盜竊罪的基本特征，是違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是將自己占有的他人財物轉(zhuǎn)移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財產(chǎn)（遺忘物、埋藏物）轉(zhuǎn)移為自己所有。因此，區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵，在于判斷作為犯罪對象的財物是否脫離占有以及由誰占有。行為人不可能盜竊自己事實上占有的財物，對自己事實上已經(jīng)占有的財物只能成立侵占罪。但是，行為人在法律上占有的財物而事實上由他人占有時，仍然可以成為盜竊罪的對象。例如，甲持有某種提單，因而在法律上占有了提單所記載的貨物；但當該貨物事實上由乙占有時，甲竊取該貨物，仍然成立盜竊罪。侵占罪則不僅可能侵占自己事實上占有的財物，而且可能侵占法律上占有的財物。因為侵占罪的特點是將自己占有的財產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗校虼?，只要某種占有具有被處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動產(chǎn)的名義登記人完全可能處分不動產(chǎn)；提單或有價證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財物。所以，侵占罪既可能侵占自己事實上占有的財物，也可能侵占自己在法律上占有的財產(chǎn)。司法實踐所遇到的疑難問題，是如何判斷事實上的占有，即某種財物在事實上是屬于行為人占有，還是被害人占有或暫時脫離了占有。
盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。從客觀上說，占有是指事實上的支配（與非法占有目的中的占有不是等同概念），不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。（1）只要是在他人的事實支配領(lǐng)域內(nèi)的財物，即使他人沒有現(xiàn)實地握有或監(jiān)視，也屬于他人占有。例如，他人住宅內(nèi)、車內(nèi)的財物，即使他人完全忘記其存在，也屬于他人占有的財物。再如，游人向公園水池內(nèi)投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財物。行為人取走這些財物的，成立盜竊而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，讓好友乙為其打掃室內(nèi)衛(wèi)生。乙在打掃臥室時，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，并于4日后到某工商銀行的自動取款機上分3次取出2000余元（乙以前陪同甲取款時知道了密碼）。甲曾問過乙是否見過此卡，乙稱未見過。后甲報案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因為未退房而繼續(xù)控制著該房屋，既然如此，該房屋內(nèi)的一切財物（包括牡丹靈通卡）仍然由甲占有，故乙的行為成立盜竊罪。（2）雖然處于他人支配領(lǐng)域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態(tài)時，也屬于他人占有的財物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人占有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財物的，應認定為盜竊罪，而非侵占罪。（3）主人飼養(yǎng)的、具有回到原處能力或習性的寵物，不管寵物處于何處，都應認定為飼主占有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。（4）即使原占有者喪失了占有，但當該財物轉(zhuǎn)移為建筑物的管理者或者第三者占有時，也應認定為他人占有的財物。例如，乘客遺忘在出租車內(nèi)的財物，屬于出租車司機占有，雖然相對于乘客而言屬于遺忘物，但相對于出租車司機而言，則是其占有的財物。所以，第三者從出租車內(nèi)取走該財物的行為，應認定為盜竊罪。從主觀上說，占有只要求他人對其事實上支配的財物具有概括的、抽象的支配意識，既包括明確的支配意識，也包括潛在的支配意識。占有意思對事實的支配的認定起補充作用。例如，處于不特定人通行的道路上的錢包，一般來說屬于脫離他人占有的財物。但如果他人不慎從陽臺上將錢包掉在該道路上后，一直看守著該錢包時，該錢包仍然由他人占有。行為人拿走該錢包的，屬于盜竊。在判斷財物由誰占有、是否遺忘物時，還要通過考察財物的形狀、體積、價值、通常的存放狀態(tài)等，得出合理結(jié)論。例如，一輛新轎車，一般來說，無論停放在何處，也無論是否鎖門，都不能認定為遺忘物，而應認定為他人占有的財物。一輛停在馬路邊的自行車，即使沒有上鎖，一般也應認定為他人占有的財物，不能認定為遺忘物。而馬路上的一個錢包，一般會被認為是遺忘物。但如果錢包所有者就在旁邊注視著錢包，則仍然由所有者占有。
