“不得沒有”，因為代償能力是一個變量，在市場交易過程中保證人的資產總在變化，其代償能力可以從無到有，也可以從有到無，因此，擔保法的這個規(guī)定只具有倡導性。但是，如果某個規(guī)章將其變?yōu)閺娭菩砸?guī)定，保證人必須有代償能力，進而規(guī)定無代償能力的保證人訂立的保證合同無效，這就是越權立法。第二，下位法對合同的審批、登記程序作出規(guī)定也是越權立法，因為新合同法規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定合同須經審批、登記生效的從其規(guī)定，這就是排除了地方性法規(guī)、行政規(guī)章在這個問題上的立法權。比如，《城市房地產法》并未規(guī)定房屋租賃合同應經房產管理部門審批才能生效，只規(guī)定應向房產管理部門登記備案，如果有個規(guī)章規(guī)定需經行政機關審批并發(fā)給許可證租賃合同才能生效，這就是擅自擴大行政權力，屬于越權立法。對于越權立法的下位法，在確認合同效力時不能作為依據，也不能參照，否則，就是沖擊了法制的統(tǒng)一。而這種情形目前是比較普遍的，如果明年全國人大通過立法法，這種情形會有所改變。而在目前，我們需要善于識別和有勇氣來拒絕這些越權立法的下位法。
但下位法有權為執(zhí)行法律、行政法規(guī)作出執(zhí)行性規(guī)定。這些規(guī)定如果是法律、行政法規(guī)授權的機關嚴格依照法律、行政法規(guī)制定的，可以作為確認合同效力的參照。比如，國務院價格主管部門依照價格法第十九條授權制定的中央定價目錄屬于規(guī)章類文件，在審理合同當事人對合同標的物的價格爭議時就應當參照，如果合同標的物應由政府定價而合同約定違反了定價目錄，應當確認合同價格條款無效；再如，中國人民銀行根據中國人民銀行法第五條授權對利率所作的規(guī)定也是確認合同效力應予參照的，對于高息攬儲的合同，應當確認高息條款無效。但在這種情形下，我們實際上依據的是價格法、商業(yè)銀行法，如果這兩個法沒有規(guī)定違反政府定價、違反中央銀行的利率標準的違法行為是禁止的，我們就不可能認定當事人對價格和利率的約定是無效的。而政府定價目錄、人民銀行的利率表只是幫助我們從“量”上來掌握確認價格、利率是否違法的標準，因此說，這些執(zhí)行性規(guī)定對確認合同效力的作用只是參照。依照法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定來確認合同效力是新合同法不可動搖、不可改變的原則。
五、關于有瑕疵的合同
對于有瑕疵甚至影響合同效力的合同，我以為，新合同法的立法原意并不是拋棄他們，而是從促進交易的立法目的出發(fā)，盡力挽救、消除瑕疵，使之合法有效。由于有些合同當事人法制觀念淡薄，或者合同所涉及的問題復雜，合同有瑕疵是不可避免的。因為合同有瑕疵就認定其無效，將會出現大批的無效合同。因此，新合同法采取了挽救有瑕疵合同的宗旨，這既可以保證合同秩序，又可以促進交易，有利于市場經濟的健康發(fā)展。
新合同法在這方面的規(guī)定主要有：
（一）效力可以追認的合同，應當讓當事人辦理追認手續(xù)，如果當事人能夠提供足夠的證據證明權利人已追認的，應當確認合同有效。這些合同主要是：第四十七條規(guī)定限制行為能力人訂立的合同，第四十八條規(guī)定的無代理權人訂立的合同，第五十一條規(guī)定的無處分權人訂立的合同。
（二）以欺詐、脅迫手段訂立的合同可以是無效合同，但也可以是可變更可撤銷的合同。第五十四條規(guī)定，如果當事人請求變更，不應當予以撤銷使之無效，而應當予以變更，使之有效。
（三）合同部分條款無效，不影響其他條款效力的，第五十五條規(guī)定，其他部分仍然有效。
（四）合同對某些條款沒有約定或者約定不明，不應當確認合同部分或整體無效。第六十一、六十二條規(guī)定可以補充，或者由審判庭、仲裁庭依法解決，使之完善并有效。
新合同法的上述規(guī)定是對我國合同效力法律制度的重大改革。它使合同從繁瑣的規(guī)定、無窮盡的干預中解放出來，使合同當事人可以按照市場規(guī)則和自身發(fā)展的需要依法自愿訂立合同，對于我國市場主體的成熟和市場經濟的發(fā)展，必將產生極大的促進作用。
根據新合同法的依法自愿原則，我們這些仲裁員確認合同效力的規(guī)則似應是，法律、行政法規(guī)有強制性規(guī)定的依規(guī)定，無強制性規(guī)定的依自愿?？傮w上，我們沒有多大的自由裁量權，合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，我們就應當的尊重當事人的合同自愿權利，不應確認合同無效。
