第十九章 妨害社會管理秩序罪
「內(nèi)容指導(dǎo)」
本章屬于分則中的“雜類”，各種不便歸類的犯罪都納入到這一章中。其中比較重要的罪名有：妨害公務(wù)罪，招搖撞騙罪，非法獲取國家秘密罪，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，聚眾擾亂社會秩序罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，偽證罪，辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，擾亂法庭秩序罪，窩藏、包庇罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，脫逃罪，組織他人偷越國（邊）境罪，故意損毀文物罪，醫(yī)療事故罪，非法行醫(yī)罪，重大環(huán)境污染事故罪，盜伐林木罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品牟利罪，傳播**物品罪，組織播放**的音像制品罪，為他人提供書號出版**書刊罪。
注意反恐立法的變化，刑法修正案（三）和關(guān)于“黑社會性質(zhì)的組織”的特征的立法解釋。
第一節(jié) 擾亂公共秩序罪
（一）法定四種妨害公務(wù)情形及其差別
（1）以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的；（2）以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的；（3）在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)的；（4）故意阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴重后果的。
本罪手段一般限于使用暴力、威脅的方法；其他的方法比如像侮辱、謾罵的方法不構(gòu)成本罪。但是在“執(zhí)行國家安全工作任務(wù)”的場合，沒有使用暴力、威脅的也可構(gòu)成犯罪，但以造成嚴重后果為要件。
（二）罪數(shù)問題***
如果這個暴力導(dǎo)致了重傷或者死亡結(jié)果，認為是想像競合犯從一重罪處罰。這限于重傷、死亡結(jié)果，不包括輕傷結(jié)果。如果暴力阻礙緝私，構(gòu)成妨害公務(wù)罪，與走私罪數(shù)罪并罰。但是如果暴力阻礙緝毒的，阻礙查處組織、運送偷越國（邊）境犯罪的，作為加重情節(jié)，不另外定妨礙公務(wù)罪。聚眾阻礙解救被拐賣的婦女、兒童的，對聚眾者，以聚眾阻礙解救被拐賣的婦女、兒童罪論處，不以妨害公務(wù)罪論處，但其他人可構(gòu)成妨害公務(wù)罪。聚眾擾亂社會秩序，擾亂公共場所、交通秩序妨害公務(wù)的，通常不按妨害公務(wù)罪追究刑事責(zé)任。
（三）這里所稱的公務(wù)，通常是國家工作人員依法履行職責(zé)的活動
對于以暴力、威脅方法阻礙國有事業(yè)單位人員依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的，或者以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)中受委托從事行政執(zhí)法活動的事業(yè)編制人員執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的，可以對侵害人以妨害公務(wù)罪追究刑事責(zé)任。
（一）與詐騙罪的區(qū)別
在一般情況之下，招搖撞騙騙取財物的，較大或者是不夠較大的情況，都可以定招搖撞騙罪；但是如果冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙騙取財物的數(shù)額巨大或者是特別巨大，應(yīng)該定詐騙罪。
（二）為了招搖撞騙而偽造國家機關(guān)證件用于本人招搖撞騙犯罪的，這是典型的手段行為的牽連犯，不需要數(shù)罪并罰，只需要擇一重罪處罰
就是以招搖撞騙罪一罪處罰就可以了。
這個只要記住手段就可以了。偽造印章包括：
（1）偽造印章；（2）偽造印影。
對買賣尚未加蓋發(fā)證機關(guān)的行政印章或者通行專用章印鑒的空白《中華人民共和國邊境管理區(qū)通行證》的行為，不宜以買賣國家機關(guān)證件罪追究刑事責(zé)任。國家機關(guān)工作人員實施上述行為，構(gòu)成犯罪的，可以按濫用職權(quán)等相關(guān)犯罪依法追究刑事責(zé)任。
（一）偽造（非國家機關(guān)的）單位的文書、證件的不為罪
