司法考試刑法分則復(fù)習(xí)筆記(六)

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第六章 妨害社會管理秩序罪
    1、妨礙公務(wù)罪:
    第二百七十七條【妨害公務(wù)罪】以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。
    以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的,依照前款的規(guī)定處罰。
    在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中,以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)的,依照第一款的規(guī)定處罰。
    故意阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù),未使用暴力、威脅方法,造成嚴(yán)重后果的,依照第一款的規(guī)定處罰。
    行為對象:不包括妨礙軍人執(zhí)行職務(wù);→妨害軍人執(zhí)行職務(wù)罪
    行為內(nèi)容:阻礙合法的執(zhí)行職務(wù)行為;
    主觀方面:明知國家機關(guān)工作人員正在依法執(zhí)行職務(wù),而故意阻礙。
    數(shù)罪并罰:生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和走私罪;
    按一罪從重:組織他人偷越國邊境、運送他人偷越國邊境;走私、販賣、運輸、制造毒品;
    同時要注意轉(zhuǎn)化問題;注意不作為的方式
    2、招搖撞騙罪:冒充國家機關(guān)工作人員;
    行為方式:非冒充是、下冒充上、此冒充彼;
    冒充軍警人員進行犯罪活動的處理:如果是冒充軍警人員搶劫的,屬于第 263 條規(guī)定有搶劫罪的加重情形;如果是冒充警察招搖撞騙的定招搖撞騙罪并以第 279 條第 2 款從重處罰;如果是冒充軍人招搖撞騙的,定第372條的冒充軍人招搖撞騙罪,如果是冒充武警招搖撞騙的,則根據(jù)第 450 條規(guī)定,仍應(yīng)定第372條的冒充軍人招搖撞騙罪。
    行為人冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察“抓賭”、“抓嫖”,沒收賭資或者罰款的行為,構(gòu)成犯罪的,以招搖撞騙罪從重處罰;在實施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的,以搶劫罪定罪處罰。行為人冒充治安聯(lián)防隊員“抓賭”、“抓嫖”、沒收賭資或者罰款的行為,構(gòu)成犯罪的,以敲詐勒索罪定罪處罰;在實施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的,以搶劫罪定罪處罰。
    如果認(rèn)為可以此罪可以包含錢這種利益的,那么由于此罪與詐騙產(chǎn)生法條競合,會導(dǎo)致罪刑不適應(yīng),但如果認(rèn)為此罪可以騙財,但數(shù)額巨大的話按詐騙罪處理,那么這樣就會違法罪刑法定原則(因為詐騙罪中規(guī)定了,“本法另有規(guī)定的依規(guī)定”)
    所以:韓說認(rèn)為此罪不能包含錢這種利益,張明楷表示支持。
    3、聚眾斗毆罪:
    第二百九十二條【聚眾斗毆罪】聚眾斗毆的,對首要分子和其他積極參加的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,對首要分子和其他積極參加的,處三年以上十年以下有期徒刑:
    (一)多次聚眾斗毆的;
    (二)聚眾斗毆人數(shù)多,規(guī)模大,社會影響惡劣的;
    (三)在公共場所或者交通要道聚眾斗毆,造成社會秩序嚴(yán)重混亂的;
    (四)持械聚眾斗毆的。
    聚眾斗毆,致人重傷、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。
    “聚眾”: 必須雙方都是多人,其中一方至少3人以上;
    “斗毆”: 不能有重傷以上程度。此罪侵犯的是社會管理秩序,所以不要求有傷害結(jié)果。
    法律擬制: 只要致人重傷、死亡的,無論是故意還是過失,都定故意殺人、故意傷害
    張明楷觀點:只要有一方死人了,兩方都要轉(zhuǎn)化定故意殺人,故意傷害。除非被殺的一方其他人做了努力避免的保護措施
    4、妨害公文、證件、印章的犯罪
    (1)偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪不限于國有(私有的也可以);
    (2)對于偽造高校學(xué)歷、學(xué)位證明的行為,應(yīng)以偽造事業(yè)單位印章罪論處;
    (3)明知是偽造的高校學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的,則以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處;
    (4)與有關(guān)詐騙犯罪的關(guān)系――牽連犯,從一重處斷(按詐騙罪處理)。
    注意以下三個罪的條文表述:
    A、偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)的公文、證件、印章的,
    B、偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章的(此處漏了“毀滅”,因此毀滅武裝部隊公文、證件、印章的,按毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪處理)