參考文獻：
[注一][注三][注四][注七] 見肖峋、魏耀榮、鄭淑娜合著《中華人民共和國合同法釋論》，中國法制出版社1999年5月版第402頁、434頁、417頁。
[注二][注六] 見顧昂然著《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社1999年3月版29頁。
[注五] 見九屆全國人大第12次常委會文件。
一、糾正“無效合同過多”的偏差
把大量有效合同或有瑕疵的合同確認為無效合同，使“無效合同過多”，是新合同法出臺前已發(fā)生的偏差。據不完全統(tǒng)計，在新合同法出臺前，在審判實踐中確認為無效合同的約占合同案件的半數以上，其中很多是有瑕疵可以挽救甚至是有效的合同。對于這個偏差的存在，在新合同法起草過程中已有共識。全國人大法制工作委員會（以下簡稱法工委）在1997年5月14日下發(fā)的關于合同法（征求意見稿）的說明中說：“合同自愿是合同法的基本原則，……不能任意以合同無效來解決糾紛?！盵注一]法工委主任顧昂然同志在其撰寫的《中華人民共和國合同法講話》一書中說：“只有違反強制性規(guī)定的才是無效合同。過去由于對這個問題不明確，在執(zhí)行中產生無效合同過多，干預過多的情況?！盵注二]無效合同過多，不利于社會主義經濟的發(fā)展。因為，確認一個有效合同無效，就是消滅了一樁交易，使當事人為訂立、履行這個合同的努力變?yōu)橥絼?，造成資源浪費，使社會交易成本增加，妨礙了社會生產力的發(fā)展。合同法律制度作為上層建筑不能全力保障和促進社會生產力，這樣的上層建筑當然要進行改革。新合同法對合同效力制度的改革，首要的是解決了立法宗旨的問題。新合同法的立法宗旨，不僅是注意了維護經濟秩序，而且注重了鼓勵交易、促進社會主義現代化建設，不再是簡單、片面地只注意維護經濟秩序。新合同法認為，鼓勵交易和維護秩序是相互依存、互為存在條件的，沒有交易就談不上交易秩序。新合同法根據這個立法宗旨，對合同效力制度進行了重大改革，表現在：突出了合同的依法自愿原則，明確了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才是無效合同，因為欺詐、脅迫而訂立的合同可以是無效合同但也可以是可變更的合同，合同效力可追認的制度，合同內容欠缺的補救制度等。所有這些改革都可以減少無效合同，增加有效合同，以貫徹新合同法的立法宗旨。
二、確認合同效力的基本原則
這個原則主要是新合同法規(guī)定的依法自愿的原則。
依法自愿原則雖然不是我國合同法第一次規(guī)定的原則，但新合同法賦予了這個原則以完全嶄新的含義：
（一）在我國合同立法的歷，新合同法是第一次將依法自愿原則規(guī)定為一個獨立的基本原則。民法通則、被廢止的技術合同法雖然規(guī)定了自愿原則，但不是一個獨立的原則，被廢止的經濟合同法、涉外經濟合同法規(guī)定了平等互利、協(xié)商一致原則，并未規(guī)定自愿原則。
（二）在全國人大的合同立法文件中，第一次賦予自愿原則以完整的內涵。法工委合同法（征求意見稿）的說明中說：自愿原則是指，“從建立社會主義市場經濟的體制要求來看，是否簽訂合同，和誰簽訂合同，簽訂什么樣的合同，承擔哪些違約責任，應當由當事人自己決定?！盵注三]
（三）在合同立法的歷，第一次明確了自愿原則在合同法律制度以至整個民事法律制度中的地位和作用。顧昂然同志在九屆全國人大第二次會議上所作的關于合同法（草案）的說明（以下簡稱“九屆二次會議上的說明”）中說：“自愿原則體現了民事活動的基本特征，是民事法律關系區(qū)別于行政法律關系、刑事法律關系特有的原則，也是發(fā)展社會主義市場經濟的客觀要求?！盵注四]民事主體之間的法律地位是平等的，平等主體之間只能因自愿而發(fā)生合同關系和其他民事法律關系，沒有自愿就沒有民事法律關系。自愿原則也是培育自主經營，自負盈虧的市場主體和實現競爭法則、價值規(guī)律的客觀要求，沒有自愿原則就沒有真正的市場主體和市場經濟。“九屆二次會議上的說明”因此使自愿原則有了自己應有的“顯赫”地位。