對財物占有的判斷，存在以下幾個疑難問題：
第一，當數(shù)人共同管理某種財物，而且存在上下主從關(guān)系時，下位者是否也占有該財物？這關(guān)系到下位者的犯罪行為性質(zhì)。例如，私營商店的店主與店員共同管理商店的財物，店員是否占有商店的財物？如持肯定回答，則店員取走該財物的行為不可能構(gòu)成盜竊罪，只能成立侵占罪或職務侵占罪；如持否定回答，則店員取走該財物的行為可能成立盜竊罪。應當認為，在這種情況下，刑法上的占有通常屬于上位者（店主），而不屬于下位者（店員）。即使下位者事實上握有財物，或者事實上支配財物，也只不過是單純的監(jiān)視者或者占有輔助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走財物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時，就應承認下位者的占有，下位者任意處分財物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成侵占罪或者職務侵占罪。
第二，行為人受他人委托占有某種封緘的包裝物時，是否同時占有封緘物的內(nèi)容（財物）？如B將手提箱（箱內(nèi)有貴重金屬）上鎖后委托A保管時，A是否占有其中的貴重金屬？區(qū)別說認為，手提箱整體由A占有，但其中的貴重金屬由B占有。A不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；取出手提箱中的貴重金屬的，成立盜竊罪。修正區(qū)別說認為，手提箱整體由A占有，但其中的貴重金屬由A與B共同占有。因此，A不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；不法取得其中的貴重金屬的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。非區(qū)別說認為，手提箱整體與其中的貴重金屬沒有區(qū)別，性質(zhì)相同。其中有人認為均由A占有；有人認為均由B占有。本文贊成區(qū)別說。表面上看，區(qū)別說有自相矛盾之嫌，即不法取得貴重金屬的成立較重的盜竊罪，而不法所有手提箱整體的反而成立較輕的侵占罪，但事實上并非如此。因為即使A不法所有手提箱整體，但只要沒有打開手提箱物，B對手提箱中貴重金屬的占有仍然沒有受到侵害；如果A不法所有手提箱整體，并打開手提箱進而不法取得其中的貴重金屬，當然應認定為盜竊罪。實際，刑法第二百五十三條第二款的規(guī)定，也間接說明封緘物的內(nèi)容仍然由委托人占有。
第三，關(guān)于死者的占有性質(zhì)，也直接關(guān)系到行為的性質(zhì)。死者的占有主要有三種情況：（1）行為人以不法所有他人財物的意思殺害他人后，當場取得他人財物；（2）行為人出于其他目的殺害他人后，產(chǎn)生不法所有他人財物的意思，取得死者的財物；（3）無關(guān)的第三者從死者身上取得財物。對于第（1）種情況，應認定為搶劫罪。在國外爭論較大的是后兩種情況。死者占有肯定說認為，后兩種情況成立盜竊罪；死者占有否定說認為，后兩種情況成立侵占罪；此外還有不同的折中看法，如認為第（2）種情況成立盜竊罪，第（3）種情況成立侵占罪。應當肯定，后兩種情況值得科處刑罰。在日本等國，即使否認死者的占有，也因為其侵占脫離占有物罪的對象包括“其他脫離占有的他人的財物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。但在我國，如果將侵占罪中的“遺忘物”作字面意義的解釋，又采取死者占有否定說，對上述兩種行為就難以認定為犯罪。這可能不合適。所以，解決的方法有兩種：一是將遺忘物作實質(zhì)意義的解釋，從而將上述兩種行為認定為侵占罪。但將死者身上或身邊的財物解釋為遺忘物，能否被國民接受，還值得研究。二是肯定死者的占有，對上述行為認定為盜竊罪。這種解釋容易被國民接受，但是既然財物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財物，也不可能有支配財物的意思。而且，死者身邊或者身上的財物，不管相對于先前的殺害者，還是相對于無關(guān)的第三者，性質(zhì)應是相同的。所以，肯定死者的占有也存在疑問。盡管如此，筆者仍然傾向于肯定死者的占有，將上述后兩種行為認定為盜竊罪。當然，如果無關(guān)的第三者在他人死亡相當長時間后，才從死者身上取得財物的，則有認定為侵占罪的可能性。
