摘 要：本文通過(guò)對(duì)20世紀(jì)初期商事仲裁制度演變的歷史軌跡粗淺的勾勒，指出中國(guó)商事仲裁制度在仲裁組織、仲裁原則、裁決的執(zhí)行以及仲裁范圍等方面均有較大發(fā)展，并逐步定型化、制度化和法律化。認(rèn)為商事仲裁功能的強(qiáng)弱不僅與政府與商會(huì)的關(guān)系有關(guān)，而且與當(dāng)時(shí)政府權(quán)力的強(qiáng)弱和法制健全程度亦密切相聯(lián)。
關(guān)鍵詞：商會(huì)；商事仲裁；演變軌跡
近年來(lái)，學(xué)術(shù)界對(duì)近代中國(guó)商事仲裁的研究已取得了一些的成果①。不過(guò)已有的研究主要是將商事仲裁作為商會(huì)的一種重要職能，側(cè)重分析商會(huì)商事仲裁的緣起與內(nèi)容，對(duì)商事仲裁在近代的演進(jìn)缺乏系統(tǒng)深入的探討。本文擬在已有成果的基礎(chǔ)上，對(duì)商事仲裁在近代的發(fā)展演變作粗淺的勾勒，并嘗試通過(guò)近代商事仲裁制度演變的特點(diǎn)折射轉(zhuǎn)型時(shí)期的官商關(guān)系。
一
有交往就有可能產(chǎn)生糾紛。從法律角度看，解決糾紛的方式主要有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等。其中，仲裁是一種非常重要和有效的糾紛解決方式，在民事和商事領(lǐng)域中的作用尤為顯著。
在中國(guó)，民間調(diào)處息訟的傳統(tǒng)由來(lái)已久，最突出的即是由宗族調(diào)處族內(nèi)的糾紛。傳統(tǒng)的行會(huì)組織也往往通過(guò)“公同議罰”、“同業(yè)公議”等辦法調(diào)處某些業(yè)內(nèi)的紛爭(zhēng)②。但是到了19世紀(jì)晚期，行會(huì)常常以不合理的行規(guī)對(duì)違規(guī)者進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，受處罰者在行會(huì)內(nèi)得不到任何申訴的權(quán)利，只好訴諸有司?？墒茄瞄T視商事糾紛為錢債細(xì)故、敷衍延宕，或者胡亂判決，不僅使商事糾紛難以理結(jié)，反致涉訟商人破費(fèi)，乃至傾家蕩產(chǎn)。1898年，為了振興商務(wù)，清政府設(shè)立商務(wù)局兼理商事糾紛，但商務(wù)局初開(kāi)時(shí)只任用候補(bǔ)官員，不任用一般商董，“官與商隔閡”、“商情甘苦，終難上達(dá)”③的狀況并無(wú)實(shí)質(zhì)性的變化。朝廷的上諭也不得不承認(rèn)由于官吏牽制抑勒，商民“遇有詞訟，不能速為斷結(jié)，辦理不得其平，以致商情不通，諸多阻滯”④。為了滿足廣大商民的要求和維持自身的統(tǒng)治，清政府于1904年初頒行了《商會(huì)簡(jiǎn)明章程》，規(guī)定“凡華商遇有糾葛，可赴商會(huì)告知總理，定期邀集各董秉公理論，一眾公斷”⑤。如此，商會(huì)受理商事糾紛的裁判權(quán)得到了清政府的正式承認(rèn)，各地商會(huì)在創(chuàng)辦中也無(wú)不將此權(quán)力列入自己的章程。為了便于調(diào)處糾紛，一些商會(huì)還成立了專門的商事仲裁機(jī)構(gòu)如理案處、評(píng)議處等，聘請(qǐng)素有名望、公正的會(huì)員擔(dān)任評(píng)議員。1909年，成都商務(wù)總會(huì)首倡成立了“商事裁判所”，旨在“和平處理商業(yè)上之糾葛，以保商規(guī)，息商累”⑥。其他商會(huì)亦隨之設(shè)立了商事裁判所負(fù)責(zé)受理商事糾紛，并規(guī)定“凡商品一切訴訟案件概歸商務(wù)裁判所辦理”⑦。
從內(nèi)容上看，由商務(wù)總會(huì)受理的案件非常龐雜，如錢債糾紛、違約糾紛、行業(yè)爭(zhēng)執(zhí)、勞資糾紛、假冒牌號(hào)、房地產(chǎn)繼承糾紛，乃至官商摩擦和華洋商人糾葛等，其中錢債糾紛最多，約占70%.從地域范圍來(lái)看，清末商會(huì)調(diào)處的商事糾紛主要是本地商號(hào)之間的沖突，但也有本埠與外埠商號(hào)之間和華洋商號(hào)之間的沖突。對(duì)于本埠與外埠商號(hào)間的糾紛，常常由兩地商會(huì)共同參與調(diào)處。如一商號(hào)錢莊倒閉，必然涉及眾多商家，造成錯(cuò)綜復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)糾紛，在諸如此類的糾紛中，往往就是各地商會(huì)齊心協(xié)力，攜手合作理結(jié)各種糾葛，從而保護(hù)商人利益和緩解金融危機(jī)。
對(duì)于華洋商號(hào)間的糾紛，早在1904年的《商會(huì)簡(jiǎn)明章程》中就明文規(guī)定，遇有華洋商號(hào)交涉齟齬，商會(huì)應(yīng)令兩造各舉公正一人秉公理處，即酌行剖斷，再由兩造公正人合舉眾望夙著者一人，從中裁判。其有兩造情事商會(huì)未及周悉，業(yè)經(jīng)具控該地方官或該管領(lǐng)事者，即聽(tīng)兩造自便。設(shè)該地方官領(lǐng)事判斷未盡公允，仍準(zhǔn)被屈人告知商會(huì)代為伸理⑧。據(jù)此規(guī)定，上?？偵虝?huì)接手中西官?gòu)d訊案中的帳目糾葛，并為此成立了查賬處⑨；1909年天津商會(huì)會(huì)同天津日本商業(yè)會(huì)議公所擬定了《日清商事調(diào)停章程》，專理中日商人間的糾葛。盡管此時(shí)商會(huì)受理商事糾紛還存在諸多缺陷⑩，但商會(huì)獲取受理商事糾紛的合法權(quán)力，使商民有了訴冤評(píng)理的場(chǎng)所，避免了對(duì)簿公堂的種種不便，無(wú)論從經(jīng)濟(jì)上、時(shí)間上，還是心理上和生理上都較諸官?gòu)d更便利，對(duì)保護(hù)工商業(yè)者的利益，維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和促進(jìn)資本主義工商業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了積極作用B11.
