仲裁法現(xiàn)在都在探討，這是個(gè)新東西，在目前情況下，對其進(jìn)行立法解釋或者司法解釋都相當(dāng)困難，而行政主管部門如國務(wù)院法制局的解釋又是極其慎重的，可以大膽一些的解釋就是教授的解釋，因?yàn)閷W(xué)術(shù)解釋、學(xué)者解釋沒有法律效力，觀點(diǎn)不一定正確，我也不是這方面的權(quán)威，這里只想和大家共同探討一下，而不是作權(quán)威性的解答。我想談六個(gè)方面的問題：
一、仲裁在我國統(tǒng)一的法制中的地位
國家的統(tǒng)一法制包含了三層意思：（1）我國立法除地方立法外不應(yīng)該還存在著因?yàn)檫m用法律不同而造成的沖突法；（2）解決權(quán)益的糾紛都應(yīng)該由法院來行使權(quán)利，我國應(yīng)逐步取消行政司法的概念；（3）審判和仲裁在解決同一糾紛的時(shí)候，要不要有個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這是保證我國法制統(tǒng)一的三大問題。
我先談第一個(gè)問題，這個(gè)問題在我國醞釀已久。1986年我國制定民法通則的時(shí)候有個(gè)小插曲，今天看仍有深遠(yuǎn)意義。民法通則有這樣一條文：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”，這是一句大廢話。當(dāng)時(shí)的背景是六屆人大討論草案時(shí)，原來?xiàng)l文是寫“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，禁止高利貸”，有代表提出，既然禁止高利貸，法律就應(yīng)該對什么是高利貸作一個(gè)界定。當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)同銀行協(xié)商，銀行回答超過銀行法定利率四倍以上就叫高利貸。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)如果說象蘭州那樣的偏遠(yuǎn)地方還可以適用的話，那么溫州、福建、廣州一帶就絕對不能接受，因?yàn)檫@些地方所有的民間借貸都要變成非法的了，那民法通則怎么執(zhí)行？所以最后只好把“禁止高利貸”五個(gè)字刪掉。但高利貸的問題并沒有解決，有人提出地方法規(guī)里能不能對高利貸的標(biāo)準(zhǔn)分別規(guī)定，蘭州有蘭州的標(biāo)準(zhǔn)，溫州有溫州的標(biāo)準(zhǔn)，如此一來，如果在蘭州與溫州之間發(fā)生借貸糾紛的話，我們就出現(xiàn)國內(nèi)的沖突法了。公司法通過后，規(guī)定必須注冊資本100％地交足后公司才能成立，而深圳的公司條例規(guī)定的卻是只要交夠了50％的注冊資本公司就可以成立了，馬上就有一個(gè)問題，全國公司法通過以后，深圳的公司條例要不要修改？在我國允許地方立法，地方差別又很大的情況下，如何在全國基本法中設(shè)定統(tǒng)一的規(guī)范，這是個(gè)大問題。按照我的看法，就是決不允許在市場經(jīng)濟(jì)體制里面，在中華人民共和國的國土上各省、自治區(qū)之間存在沖突法。這點(diǎn)對仲裁也是非常重要的，仲裁再多的獨(dú)立性，也應(yīng)在全國統(tǒng)一的法制前提下來搞。
第二個(gè)問題是審判權(quán)的問題。從民事、經(jīng)濟(jì)的角度來說， 涉及權(quán)屬爭議的案件，過去長期以來行政機(jī)關(guān)有決策權(quán)，經(jīng)濟(jì)合同法未修改前規(guī)定，工商行政機(jī)關(guān)可以確認(rèn)合同無效，確認(rèn)無效后就有一個(gè)權(quán)益的歸屬，工商行政部門就確定過錯(cuò)和賠償問題，這顯然不符合一個(gè)國家司法審判權(quán)的集中統(tǒng)一。目前外國和臺灣學(xué)者對我們的幾個(gè)問題提出異議： 一個(gè)是國有資產(chǎn)的爭議不到法院由國有資產(chǎn)管理局確定產(chǎn)權(quán)的歸屬；一個(gè)是醫(yī)療事故的問題不到法院，由醫(yī)療事故管理部門來裁；還有一個(gè)是商標(biāo)權(quán)益的爭議，由商標(biāo)局、專利局來解決商標(biāo)的歸屬。我們現(xiàn)在還不能真正做到把有關(guān)權(quán)屬的糾紛集中到法院來解決。
第三個(gè)問題是從仲裁角度看，仲裁與審判有許多不同的地方，這點(diǎn)我完全贊成，但我要問，仲裁和審判的標(biāo)準(zhǔn)要不要統(tǒng)一？如果法院說違約，仲裁說不違約，法院說解除合同，仲裁說不解除合同，那顯然就沒有審判的標(biāo)準(zhǔn)。仲裁有兩點(diǎn)先天不足：一是仲裁不能搞司法解釋，法院有人民法院，而仲裁卻沒有全國仲裁委員會，不可能搞司法解釋； 二是仲裁員不是專職人員，不象法院有專職法官。這種情況我們要現(xiàn)實(shí)地看，如果我們肯定一個(gè)國家的審判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一樣的，那么我們就可以肯定仲裁的獨(dú)立性。關(guān)于仲裁的自由裁量權(quán)絕對是有的，應(yīng)該說仲裁員的自由裁量權(quán)比法官的還要大，這就產(chǎn)生一個(gè)客觀的危險(xiǎn)的東西，如果仲裁員本身不懂法律，沒有進(jìn)行專門知識的訓(xùn)練，而就一裁終局，這就很可能造成我們事業(yè)中一個(gè)很大的問題，就是仲裁的裁決和法院的判決背道而馳，這也是仲裁在立法的時(shí)候最擔(dān)心的問題。為什么仲裁法涉外案件裁決的執(zhí)行和撤銷跟國內(nèi)案件不一樣呢？當(dāng)時(shí)就考慮到兩個(gè)問題，一是涉外案件一般是國際仲裁委員會辦，它有幾十年歷史，仲裁員素質(zhì)較高，有多年的經(jīng)驗(yàn)； 第二，還加上國際仲裁還有國際的協(xié)議，國際仲裁還有法院認(rèn)為不合適的時(shí)候進(jìn)行撤銷或者不予執(zhí)行，而對國內(nèi)仲裁 除了仲裁程序方面的監(jiān)督之外，要對它適用法律錯(cuò)誤、仲裁員貪贓枉法等問題作出監(jiān)督規(guī)定，就是考慮到國內(nèi)仲裁剛剛開始，如果賦予更大的獨(dú)立性和自由裁量權(quán)而沒有相應(yīng)的素質(zhì)，很可能造成仲裁裁決跟法院審判的不一致。現(xiàn)在有這么一種現(xiàn)象，同一案件這個(gè)法院這樣判，那個(gè)法院那樣判，我很反感，說的難聽點(diǎn)，可能里面有行賄受賄、關(guān)系學(xué)，說的好聽些是業(yè)務(wù)水平不夠高，全國那么大，誰能保證所有法院對同一案件的判決是一樣的。如果審判尚且如此，那么誰又能保證全國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決都一樣呢？