（二）關(guān)于偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明的司法解釋（2001年7月5日）
對于偽造高等院校印章制作學(xué)歷、學(xué)位證明的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第180條第2款的規(guī)定，以偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。
（三）購買者的責(zé)任
買假章、假證自用的，通常不構(gòu)成犯罪。但是，為制假者提供幫助或教唆他人為自己制假章、假證的，可以共犯論處。為倒賣而購買的，實質(zhì)是買賣行為，可以定罪。
注意是單獨的罪名，不要定盜竊、搶奪、故意毀壞財物罪。
要注意的問題就是本罪和危害國家安全罪中間有一個叫為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪的區(qū)別。要點是是否“為境外”。
（一）這兩種犯罪的區(qū)別
前罪強調(diào)對象的范圍必須是國家重要的計算機信息系統(tǒng)，即“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科技領(lǐng)域”的計算機信息系統(tǒng)；其次，“侵入”行為就構(gòu)成犯罪既遂。而后罪（破壞計算機信息系統(tǒng)罪）在對象上沒有限制，但要求造成嚴重的后果才構(gòu)成犯罪。后罪是以結(jié)果為要件的；前罪雖然不以結(jié)果為要件，但是限定了對象的范圍。
（二）與其他破壞性犯罪的區(qū)別
根據(jù)法律規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪的手段，主要是技術(shù)操作的手段和制造傳播病毒的手段對軟件的破壞，不包括使用物理的力量直接對硬件的破壞。例如，直接將計算機砸毀、拆卸的，雖然也會破壞計算機信息系統(tǒng)，但通常認定為其他犯罪。具體應(yīng)當(dāng)根據(jù)計算機的作用來認定處罰，普通的是按照故意毀壞財物罪處理。如果該計算機是通信設(shè)備的一個組成部分，因此而危害到公共通信安全的，應(yīng)當(dāng)認定為破壞廣播電視、公用電信設(shè)施罪。
（三）與利用計算機實施其他犯罪的界限**
刑法第287條規(guī)定，利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。比如，利用計算機從銀行賬戶里面盜劃資金到自己賬戶上，還有挪用公款來炒股之類的。這種情況下利用計算機實施的犯罪，符合什么罪的特征就構(gòu)成什么罪，而不是計算機犯罪。在我國，只是把侵害計算機信息系統(tǒng)的行為規(guī)定為獨立的犯罪，不包括利用計算機實行的犯罪。如果行為人利用計算機進行盜竊、貪污、挪用公款、詐騙犯罪，實際上和利用老虎鉗子去盜竊的性質(zhì)是一樣的，按照有關(guān)的規(guī)定論處。實踐中間發(fā)生比較多的就是利用計算機盜竊、貪污和挪用公款的情況。例如，有個銀行職員，熟悉銀行業(yè)務(wù)，他在某銀行營業(yè)所旁租間屋子，然后把自己的筆記本電腦偷偷接到銀行計算機系統(tǒng)上。在營業(yè)所上班開機后，他通過解密、操作等技術(shù)手段往自己的賬戶輸入資金，共達48萬元，然后就去提取，構(gòu)成盜竊罪。再如，甲某希望通過了解大戶交易信息，指導(dǎo)自己的炒股，便侵入某證券交易營業(yè)所的計算機系統(tǒng)里，竊取股票交易的資料。對此案的處理很費周折。第一個考慮是定他侵犯商業(yè)秘密罪，但是侵犯商業(yè)秘密罪要求是造成損失后果的才構(gòu)成犯罪。他沒有造成損失，不能定侵犯商業(yè)秘密罪。第二個考慮定侵入計算機系統(tǒng)罪，問題在于證券交易的信息系統(tǒng)不屬于法律規(guī)定的3種重要信息系統(tǒng)之一。因此，也不能定罪。后考慮定破壞計算機信息系統(tǒng)罪，但是因為沒有造成信息系統(tǒng)遭到破壞的嚴重后果，所以也不能定罪。這個案子當(dāng)時炒得沸沸揚揚，終因為不符合任何一個罪的構(gòu)成，僅以治安處罰了事。通過這個案件也反映出一個問題，許多犯罪的“構(gòu)成要件”好像很平常，真要定罪時，發(fā)現(xiàn)每一個要件都很重要，必須認真考慮。真要把人告到法庭上去定罪，犯罪的主體、主觀要件、客觀行為到后果要件，都要全面考慮，全部具備才能夠定罪。
根據(jù)刑法第291條規(guī)定，本罪是指“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴重”的行為。