二
辛亥革命后，代表資產(chǎn)階級(jí)利益的商會(huì)紛紛向民國(guó)政府提出了種種保護(hù)和發(fā)展民族工商業(yè)的措施和建議，并尋求解決商事糾紛的途徑。有鑒于此，1913年，北洋政府司法、農(nóng)商兩部頒行了《商事公斷處章程》，對(duì)公斷處的主旨、組織、職員之選任及任期、公斷程序等事項(xiàng)都做了詳細(xì)的規(guī)定，明確指出商事公斷處“對(duì)于商人之間商事之爭(zhēng)議，立于仲裁地位，以息訟和解為主旨”B12.據(jù)《天津商會(huì)檔案》記載，1914年廣州商務(wù)總會(huì)、京師商務(wù)總會(huì)、上海商務(wù)總會(huì)先后成立了商事公斷處。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至1915年底，共有57地商會(huì)成立了商事公斷處B13.
不過(guò)，《商事公斷處章程》對(duì)商會(huì)受理商事糾紛的權(quán)限也作了比較明確的限制，如章程規(guī)定，公斷處的判決，“必須兩造同意，方發(fā)生效力”，如有一方不同意，仍許上訴；而且，“公斷后兩造均無(wú)異議，應(yīng)為強(qiáng)制執(zhí)行者，須呈請(qǐng)管轄法院為之宣告”B14.照此規(guī)定，意味著商事公斷處所作出的判決，只要一方不同意，即為無(wú)效，商會(huì)無(wú)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，如要強(qiáng)制執(zhí)行，必須通過(guò)法院的準(zhǔn)許。這些在官方看來(lái)，是司法規(guī)范化、法制化的必然結(jié)果，在商人看來(lái)卻是司法自治權(quán)受到了侵奪。所以在1912年北京臨時(shí)工商會(huì)議期間，四川商會(huì)代表便激烈反對(duì)由司法部提交討論的商事公斷處章程，認(rèn)為“設(shè)立商事公斷處僅能調(diào)處事件，于法律上仍無(wú)裨益，應(yīng)請(qǐng)仿照法國(guó)制度另設(shè)商事裁判所專司商業(yè)訴訟?！盉151914年，全國(guó)商會(huì)聯(lián)合會(huì)第一次代表大會(huì)在上海召開(kāi)，各地商會(huì)就修改商事公斷處章程進(jìn)行了討論，認(rèn)為四川商會(huì)代表在民元臨時(shí)工商會(huì)議上要求設(shè)立商事裁判所的議案“理由充分，辦法亦備”，應(yīng)請(qǐng)準(zhǔn)予實(shí)施。鑒于商人對(duì)政府處理債務(wù)訴訟不力所導(dǎo)致的強(qiáng)烈不滿，袁世凱特令司法部與商會(huì)相商，專門研究債務(wù)訴訟結(jié)案辦法，“以便商民，而清案牘”。各地商會(huì)趁此機(jī)會(huì)再次提出修改《商事公斷處章程》，并在1915年11月召開(kāi)的全國(guó)商會(huì)臨時(shí)大會(huì)（上海）和1916年8月召開(kāi)的全國(guó)商會(huì)聯(lián)合會(huì)第二次代表大會(huì)上，再次集中討論了如何擴(kuò)充商事公斷處權(quán)限，改良商事訴訟辦法，以便有效地處理債務(wù)糾紛。由于各地商會(huì)的據(jù)理力爭(zhēng)，經(jīng)過(guò)修改的《商會(huì)法》《商會(huì)法施行細(xì)則》再次公布，明確規(guī)定了商事公斷處的職責(zé)為“調(diào)處工商業(yè)之爭(zhēng)議”和“商會(huì)之爭(zhēng)議”，使得公斷處的職權(quán)范圍由調(diào)處一般工商糾紛擴(kuò)大到處理商會(huì)之間的糾紛，即從調(diào)解單純的經(jīng)濟(jì)糾紛延伸到了調(diào)解社會(huì)、政治糾紛。
盡管由于商事法制理念的不同，官、商雙方在債務(wù)訴訟問(wèn)題上難以達(dá)成共識(shí)，但《商事公斷處章程》的頒布，依然表明政府對(duì)商會(huì)行使商事仲裁權(quán)在法律上的肯定，使商會(huì)設(shè)立商事公斷處有章可據(jù)，理案有“法”可依。而且公斷處正式成立后，職員人數(shù)較清末有明顯增加，各個(gè)職員也有詳細(xì)具體的職責(zé)分工，公斷程序和權(quán)限也更完備具體，公斷處機(jī)構(gòu)更為專門化，這無(wú)疑為大量商事糾紛的迅速理結(jié)奠定了可靠的組織基礎(chǔ)。依章成立的商事公斷處在一定程度上的確起到了調(diào)解商事糾紛的作用，公斷效果亦比較好。