基于這一點(diǎn)，我覺得我們不能夠提仲裁不適用司法解釋，如果法院的司法解釋我們都可以不依照它，只依照法律，大家知道法律是比較原則的，比如擔(dān)保法有100多條，夠詳細(xì)的了，但法院對擔(dān)保法的司法解釋有200多條，你能都置之不理嗎？那就太危險(xiǎn)了。所以仲裁是個(gè)很方便的東西，但搞的不好就是很危險(xiǎn)的東西，搞不好破壞法制就從仲裁開始。如果仲裁員本身不懂什么東西，自己拍著腦袋想當(dāng)然來辦案，那么我覺得仲裁的腐敗比法院的腐敗還要可怕，因?yàn)榉ㄔ阂粚徶筮€有二審，而仲裁只有一次。我覺得我們應(yīng)該從保證我國統(tǒng)一法制的高度去認(rèn)識仲裁的作用和地位，如果我們在這一點(diǎn)上出了錯(cuò)，我們將是中國法制建設(shè)中的罪人。原來仲裁法制定的時(shí)候曾考慮，仲裁機(jī)構(gòu)只放在省府所在地，但那樣做群眾不方便，后來擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市，如果我們不能保證仲裁質(zhì)量這條生命線，我覺得最終有危險(xiǎn)。市場經(jīng)濟(jì)講究信任、信用、榮譽(yù)，如果仲裁失去這三者就會出現(xiàn)仲裁的信任危機(jī)。我覺得仲裁不應(yīng)該同法院分庭抗禮，也不一定和法院爭口飯吃，而更重要的是一開始建立的時(shí)候，就應(yīng)該有一個(gè)信用很高的起點(diǎn)。
仲裁在世界各地的地位到底如何？這個(gè)問題我也想與大家探討一下。這次有的論文說仲裁在國外起決定作用，有一篇文章寫瑞典100％的經(jīng)濟(jì)合同、美國40％的經(jīng)濟(jì)合同、德國60％的經(jīng)濟(jì)合同都通過仲裁解決糾紛，說我國現(xiàn)在仲裁解決的糾紛只有0.01％，這個(gè)問題跟我了解的又不完全一樣。很少國家有經(jīng)濟(jì)合同的概念，應(yīng)該說大多數(shù)國家的商事糾紛還是通過訴訟渠道解決的，但有一條我與大家的看法是共同的，就是這些國家涉外的商事糾紛案件大多數(shù)通過仲裁渠道來解決，因?yàn)樯嫱夥矫嬲l都不愿意受某一國家法院的管轄。大家知道我國的國際貿(mào)易仲裁委員會一年受理的案件也就是1000多件，世界上受理仲裁案件最多的機(jī)構(gòu)在這兒，可見其它國家的仲裁委員會受理案的數(shù)量也有限，所以從這個(gè)意義上講仲裁重在質(zhì)量而不在數(shù)量，國際仲裁委員會之所以能夠得到國際的確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)說是它的質(zhì)量獲得的信任。
二、仲裁的民間性、自治性和獨(dú)立性
什么是仲裁的特點(diǎn)？我比較贊賞這三個(gè)性： 民間性、自治性和獨(dú)立性，我覺得這三性最能概括仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁活動的特色。
我們現(xiàn)在的民間性開始顯得不足，有客觀原因，就是從行政仲裁轉(zhuǎn)軌到所謂的民間仲裁總要有人來組織，從政府組建的角度，當(dāng)初曾一再考慮司法部門，因?yàn)樗痉ú块T管理律師、公證，最后只把司法部門作為登記機(jī)關(guān)而不作為管理機(jī)關(guān)，主要是考慮到我國司法部門的職能與西方不一樣，司法部門沒有管理審判的機(jī)構(gòu)，最后確定了法制部門來組建。建立仲裁機(jī)構(gòu)和制度，從中央到地方，法制局起到了無可非議的巨大作用，沒有法制系統(tǒng)干部從上到下的巨大努力，不可能有今天的成就。但是我們應(yīng)該看到，這個(gè)作用是過渡性的，我毫不諱言地說，這個(gè)過渡作用是為國，不是爭自己的權(quán)，也可能法制部門有些人就在仲裁機(jī)構(gòu)落腳了，但是，絕不等于說將來仲裁機(jī)構(gòu)的管理、監(jiān)督永遠(yuǎn)都在法制部門。大家看到我們國家精簡機(jī)構(gòu)的情況，很多部門過分爭自己的權(quán)反而事與愿違，從這個(gè)意義上講，不是爭權(quán)，而是使我們建立的仲裁機(jī)構(gòu)如何真正符合仲裁法的要求。實(shí)際上從中世紀(jì)開始，仲裁所講民間組織是從商會發(fā)展起來的，對不愿到法院打官司的商事糾紛，人們往往請商會解決。既然我們把仲裁看作民間的，這個(gè)民間應(yīng)該同商會聯(lián)系在一起，絕對不是一般公司含義的民間，國際仲裁委員會所屬的國際貿(mào)促會就是商會，我國正著手搞一個(gè)中華人民共和國商會和行業(yè)協(xié)會法，我國現(xiàn)在還沒有商會組織，現(xiàn)在爭取把工商聯(lián)建成商會，但是也有不足，因?yàn)楣ど搪?lián)是私人企業(yè)家的組織。我們現(xiàn)在所說的商不是商業(yè)的商，而是以盈利為目的的商，開辦工廠、電*也是商，這些工商聯(lián)是不能包含的。商會怎么成立還有爭論，所以我說我們現(xiàn)在國內(nèi)的仲裁制度還處于一個(gè)波谷狀態(tài)或者過渡狀態(tài)。民間組織起步的時(shí)候，要借助政府的力量，接受政府的指導(dǎo)，甚至是領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，將來要逐步走向民間。
第二個(gè)是自治性，自治性不僅僅包括仲裁是自律管理這么一種性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，而且包括我們以后要有仲裁協(xié)會，仲裁法中明確規(guī)定了仲裁協(xié)會是仲裁自律管理監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，就象律師協(xié)會。但是我們更應(yīng)該思考這個(gè)問題，就是仲裁協(xié)會的自治性應(yīng)該表現(xiàn)在它的章程和仲裁規(guī)則上。西方國家的仲裁機(jī)構(gòu)都有自己獨(dú)立的章程和仲裁規(guī)則，我主張仲裁法是國家的意志，誰都不能違反，而國務(wù)院的仲裁示范規(guī)則只起示范作用。仲裁法中不夠完善的地方，有的只能通過修改仲裁法來解決，有的則可以通過仲裁委員會制定自己的章程和仲裁規(guī)則來解決。北京仲裁委員會不久前開過一個(gè)會，就是針對送達(dá)難的情況修改自己的仲裁規(guī)則，加一個(gè)公告送達(dá)。仲裁法中沒寫公告送達(dá)，但又沒禁止公告送達(dá)，仲裁機(jī)構(gòu)在規(guī)則中規(guī)定公告送達(dá)違不違法呢？我認(rèn)為是可以的。市場經(jīng)濟(jì)中最重要的，就是既要有國家的意志，又要有當(dāng)事人的意愿，國家意志是法律，當(dāng)事人意志表現(xiàn)最突出的東西，一個(gè)是合同，一個(gè)是章程。有人問我，現(xiàn)在正在搞合同法，合同法的規(guī)定是越詳細(xì)越好呢，還是原則一些好呢？如果規(guī)定非常詳細(xì)，而每一條文都是強(qiáng)制性的，不能改變它，那等于國家在給當(dāng)事人定合同。但如果每一條規(guī)定都很原則，執(zhí)行起來就產(chǎn)生歧義。所以的合同法應(yīng)該是既規(guī)定得詳細(xì)，又規(guī)定了哪些情況下當(dāng)事人的意志必須服從國家意志，哪些情況下當(dāng)事人可以自主地解決事情。我建議大家對仲裁法不要隨便去突破，但是在仲裁法沒有規(guī)定的地方，你們完全可以在自己的章程和規(guī)則中加以補(bǔ)充和闡明，我們并不需要全國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都千篇一律，一字不差。