最后需要說明的是，某些財物，本來由他人占有，但行為人可能誤認為遺忘物。這是事實認識錯誤問題，不是財物本身的性質(zhì)問題。例如，長途客車司機B將代為他人購買的10余部手機裝入一黑色包內(nèi)，然后將包放在駕駛座位后（第一排乘客座位前）。A上車后坐在第一排時，就發(fā)現(xiàn)該包，并以為該包為與自己同排并坐的C所有。C下車后，A發(fā)現(xiàn)該包仍在車內(nèi)，便以為C遺忘了包，于是A提前下車，將包據(jù)為己有。實際上，該包屬于B占有，而非遺忘物，但A誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺忘物，但行為人誤以為是他人占有的財物。對此類案件，應根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，認定為侵占罪，而不能認定為盜竊罪。
盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。從客觀上說，占有是指事實上的支配（與非法占有目的中的占有不是等同概念），不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。（1）只要是在他人的事實支配領(lǐng)域內(nèi)的財物，即使他人沒有現(xiàn)實地握有或監(jiān)視，也屬于他人占有。例如，他人住宅內(nèi)、車內(nèi)的財物，即使他人完全忘記其存在，也屬于他人占有的財物。再如，游人向公園水池內(nèi)投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財物。行為人取走這些財物的，成立盜竊而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，讓好友乙為其打掃室內(nèi)衛(wèi)生。乙在打掃臥室時，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，并于4日后到某工商銀行的自動取款機上分3次取出2000余元（乙以前陪同甲取款時知道了密碼）。甲曾問過乙是否見過此卡，乙稱未見過。后甲報案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因為未退房而繼續(xù)控制著該房屋，既然如此，該房屋內(nèi)的一切財物（包括牡丹靈通卡）仍然由甲占有，故乙的行為成立盜竊罪。（2）雖然處于他人支配領(lǐng)域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態(tài)時，也屬于他人占有的財物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人占有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財物的，應認定為盜竊罪，而非侵占罪。（3）主人飼養(yǎng)的、具有回到原處能力或習性的寵物，不管寵物處于何處，都應認定為飼主占有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。（4）即使原占有者喪失了占有，但當該財物轉(zhuǎn)移為建筑物的管理者或者第三者占有時，也應認定為他人占有的財物。例如，乘客遺忘在出租車內(nèi)的財物，屬于出租車司機占有，雖然相對于乘客而言屬于遺忘物，但相對于出租車司機而言，則是其占有的財物。所以，第三者從出租車內(nèi)取走該財物的行為，應認定為盜竊罪。從主觀上說，占有只要求他人對其事實上支配的財物具有概括的、抽象的支配意識，既包括明確的支配意識，也包括潛在的支配意識。占有意思對事實的支配的認定起補充作用。例如，處于不特定人通行的道路上的錢包，一般來說屬于脫離他人占有的財物。但如果他人不慎從陽臺上將錢包掉在該道路上后，一直看守著該錢包時，該錢包仍然由他人占有。行為人拿走該錢包的，屬于盜竊。在判斷財物由誰占有、是否遺忘物時，還要通過考察財物的形狀、體積、價值、通常的存放狀態(tài)等，得出合理結(jié)論。例如，一輛新轎車，一般來說，無論停放在何處，也無論是否鎖門，都不能認定為遺忘物，而應認定為他人占有的財物。一輛停在馬路邊的自行車，即使沒有上鎖，一般也應認定為他人占有的財物，不能認定為遺忘物。而馬路上的一個錢包，一般會被認為是遺忘物。但如果錢包所有者就在旁邊注視著錢包，則仍然由所有者占有。
對財物占有的判斷，存在以下幾個疑難問題：