據(jù)已有研究，蘇州商會(huì)檔案中記錄公斷處第一屆至第六屆共理案60件（可能統(tǒng)計(jì)不全），其中由公斷處斷結(jié)者共24件，占40%；公斷處受理后，兩造自行和解或由本業(yè)業(yè)董等他人和解者共17件，占28.3%；不遵公斷者共11件，占18.3%；其余未結(jié)或移交吳縣或移交審判廳B16.1925年，由于市面蕭條，商家債務(wù)紛亂，在全國(guó)商會(huì)聯(lián)合會(huì)第五次大會(huì)上直隸、天津、京師和漢口等地商會(huì)再次提出修改商事公斷處章程及其辦事細(xì)則，“以維商業(yè)而保債權(quán)”。會(huì)后，應(yīng)商會(huì)的要求，北京政府于1926年9月公布了《修正商事公斷處章程》及其辦事細(xì)則B17.1928年南京國(guó)民政府成立后，奉行“以黨治國(guó)”的方針，對(duì)商會(huì)等民間團(tuán)體進(jìn)行了整頓并加以控制。對(duì)應(yīng)否設(shè)立商事公斷處并未明文規(guī)定，以致一些商會(huì)取消公斷處另設(shè)商事調(diào)解委員會(huì)，有的雖仍設(shè)立有該組織，但內(nèi)部方法已有變更。為了擺脫1931—1935年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，加強(qiáng)商會(huì)在經(jīng)濟(jì)恢復(fù)發(fā)展中的作用，經(jīng)各地商會(huì)的一致呼吁，實(shí)業(yè)部批準(zhǔn)商事公斷處章程繼續(xù)有效，并希望各地迅速設(shè)立商事公斷處，但是作用較清末民初已經(jīng)不能同日而語(yǔ)B18.抗日戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后，各地商會(huì)的活動(dòng)更是大受影響，調(diào)處糾紛的功能亦趨減弱。
三
由上觀之，盡管由于社會(huì)動(dòng)蕩、政權(quán)更迭，近代中國(guó)商事仲裁制度的演進(jìn)與商會(huì)的發(fā)展相始終，而且仲裁組織的發(fā)展本身就是商會(huì)建設(shè)的重要組成部分。從最初的評(píng)議處至商事裁判所、再到商事公斷處的建立，商事仲裁組織經(jīng)歷了一個(gè)由小到大、由非正規(guī)到正規(guī)的發(fā)展過(guò)程。與前商會(huì)時(shí)期的商事調(diào)處相比，商事仲裁不僅有了專司仲裁的組織機(jī)構(gòu)，仲裁的地域內(nèi)容范圍也有所擴(kuò)大，而且在以下幾個(gè)方面還顯示出不同的特點(diǎn)。
就仲裁原則而言，由最初依賴仲裁人憑公平原則和行業(yè)慣例、職業(yè)道德進(jìn)行仲裁，發(fā)展為在一定程度上依照既定的法律和程序進(jìn)行仲裁。在商會(huì)成立以前，各種行會(huì)在處理商事糾紛時(shí)都帶有明顯的落后的封建色彩，尤其是以落后的行規(guī)和近似野蠻的處理方法而理結(jié)。清末民初，由于商人積極參加政府修訂法律的活動(dòng)，使得自身的法律知識(shí)得以增強(qiáng)，法的意識(shí)和觀念也逐漸萌生，商會(huì)受理商事糾紛時(shí)也在一定程度上將法律作為理結(jié)糾紛的依據(jù)。為了進(jìn)一步依據(jù)法律保護(hù)商人利益，商事公斷處還聘請(qǐng)律師作為理結(jié)商事糾紛的顧問(wèn)。由于“案照本處受理各案糾葛甚多，對(duì)于法律事實(shí)必須雙方兼顧俾資妥協(xié)”，1925年蘇州商事公斷處“夙仰先生精研法理、諳悉商情”，特聘律師胡士楷為名譽(yù)法律顧問(wèn)，“隨時(shí)蒞處指導(dǎo)，以便（商事理案）進(jìn)行”B19.不過(guò)，行業(yè)慣例、商業(yè)習(xí)慣依然是清末民初商事仲裁的一個(gè)重要依據(jù)。賬簿是商人營(yíng)業(yè)的記錄及計(jì)算盈虧的主要依據(jù)，因此商人在發(fā)生商事糾紛后，無(wú)論是官方的司法機(jī)構(gòu)還是商會(huì)首要和必須的任務(wù)便是檢查賬簿或簿據(jù)?！熬壣碳医灰?，素憑信用，從未有當(dāng)交易之時(shí)預(yù)籌興訟之地步，事理至明，無(wú)煩贅述。故商務(wù)案件……遇有證據(jù)不足之商務(wù)案件，不必拘泥證據(jù)，移送商事公斷處本諸商業(yè)習(xí)慣為之簽定，則當(dāng)事人自能折服”B20.