仲裁的獨(dú)立性更復(fù)雜一些，起碼仲裁委員會與仲裁庭的關(guān)系同法院中的審判委員會與審判庭的關(guān)系不一樣。我51 年至56年到蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，曾有三次實(shí)習(xí)，其中一次是在法院。當(dāng)時(shí)合議后審判員在審判庭內(nèi)必須作出判決，作不出判決不準(zhǔn)出來，別人給送飯進(jìn)去，那真正是審判員的獨(dú)立??！不需要聽庭長、院長、審判委員會的意見。我們的審判庭呢，審判員不僅要請示庭長、院長，下級法院還要請示上級法院，所以有不少學(xué)者提出，我們審判制度、司法制度中很大的一個(gè)漏洞就是把審判權(quán)級別化，把審判機(jī)構(gòu)級別化，下級必須服從上級。法院上下級的概念絕不應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)下級服從上級的概念，一審不對你可以用二審撤銷或改判，但你不能以官壓人，我們現(xiàn)在的法院很大程度上有官僚化傾向，可以搞一個(gè)區(qū)委書記來當(dāng)法院院長，這種狀況的弊端就是把審判權(quán)的獨(dú)立通過級別的模式淡化了。審判權(quán)獨(dú)立的重要標(biāo)志是審判員的素質(zhì)，他的業(yè)務(wù)素質(zhì)、職業(yè)道德素質(zhì)都很關(guān)鍵。仲裁沒有級別的約束，仲裁員很獨(dú)立，專家委員會的意見可以不聽，無論是仲裁委主任還是仲裁委本身不能對仲裁庭辦案施加任何影響，我覺得這里面既有仲裁委員會的獨(dú)立性，又有仲裁庭的獨(dú)立性，又有仲裁員的獨(dú)立性。仲裁一裁終局，仲裁員又有那么高的獨(dú)立性，應(yīng)該說仲裁員所要求的素質(zhì)比審判員高得多的多?，F(xiàn)在法院的司法是今年上半年中央政法委員會在全國重點(diǎn)整頓的，這個(gè)司法腐敗雖然也有業(yè)務(wù)素質(zhì)不高的問題，但更多的是職業(yè)素質(zhì)、道德素質(zhì)不過關(guān)。所以我們講獨(dú)立性必須建立在客觀保證的基礎(chǔ)上，這個(gè)保證就是仲裁員的素質(zhì)要高。
三、公正是仲裁的基本準(zhǔn)則
很多人提出公正是仲裁的靈魂和生命線。四百年前英國有個(gè)哲學(xué)家培根，他作過律師、總檢察長，也做大法官，在他的著作里有一句現(xiàn)代法學(xué)家經(jīng)常引用的名言：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪，因?yàn)榉缸锸菬o視法律 ，好比污染了水流，而不公正的裁決則毀壞法律，好比污染了水源?！边@句話是許多國家法官的信條。不公正的裁判破壞了執(zhí)法者的形象，法官不公正審判的結(jié)果要比犯罪還危害社會，要超過十次犯罪的危害，這句話對我們搞仲裁的人來說也應(yīng)該牢記，一次不公正仲裁所造成的惡果，就會使我們整個(gè)仲裁形象、使人們對仲裁的信任遭到破壞。我們再問一句，如果法官明明知道違法，仍以權(quán)謀私、貪贓枉法、拿法律來換親情，那么這恐怕就不僅是污染了水流和水源的問題，后果真是不堪設(shè)想。的確，我們國家的法制破壞很嚴(yán)重，老百姓心目中最后能夠取得公正的地方就是神圣的法院，但是現(xiàn)在人民對于法院信任的程度大大喪失了。我所聽到的還有人說：“仲裁還沒那么壞！”這句話能持續(xù)多久呢，我有點(diǎn)懷疑。如果我們不注意這個(gè)問題的話，仲裁制度所建立的廉潔、公正的形象就會被毀掉。怎么能夠保證廉潔辦案的機(jī)制呢？我國仲裁制度跟美國的不太一樣，美國的仲裁員可以站到請他的當(dāng)事人一邊，我們則不可以。應(yīng)該說世界上多數(shù)國家的仲裁員都并不站在請他的當(dāng)事人一邊，但仲裁員不是活在真空里，無論從感情上還是其它方面都會有傾向性，所以從我在國際仲裁委員會和北京仲裁委員會的經(jīng)驗(yàn)來看，特別強(qiáng)調(diào)的就是一定要選好首席仲裁員，他有特別的作用，不應(yīng)有任何傾向性。我建議各地仲裁委員會應(yīng)該有一個(gè)內(nèi)部掌握的首席仲裁員隊(duì)伍，而且通過多次案件的審理來證明他是公正的，有資格擔(dān)任首席仲裁員。
四、當(dāng)前仲裁法爭議的幾個(gè)問題
關(guān)于仲裁協(xié)議，確實(shí)是當(dāng)事人意思自治的一種表現(xiàn)，必須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意才能提交仲裁。但有篇論文提到仲裁協(xié)議是一種私權(quán)的協(xié)議，說仲裁員的權(quán)利是經(jīng)過當(dāng)事人授權(quán)的，這點(diǎn)值得爭議。當(dāng)事人可以選擇仲裁，選擇仲裁機(jī)構(gòu)，甚至選擇仲裁員，但是不能說我們仲裁機(jī)構(gòu)具有國家意志的權(quán)限都是由當(dāng)事人的意志授予的，仲裁法中規(guī)定的仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)力應(yīng)該是國家賦予的。論文中提到口頭的協(xié)議也應(yīng)認(rèn)可，引用了許多國家的規(guī)定，這個(gè)問題我也在考慮。仲裁法里寫明了仲裁協(xié)議要用書面形式，不用書面形式大家都認(rèn)為是無效的，但這個(gè)問題也可以有另外一種解釋。大家知道經(jīng)濟(jì)合同法里也寫了經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)用書面形式，但如果不用書面形式就說它無效??？所以雖然法律規(guī)定仲裁協(xié)議要用書面形式，但如果雙方當(dāng)事人都不否認(rèn)有一個(gè)口頭協(xié)議的存在，那就可以成立的。關(guān)鍵的問題是，如果是口頭協(xié)議，當(dāng)事人發(fā)生了爭議，那你就完全沒有辦法印證，所以目前還只能以書面形式作為仲裁協(xié)議的主要方式。至于書面協(xié)議如何選擇仲裁機(jī)構(gòu)的問題，有的當(dāng)事人文字寫的較含混，沒有具體對象的表述，我認(rèn)為只要不發(fā)生歧義，就應(yīng)當(dāng)推定它是清楚的。比如北京的仲裁機(jī)構(gòu)有兩個(gè)，而天津只一個(gè)，當(dāng)事人選擇在北京和天津仲裁，顯然就有不清楚和清楚的區(qū)別。