注意：1.主體是首要分子；其他參加者不認為是犯罪；2.本罪包含一定的妨害公務(wù)的行為，因此，對構(gòu)成本罪的首要分子通常不需要對妨害公務(wù)行為另行定罪。對首要分予以外的參加者，有妨害公務(wù)行為的，可以認定為妨害公務(wù)罪，但不能認定為本罪。
這是全國人大常委會于2001年12月29日在《中華人民共和國刑法修正案（三）》中增補的重要罪名，應(yīng)予注意。
（一）投放虛假危險物質(zhì)
是指“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，嚴重擾亂社會秩序的”的行為。這是什對“反恐”斗爭的需要而增補的罪名。要點是所投放的危險物質(zhì)是“虛假”的，行為人明知不是危險物質(zhì)，謊稱是危險物質(zhì)，制造恐慌。典型的例子是投寄白色粉末，使人誤認為是炭疽病菌，引起恐慌。
（二）編造、故意傳播虛假恐怖信息罪
是指“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的”的行為。這也是適應(yīng)“反恐”斗爭需要增補的罪名。要點是編造或傳播恐怖信息，制造恐慌。常見的例子，如編造某處有炸彈的信息，使人恐慌。
處罰：犯投放虛假危險物質(zhì)罪或編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的，“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處五年以上有期徒刑”。
（一）動機問題
從法的發(fā)展歷史來講，聚眾斗毆罪來源于流氓斗毆，所以指定用書上認為需要具有藐視社會公德或者稱霸斗狠這樣一些所謂的流氓動機，才能構(gòu)成犯罪。對于因為民事糾紛而發(fā)生的一般的斗毆或者是械斗，一般不宜以聚眾斗毆罪論處。
（二）聚眾斗毆
聚眾斗毆是指雙方聚眾斗毆，因此，一方邀約眾人毆打另一人或者數(shù)人的，不是聚眾斗毆，造成傷害后果的，可按故意傷害罪處理。但是聚眾斗毆：1.不以事實上發(fā)生雙方的群毆為必要，雙方相約斗毆，形成對峙局面，就足以構(gòu)成犯罪。2.也不以相約為必要，犯罪團伙偶然遭遇，雙方大打出手的，也可以成立聚眾斗毆罪。
（三）處罰
在聚眾斗毆中如果造成了重傷和死亡的，按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。但是應(yīng)當(dāng)注意：
（1）致人死亡的未必都應(yīng)定故意殺人罪，如果確實不具有殺人的故意，仍然應(yīng)定故意傷害罪（致人死亡）
（2）在致人重傷、死亡的場合，通常只對直接致死、致傷的責(zé)任人和首要分子按殺人、傷害定罪。其他人仍然只定聚眾斗毆罪。造成輕傷結(jié)果的，被包容在聚眾斗毆犯罪之內(nèi)，只成立聚眾斗毆一罪。此外，聚眾斗毆一般是雙方聚眾斗毆。一方聚眾毆打另一人或者數(shù)人的，不是聚眾斗毆，按故意傷害罪處理。
本罪也是由以前規(guī)定的流氓罪分解而來的。
（一）法律規(guī)定的尋釁滋事的四種情形
就是刑法第293條規(guī)定的四種情形：1.隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；注意與傷害罪的區(qū)別。2.追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；注意與強制猥褻侮辱婦女罪的區(qū)別。3.強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；注意這種情況與搶劫、敲詐勒索、故意毀壞財物罪的區(qū)別。4.在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的；這個要和聚眾擾亂社會秩序罪以及聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪區(qū)別開來。
（二）與其他犯罪的區(qū)別，要點是目的、動機不同。