第一，當數(shù)人共同管理某種財物，而且存在上下主從關(guān)系時，下位者是否也占有該財物？這關(guān)系到下位者的犯罪行為性質(zhì)。例如，私營商店的店主與店員共同管理商店的財物，店員是否占有商店的財物？如持肯定回答，則店員取走該財物的行為不可能構(gòu)成盜竊罪，只能成立侵占罪或職務侵占罪；如持否定回答，則店員取走該財物的行為可能成立盜竊罪。應當認為，在這種情況下，刑法上的占有通常屬于上位者（店主），而不屬于下位者（店員）。即使下位者事實上握有財物，或者事實上支配財物，也只不過是單純的監(jiān)視者或者占有輔助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走財物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時，就應承認下位者的占有，下位者任意處分財物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成侵占罪或者職務侵占罪。
第二，行為人受他人委托占有某種封緘的包裝物時，是否同時占有封緘物的內(nèi)容（財物）？如B將手提箱（箱內(nèi)有貴重金屬）上鎖后委托A保管時，A是否占有其中的貴重金屬？區(qū)別說認為，手提箱整體由A占有，但其中的貴重金屬由B占有。A不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；取出手提箱中的貴重金屬的，成立盜竊罪。修正區(qū)別說認為，手提箱整體由A占有，但其中的貴重金屬由A與B共同占有。因此，A不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；不法取得其中的貴重金屬的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。非區(qū)別說認為，手提箱整體與其中的貴重金屬沒有區(qū)別，性質(zhì)相同。其中有人認為均由A占有；有人認為均由B占有。本文贊成區(qū)別說。表面上看，區(qū)別說有自相矛盾之嫌，即不法取得貴重金屬的成立較重的盜竊罪，而不法所有手提箱整體的反而成立較輕的侵占罪，但事實上并非如此。因為即使A不法所有手提箱整體，但只要沒有打開手提箱物，B對手提箱中貴重金屬的占有仍然沒有受到侵害；如果A不法所有手提箱整體，并打開手提箱進而不法取得其中的貴重金屬，當然應認定為盜竊罪。實際，刑法第二百五十三條第二款的規(guī)定，也間接說明封緘物的內(nèi)容仍然由委托人占有。
第三，關(guān)于死者的占有性質(zhì)，也直接關(guān)系到行為的性質(zhì)。死者的占有主要有三種情況：（1）行為人以不法所有他人財物的意思殺害他人后，當場取得他人財物；（2）行為人出于其他目的殺害他人后，產(chǎn)生不法所有他人財物的意思，取得死者的財物；（3）無關(guān)的第三者從死者身上取得財物。對于第（1）種情況，應認定為搶劫罪。在國外爭論較大的是后兩種情況。死者占有肯定說認為，后兩種情況成立盜竊罪；死者占有否定說認為，后兩種情況成立侵占罪；此外還有不同的折中看法，如認為第（2）種情況成立盜竊罪，第（3）種情況成立侵占罪。應當肯定，后兩種情況值得科處刑罰。在日本等國，即使否認死者的占有，也因為其侵占脫離占有物罪的對象包括“其他脫離占有的他人的財物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。但在我國，如果將侵占罪中的“遺忘物”作字面意義的解釋，又采取死者占有否定說，對上述兩種行為就難以認定為犯罪。這可能不合適。所以，解決的方法有兩種：一是將遺忘物作實質(zhì)意義的解釋，從而將上述兩種行為認定為侵占罪。但將死者身上或身邊的財物解釋為遺忘物，能否被國民接受，還值得研究。二是肯定死者的占有，對上述行為認定為盜竊罪。這種解釋容易被國民接受，但是既然財物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財物，也不可能有支配財物的意思。而且，死者身邊或者身上的財物，不管相對于先前的殺害者，還是相對于無關(guān)的第三者，性質(zhì)應是相同的。所以，肯定死者的占有也存在疑問。盡管如此，筆者仍然傾向于肯定死者的占有，將上述后兩種行為認定為盜竊罪。當然，如果無關(guān)的第三者在他人死亡相當長時間后，才從死者身上取得財物的，則有認定為侵占罪的可能性。
最后需要說明的是，某些財物，本來由他人占有，但行為人可能誤認為遺忘物。這是事實認識錯誤問題，不是財物本身的性質(zhì)問題。例如，長途客車司機B將代為他人購買的10余部手機裝入一黑色包內(nèi)，然后將包放在駕駛座位后（第一排乘客座位前）。A上車后坐在第一排時，就發(fā)現(xiàn)該包，并以為該包為與自己同排并坐的C所有。C下車后，A發(fā)現(xiàn)該包仍在車內(nèi)，便以為C遺忘了包，于是A提前下車，將包據(jù)為己有。實際上，該包屬于B占有，而非遺忘物，但A誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺忘物，但行為人誤以為是他人占有的財物。對此類案件，應根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，認定為侵占罪，而不能認定為盜竊罪。