關(guān)于仲裁裁決的否決和執(zhí)行的問題，我不想多說了，這里面涉及一個(gè)很復(fù)雜很重要的問題，我們國家的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由誰來行使？七屆人大我作為法制委員會副主任參加刑法討論的時(shí)候，對這個(gè)問題爭論很激烈。經(jīng)過法工委的調(diào)查了解，中國現(xiàn)在有十多個(gè)單位有直接對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，包括中紀(jì)委、工商、公安、稅務(wù)、海關(guān)等部門，后來法工委在王漢斌同志主持下通過了一條不成文的規(guī)定：今后凡是對財(cái)產(chǎn)的凍結(jié)和執(zhí)行，必須通過法院來行使，除非法律另有明文規(guī)定。從這個(gè)角度看，我們仲裁機(jī)構(gòu)不具有這種強(qiáng)制性。有不少人建議我們國家應(yīng)該單獨(dú)制定一個(gè)民事執(zhí)行法，從民事訴訟法中脫離出來，以加強(qiáng)民事、經(jīng)濟(jì)案件的執(zhí)行?，F(xiàn)在我們感到法院對仲裁保全和執(zhí)行支持不夠，與其說是來自法院對仲裁的一種抵制，還不如說這個(gè)問題本身也是法院存在的最尖銳最難的問題，對此我們不應(yīng)當(dāng)僅僅看作是法院對仲裁的刁難或者不協(xié)作。現(xiàn)在人民法院規(guī)定，所有國際貿(mào)易仲裁委員會作出的裁決，如果下面的中級法院、高級法院不予執(zhí)行的話，必須要報(bào)人民法院。所以無論從理論上還是現(xiàn)實(shí)來說，還是要強(qiáng)調(diào)搞好同法院的關(guān)系。仲裁和法院不是對立競爭，也不是爭案源，更重要的是雙方取得諒解，取得配合。
關(guān)于追加第三人的問題，在國際仲裁委員會也經(jīng)常碰到，法院在審判中可以直接追加的第三人，一到國際仲裁就常?？?，因?yàn)榈谌送鶝]有簽訂仲裁協(xié)議，這個(gè)問題是不可逾越的東西，我們就只能放在一邊，任何一方當(dāng)事人參加仲裁，必須有他自己愿意的意思表示，他不同意你就沒有辦法，對待這個(gè)問題，我們還必須慎重。
五、仲裁辦案中的一些問題
我想講三點(diǎn)，都是我參加國際仲裁一些案件的辦理得出的經(jīng)驗(yàn)。第一是不越權(quán)的原則，這個(gè)問題很有意思，不僅仲裁不能越權(quán)，審判也不能越權(quán)，從某種意義上說，仲裁比審判更不應(yīng)該越權(quán)。比如我們開庭，當(dāng)事人只提出違約損失，沒有提出解除合同，那你就不能解除合同，他僅提出違約金的要求，你就不能主動給他賠償損失。最近，江蘇一基層法院的同志問我這樣一個(gè)問題。他們辦理的一起買賣合同案件中的貨物質(zhì)量有問題，當(dāng)事人雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，一方先退錢，另一方后退貨。法院認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議是合法有效的，但認(rèn)為先退錢后退貨不合理，應(yīng)當(dāng)先退貨后退錢。這里面涉及一個(gè)問題，就是法院有沒有權(quán)力改變當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容。我回答說： 不行！你既然承認(rèn)當(dāng)事人的補(bǔ)充協(xié)議是有效的，是當(dāng)事人自己的意志，而且你也承認(rèn)就是按照這個(gè)補(bǔ)充協(xié)議確定的管轄權(quán)，那你為什么改變當(dāng)事人協(xié)議的性質(zhì)呢？
第二是仲裁庭應(yīng)當(dāng)比審判庭更重視審理方式的改革。現(xiàn)在民事、經(jīng)濟(jì)案件審判方式已經(jīng)有所改變了，重視當(dāng)事人的舉證，這一點(diǎn)仲裁更應(yīng)該堅(jiān)持。仲裁庭的庭審方式比審判庭更靈活，不必追求嚴(yán)格、刻板的程序。
第三是仲裁裁決，這次論文當(dāng)中有各種各樣的觀點(diǎn)，有的認(rèn)為裁決書應(yīng)當(dāng)詳細(xì)一些，有的認(rèn)為不一定詳細(xì)，但我要說明，全國法學(xué)界普遍認(rèn)為現(xiàn)在法院的判決書寫得太簡單，特別是判決的理由這方面寫得太簡單。最近我參加了一個(gè)案件的審理，在法院開了五天的庭，最后在行政訴訟的判決中，只籠統(tǒng)地寫某某局的行為違法，至于違什么法、違反了那一條都沒寫，讓人摸不著頭腦。我看國際仲裁委員會有一條很好的經(jīng)驗(yàn)就是仲裁裁決寫得非常詳細(xì)，參加過國外仲裁的同志都說國外寫裁決書就象寫幾篇論文，厚厚一打。我想這里包括當(dāng)事人提出的事實(shí)、證據(jù)、要求，包括仲裁庭對這些東西的認(rèn)定，到最后判決依據(jù)哪個(gè)法哪一條，如何判斷追究責(zé)任，都應(yīng)該寫清楚。如果我們做得好，當(dāng)事人哪怕敗訴，他也會覺得裁決有理有據(jù)。我建議各仲裁委員會的裁決書有一個(gè)充分說理的過程。
六、仲裁應(yīng)當(dāng)避免商業(yè)化
我剛才講仲裁的一個(gè)屬性是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，仲裁具有民間性，仲裁機(jī)構(gòu)之間有競爭，優(yōu)勝劣汰，這種民間性、自治性、獨(dú)立性很容易走向商業(yè)化。我不太主張把仲裁搞得過分商業(yè)化、甚至具有商業(yè)化的契機(jī)都不好。但是我也不贊成仲裁都靠國家的皇糧，長期靠國家來維持，也不能與國際接軌。現(xiàn)在我們當(dāng)中有一種傾向，就是想通過某種行政關(guān)系來壟斷案件的案源，想通過格式合同的辦法來包攬某一行業(yè)如外貿(mào)方面的案源，大家別忘記仲裁法中專門有涉外案件的規(guī)定，仲裁法的本意就是想把涉外案件與國內(nèi)案件分開，并不是一涉及外商就是涉外案件，比如兩個(gè)中國法人之間的爭議，不管你是合資企還是外商獨(dú)資企業(yè)都沒有涉外因素，所以外國企業(yè)選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁案件的機(jī)會是很少的，雖然仲裁法規(guī)定地方機(jī)構(gòu)也能受理涉外案件，但你不能主動去拉。此外我們還要防止另外一種危險(xiǎn)，就是律師界存在的一種腐敗現(xiàn)象，我只要給你介紹一個(gè)案源，我就要拿20％、30％的介紹費(fèi)，這都是很不應(yīng)該的。無論是借助行政命令的辦法，或者借助格式合同的辦法，或者借助拿好處費(fèi)的辦法，或者借助廣告宣傳的辦法，都是商業(yè)化的手段。如果我們仲裁機(jī)構(gòu)為仲裁商業(yè)案件，就把自己墮落成一個(gè)商業(yè)化的機(jī)構(gòu)，那么我覺得仲裁就不可能實(shí)現(xiàn)它的公正，那么仲裁獨(dú)立性、聲譽(yù)也就完蛋了，也許它就是一個(gè)為錢而奮斗的機(jī)構(gòu)。我希望各仲裁機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人對這個(gè)問題能夠有著清醒的認(rèn)識。