尋釁滋事罪的主觀特征是行為人精神空虛，尋求刺激，或者是藐視公德法紀，向社會挑戰(zhàn)，而“無事生非”。基于這種動機，隨意毆打他人，或者強拿硬要、毀壞財物，或者擾亂公共場所秩序的，屬于尋釁滋事行為。如果不具有這種動機，不能構(gòu)成此罪。比如，有些人因為賠償或者別的要求沒有得到滿足，抬著尸體到機關(guān)單位鬧事，影響機關(guān)、單位工作秩序。因為“事出有因”，不是無事生非，不定尋釁滋事罪。情節(jié)嚴重的，應(yīng)該定擾亂社會秩序罪。還有2人在公共場所為瑣碎小事發(fā)生爭執(zhí)，繼而發(fā)展到打架斗毆，通常也認為是“事出有因”，認為是傷害性質(zhì)而不是尋釁滋事。如果一伙人看電影不買票，或者看戲不買票，遭到指責(zé)，還起哄、打人，這是尋釁滋事?；蛘呤且换锶伺艿綄W(xué)校去追逐女學(xué)生，給學(xué)生“配對子”，遭到校方制止或者學(xué)生的指責(zé)，就打人鬧事，搞得學(xué)校無法上課，學(xué)生不敢上學(xué)，這是尋釁滋事。但是如果學(xué)校附近的村民不滿學(xué)校的學(xué)生經(jīng)常亂甩東西什么的，騷擾了他們。一群人找到學(xué)校來，發(fā)生過激行為，嚴重擾亂學(xué)校秩序的，事出有因，不是尋釁滋事，可以認為是擾亂社會秩序。
（三）尋釁滋事“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”的，才構(gòu)成犯罪
（一）“黑社會性質(zhì)的組織”的特征
根據(jù)2002年4月28日全國人大常委會的立法解釋，“黑社會性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征一：
1.形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、，骨干成員基本固定；
2.有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動；
3.以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；
4.通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。
（二）數(shù)罪并罰問題**
組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰；對于黑社會性質(zhì)組織的參加者，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的犯罪處罰。
對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。
（三）國家機關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的，從重處罰
“發(fā)展組織成員”，是指將境內(nèi)、外人員吸收為該黑社會組織成員的行為。對黑社會組織成員進行內(nèi)部調(diào)整等行為，可視為“發(fā)展組織成員”。
港、澳、臺黑社會組織到內(nèi)地發(fā)展組織成員的，適用刑法第294條第2款的規(guī)定定罪處罰。
“包庇”，是指國家機關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁而通風(fēng)報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家機關(guān)工作人員依法查禁等行為。
“縱容”，是指國家機關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會性質(zhì)組織進行違法犯罪活動的行為。
與教唆犯罪的區(qū)別。在行為人教唆他人犯罪的同時就同一犯罪又傳授犯罪方法的，只需要以所教唆的犯罪定罪處罰，不數(shù)罪并罰。解釋為吸收犯。
這種情況大家注意：
（一）與故意殺人罪的區(qū)別
這是一個獨立罪名，這種情況的致人死亡通常是指宣揚異端邪說，或者鼓吹怪異的生活方式、醫(yī)療方式，從而導(dǎo)致信徒死亡的，比如，自殺和走火入魔不吃飯、不睡覺的。不包括唆使信徒殺害其他信徒的情況，這是故意殺人罪。
（二）如果利用迷信**婦女的，以強*論。騙取財物的，以詐騙罪論處
殺人以后，為了拋尸，或者是為毀滅證據(jù)，而隱藏、毀棄尸體的，是殺人后續(xù)行為，不是盜竊、侮辱尸體罪。只要先前沒有侮辱的意思，不構(gòu)成侮辱尸體罪。盜竊他人骨灰的，不能定本罪。
[習(xí)題及分析]
1.阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)構(gòu)成的妨害公務(wù)罪，與刑法規(guī)定的妨害公務(wù)罪的區(qū)別是什么？（1998‘）
A.以暴力方法，造成嚴重后果；
B.以威脅方法，造成嚴重后果；
C.以暴力、威脅方法，造成嚴重后果；
D.未使用暴力、威脅方法，造成嚴重后果。
解答：D.對照刑法第277條規(guī)定。本題考的就是法條中具體而細微的差別。對此，除了熟悉法條以外，別無他法。
2.采用以下哪種方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)可以認定為妨害公務(wù)罪？（1998‘）