（四）在合同法立法的歷，第一次明確規(guī)定了只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的才是無效合同，顧昂然同志說：“法律、行政法規(guī)關于合同的規(guī)定，根據自愿原則，多數是倡導性的，只有違反強制性規(guī)定的才是無效合同?！盵注二]對于倡導性規(guī)定，當事人可以自愿決定是否依照該規(guī)定作出約定，如約定是否給付定金。但自愿約定定金的，就不得違反《擔保法》第九十一條定金不得超過合同標的額百分之二十的強制性規(guī)定，如果當事人違反了，其超出部分無效。這就是合同效力制度改革的精髓。這個規(guī)定使合同擺脫了地方性法規(guī)、行政規(guī)章及廳、局、市、縣等行政機關制定的規(guī)范性文件的干擾，擴大了合同自愿的領域，在法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以外，全部是合同自愿的天地。在“法出多門”一些機關把合同當作“肥肉”想從中攫取利益的情況下，可以毫不夸張地說新合同法的這個規(guī)定是一個“解放條款”，它使合同獲得了新的生命。
三、關于法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定
新合同法規(guī)定確認合同效力的依據只限于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，我以為，立法原意是：第一，出于對立法權限的考慮。法工委副主任張春生在關于立法法（草案）的說明中說：“物權、債權、知識產權、婚姻家庭、財產繼承等民事基本規(guī)范”是關系法律制度的“重大事項”，屬于全國人大立法的權限范圍。[注五]民事基本規(guī)范之所以是法律制度的重大事項，因為民事權利是人民的基本權利，是人民的生存權、發(fā)展權，因此應由人民通過自己的權力機關制訂，而行政機關和司法機關不過是執(zhí)行機關。但在改革開放過程中，這往往不能適應經濟發(fā)展的需要，所以又有授權立法。1985年，全國人大已授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面有權制定暫行的規(guī)定或者條例，因此，合同也應當服從行政法規(guī)。而沒有全國人大授權的地方性法規(guī)、行政規(guī)章則不能行使全國人大對民事基本規(guī)范的立法權。第二，也是為了維護法制的統(tǒng)一。維護法制的統(tǒng)一是82憲法第五條規(guī)定應當實現的任務，而在今天，它有著十分重大的現實意義。我國要建立的市場經濟是統(tǒng)一的市場經濟，統(tǒng)一的市場經濟需要的是統(tǒng)一的而不是“百花齊放”的交易規(guī)則。作為規(guī)范統(tǒng)一的交易規(guī)則的合同法因此不能“法出多門”，只能由中央立法。如果允許地方或者部門都有權對合同立法，地方保護主義和部門利益就會趁機而入，破壞法制的統(tǒng)一。例如，某市就規(guī)定本市企業(yè)購買外地化工產品的，合同需經技術監(jiān)督局批準，這就是對外地產品進入本地市場的限制，這類規(guī)定就不能有利于形成一個統(tǒng)一的市場而只能有利于實現地方割據的封建經濟。在經濟走向全球化和我國即將“入世”的今天，決不能允許在國內對中國自己的產品搞貿易壁壘，并把他們帶入二十一世紀，而要堅決摧毀他們，代之以統(tǒng)一的交易規(guī)則。所以，顧昂然同志說：“為更好地體現合同自愿的原則，如果必須強制執(zhí)行的，由法律、行政法規(guī)規(guī)定，地方和部門不要規(guī)定，這樣也有利于法制的統(tǒng)一?！盵注六]
對于“強制性規(guī)定”的含義，在向全國人大常委會及九屆全國人大第六次會議所作的共七個有關合同法的說明中均未涉及。我以為，強制性規(guī)定是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同主體必須作出一定行為或不得作出一定行為的規(guī)定，是以國家強制力保障合同主體必須履行的義務，它不允許隨意改變。對此，法工委副主任胡康生同志主編的《中華人民共和國合同法釋義》一書中有個解釋，似可理解為立法原意。該書說：“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定與法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定是不同的。法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是指法律、行政法規(guī)中規(guī)定人們不得為某些行為和必須為某些行為?！盵注七]“不得為”和“必須為”都是義務性規(guī)范，一是禁止義務，二是作為義務。強制性規(guī)定包括禁止性義務和作為性義務兩個方面。