一、仲裁在我國統(tǒng)一的法制中的地位
國家的統(tǒng)一法制包含了三層意思：（1）我國立法除地方立法外不應(yīng)該還存在著因?yàn)檫m用法律不同而造成的沖突法；（2）解決權(quán)益的糾紛都應(yīng)該由法院來行使權(quán)利，我國應(yīng)逐步取消行政司法的概念；（3）審判和仲裁在解決同一糾紛的時(shí)候，要不要有個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這是保證我國法制統(tǒng)一的三大問題。
我先談第一個(gè)問題，這個(gè)問題在我國醞釀已久。1986年我國制定民法通則的時(shí)候有個(gè)小插曲，今天看仍有深遠(yuǎn)意義。民法通則有這樣一條文：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”，這是一句大廢話。當(dāng)時(shí)的背景是六屆人大討論草案時(shí)，原來?xiàng)l文是寫“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，禁止高利貸”，有代表提出，既然禁止高利貸，法律就應(yīng)該對什么是高利貸作一個(gè)界定。當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)同銀行協(xié)商，銀行回答超過銀行法定利率四倍以上就叫高利貸。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)如果說象蘭州那樣的偏遠(yuǎn)地方還可以適用的話，那么溫州、福建、廣州一帶就絕對不能接受，因?yàn)檫@些地方所有的民間借貸都要變成非法的了，那民法通則怎么執(zhí)行？所以最后只好把“禁止高利貸”五個(gè)字刪掉。但高利貸的問題并沒有解決，有人提出地方法規(guī)里能不能對高利貸的標(biāo)準(zhǔn)分別規(guī)定，蘭州有蘭州的標(biāo)準(zhǔn)，溫州有溫州的標(biāo)準(zhǔn)，如此一來，如果在蘭州與溫州之間發(fā)生借貸糾紛的話，我們就出現(xiàn)國內(nèi)的沖突法了。公司法通過后，規(guī)定必須注冊資本100％地交足后公司才能成立，而深圳的公司條例規(guī)定的卻是只要交夠了50％的注冊資本公司就可以成立了，馬上就有一個(gè)問題，全國公司法通過以后，深圳的公司條例要不要修改？在我國允許地方立法，地方差別又很大的情況下，如何在全國基本法中設(shè)定統(tǒng)一的規(guī)范，這是個(gè)大問題。按照我的看法，就是決不允許在市場經(jīng)濟(jì)體制里面，在中華人民共和國的國土上各省、自治區(qū)之間存在沖突法。這點(diǎn)對仲裁也是非常重要的，仲裁再多的獨(dú)立性，也應(yīng)在全國統(tǒng)一的法制前提下來搞。
第二個(gè)問題是審判權(quán)的問題。從民事、經(jīng)濟(jì)的角度來說， 涉及權(quán)屬爭議的案件，過去長期以來行政機(jī)關(guān)有決策權(quán)，經(jīng)濟(jì)合同法未修改前規(guī)定，工商行政機(jī)關(guān)可以確認(rèn)合同無效，確認(rèn)無效后就有一個(gè)權(quán)益的歸屬，工商行政部門就確定過錯(cuò)和賠償問題，這顯然不符合一個(gè)國家司法審判權(quán)的集中統(tǒng)一。目前外國和臺灣學(xué)者對我們的幾個(gè)問題提出異議： 一個(gè)是國有資產(chǎn)的爭議不到法院由國有資產(chǎn)管理局確定產(chǎn)權(quán)的歸屬；一個(gè)是醫(yī)療事故的問題不到法院，由醫(yī)療事故管理部門來裁；還有一個(gè)是商標(biāo)權(quán)益的爭議，由商標(biāo)局、專利局來解決商標(biāo)的歸屬。我們現(xiàn)在還不能真正做到把有關(guān)權(quán)屬的糾紛集中到法院來解決。
第三個(gè)問題是從仲裁角度看，仲裁與審判有許多不同的地方，這點(diǎn)我完全贊成，但我要問，仲裁和審判的標(biāo)準(zhǔn)要不要統(tǒng)一？如果法院說違約，仲裁說不違約，法院說解除合同，仲裁說不解除合同，那顯然就沒有審判的標(biāo)準(zhǔn)。仲裁有兩點(diǎn)先天不足：一是仲裁不能搞司法解釋，法院有人民法院，而仲裁卻沒有全國仲裁委員會，不可能搞司法解釋； 二是仲裁員不是專職人員，不象法院有專職法官。這種情況我們要現(xiàn)實(shí)地看，如果我們肯定一個(gè)國家的審判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一樣的，那么我們就可以肯定仲裁的獨(dú)立性。關(guān)于仲裁的自由裁量權(quán)絕對是有的，應(yīng)該說仲裁員的自由裁量權(quán)比法官的還要大，這就產(chǎn)生一個(gè)客觀的危險(xiǎn)的東西，如果仲裁員本身不懂法律，沒有進(jìn)行專門知識的訓(xùn)練，而就一裁終局，這就很可能造成我們事業(yè)中一個(gè)很大的問題，就是仲裁的裁決和法院的判決背道而馳，這也是仲裁在立法的時(shí)候最擔(dān)心的問題。為什么仲裁法涉外案件裁決的執(zhí)行和撤銷跟國內(nèi)案件不一樣呢？當(dāng)時(shí)就考慮到兩個(gè)問題，一是涉外案件一般是國際仲裁委員會辦，它有幾十年歷史，仲裁員素質(zhì)較高，有多年的經(jīng)驗(yàn)； 第二，還加上國際仲裁還有國際的協(xié)議，國際仲裁還有法院認(rèn)為不合適的時(shí)候進(jìn)行撤銷或者不予執(zhí)行，而對國內(nèi)仲裁 除了仲裁程序方面的監(jiān)督之外，要對它適用法律錯(cuò)誤、仲裁員貪贓枉法等問題作出監(jiān)督規(guī)定，就是考慮到國內(nèi)仲裁剛剛開始，如果賦予更大的獨(dú)立性和自由裁量權(quán)而沒有相應(yīng)的素質(zhì)，很可能造成仲裁裁決跟法院審判的不一致。現(xiàn)在有這么一種現(xiàn)象，同一案件這個(gè)法院這樣判，那個(gè)法院那樣判，我很反感，說的難聽點(diǎn)，可能里面有行賄受賄、關(guān)系學(xué)，說的好聽些是業(yè)務(wù)水平不夠高，全國那么大，誰能保證所有法院對同一案件的判決是一樣的。如果審判尚且如此，那么誰又能保證全國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決都一樣呢？基于這一點(diǎn)，我覺得我們不能夠提仲裁不適用司法解釋，如果法院的司法解釋我們都可以不依照它，只依照法律，大家知道法律是比較原則的，比如擔(dān)保法有100多條，夠詳細(xì)的了，但法院對擔(dān)保法的司法解釋有200多條，你能都置之不理嗎？那就太危險(xiǎn)了。所以仲裁是個(gè)很方便的東西，但搞的不好就是很危險(xiǎn)的東西，搞不好破壞法制就從仲裁開始。