A.暴力方法；B.威脅方法；C.拖延方法；D.不作為方法。
解答：A、B.妨害公務(wù)罪行為方法的認定。參照刑法第277條第1款規(guī)定。阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為方式限于“以暴力、威脅方法”。
不過本題多少存在歧義。因為根據(jù)該條第4款的規(guī)定：妨害國家安全任務(wù)并造成嚴重后果，即是“未使用暴力、威脅方法”也可構(gòu)成妨害公務(wù)罪?！拔词褂帽┝Α⑼{方法”恐怕不排除C（拖延方法）、D（不作為方法）。那么，題中的“阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”是廣義的還是狹義的呢？參照上一題猜測，大概是狹義的。
3.聚眾斗毆具有下列哪些情形之一的，對首要分子和其他積極參加者應(yīng)當(dāng)處3年以上10年以下有期徒刑？（1997‘）
A.持械聚眾斗毆；B.多次聚眾斗毆；
C.在運動場聚眾斗毆；D.事前約定在偏僻處聚眾斗毆。
解答：A、B、C.參照刑法第292條規(guī)定。
4.刑法規(guī)定的尋釁滋事罪是指下列哪種行為？
（1998‘）
A.隨意毆打他人，情節(jié)惡劣；
B.隨意丟棄廢物，不聽勸阻，情節(jié)惡劣；
C.任意毀損公私財物，情節(jié)嚴重；
D.強拿硬要公私財物，情節(jié)嚴重。
解答：A、C、D.尋釁滋事罪法定具體行為特征，參照刑法第293條規(guī)定。
第二節(jié) 妨害司法罪
（一）主體是四種人：證人、鑒定人、記錄人、翻譯人
不要理解得過窄，以為只有證人。比如，醫(yī)院大夫受委托作醫(yī)療鑒定時，出具虛假的鑒定意見，即給明明沒有精神病的人，出具證明是精神病人無刑事責(zé)任能力的鑒定意見，這可以構(gòu)成偽證罪。
（二）發(fā)生于刑事訴訟過程中
其他訴訟中的偽證行為，不作為刑事犯罪處罰。
與妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的區(qū)別：主體不同。本罪主體限定于“辯護人、訴訟代理人”。
使用暴力、威脅、賄買的方法妨害作證。包括兩種行為：
（一）妨害作證
（二）指使他人作偽證
注意在指使他人作偽證時，不適用教唆犯的規(guī)定。因為這屬于法律把特定的教唆行為規(guī)定為具體犯罪的情況。類似情況還有刑法第104條規(guī)定：策動、脅迫、勾引、收買國家機關(guān)工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝*的行為。該行為也具有教唆有關(guān)人員武裝叛亂*的性質(zhì)，但不適用教唆犯的規(guī)定，直接定武裝叛亂罪或武裝*罪。
（一）認定
例如，甲搶劫出租車并殺害司機，把尸體裝在后備箱。在開車回老家的路上，打電話給堂兄乙，說幫忙處理點事。乙就過去幫忙把尸體處理掉，同時還把被害人的證件、衣物等燒掉。法院認定乙構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。甲作為搶劫殺人者，本人不構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。因為他掩蓋自己的罪跡也算是行兇搶劫的后續(xù)行為，對此不要單獨定罪，只是作為案件情節(jié)考慮。所以法律用“幫助”一詞，看來“幫助”毀滅、偽造證據(jù)罪的主體，不包括犯罪者本人為掩蓋自己的罪行進行毀滅、偽造證據(jù)。
（二）與包庇罪的界限
修訂前的刑法中沒有規(guī)定幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。對于幫助犯罪人毀滅證據(jù)、罪跡的行為，往往按包庇罪處罰。所以，對包庇罪的解釋，一般認為包括幫助犯罪人毀滅證據(jù)、湮滅罪跡的行為。刑法修訂之后，一般認為，對于幫助犯罪人毀滅證據(jù)、湮滅罪跡的行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用本罪名處罰。包庇罪的內(nèi)容因而也有所變化，主要是為犯罪分子作假證明以幫助其逃避或減輕罪責(zé)的行為。另外，似乎還包括隱匿罪證的行為。
（一）與妨害作證罪的界限
因為本罪和妨害作證罪的對象都涉及證人。區(qū)別的要點是：妨害作證發(fā)生于他人作證之前，而打擊報復(fù)證人通常發(fā)生在證人作證之后，這是一個簡單的區(qū)別方法。
（二）與故意傷害罪區(qū)別*，要點是動機和對象不同