仲裁時(shí)重視習(xí)慣、成例，并非意味著商會(huì)置正式司法裁判體制及法律依據(jù)于度外，因?yàn)闊o(wú)論是商會(huì)還是商人所強(qiáng)調(diào)的習(xí)慣、成規(guī)都是基于近代商業(yè)發(fā)展之上的。尤其是辛亥革命后，通過(guò)參與修訂商法，商人的法律知識(shí)得以增強(qiáng)，舊商業(yè)習(xí)慣無(wú)論是在官方法律上還是在商人意識(shí)中都很難被接受，加之有關(guān)法規(guī)明確規(guī)定“公斷處評(píng)議事件得依據(jù)各該地方商習(xí)慣及條理行之，不得與現(xiàn)行法令中之強(qiáng)制規(guī)定相抵觸”B21.故我們對(duì)商事仲裁在一定程度上依賴歷史過(guò)程中形成的某些事實(shí)應(yīng)該給予必要的尊重和體諒。
就裁決的執(zhí)行而言，早期商事糾紛的調(diào)解主要是依靠當(dāng)事人的自覺(jué)履行，或行會(huì)的嚴(yán)厲制裁。清末民初，當(dāng)仲裁方法被政府規(guī)范化后，商事仲裁的執(zhí)行也就具有國(guó)家強(qiáng)制力的保證。如光緒三十二年七月商會(huì)受理的徐津士虧欠龐秉銓股款一案，系由震澤縣署在雙方提起公訴的情況下，移交商會(huì)審理。商會(huì)作出被告徐津士折償原告龐秉銓5000元的裁決，并“書(shū)立票據(jù)”，但徐津士到期仍不繳款，商會(huì)遂移請(qǐng)吳縣官衙協(xié)助押退，迫使其陸續(xù)繳洋2000元，其余款項(xiàng)則由震澤縣衙門“發(fā)封房屋作抵”B22.這種強(qiáng)制性制裁使商會(huì)理案具有某種權(quán)威性，而且在很大程度上也有別于傳統(tǒng)的民間調(diào)處息訟?！渡淌鹿珨嗵幷鲁獭芬嘁?guī)定公斷經(jīng)兩造同意并簽押后，“非發(fā)見(jiàn)其公斷根據(jù)事實(shí)有重大錯(cuò)誤，或有顯然與該公斷抵觸之新證據(jù)時(shí)，不得再有異議”B23.根據(jù)這一規(guī)定只要兩造接受了公斷，并在公斷書(shū)上簽了字，那么公斷處的公斷就具有了官方判決的效力。當(dāng)然，商事仲裁的裁決在相當(dāng)程度上還是依賴當(dāng)事人的自覺(jué)履行。一些商人和團(tuán)體出于對(duì)商事仲裁的不滿，或無(wú)理取鬧，在接受了商事仲裁的裁決后往往立即違反仲裁協(xié)議，商會(huì)對(duì)此也往往無(wú)能為力，只好將他們趕出商會(huì)以示懲罰。
就商事仲裁的功能而言，其強(qiáng)弱不僅與政府給予商會(huì)的司法權(quán)力大小有關(guān)，而且與當(dāng)時(shí)政府權(quán)力的強(qiáng)弱和法制健全程度密切相關(guān)。晚清以前，并沒(méi)有發(fā)展出將商事訟案視為有別于“刑案”的法律制度，所以商事糾紛所引起的訴訟案件也是“刑案”的一種，習(xí)慣稱為“自理刑案”。到了晚清，不但出現(xiàn)了“商業(yè)詞訟”、“商務(wù)詞訟”等新的專門用語(yǔ)，而且還頒行了《大清刑事民事訴訟法》，將商事糾紛所引起的訴訟，視為“民事案件”，而不再是“刑事”的一種，各級(jí)衙門也加強(qiáng)了對(duì)商事糾紛的理處。清末，為了挽救自身統(tǒng)治，清政府不僅勸辦商會(huì)，而且賦予商會(huì)商事仲裁的權(quán)力，重視商會(huì)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和規(guī)范地方秩序中的作用，商會(huì)也就當(dāng)仁不讓地承擔(dān)起調(diào)處商人糾紛的義務(wù)，商人也常常以商會(huì)作為評(píng)理訴冤的場(chǎng)所。民初，由于商人積極參加政府的修訂法律的活動(dòng)，使得自身的法律知識(shí)得以增強(qiáng)，法的意識(shí)和觀念已較前發(fā)生很大變化，可是當(dāng)時(shí)法制建設(shè)嚴(yán)重滯后，無(wú)法滿足廣大商人的需求，所以這時(shí)的商事仲裁專賴公斷處之類的組織，“以補(bǔ)法制之不逮”。盡管清末民初政府一直對(duì)商會(huì)調(diào)處商事糾紛表示出強(qiáng)烈的戒心，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為商會(huì)對(duì)商事糾紛的調(diào)處對(duì)地方司法權(quán)限是一種威脅，并且?guī)锥葘?duì)民事審判制度進(jìn)行了調(diào)整，企圖限制商會(huì)調(diào)處商事糾紛的權(quán)力，但由上述分析我們不難得知這段時(shí)期恰好是商會(huì)商事仲裁功能發(fā)揮最為充分的時(shí)期。1928年，隨著南京國(guó)民政府的建立，政府權(quán)力的加強(qiáng)，法制建設(shè)取得一定成就的時(shí)候，商會(huì)及其調(diào)處商事糾紛的權(quán)力卻受到了更大的限制，以致商事糾紛多訴諸于專門的司法機(jī)構(gòu)，商會(huì)在調(diào)處商事糾紛上的地位與作用日益下降，乃至最后被時(shí)代所淹沒(méi)。當(dāng)然，我們不能將政府的法制建設(shè)與商會(huì)的商事仲裁對(duì)立起來(lái)，認(rèn)為商會(huì)所主張的一定是合理的、民主的和正確的，凡帶有官方色彩的就一定是專斷的、不正確的或不符合時(shí)代發(fā)展潮流的。
最后還應(yīng)指出的是，本文探討的是近代中國(guó)商事制裁制度演進(jìn)的整體情況，對(duì)不同地區(qū)商事仲裁制度所存在的差異沒(méi)有加以說(shuō)明，對(duì)清末與民國(guó)時(shí)期商事仲裁制度存在的殊同也沒(méi)有進(jìn)行仔細(xì)的考析，但可以肯定的是不同地區(qū)商事仲裁在清末和民國(guó)時(shí)期的發(fā)展變化并不完全一致，因此，筆者擬另撰文對(duì)此進(jìn)行更為詳細(xì)的研究。
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[⑧]《商會(huì)簡(jiǎn)明章程》，《東方雜志》第1年第1期。
[⑨]徐鼎新：《上?？偵虝?huì)史事記要（1902－1920）》，《上海研究論叢》第1輯，第260頁(yè)。
[⑩]馬敏：《商事裁判與商會(huì)-論晚清蘇州商事糾紛的調(diào)處》，《歷史研究》1996年第1期。
[11]任云蘭：《論近代中國(guó)商會(huì)的商事仲裁功能》，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)史研究》1995年第4期。
[12]中國(guó)第二歷史檔案館等編：《中華民國(guó)商業(yè)檔案資料匯編》第1卷，第134頁(yè)，中國(guó)商業(yè)出版社1991年版。
[13][14][21]阮湘：《中國(guó)年鑒》（第一回），第1575、1508、1581頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館1924年版。