如果仲裁員本身不懂什么東西，自己拍著腦袋想當(dāng)然來辦案，那么我覺得仲裁的腐敗比法院的腐敗還要可怕，因?yàn)榉ㄔ阂粚徶筮€有二審，而仲裁只有一次。我覺得我們應(yīng)該從保證我國統(tǒng)一法制的高度去認(rèn)識仲裁的作用和地位，如果我們在這一點(diǎn)上出了錯(cuò)，我們將是中國法制建設(shè)中的罪人。原來仲裁法制定的時(shí)候曾考慮，仲裁機(jī)構(gòu)只放在省府所在地，但那樣做群眾不方便，后來擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市，如果我們不能保證仲裁質(zhì)量這條生命線，我覺得最終有危險(xiǎn)。市場經(jīng)濟(jì)講究信任、信用、榮譽(yù)，如果仲裁失去這三者就會出現(xiàn)仲裁的信任危機(jī)。我覺得仲裁不應(yīng)該同法院分庭抗禮，也不一定和法院爭口飯吃，而更重要的是一開始建立的時(shí)候，就應(yīng)該有一個(gè)信用很高的起點(diǎn)。
仲裁在世界各地的地位到底如何？這個(gè)問題我也想與大家探討一下。這次有的論文說仲裁在國外起決定作用，有一篇文章寫瑞典100％的經(jīng)濟(jì)合同、美國40％的經(jīng)濟(jì)合同、德國60％的經(jīng)濟(jì)合同都通過仲裁解決糾紛，說我國現(xiàn)在仲裁解決的糾紛只有0.01％，這個(gè)問題跟我了解的又不完全一樣。很少國家有經(jīng)濟(jì)合同的概念，應(yīng)該說大多數(shù)國家的商事糾紛還是通過訴訟渠道解決的，但有一條我與大家的看法是共同的，就是這些國家涉外的商事糾紛案件大多數(shù)通過仲裁渠道來解決，因?yàn)樯嫱夥矫嬲l都不愿意受某一國家法院的管轄。大家知道我國的國際貿(mào)易仲裁委員會一年受理的案件也就是1000多件，世界上受理仲裁案件最多的機(jī)構(gòu)在這兒，可見其它國家的仲裁委員會受理案的數(shù)量也有限，所以從這個(gè)意義上講仲裁重在質(zhì)量而不在數(shù)量，國際仲裁委員會之所以能夠得到國際的確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)說是它的質(zhì)量獲得的信任。
二、仲裁的民間性、自治性和獨(dú)立性
什么是仲裁的特點(diǎn)？我比較贊賞這三個(gè)性： 民間性、自治性和獨(dú)立性，我覺得這三性最能概括仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁活動的特色。
我們現(xiàn)在的民間性開始顯得不足，有客觀原因，就是從行政仲裁轉(zhuǎn)軌到所謂的民間仲裁總要有人來組織，從政府組建的角度，當(dāng)初曾一再考慮司法部門，因?yàn)樗痉ú块T管理律師、公證，最后只把司法部門作為登記機(jī)關(guān)而不作為管理機(jī)關(guān)，主要是考慮到我國司法部門的職能與西方不一樣，司法部門沒有管理審判的機(jī)構(gòu)，最后確定了法制部門來組建。建立仲裁機(jī)構(gòu)和制度，從中央到地方，法制局起到了無可非議的巨大作用，沒有法制系統(tǒng)干部從上到下的巨大努力，不可能有今天的成就。但是我們應(yīng)該看到，這個(gè)作用是過渡性的，我毫不諱言地說，這個(gè)過渡作用是為國，不是爭自己的權(quán)，也可能法制部門有些人就在仲裁機(jī)構(gòu)落腳了，但是，絕不等于說將來仲裁機(jī)構(gòu)的管理、監(jiān)督永遠(yuǎn)都在法制部門。大家看到我們國家精簡機(jī)構(gòu)的情況，很多部門過分爭自己的權(quán)反而事與愿違，從這個(gè)意義上講，不是爭權(quán)，而是使我們建立的仲裁機(jī)構(gòu)如何真正符合仲裁法的要求。實(shí)際上從中世紀(jì)開始，仲裁所講民間組織是從商會發(fā)展起來的，對不愿到法院打官司的商事糾紛，人們往往請商會解決。既然我們把仲裁看作民間的，這個(gè)民間應(yīng)該同商會聯(lián)系在一起，絕對不是一般公司含義的民間，國際仲裁委員會所屬的國際貿(mào)促會就是商會，我國正著手搞一個(gè)中華人民共和國商會和行業(yè)協(xié)會法，我國現(xiàn)在還沒有商會組織，現(xiàn)在爭取把工商聯(lián)建成商會，但是也有不足，因?yàn)楣ど搪?lián)是私人企業(yè)家的組織。我們現(xiàn)在所說的商不是商業(yè)的商，而是以盈利為目的的商，開辦工廠、電*也是商，這些工商聯(lián)是不能包含的。商會怎么成立還有爭論，所以我說我們現(xiàn)在國內(nèi)的仲裁制度還處于一個(gè)波谷狀態(tài)或者過渡狀態(tài)。民間組織起步的時(shí)候，要借助政府的力量，接受政府的指導(dǎo)，甚至是領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，將來要逐步走向民間。
第二個(gè)是自治性，自治性不僅僅包括仲裁是自律管理這么一種性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，而且包括我們以后要有仲裁協(xié)會，仲裁法中明確規(guī)定了仲裁協(xié)會是仲裁自律管理監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，就象律師協(xié)會。但是我們更應(yīng)該思考這個(gè)問題，就是仲裁協(xié)會的自治性應(yīng)該表現(xiàn)在它的章程和仲裁規(guī)則上。西方國家的仲裁機(jī)構(gòu)都有自己獨(dú)立的章程和仲裁規(guī)則，我主張仲裁法是國家的意志，誰都不能違反，而國務(wù)院的仲裁示范規(guī)則只起示范作用。仲裁法中不夠完善的地方，有的只能通過修改仲裁法來解決，有的則可以通過仲裁委員會制定自己的章程和仲裁規(guī)則來解決。北京仲裁委員會不久前開過一個(gè)會，就是針對送達(dá)難的情況修改自己的仲裁規(guī)則，加一個(gè)公告送達(dá)。仲裁法中沒寫公告送達(dá)，但又沒禁止公告送達(dá)，仲裁機(jī)構(gòu)在規(guī)則中規(guī)定公告送達(dá)違不違法呢？我認(rèn)為是可以的。市場經(jīng)濟(jì)中最重要的，就是既要有國家的意志，又要有當(dāng)事人的意愿，國家意志是法律，當(dāng)事人意志表現(xiàn)最突出的東西，一個(gè)是合同，一個(gè)是章程。有人問我，現(xiàn)在正在搞合同法，合同法的規(guī)定是越詳細(xì)越好呢，還是原則一些好呢？如果規(guī)定非常詳細(xì)，而每一條文都是強(qiáng)制性的，不能改變它，那等于國家在給當(dāng)事人定合同。但如果每一條規(guī)定都很原則，執(zhí)行起來就產(chǎn)生歧義。所以的合同法應(yīng)該是既規(guī)定得詳細(xì)，又規(guī)定了哪些情況下當(dāng)事人的意志必須服從國家意志，哪些情況下當(dāng)事人可以自主地解決事情。我建議大家對仲裁法不要隨便去突破，但是在仲裁法沒有規(guī)定的地方，你們完全可以在自己的章程和規(guī)則中加以補(bǔ)充和闡明，我們并不需要全國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都千篇一律，一字不差。