本罪限定在出于報復(fù)證人作證的動機，而對證人進行打擊報復(fù)的行為。構(gòu)成本罪不需要以造成輕傷結(jié)果為要件。這是本罪與傷害罪具有實質(zhì)性差別的地方。
“法庭秩序”，是指開庭審理案件的正?；顒樱赐徎顒?。庭審活動既包括在專門場所進行的庭審活動，也包括在其他臨時的場合進行的庭審活動。比如，審判下鄉(xiāng)，在田間地頭開庭審理案件。本罪與聚眾擾亂社會秩序罪的區(qū)別，是對象或場所不同。本罪是庭審秩序，而聚眾擾亂社會秩序罪是機關(guān)、單位的工作生產(chǎn)秩序。因為對判決不滿、不服，聚眾到法院鬧事，如果沒有直接擾亂庭審秩序，僅僅妨害辦公秩序的，不構(gòu)成本罪，但可以構(gòu)成擾亂社會秩序罪。
本罪與總則中的共犯問題、分則中的財產(chǎn)犯罪問題關(guān)聯(lián)，所以相當(dāng)重要。本罪有兩點：
（一）主觀“明知”是贓物，怎么判斷明知
通常是“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”是犯罪所得的贓物，如何判斷應(yīng)當(dāng)知道呢？通常知道東西來路不明就可以了，不需要一方明說這是偷來的。在很多場合，借助推走來認定，例如，在舊車交易中，場外交易的、手續(xù)不全的、明顯低于市場價格的，通常就可推定行為人知道是贓車。
（二）與共同犯罪的區(qū)別
是否事先同謀。事先同謀、事后為其他犯罪人窩藏、轉(zhuǎn)移、運送、銷售贓物的，應(yīng)該以共犯論。以盜竊或者搶奪或者詐騙犯的共犯論。例如，甲晚上從停車場的汽車里偷了一些東西，剛拿出停車場的時候就看到自己的朋友乙坐在路邊。乙問：干嗎的呀？甲答：弄的，幫我拿一個。甲、乙一起拿著贓物走了。乙?guī)图装嶷E物，應(yīng)該定贓物罪還是盜竊罪的共犯？因為盜竊已經(jīng)既遂，所以如果事先無通謀，只能定贓物罪。相反，如果事先通謀，乙因為膽小不敢進去偷，專門等在外邊幫提東西，構(gòu)成盜竊罪的共犯。
（一）特征
1.特殊主體、判決、裁定的執(zhí)行義務(wù)人。
2.客觀上對人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行。要點是：①“人民法院的判決、裁定”，是指人民法院依法作出的具有執(zhí)行內(nèi)容并已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定?！安枚ā卑ㄈ嗣穹ㄔ簽橐婪▓?zhí)行支付令、生效的調(diào)解書、仲裁裁決、公證債權(quán)文書等。②“有能力執(zhí)行”，是指根據(jù)查實的證據(jù)證明，負有執(zhí)行人民法院判決、裁定義務(wù)的人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者具有履行特定行為義務(wù)的能力。③拒不執(zhí)行，一般指行為人采取某種行動抵制、阻撓、妨害、抗拒履行判決、裁定。如轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)；偽造證據(jù)妨礙法院查明被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況；以暴力、威脅方法妨害執(zhí)行活動等。
3.主觀上是故意。
（二）罪與非罪的界限
根據(jù)立法解釋，“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重”的構(gòu)成犯罪：
（1）被執(zhí)行人隱藏、轉(zhuǎn)移、故意毀損財產(chǎn)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；
（2）擔(dān)保人或者被執(zhí)行人隱藏、轉(zhuǎn)移、故意毀損或者轉(zhuǎn)讓已向人民法院提供擔(dān)保的財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；
（3）協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；
（4）被執(zhí)行人、擔(dān)保人、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人與國家機關(guān)工作人員通謀，利用國家機關(guān)工作人員的職權(quán)妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的。