[15]《工商部致司法部據(jù)工商會(huì)議議決設(shè)商事裁判所案》，《中央商學(xué)會(huì)雜志》第1卷第2冊(cè)，第106頁(yè)。
[16]付海晏：《民初商事公斷處：商事裁判與調(diào)處》（碩士論文，未刊稿）。
[17]天津市檔案館藏：《天津商會(huì)檔案全宗》，二類1030號(hào)卷。
[18]《為請(qǐng)復(fù)興組織商事公斷處一案》，《漢口商業(yè)月刊》新第1卷第1期；又見(jiàn)《為奉實(shí)業(yè)部批商事公斷處章程仍繼續(xù)有效事全國(guó)商會(huì)聯(lián)合會(huì)致本會(huì)代電》，《商業(yè)月報(bào)》第16卷第3號(hào)。
[19]蘇州市檔案館藏：《蘇州商會(huì)檔案》，第899卷，第65頁(yè)。
[20]胡光明等編：《天津商會(huì)檔案匯編（1912－1928）》第2冊(cè)，第2031頁(yè)，天津人民出版社1992年版。
[22]章開(kāi)沅等編：《蘇州商會(huì)檔案匯編》第1輯，第568頁(yè)。
[23]胡光明等編：《天津商會(huì)檔案匯編（1912－1928）》第1冊(cè)，第143頁(yè)。
關(guān)鍵詞：商會(huì)；商事仲裁；演變軌跡
近年來(lái)，學(xué)術(shù)界對(duì)近代中國(guó)商事仲裁的研究已取得了一些的成果①。不過(guò)已有的研究主要是將商事仲裁作為商會(huì)的一種重要職能，側(cè)重分析商會(huì)商事仲裁的緣起與內(nèi)容，對(duì)商事仲裁在近代的演進(jìn)缺乏系統(tǒng)深入的探討。本文擬在已有成果的基礎(chǔ)上，對(duì)商事仲裁在近代的發(fā)展演變作粗淺的勾勒，并嘗試通過(guò)近代商事仲裁制度演變的特點(diǎn)折射轉(zhuǎn)型時(shí)期的官商關(guān)系。
一
有交往就有可能產(chǎn)生糾紛。從法律角度看，解決糾紛的方式主要有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等。其中，仲裁是一種非常重要和有效的糾紛解決方式，在民事和商事領(lǐng)域中的作用尤為顯著。
在中國(guó)，民間調(diào)處息訟的傳統(tǒng)由來(lái)已久，最突出的即是由宗族調(diào)處族內(nèi)的糾紛。傳統(tǒng)的行會(huì)組織也往往通過(guò)“公同議罰”、“同業(yè)公議”等辦法調(diào)處某些業(yè)內(nèi)的紛爭(zhēng)②。但是到了19世紀(jì)晚期，行會(huì)常常以不合理的行規(guī)對(duì)違規(guī)者進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，受處罰者在行會(huì)內(nèi)得不到任何申訴的權(quán)利，只好訴諸有司?？墒茄瞄T視商事糾紛為錢債細(xì)故、敷衍延宕，或者胡亂判決，不僅使商事糾紛難以理結(jié)，反致涉訟商人破費(fèi)，乃至傾家蕩產(chǎn)。1898年，為了振興商務(wù)，清政府設(shè)立商務(wù)局兼理商事糾紛，但商務(wù)局初開(kāi)時(shí)只任用候補(bǔ)官員，不任用一般商董，“官與商隔閡”、“商情甘苦，終難上達(dá)”③的狀況并無(wú)實(shí)質(zhì)性的變化。朝廷的上諭也不得不承認(rèn)由于官吏牽制抑勒，商民“遇有詞訟，不能速為斷結(jié)，辦理不得其平，以致商情不通，諸多阻滯”④。為了滿足廣大商民的要求和維持自身的統(tǒng)治，清政府于1904年初頒行了《商會(huì)簡(jiǎn)明章程》，規(guī)定“凡華商遇有糾葛，可赴商會(huì)告知總理，定期邀集各董秉公理論，一眾公斷”⑤。如此，商會(huì)受理商事糾紛的裁判權(quán)得到了清政府的正式承認(rèn)，各地商會(huì)在創(chuàng)辦中也無(wú)不將此權(quán)力列入自己的章程。為了便于調(diào)處糾紛，一些商會(huì)還成立了專門的商事仲裁機(jī)構(gòu)如理案處、評(píng)議處等，聘請(qǐng)素有名望、公正的會(huì)員擔(dān)任評(píng)議員。1909年，成都商務(wù)總會(huì)首倡成立了“商事裁判所”，旨在“和平處理商業(yè)上之糾葛，以保商規(guī)，息商累”⑥。其他商會(huì)亦隨之設(shè)立了商事裁判所負(fù)責(zé)受理商事糾紛，并規(guī)定“凡商品一切訴訟案件概歸商務(wù)裁判所辦理”⑦。
從內(nèi)容上看，由商務(wù)總會(huì)受理的案件非常龐雜，如錢債糾紛、違約糾紛、行業(yè)爭(zhēng)執(zhí)、勞資糾紛、假冒牌號(hào)、房地產(chǎn)繼承糾紛，乃至官商摩擦和華洋商人糾葛等，其中錢債糾紛最多，約占70%.從地域范圍來(lái)看，清末商會(huì)調(diào)處的商事糾紛主要是本地商號(hào)之間的沖突，但也有本埠與外埠商號(hào)之間和華洋商號(hào)之間的沖突。對(duì)于本埠與外埠商號(hào)間的糾紛，常常由兩地商會(huì)共同參與調(diào)處。如一商號(hào)錢莊倒閉，必然涉及眾多商家，造成錯(cuò)綜復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)糾紛，在諸如此類的糾紛中，往往就是各地商會(huì)齊心協(xié)力，攜手合作理結(jié)各種糾葛，從而保護(hù)商人利益和緩解金融危機(jī)。
對(duì)于華洋商號(hào)間的糾紛，早在1904年的《商會(huì)簡(jiǎn)明章程》中就明文規(guī)定，遇有華洋商號(hào)交涉齟齬，商會(huì)應(yīng)令兩造各舉公正一人秉公理處，即酌行剖斷，再由兩造公正人合舉眾望夙著者一人，從中裁判。其有兩造情事商會(huì)未及周悉，業(yè)經(jīng)具控該地方官或該管領(lǐng)事者，即聽(tīng)兩造自便。設(shè)該地方官領(lǐng)事判斷未盡公允，仍準(zhǔn)被屈人告知商會(huì)代為伸理⑧。據(jù)此規(guī)定，上?？偵虝?huì)接手中西官?gòu)d訊案中的帳目糾葛，并為此成立了查賬處⑨；1909年天津商會(huì)會(huì)同天津日本商業(yè)會(huì)議公所擬定了《日清商事調(diào)停章程》，專理中日商人間的糾葛。盡管此時(shí)商會(huì)受理商事糾紛還存在諸多缺陷⑩，但商會(huì)獲取受理商事糾紛的合法權(quán)力，使商民有了訴冤評(píng)理的場(chǎng)所，避免了對(duì)簿公堂的種種不便，無(wú)論從經(jīng)濟(jì)上、時(shí)間上，還是心理上和生理上都較諸官?gòu)d更便利，對(duì)保護(hù)工商業(yè)者的利益，維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和促進(jìn)資本主義工商業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了積極作用B11.