    C、偽造、變造居民身份證的(此處也沒有“買賣”、“盜竊”、“搶奪”、“毀滅”,如果有這些行為的應(yīng)當(dāng)按無罪來處理)
    5、聚眾“打、砸、搶”行為的定性
    (第 289 條——首先明確聚眾“打、砸、搶”本身不是一個單獨的罪名,對該行為應(yīng)根據(jù)具體危害情形而定不同的罪:即如果致人傷殘、死亡 的,以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰,如果是搶走或者毀壞公私財物的,對首要分子以 搶劫罪定罪處罰);
    6、黑社會犯罪:“保護傘” 并非必要特征
    (1)刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征:
    (一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織,人數(shù)較多,有明確的組織者、,骨干成員基本固定;
    (二)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益,具有一定的經(jīng)濟實力,以支持該組織的活動;
    (三)以暴力、威脅或者其他手段,有組織地多次進行違法犯罪活動,為非作惡,欺壓、殘害群眾;
    (四)通過實施違法犯罪活動,或者利用國家工作人員的包庇或者縱容,稱霸一方,在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi),形成非法控制或者重大影響,嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。
    (2)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪,入境發(fā)展黑社會組織罪,又利用 黑社會(性質(zhì))組織實施其他犯罪的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
    7、傳授犯罪方法罪(295 條):注意傳授犯罪方法罪與教唆犯罪的區(qū)別。
    在教唆犯罪與傳授犯罪方法相結(jié)合或相競合的情況,即對同一犯罪內(nèi)容同時實施教唆行為與傳授犯罪方法的行為,或者用傳授犯罪方法的手段使他人產(chǎn)生犯罪決意。在這種情況下,原則上從一重罪論處。但是,如果行為人分別對不同的對象實施教唆行為與傳授犯罪方法,或者向同一對象教唆此罪而傳授彼罪的犯罪方法,則應(yīng)按所教唆的罪與傳授犯罪方法罪實行數(shù)罪并罰。
    8、妨害司法犯罪中容易混淆的罪名:
    罪名
     時空條件
     主體
     行為方式
    偽證罪 刑事訴訟 證人,鑒定人,記錄人,翻譯人 作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯
    辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪 刑事訴訟 辯護人、訴訟代理人
    (不限于律師) (1)毀滅、偽造證據(jù)
    (2)幫助毀滅、偽造證據(jù)
    (3)威脅、引誘證人違背事實改變證言作偽證的
    ★妨害作證罪 各類訴訟 一般主體 (1)阻止證人作證(2)或者指使他人作偽證
    幫助毀滅、偽造證據(jù)罪 各類訴訟 一般主體 幫助毀滅、偽造證據(jù)(被幫助者自己不構(gòu)成犯罪)
    另外了解一些罪名:打擊報復(fù)證人罪;拒不提供間諜證據(jù)罪;窩藏、包庇罪;贓物犯罪(如發(fā)生的時空范圍、特殊主體、對象等);
    注意:
    (1)注意區(qū)別包庇毒品犯罪分子罪(349條)包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪(294條)、幫助犯罪分子逃避處罰罪(417條)、窩藏、隱瞞、轉(zhuǎn)移毒品、毒贓罪(349條);
    (2)“收購”,包括買贓自用;
    (3)事先通謀的,應(yīng)屬于共同犯罪。
    9、拒不執(zhí)行判決裁定罪:
    犯罪對象:必須是已經(jīng)生效的裁判;
    主體:被執(zhí)行人、擔(dān)保人、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人
    刑法第三百一十三條規(guī)定的“人民法院的判決、裁定”,是指人民法院依法作出的具有執(zhí)行內(nèi)容并已發(fā)生法律效力的判決、裁定。人民法院為依法執(zhí)行支付令、生效的調(diào)解書、仲裁裁決、公證債權(quán)文書等所作的裁定屬于該條規(guī)定的裁定。
    10、(1)破壞監(jiān)管秩序罪的主體只包含依法關(guān)押已決犯;
    (2)脫逃罪的主體包含被依法關(guān)押已決犯和未決犯。
    注意:兩者都不包含勞動教養(yǎng),行政拘留,民事拘留的人員
    11、賭博罪:
    以營利為目的;聚眾賭博(3人以上且抽頭5000以上、3人以上且賭資5萬以上、累計人數(shù)20以上)、開設(shè)*、以賭博為業(yè)(以賭博收入為生活主要來源)、
    賭博出老千只定賭博罪,前提是已經(jīng)構(gòu)成賭博罪,如果不構(gòu)成賭博罪,定詐騙罪。
    12、妨害國(邊)境管理罪
    (1)組織他人偷越國(邊)境罪(318 條)
    (2)運送他人偷越國(邊)境罪(321 條)
    注意兩點:
    A、包容犯現(xiàn)象:(涉及數(shù)罪認(rèn)定問題);
    B、“組織”與“運送” 的區(qū)別:
    “組織”:領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人偷越國(邊)境或者在首要分子指揮下,實施拉攏、 引誘、介紹他人偷越國(邊)境等行為的。組織行為具有“復(fù)合性”,包含“運送”的環(huán)節(jié), 若被組織者與被運送者如具同一性,只定組織一罪;否則,數(shù)罪并罰。