仲裁的獨(dú)立性更復(fù)雜一些，起碼仲裁委員會與仲裁庭的關(guān)系同法院中的審判委員會與審判庭的關(guān)系不一樣。我51 年至56年到蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，曾有三次實(shí)習(xí)，其中一次是在法院。當(dāng)時(shí)合議后審判員在審判庭內(nèi)必須作出判決，作不出判決不準(zhǔn)出來，別人給送飯進(jìn)去，那真正是審判員的獨(dú)立??！不需要聽庭長、院長、審判委員會的意見。我們的審判庭呢，審判員不僅要請示庭長、院長，下級法院還要請示上級法院，所以有不少學(xué)者提出，我們審判制度、司法制度中很大的一個(gè)漏洞就是把審判權(quán)級別化，把審判機(jī)構(gòu)級別化，下級必須服從上級。法院上下級的概念絕不應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)下級服從上級的概念，一審不對你可以用二審撤銷或改判，但你不能以官壓人，我們現(xiàn)在的法院很大程度上有官僚化傾向，可以搞一個(gè)區(qū)委書記來當(dāng)法院院長，這種狀況的弊端就是把審判權(quán)的獨(dú)立通過級別的模式淡化了。審判權(quán)獨(dú)立的重要標(biāo)志是審判員的素質(zhì)，他的業(yè)務(wù)素質(zhì)、職業(yè)道德素質(zhì)都很關(guān)鍵。仲裁沒有級別的約束，仲裁員很獨(dú)立，專家委員會的意見可以不聽，無論是仲裁委主任還是仲裁委本身不能對仲裁庭辦案施加任何影響，我覺得這里面既有仲裁委員會的獨(dú)立性，又有仲裁庭的獨(dú)立性，又有仲裁員的獨(dú)立性。仲裁一裁終局，仲裁員又有那么高的獨(dú)立性，應(yīng)該說仲裁員所要求的素質(zhì)比審判員高得多的多?，F(xiàn)在法院的司法是今年上半年中央政法委員會在全國重點(diǎn)整頓的，這個(gè)司法腐敗雖然也有業(yè)務(wù)素質(zhì)不高的問題，但更多的是職業(yè)素質(zhì)、道德素質(zhì)不過關(guān)。所以我們講獨(dú)立性必須建立在客觀保證的基礎(chǔ)上，這個(gè)保證就是仲裁員的素質(zhì)要高。
三、公正是仲裁的基本準(zhǔn)則
很多人提出公正是仲裁的靈魂和生命線。四百年前英國有個(gè)哲學(xué)家培根，他作過律師、總檢察長，也做大法官，在他的著作里有一句現(xiàn)代法學(xué)家經(jīng)常引用的名言：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪，因?yàn)榉缸锸菬o視法律 ，好比污染了水流，而不公正的裁決則毀壞法律，好比污染了水源?！边@句話是許多國家法官的信條。不公正的裁判破壞了執(zhí)法者的形象，法官不公正審判的結(jié)果要比犯罪還危害社會，要超過十次犯罪的危害，這句話對我們搞仲裁的人來說也應(yīng)該牢記，一次不公正仲裁所造成的惡果，就會使我們整個(gè)仲裁形象、使人們對仲裁的信任遭到破壞。我們再問一句，如果法官明明知道違法，仍以權(quán)謀私、貪贓枉法、拿法律來換親情，那么這恐怕就不僅是污染了水流和水源的問題，后果真是不堪設(shè)想。的確，我們國家的法制破壞很嚴(yán)重，老百姓心目中最后能夠取得公正的地方就是神圣的法院，但是現(xiàn)在人民對于法院信任的程度大大喪失了。我所聽到的還有人說：“仲裁還沒那么壞！”這句話能持續(xù)多久呢，我有點(diǎn)懷疑。如果我們不注意這個(gè)問題的話，仲裁制度所建立的廉潔、公正的形象就會被毀掉。怎么能夠保證廉潔辦案的機(jī)制呢？我國仲裁制度跟美國的不太一樣，美國的仲裁員可以站到請他的當(dāng)事人一邊，我們則不可以。應(yīng)該說世界上多數(shù)國家的仲裁員都并不站在請他的當(dāng)事人一邊，但仲裁員不是活在真空里，無論從感情上還是其它方面都會有傾向性，所以從我在國際仲裁委員會和北京仲裁委員會的經(jīng)驗(yàn)來看，特別強(qiáng)調(diào)的就是一定要選好首席仲裁員，他有特別的作用，不應(yīng)有任何傾向性。我建議各地仲裁委員會應(yīng)該有一個(gè)內(nèi)部掌握的首席仲裁員隊(duì)伍，而且通過多次案件的審理來證明他是公正的，有資格擔(dān)任首席仲裁員。
四、當(dāng)前仲裁法爭議的幾個(gè)問題
關(guān)于仲裁協(xié)議，確實(shí)是當(dāng)事人意思自治的一種表現(xiàn)，必須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意才能提交仲裁。但有篇論文提到仲裁協(xié)議是一種私權(quán)的協(xié)議，說仲裁員的權(quán)利是經(jīng)過當(dāng)事人授權(quán)的，這點(diǎn)值得爭議。當(dāng)事人可以選擇仲裁，選擇仲裁機(jī)構(gòu)，甚至選擇仲裁員，但是不能說我們仲裁機(jī)構(gòu)具有國家意志的權(quán)限都是由當(dāng)事人的意志授予的，仲裁法中規(guī)定的仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)力應(yīng)該是國家賦予的。論文中提到口頭的協(xié)議也應(yīng)認(rèn)可，引用了許多國家的規(guī)定，這個(gè)問題我也在考慮。仲裁法里寫明了仲裁協(xié)議要用書面形式，不用書面形式大家都認(rèn)為是無效的，但這個(gè)問題也可以有另外一種解釋。大家知道經(jīng)濟(jì)合同法里也寫了經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)用書面形式，但如果不用書面形式就說它無效??？所以雖然法律規(guī)定仲裁協(xié)議要用書面形式，但如果雙方當(dāng)事人都不否認(rèn)有一個(gè)口頭協(xié)議的存在，那就可以成立的。關(guān)鍵的問題是，如果是口頭協(xié)議，當(dāng)事人發(fā)生了爭議，那你就完全沒有辦法印證，所以目前還只能以書面形式作為仲裁協(xié)議的主要方式。至于書面協(xié)議如何選擇仲裁機(jī)構(gòu)的問題，有的當(dāng)事人文字寫的較含混，沒有具體對象的表述，我認(rèn)為只要不發(fā)生歧義，就應(yīng)當(dāng)推定它是清楚的。比如北京的仲裁機(jī)構(gòu)有兩個(gè)，而天津只一個(gè)，當(dāng)事人選擇在北京和天津仲裁，顯然就有不清楚和清楚的區(qū)別。