二
辛亥革命后，代表資產(chǎn)階級(jí)利益的商會(huì)紛紛向民國(guó)政府提出了種種保護(hù)和發(fā)展民族工商業(yè)的措施和建議，并尋求解決商事糾紛的途徑。有鑒于此，1913年，北洋政府司法、農(nóng)商兩部頒行了《商事公斷處章程》，對(duì)公斷處的主旨、組織、職員之選任及任期、公斷程序等事項(xiàng)都做了詳細(xì)的規(guī)定，明確指出商事公斷處“對(duì)于商人之間商事之爭(zhēng)議，立于仲裁地位，以息訟和解為主旨”B12.據(jù)《天津商會(huì)檔案》記載，1914年廣州商務(wù)總會(huì)、京師商務(wù)總會(huì)、上海商務(wù)總會(huì)先后成立了商事公斷處。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至1915年底，共有57地商會(huì)成立了商事公斷處B13.
不過(guò)，《商事公斷處章程》對(duì)商會(huì)受理商事糾紛的權(quán)限也作了比較明確的限制，如章程規(guī)定，公斷處的判決，“必須兩造同意，方發(fā)生效力”，如有一方不同意，仍許上訴；而且，“公斷后兩造均無(wú)異議，應(yīng)為強(qiáng)制執(zhí)行者，須呈請(qǐng)管轄法院為之宣告”B14.照此規(guī)定，意味著商事公斷處所作出的判決，只要一方不同意，即為無(wú)效，商會(huì)無(wú)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，如要強(qiáng)制執(zhí)行，必須通過(guò)法院的準(zhǔn)許。這些在官方看來(lái)，是司法規(guī)范化、法制化的必然結(jié)果，在商人看來(lái)卻是司法自治權(quán)受到了侵奪。所以在1912年北京臨時(shí)工商會(huì)議期間，四川商會(huì)代表便激烈反對(duì)由司法部提交討論的商事公斷處章程，認(rèn)為“設(shè)立商事公斷處僅能調(diào)處事件，于法律上仍無(wú)裨益，應(yīng)請(qǐng)仿照法國(guó)制度另設(shè)商事裁判所專司商業(yè)訴訟?！盉151914年，全國(guó)商會(huì)聯(lián)合會(huì)第一次代表大會(huì)在上海召開(kāi)，各地商會(huì)就修改商事公斷處章程進(jìn)行了討論，認(rèn)為四川商會(huì)代表在民元臨時(shí)工商會(huì)議上要求設(shè)立商事裁判所的議案“理由充分，辦法亦備”，應(yīng)請(qǐng)準(zhǔn)予實(shí)施。鑒于商人對(duì)政府處理債務(wù)訴訟不力所導(dǎo)致的強(qiáng)烈不滿，袁世凱特令司法部與商會(huì)相商，專門研究債務(wù)訴訟結(jié)案辦法，“以便商民，而清案牘”。各地商會(huì)趁此機(jī)會(huì)再次提出修改《商事公斷處章程》，并在1915年11月召開(kāi)的全國(guó)商會(huì)臨時(shí)大會(huì)（上海）和1916年8月召開(kāi)的全國(guó)商會(huì)聯(lián)合會(huì)第二次代表大會(huì)上，再次集中討論了如何擴(kuò)充商事公斷處權(quán)限，改良商事訴訟辦法，以便有效地處理債務(wù)糾紛。由于各地商會(huì)的據(jù)理力爭(zhēng)，經(jīng)過(guò)修改的《商會(huì)法》《商會(huì)法施行細(xì)則》再次公布，明確規(guī)定了商事公斷處的職責(zé)為“調(diào)處工商業(yè)之爭(zhēng)議”和“商會(huì)之爭(zhēng)議”，使得公斷處的職權(quán)范圍由調(diào)處一般工商糾紛擴(kuò)大到處理商會(huì)之間的糾紛，即從調(diào)解單純的經(jīng)濟(jì)糾紛延伸到了調(diào)解社會(huì)、政治糾紛。
盡管由于商事法制理念的不同，官、商雙方在債務(wù)訴訟問(wèn)題上難以達(dá)成共識(shí)，但《商事公斷處章程》的頒布，依然表明政府對(duì)商會(huì)行使商事仲裁權(quán)在法律上的肯定，使商會(huì)設(shè)立商事公斷處有章可據(jù)，理案有“法”可依。而且公斷處正式成立后，職員人數(shù)較清末有明顯增加，各個(gè)職員也有詳細(xì)具體的職責(zé)分工，公斷程序和權(quán)限也更完備具體，公斷處機(jī)構(gòu)更為專門化，這無(wú)疑為大量商事糾紛的迅速理結(jié)奠定了可靠的組織基礎(chǔ)。依章成立的商事公斷處在一定程度上的確起到了調(diào)解商事糾紛的作用，公斷效果亦比較好。