適用法律、行政法規(guī)關于禁止性義務的規(guī)定確認合同效力，一般說來法律上的障礙比較小，但是，適用作為性義務的規(guī)定確認合同效力就需要謹慎從事。禁止為的，合同主體為了，合同效力的挽救幾乎是不可能的，但規(guī)定必須作為而未作的，則有發(fā)生因合同主體可以補作、合同效力則有挽救可能的情形。對此，新合同法也有規(guī)定。比如，房屋出租人出租房屋必須取得對房屋的處分權，或是所有權或是轉租權，如果沒有處分權是違反了《城市房地產法》、《合同法》租賃合同一章的強制性規(guī)定，但是，合同并不一定無效。新合同法第五十一條規(guī)定，權利人確認或者無處分權人在訂立合同后取得了處分權的，合同有效。這就是法律允許合同主體在違反作為性義務可以事后補救以使合同有效的規(guī)定。再如，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當采用書面形式，但當事人違反了這個作為性義務的，合同也不一定無效，新合同法第三十六條規(guī)定，如果合同一方以自己的行為履行了合同主要義務且對方接受的，合同依然可能是依法成立并有效。這是法律允許當事人用履行合同主要義務的行為來補救他們在合同形式上違反強制性規(guī)定的缺陷。此外，可以研究的問題還很多，比如，擔保法規(guī)定抵押合同經登記生效，那么，當事人違反了這一強制性規(guī)定合同是否無效？我以為，擔保法的原意只是不登記的合同未生效，并不是不登記就無效，如果當事人自愿補辦登記手續(xù)，為什么不可以成人之美，使合同生效？
總之，強制性規(guī)定雖然包括作為性義務和禁止性義務，但主要是指禁止性義務，違反作為性義務的合同是否無效，還要具體分析、反復斟酌。
強制性規(guī)定不僅在民事法律中存在，在行政法、刑法中也大量存在，它們同合同效力也密切相關。在行政法方面，法律、行政法規(guī)中涉及合同的強制性規(guī)定很多，關于合同主體資格，有從事建筑、金融、煙草銷售等特殊行業(yè)的必須經申請取得許可證、資質證書等的規(guī)定，對于合同客體合法性，有禁止流通物、限制流通物等規(guī)定，對合同權利義務，則有政府定價，政府指導價的規(guī)定等。違反上述規(guī)定，合同可能會因主體不具有民事權利能力和民事行為能力、客體違法等導致無效或者部分無效。對刑法的強制性規(guī)定，如果合同違反了，也會出現無效情形。
強制性規(guī)定不僅指對合同內容也指程序上的規(guī)定。全國人大常委會法律工作委員會在九屆人大常委會第五次會議上所作的合同法（草案）的說明中說：“依法訂立合同，包括在內容上應當遵守法律、行政法規(guī)，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，也包括在程序上應當遵守法律、行政法規(guī)，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！盵注七]
四、關于法律、行政法規(guī)的下位法
本文所說的法律、行政法規(guī)的下位法是指地方性法規(guī)和行政規(guī)章。本文不是討論立法權限中的各種復雜問題，因此不涉及自治條例、單行條例、經濟特區(qū)的地方性法規(guī)。低于行政規(guī)章發(fā)布機關的廳、局、市、縣的規(guī)范性文件不屬于法，不在討論范圍之內。
根據新合同法，確認合同效力應當以法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為準繩，不應依據法律、行政法規(guī)的下位法。但對于下位法也應具體分析，區(qū)分兩種情況，一是越權立法的下位法，二是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)作出規(guī)定的下位法。
對于越權立法的下位法，既不能作為確認合同效力的依據，也不能參照。越權立法的情形主要有：第一、對民事基本規(guī)范立法，規(guī)定合同規(guī)則、合同效力等，如果下位法作出這些規(guī)定則屬于越權立法。比如，擔保法規(guī)定保證人要有代償能力，但并未規(guī)定“必須有”或“不得沒有”，因為代償能力是一個變量，在市場交易過程中保證人的資產總在變化，其代償能力可以從無到有，也可以從有到無，因此，擔保法的這個規(guī)定只具有倡導性。但是，如果某個規(guī)章將其變?yōu)閺娭菩砸?guī)定，保證人必須有代償能力，進而規(guī)定無代償能力的保證人訂立的保證合同無效，這就是越權立法。