對于有前述行為的國家機關(guān)工作人員，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪的共犯追究刑事責(zé)任。國家機關(guān)工作人員收受賄賂或者濫用職權(quán)，并有前述行為的，同時又構(gòu)成刑法第385條（受賄）、第399條（執(zhí)行人員玩忽職守、濫用職權(quán)）規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
（5）其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的情形。根據(jù)司法經(jīng)驗，如以暴力、威脅方法妨害或者抗拒執(zhí)行，致使執(zhí)行工作無法進行的；聚眾哄鬧、沖擊執(zhí)行現(xiàn)場，圍困、扣押、毆打執(zhí)行人員，致使執(zhí)行工作無法執(zhí)行的；毀損、搶奪執(zhí)行案件材料、執(zhí)行公務(wù)車輛和其他執(zhí)行器械、執(zhí)行人員服裝以及執(zhí)行公務(wù)證件，造成嚴重后果的；等等。
（三）與妨害公務(wù)罪界限
如果拒不執(zhí)行判決、裁定，抗拒司法警察的強制執(zhí)行的，也具有妨害公務(wù)的性質(zhì)。但是作為判決、裁定的義務(wù)人抗拒執(zhí)行的，顯而易見構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。其他人幫助抗拒的，可以構(gòu)成本罪的共犯。
（一）主體限于已決犯，即在監(jiān)獄、看守所服刑的罪犯。這與脫逃罪的主體范圍不同
（二）刑法第315條規(guī)定的破壞監(jiān)管秩序行為
（1）毆打監(jiān)管人員的；（2）組織其他被監(jiān)管人破壞監(jiān)管秩序的；（3）聚眾鬧事，擾亂正常監(jiān)管秩序的；（4）毆打、體罰或者指使他人毆打、體罰其他被監(jiān)管人的。
（三）與傷害罪的區(qū)別
實質(zhì)的區(qū)別是，本罪不以造成輕傷以上結(jié)果為構(gòu)成要件。如果毆打他人造成輕傷結(jié)果，其實同時觸犯了故意傷害罪，應(yīng)從一重罪處罰。
[習(xí)題及分析]
1.辯護人、訴訟代理人的行為構(gòu)成偽證罪情況發(fā)生在哪一訴訟過程中？（1997‘）
A.各種訴訟過程中；B.刑事訴訟過程中；
C.民事訴訟過程中；D.行政訴訟過程中。
解答：B.刑法第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處……”據(jù)此，B選象“刑事訴訟過程中”正確。
題中稱“偽證罪”是錯誤的。因為當(dāng)時刑法剛剛修訂，對第306條之罪的罪名尚無統(tǒng)一的認識。根據(jù)高人民法院后來的關(guān)于罪名的解釋，應(yīng)當(dāng)稱“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。
2.下列哪些行為構(gòu)成刑法所規(guī)定的窩藏、包庇罪？（1997‘）
A.虛構(gòu)事實，隱瞞犯罪人的身份；B.毀滅或者隱匿罪證；
C.謊報犯罪人逃匿的路線；D.謊報犯罪人的隱匿處所。
解答：A、B、C、D.窩藏包庇罪的認定。
當(dāng)時可能是因為刑法剛剛修訂，沒有注意到新增加罪名“幫助偽造、毀滅證據(jù)罪”實際吸收了包庇罪中“毀滅證據(jù)”的內(nèi)容。
3.下列行為中，構(gòu)成包庇罪的有哪些？（2000‘）
A.明知是走私犯罪的違法所得，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)而提供資金賬戶；B.明知是犯罪的人而作假證明包庇；C.包庇販賣毒品的犯罪分子；D.旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)人員，在公安機關(guān)查處賣*、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴重的。
解答：B、D.包庇罪的認定。本題的考點在于：
（1）法條競合問題。包庇毒品犯罪分子雖然也屬于包庇，但因為刑法第349條把它特別規(guī)定為一種獨立的犯罪，依據(jù)法條競合特別優(yōu)于一般的適用法律原理，應(yīng)當(dāng)認定為包庇毒品犯罪分子罪，排斥認定包庇罪。
（2）刑法第362條關(guān)于以包庇罪處罰的特別規(guī)定。因為這項規(guī)定（第362條）和第310條不在一處，往往容易被忽略。至于，由選項的行為屬于刑法第191條規(guī)定的洗錢犯罪行為之一?？傊?，本題的要領(lǐng)是熟悉法條，懂得法條競合適用的原理，非常簡單。
4.下列哪些行為構(gòu)成窩贓、銷贓罪？（1997‘）