據(jù)已有研究，蘇州商會(huì)檔案中記錄公斷處第一屆至第六屆共理案60件（可能統(tǒng)計(jì)不全），其中由公斷處斷結(jié)者共24件，占40%；公斷處受理后，兩造自行和解或由本業(yè)業(yè)董等他人和解者共17件，占28.3%；不遵公斷者共11件，占18.3%；其余未結(jié)或移交吳縣或移交審判廳B16.1925年，由于市面蕭條，商家債務(wù)紛亂，在全國(guó)商會(huì)聯(lián)合會(huì)第五次大會(huì)上直隸、天津、京師和漢口等地商會(huì)再次提出修改商事公斷處章程及其辦事細(xì)則，“以維商業(yè)而保債權(quán)”。會(huì)后，應(yīng)商會(huì)的要求，北京政府于1926年9月公布了《修正商事公斷處章程》及其辦事細(xì)則B17.1928年南京國(guó)民政府成立后，奉行“以黨治國(guó)”的方針，對(duì)商會(huì)等民間團(tuán)體進(jìn)行了整頓并加以控制。對(duì)應(yīng)否設(shè)立商事公斷處并未明文規(guī)定，以致一些商會(huì)取消公斷處另設(shè)商事調(diào)解委員會(huì)，有的雖仍設(shè)立有該組織，但內(nèi)部方法已有變更。為了擺脫1931—1935年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，加強(qiáng)商會(huì)在經(jīng)濟(jì)恢復(fù)發(fā)展中的作用，經(jīng)各地商會(huì)的一致呼吁，實(shí)業(yè)部批準(zhǔn)商事公斷處章程繼續(xù)有效，并希望各地迅速設(shè)立商事公斷處，但是作用較清末民初已經(jīng)不能同日而語(yǔ)B18.抗日戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后，各地商會(huì)的活動(dòng)更是大受影響，調(diào)處糾紛的功能亦趨減弱。
三
由上觀之，盡管由于社會(huì)動(dòng)蕩、政權(quán)更迭，近代中國(guó)商事仲裁制度的演進(jìn)與商會(huì)的發(fā)展相始終，而且仲裁組織的發(fā)展本身就是商會(huì)建設(shè)的重要組成部分。從最初的評(píng)議處至商事裁判所、再到商事公斷處的建立，商事仲裁組織經(jīng)歷了一個(gè)由小到大、由非正規(guī)到正規(guī)的發(fā)展過(guò)程。與前商會(huì)時(shí)期的商事調(diào)處相比，商事仲裁不僅有了專司仲裁的組織機(jī)構(gòu)，仲裁的地域內(nèi)容范圍也有所擴(kuò)大，而且在以下幾個(gè)方面還顯示出不同的特點(diǎn)。
就仲裁原則而言，由最初依賴仲裁人憑公平原則和行業(yè)慣例、職業(yè)道德進(jìn)行仲裁，發(fā)展為在一定程度上依照既定的法律和程序進(jìn)行仲裁。在商會(huì)成立以前，各種行會(huì)在處理商事糾紛時(shí)都帶有明顯的落后的封建色彩，尤其是以落后的行規(guī)和近似野蠻的處理方法而理結(jié)。清末民初，由于商人積極參加政府修訂法律的活動(dòng)，使得自身的法律知識(shí)得以增強(qiáng)，法的意識(shí)和觀念也逐漸萌生，商會(huì)受理商事糾紛時(shí)也在一定程度上將法律作為理結(jié)糾紛的依據(jù)。為了進(jìn)一步依據(jù)法律保護(hù)商人利益，商事公斷處還聘請(qǐng)律師作為理結(jié)商事糾紛的顧問(wèn)。由于“案照本處受理各案糾葛甚多，對(duì)于法律事實(shí)必須雙方兼顧俾資妥協(xié)”，1925年蘇州商事公斷處“夙仰先生精研法理、諳悉商情”，特聘律師胡士楷為名譽(yù)法律顧問(wèn)，“隨時(shí)蒞處指導(dǎo)，以便（商事理案）進(jìn)行”B19.不過(guò)，行業(yè)慣例、商業(yè)習(xí)慣依然是清末民初商事仲裁的一個(gè)重要依據(jù)。賬簿是商人營(yíng)業(yè)的記錄及計(jì)算盈虧的主要依據(jù)，因此商人在發(fā)生商事糾紛后，無(wú)論是官方的司法機(jī)構(gòu)還是商會(huì)首要和必須的任務(wù)便是檢查賬簿或簿據(jù)?！熬壣碳医灰?，素憑信用，從未有當(dāng)交易之時(shí)預(yù)籌興訟之地步，事理至明，無(wú)煩贅述。故商務(wù)案件……遇有證據(jù)不足之商務(wù)案件，不必拘泥證據(jù)，移送商事公斷處本諸商業(yè)習(xí)慣為之簽定，則當(dāng)事人自能折服”B20.