第二，下位法對合同的審批、登記程序作出規(guī)定也是越權立法，因為新合同法規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定合同須經審批、登記生效的從其規(guī)定，這就是排除了地方性法規(guī)、行政規(guī)章在這個問題上的立法權。比如，《城市房地產法》并未規(guī)定房屋租賃合同應經房產管理部門審批才能生效，只規(guī)定應向房產管理部門登記備案，如果有個規(guī)章規(guī)定需經行政機關審批并發(fā)給許可證租賃合同才能生效，這就是擅自擴大行政權力，屬于越權立法。對于越權立法的下位法，在確認合同效力時不能作為依據，也不能參照，否則，就是沖擊了法制的統(tǒng)一。而這種情形目前是比較普遍的，如果明年全國人大通過立法法，這種情形會有所改變。而在目前，我們需要善于識別和有勇氣來拒絕這些越權立法的下位法。
但下位法有權為執(zhí)行法律、行政法規(guī)作出執(zhí)行性規(guī)定。這些規(guī)定如果是法律、行政法規(guī)授權的機關嚴格依照法律、行政法規(guī)制定的，可以作為確認合同效力的參照。比如，國務院價格主管部門依照價格法第十九條授權制定的中央定價目錄屬于規(guī)章類文件，在審理合同當事人對合同標的物的價格爭議時就應當參照，如果合同標的物應由政府定價而合同約定違反了定價目錄，應當確認合同價格條款無效；再如，中國人民銀行根據中國人民銀行法第五條授權對利率所作的規(guī)定也是確認合同效力應予參照的，對于高息攬儲的合同，應當確認高息條款無效。但在這種情形下，我們實際上依據的是價格法、商業(yè)銀行法，如果這兩個法沒有規(guī)定違反政府定價、違反中央銀行的利率標準的違法行為是禁止的，我們就不可能認定當事人對價格和利率的約定是無效的。而政府定價目錄、人民銀行的利率表只是幫助我們從“量”上來掌握確認價格、利率是否違法的標準，因此說，這些執(zhí)行性規(guī)定對確認合同效力的作用只是參照。依照法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定來確認合同效力是新合同法不可動搖、不可改變的原則。
五、關于有瑕疵的合同
對于有瑕疵甚至影響合同效力的合同，我以為，新合同法的立法原意并不是拋棄他們，而是從促進交易的立法目的出發(fā)，盡力挽救、消除瑕疵，使之合法有效。由于有些合同當事人法制觀念淡薄，或者合同所涉及的問題復雜，合同有瑕疵是不可避免的。因為合同有瑕疵就認定其無效，將會出現大批的無效合同。因此，新合同法采取了挽救有瑕疵合同的宗旨，這既可以保證合同秩序，又可以促進交易，有利于市場經濟的健康發(fā)展。
新合同法在這方面的規(guī)定主要有：
（一）效力可以追認的合同，應當讓當事人辦理追認手續(xù)，如果當事人能夠提供足夠的證據證明權利人已追認的，應當確認合同有效。這些合同主要是：第四十七條規(guī)定限制行為能力人訂立的合同，第四十八條規(guī)定的無代理權人訂立的合同，第五十一條規(guī)定的無處分權人訂立的合同。
（二）以欺詐、脅迫手段訂立的合同可以是無效合同，但也可以是可變更可撤銷的合同。第五十四條規(guī)定，如果當事人請求變更，不應當予以撤銷使之無效，而應當予以變更，使之有效。
（三）合同部分條款無效，不影響其他條款效力的，第五十五條規(guī)定，其他部分仍然有效。
（四）合同對某些條款沒有約定或者約定不明，不應當確認合同部分或整體無效。第六十一、六十二條規(guī)定可以補充，或者由審判庭、仲裁庭依法解決，使之完善并有效。
新合同法的上述規(guī)定是對我國合同效力法律制度的重大改革。它使合同從繁瑣的規(guī)定、無窮盡的干預中解放出來，使合同當事人可以按照市場規(guī)則和自身發(fā)展的需要依法自愿訂立合同，對于我國市場主體的成熟和市場經濟的發(fā)展，必將產生極大的促進作用。
根據新合同法的依法自愿原則，我們這些仲裁員確認合同效力的規(guī)則似應是，法律、行政法規(guī)有強制性規(guī)定的依規(guī)定，無強制性規(guī)定的依自愿?？傮w上，我們沒有多大的自由裁量權，合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，我們就應當的尊重當事人的合同自愿權利，不應確認合同無效。
參考文獻：
[注一][注三][注四][注七] 見肖峋、魏耀榮、鄭淑娜合著《中華人民共和國合同法釋論》，中國法制出版社1999年5月版第402頁、434頁、417頁。
[注二][注六] 見顧昂然著《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社1999年3月版29頁。
[注五] 見九屆全國人大第12次常委會文件。