    13、妨害文物管理罪
    文物:“刑法有關(guān)文物的規(guī)定,適用于具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石。”
    (1)買賣、贈送珍貴文物的犯罪及其相互關(guān)系:非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪(325 條)與倒賣珍貴文物罪(326 條);公民個人將合法收藏的珍貴文物進行自售或自贈處理而構(gòu)成犯罪的僅限于將文物處理給外國人。
    (2)盜掘古文化遺址古墓葬罪(以及盜掘古人類化石、古脊椎動物化石):
    A、只盜不掘的只定盜竊(如把古佛像的頭鋸下來)
    B、盜掘古文化遺址、古墓葬行為過程中并從中盜取了珍貴文物或者嚴(yán)重破壞珍貴文物的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)作為盜掘古文化遺址、古墓葬罪的加重構(gòu)成處理(第328條);
    14、非法行醫(yī)罪:
    “行醫(yī)”,醫(yī)療行為,必須由醫(yī)生從事的行為,否則便會有危險;排除人體試驗和變性手術(shù):“非法”:醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)資格的統(tǒng)一,缺少任何一個都叫非法行醫(yī);
    集合犯,行為人主觀上必須具有反復(fù)多次為他人實施的犯意;
    被害人承諾:非法行醫(yī)的被害人承諾無效(因為此罪侵犯的客體是社會管理秩序)
    15、破壞環(huán)境資源保護罪
    (1)盜伐林木罪與濫伐林木罪:―――都侵犯林木資源,兩者區(qū)別是,看是否侵犯所有權(quán)
    A、盜伐林木罪――無證(無權(quán))砍伐林木、侵犯 所有權(quán);濫伐林木罪――持證但違規(guī)砍伐、侵犯林業(yè)管理制度;
    B、將國家、集體、他人所 有并已經(jīng)伐倒的樹木竊為己有,以及偷砍他人房前屋后、自留地種植的零星樹木,數(shù)額較大 的,以盜竊罪定罪處罰。
    C、林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前,擅自砍伐森林或者其 他林木,數(shù)量較大的,以濫伐林木罪論處。
    (2)非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪――注意:此罪不再要求是“以牟利為目的”、也不再要求“在林區(qū)”。
    (3)非法占用林地,改變被占用林地用途,在非法占用的林地上實施建窯、建墳、建房、挖 沙、采石、采礦、取土、種植農(nóng)作物、堆放或排泄廢棄物等行為或者進行其他非林業(yè)生產(chǎn)、 建設(shè),造成林地的原有植被或林業(yè)種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染的,應(yīng)當(dāng)以非法占用農(nóng)用 地罪處罰。
    16、走私、販賣、運輸、制造毒品罪―――注意:特別再犯問題;
    (1)走私、販賣、運輸、制造毒品罪(347條):
    A、無論數(shù)量多少,都應(yīng)追究刑事責(zé)任, 予以刑事處罰;
    B、以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,加重處罰,因為是包容犯關(guān)系;利用、教唆未成 年人走私、販賣、運輸、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,從重處罰;
    C、販賣毒品不以純度計,但為走私時將毒品藏于他物之內(nèi)的除外;
    D、注意:此罪是選擇性罪名,實施走私、販賣、運輸、制造等行為的,只定一罪;
    (2)非法持有毒品罪(348條):
    A、犯罪數(shù)量問題;
    B、定罪的余地——同其他毒品犯罪的關(guān)系;
    C、吸毒者非法持毒,或托購、代購毒品,數(shù)量達到348條標(biāo)準(zhǔn)的,定非法持有毒品罪;
    (3)引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪,強迫他人吸毒罪,容留他人吸毒罪(353)
    17、組織賣*、強迫賣*罪:
    (1)重點罪名:組織賣*罪(358條):
    A、對象——“他人”,包括男子在內(nèi),所謂“賣*”,是以營利為目的出賣肉體:
    B、包容犯現(xiàn)象:強*后迫使賣*的,加重犯,不并罰;
    C、與強迫賣*罪、引誘、容留、強迫賣*罪關(guān)系:如果對象同一的,吸收;如果不同一的,需并罰。
    (2)賣*者或嫖娼者本身可能構(gòu)成的犯罪:傳播性病罪與嫖宿幼女罪(360條)。
    (3)包庇罪的擴大化問題:第362條,如前所述,依310條規(guī)定,包庇罪的對象必須是犯罪分子,而賣*嫖娼的行為一般地說僅僅是一般的違法行為而非犯罪行為,但如果旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員,在公安機關(guān)查處賣*嫖娼活動時,為賣*嫖娼人員通風(fēng)報信、情節(jié)嚴(yán)重的行為,依法也以包庇罪論處。
    18、制作、販賣、傳播**物品罪:
    (1)制作、傳播**物品、組織播放**音像制品等行為不論是否出于牟利目的,均構(gòu)成犯罪,但罪名不同(363條與364條)
    (2)明知他人用于出版**書刊而提供書號的,構(gòu)成制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品牟利罪。