仲裁時(shí)重視習(xí)慣、成例，并非意味著商會(huì)置正式司法裁判體制及法律依據(jù)于度外，因?yàn)闊o(wú)論是商會(huì)還是商人所強(qiáng)調(diào)的習(xí)慣、成規(guī)都是基于近代商業(yè)發(fā)展之上的。尤其是辛亥革命后，通過(guò)參與修訂商法，商人的法律知識(shí)得以增強(qiáng)，舊商業(yè)習(xí)慣無(wú)論是在官方法律上還是在商人意識(shí)中都很難被接受，加之有關(guān)法規(guī)明確規(guī)定“公斷處評(píng)議事件得依據(jù)各該地方商習(xí)慣及條理行之，不得與現(xiàn)行法令中之強(qiáng)制規(guī)定相抵觸”B21.故我們對(duì)商事仲裁在一定程度上依賴歷史過(guò)程中形成的某些事實(shí)應(yīng)該給予必要的尊重和體諒。
就裁決的執(zhí)行而言，早期商事糾紛的調(diào)解主要是依靠當(dāng)事人的自覺(jué)履行，或行會(huì)的嚴(yán)厲制裁。清末民初，當(dāng)仲裁方法被政府規(guī)范化后，商事仲裁的執(zhí)行也就具有國(guó)家強(qiáng)制力的保證。如光緒三十二年七月商會(huì)受理的徐津士虧欠龐秉銓股款一案，系由震澤縣署在雙方提起公訴的情況下，移交商會(huì)審理。商會(huì)作出被告徐津士折償原告龐秉銓5000元的裁決，并“書(shū)立票據(jù)”，但徐津士到期仍不繳款，商會(huì)遂移請(qǐng)吳縣官衙協(xié)助押退，迫使其陸續(xù)繳洋2000元，其余款項(xiàng)則由震澤縣衙門“發(fā)封房屋作抵”B22.這種強(qiáng)制性制裁使商會(huì)理案具有某種權(quán)威性，而且在很大程度上也有別于傳統(tǒng)的民間調(diào)處息訟?！渡淌鹿珨嗵幷鲁獭芬嘁?guī)定公斷經(jīng)兩造同意并簽押后，“非發(fā)見(jiàn)其公斷根據(jù)事實(shí)有重大錯(cuò)誤，或有顯然與該公斷抵觸之新證據(jù)時(shí)，不得再有異議”B23.根據(jù)這一規(guī)定只要兩造接受了公斷，并在公斷書(shū)上簽了字，那么公斷處的公斷就具有了官方判決的效力。當(dāng)然，商事仲裁的裁決在相當(dāng)程度上還是依賴當(dāng)事人的自覺(jué)履行。一些商人和團(tuán)體出于對(duì)商事仲裁的不滿，或無(wú)理取鬧，在接受了商事仲裁的裁決后往往立即違反仲裁協(xié)議，商會(huì)對(duì)此也往往無(wú)能為力，只好將他們趕出商會(huì)以示懲罰。
就商事仲裁的功能而言，其強(qiáng)弱不僅與政府給予商會(huì)的司法權(quán)力大小有關(guān)，而且與當(dāng)時(shí)政府權(quán)力的強(qiáng)弱和法制健全程度密切相關(guān)。晚清以前，并沒(méi)有發(fā)展出將商事訟案視為有別于“刑案”的法律制度，所以商事糾紛所引起的訴訟案件也是“刑案”的一種，習(xí)慣稱為“自理刑案”。到了晚清，不但出現(xiàn)了“商業(yè)詞訟”、“商務(wù)詞訟”等新的專門用語(yǔ)，而且還頒行了《大清刑事民事訴訟法》，將商事糾紛所引起的訴訟，視為“民事案件”，而不再是“刑事”的一種，各級(jí)衙門也加強(qiáng)了對(duì)商事糾紛的理處。清末，為了挽救自身統(tǒng)治，清政府不僅勸辦商會(huì)，而且賦予商會(huì)商事仲裁的權(quán)力，重視商會(huì)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和規(guī)范地方秩序中的作用，商會(huì)也就當(dāng)仁不讓地承擔(dān)起調(diào)處商人糾紛的義務(wù)，商人也常常以商會(huì)作為評(píng)理訴冤的場(chǎng)所。民初，由于商人積極參加政府的修訂法律的活動(dòng)，使得自身的法律知識(shí)得以增強(qiáng)，法的意識(shí)和觀念已較前發(fā)生很大變化，可是當(dāng)時(shí)法制建設(shè)嚴(yán)重滯后，無(wú)法滿足廣大商人的需求，所以這時(shí)的商事仲裁專賴公斷處之類的組織，“以補(bǔ)法制之不逮”。盡管清末民初政府一直對(duì)商會(huì)調(diào)處商事糾紛表示出強(qiáng)烈的戒心，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為商會(huì)對(duì)商事糾紛的調(diào)處對(duì)地方司法權(quán)限是一種威脅，并且?guī)锥葘?duì)民事審判制度進(jìn)行了調(diào)整，企圖限制商會(huì)調(diào)處商事糾紛的權(quán)力，但由上述分析我們不難得知這段時(shí)期恰好是商會(huì)商事仲裁功能發(fā)揮最為充分的時(shí)期。1928年，隨著南京國(guó)民政府的建立，政府權(quán)力的加強(qiáng)，法制建設(shè)取得一定成就的時(shí)候，商會(huì)及其調(diào)處商事糾紛的權(quán)力卻受到了更大的限制，以致商事糾紛多訴諸于專門的司法機(jī)構(gòu)，商會(huì)在調(diào)處商事糾紛上的地位與作用日益下降，乃至最后被時(shí)代所淹沒(méi)。當(dāng)然，我們不能將政府的法制建設(shè)與商會(huì)的商事仲裁對(duì)立起來(lái)，認(rèn)為商會(huì)所主張的一定是合理的、民主的和正確的，凡帶有官方色彩的就一定是專斷的、不正確的或不符合時(shí)代發(fā)展潮流的。
最后還應(yīng)指出的是，本文探討的是近代中國(guó)商事制裁制度演進(jìn)的整體情況，對(duì)不同地區(qū)商事仲裁制度所存在的差異沒(méi)有加以說(shuō)明，對(duì)清末與民國(guó)時(shí)期商事仲裁制度存在的殊同也沒(méi)有進(jìn)行仔細(xì)的考析，但可以肯定的是不同地區(qū)商事仲裁在清末和民國(guó)時(shí)期的發(fā)展變化并不完全一致，因此，筆者擬另撰文對(duì)此進(jìn)行更為詳細(xì)的研究。
參考文獻(xiàn)：
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[20]胡光明等編：《天津商會(huì)檔案匯編（1912－1928）》第2冊(cè)，第2031頁(yè)，天津人民出版社1992年版。
[22]章開(kāi)沅等編：《蘇州商會(huì)檔案匯編》第1輯，第568頁(yè)。
[23]胡光明等編：《天津商會(huì)檔案匯編（1912－1928）》第1冊(cè)，第143頁(yè)。