關(guān)于仲裁裁決的否決和執(zhí)行的問題，我不想多說了，這里面涉及一個(gè)很復(fù)雜很重要的問題，我們國家的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由誰來行使？七屆人大我作為法制委員會副主任參加刑法討論的時(shí)候，對這個(gè)問題爭論很激烈。經(jīng)過法工委的調(diào)查了解，中國現(xiàn)在有十多個(gè)單位有直接對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，包括中紀(jì)委、工商、公安、稅務(wù)、海關(guān)等部門，后來法工委在王漢斌同志主持下通過了一條不成文的規(guī)定：今后凡是對財(cái)產(chǎn)的凍結(jié)和執(zhí)行，必須通過法院來行使，除非法律另有明文規(guī)定。從這個(gè)角度看，我們仲裁機(jī)構(gòu)不具有這種強(qiáng)制性。有不少人建議我們國家應(yīng)該單獨(dú)制定一個(gè)民事執(zhí)行法，從民事訴訟法中脫離出來，以加強(qiáng)民事、經(jīng)濟(jì)案件的執(zhí)行?，F(xiàn)在我們感到法院對仲裁保全和執(zhí)行支持不夠，與其說是來自法院對仲裁的一種抵制，還不如說這個(gè)問題本身也是法院存在的最尖銳最難的問題，對此我們不應(yīng)當(dāng)僅僅看作是法院對仲裁的刁難或者不協(xié)作。現(xiàn)在人民法院規(guī)定，所有國際貿(mào)易仲裁委員會作出的裁決，如果下面的中級法院、高級法院不予執(zhí)行的話，必須要報(bào)人民法院。所以無論從理論上還是現(xiàn)實(shí)來說，還是要強(qiáng)調(diào)搞好同法院的關(guān)系。仲裁和法院不是對立競爭，也不是爭案源，更重要的是雙方取得諒解，取得配合。
關(guān)于追加第三人的問題，在國際仲裁委員會也經(jīng)常碰到，法院在審判中可以直接追加的第三人，一到國際仲裁就常?？?，因?yàn)榈谌送鶝]有簽訂仲裁協(xié)議，這個(gè)問題是不可逾越的東西，我們就只能放在一邊，任何一方當(dāng)事人參加仲裁，必須有他自己愿意的意思表示，他不同意你就沒有辦法，對待這個(gè)問題，我們還必須慎重。
五、仲裁辦案中的一些問題
我想講三點(diǎn)，都是我參加國際仲裁一些案件的辦理得出的經(jīng)驗(yàn)。第一是不越權(quán)的原則，這個(gè)問題很有意思，不僅仲裁不能越權(quán)，審判也不能越權(quán)，從某種意義上說，仲裁比審判更不應(yīng)該越權(quán)。比如我們開庭，當(dāng)事人只提出違約損失，沒有提出解除合同，那你就不能解除合同，他僅提出違約金的要求，你就不能主動給他賠償損失。最近，江蘇一基層法院的同志問我這樣一個(gè)問題。他們辦理的一起買賣合同案件中的貨物質(zhì)量有問題，當(dāng)事人雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，一方先退錢，另一方后退貨。法院認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議是合法有效的，但認(rèn)為先退錢后退貨不合理，應(yīng)當(dāng)先退貨后退錢。這里面涉及一個(gè)問題，就是法院有沒有權(quán)力改變當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容。我回答說： 不行！你既然承認(rèn)當(dāng)事人的補(bǔ)充協(xié)議是有效的，是當(dāng)事人自己的意志，而且你也承認(rèn)就是按照這個(gè)補(bǔ)充協(xié)議確定的管轄權(quán)，那你為什么改變當(dāng)事人協(xié)議的性質(zhì)呢？
第二是仲裁庭應(yīng)當(dāng)比審判庭更重視審理方式的改革。現(xiàn)在民事、經(jīng)濟(jì)案件審判方式已經(jīng)有所改變了，重視當(dāng)事人的舉證，這一點(diǎn)仲裁更應(yīng)該堅(jiān)持。仲裁庭的庭審方式比審判庭更靈活，不必追求嚴(yán)格、刻板的程序。
第三是仲裁裁決，這次論文當(dāng)中有各種各樣的觀點(diǎn)，有的認(rèn)為裁決書應(yīng)當(dāng)詳細(xì)一些，有的認(rèn)為不一定詳細(xì)，但我要說明，全國法學(xué)界普遍認(rèn)為現(xiàn)在法院的判決書寫得太簡單，特別是判決的理由這方面寫得太簡單。最近我參加了一個(gè)案件的審理，在法院開了五天的庭，最后在行政訴訟的判決中，只籠統(tǒng)地寫某某局的行為違法，至于違什么法、違反了那一條都沒寫，讓人摸不著頭腦。我看國際仲裁委員會有一條很好的經(jīng)驗(yàn)就是仲裁裁決寫得非常詳細(xì)，參加過國外仲裁的同志都說國外寫裁決書就象寫幾篇論文，厚厚一打。我想這里包括當(dāng)事人提出的事實(shí)、證據(jù)、要求，包括仲裁庭對這些東西的認(rèn)定，到最后判決依據(jù)哪個(gè)法哪一條，如何判斷追究責(zé)任，都應(yīng)該寫清楚。如果我們做得好，當(dāng)事人哪怕敗訴，他也會覺得裁決有理有據(jù)。我建議各仲裁委員會的裁決書有一個(gè)充分說理的過程。
六、仲裁應(yīng)當(dāng)避免商業(yè)化
我剛才講仲裁的一個(gè)屬性是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，仲裁具有民間性，仲裁機(jī)構(gòu)之間有競爭，優(yōu)勝劣汰，這種民間性、自治性、獨(dú)立性很容易走向商業(yè)化。我不太主張把仲裁搞得過分商業(yè)化、甚至具有商業(yè)化的契機(jī)都不好。但是我也不贊成仲裁都靠國家的皇糧，長期靠國家來維持，也不能與國際接軌。現(xiàn)在我們當(dāng)中有一種傾向，就是想通過某種行政關(guān)系來壟斷案件的案源，想通過格式合同的辦法來包攬某一行業(yè)如外貿(mào)方面的案源，大家別忘記仲裁法中專門有涉外案件的規(guī)定，仲裁法的本意就是想把涉外案件與國內(nèi)案件分開，并不是一涉及外商就是涉外案件，比如兩個(gè)中國法人之間的爭議，不管你是合資企還是外商獨(dú)資企業(yè)都沒有涉外因素，所以外國企業(yè)選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁案件的機(jī)會是很少的，雖然仲裁法規(guī)定地方機(jī)構(gòu)也能受理涉外案件，但你不能主動去拉。此外我們還要防止另外一種危險(xiǎn)，就是律師界存在的一種腐敗現(xiàn)象，我只要給你介紹一個(gè)案源，我就要拿20％、30％的介紹費(fèi)，這都是很不應(yīng)該的。無論是借助行政命令的辦法，或者借助格式合同的辦法，或者借助拿好處費(fèi)的辦法，或者借助廣告宣傳的辦法，都是商業(yè)化的手段。如果我們仲裁機(jī)構(gòu)為仲裁商業(yè)案件，就把自己墮落成一個(gè)商業(yè)化的機(jī)構(gòu)，那么我覺得仲裁就不可能實(shí)現(xiàn)它的公正，那么仲裁獨(dú)立性、聲譽(yù)也就完蛋了，也許它就是一個(gè)為錢而奮斗的機(jī)構(gòu)。我希望各仲裁機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人對這個(gè)問題能夠有著清醒的認(rèn)識。