A.明知是贓物而幫助轉(zhuǎn)移；
B.明知是贓物而收購；
C.明知是贓物而幫助尋找買主賣出；
D.明知是贓物而買回自用，情節(jié)嚴重。
解答：A、B、C、D.窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的認定。參見刑法第312條規(guī)定。
5.甲廠系一村辦企業(yè)，在一經(jīng)濟糾紛中敗訴，法院判決甲廠應(yīng)賠付乙公司人民幣50萬元。判決生效后，甲廠拒不履行判決。乙公司申請人民法院強制執(zhí)行，法院警察先后兩次到該廠執(zhí)行均遭拒絕和圍攻，法院第三次到甲廠執(zhí)行，廠長王某和該村村長李某糾集上百名村民、職工圍攻執(zhí)行警察，法院車輛被砸，執(zhí)行人員被打，公務(wù)證件被撕毀，警察被扣押7個多小時。在本案中，下列哪些人的行為構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪？（1999‘）
A.甲廠廠長王某；B.村長李某；
C.參與圍攻的職工、村民；D.參與圍攻的直接責(zé)任人員。
解答：A、B、D.拒不執(zhí)行判決裁定罪認定和單位犯罪。參見高人民法院《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自1998年4月25日起施行）。本題的情況屬于單位犯罪。
第三節(jié) 妨害國（邊）境管理罪
（一）定義
組織他人偷越國（邊）境罪是指領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人偷越國（邊）境或者在首要分子指揮下，實施拉攏、引誘、介紹他人偷越國（邊）境等行為的行為。
（二）數(shù)罪并罰一
刑法第318條規(guī)定，組織他人偷越國（邊）境……有下列情形之一的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：
（1）組織他人偷越國（邊）境集團的首要分子；
（2）多次組織他人偷越國（邊）境或者組織他人偷越國（邊）境人數(shù)眾多的；
（3）造成被組織人重傷、死亡的；
（4）剝奪或者限制被組織人人身自由的；
（5）以暴力、威脅方法抗拒檢查的；
（6）違法所得數(shù)額巨大的；
（7）有其他特別嚴重情節(jié)的。
犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強*、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。其中的第3項：造成被組織人重傷死亡的，是結(jié)果加重犯，不影響定罪。第4項：剝奪或者限制被組織者人身自由的，這個實際上構(gòu)成一個非法拘禁罪，但不要數(shù)罪并罰，是加重的情節(jié)。第5項：以暴力、威脅方法抗拒檢查的，不數(shù)罪并罰，也是加重情節(jié)（但在走私問題上，構(gòu)成妨害公務(wù)和走私罪，數(shù)罪并罰）。該條第2款的情形需要數(shù)罪并罰。
運送他人偷越國（邊）境罪數(shù)罪并罰問題，參照掌握。
要注意的一點是：騙取出境證件的目的是為了組織他人偷越國（邊）境而使用的。如果個人想偷越國國（邊）境而騙取證件的，這是簡單的偷越國（邊）境罪問題，不構(gòu)成本罪。換言之，本罪原本是組織他人偷越國（邊）境罪的預(yù)備犯，經(jīng)法律專條規(guī)定，成為一種獨立罪名。
情況下，實際上也屬于非法買賣國家機關(guān)公文、證件的罪行。但是，屬于法有專門規(guī)定的適用規(guī)定，因此，非法買賣出境證件的就定本罪，不要定國家機關(guān)公文證件罪。
[習(xí)題及分析]
組織他人偷越國（邊）境，具有下列哪些情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰？（1997‘）
A.組織他人偷越國（邊）境又以暴力方法抗拒檢查；
B.組織他人偷越國（邊）境又造成被組織人死亡；
C.組織他人偷越國（邊）境又強*被組織人；
D.組織他人偷越國（邊）境又拐賣被組織人。
解答：C、D.組織偷越國（邊）境罪關(guān)聯(lián)犯罪數(shù)罪并罰的特別規(guī)定。參照刑法第318條規(guī)定。
第四節(jié) 妨害文物管理罪
關(guān)于本節(jié)之罪，一般應(yīng)知道以下幾點：
與故意毀損財物罪的競合關(guān)系。這是專門規(guī)定，優(yōu)先適用。對故意損毀名勝古跡與故意毀損財物罪的關(guān)系，可作相同理解。
與非法經(jīng)營罪的關(guān)系，也算是一種特別規(guī)定。
主體是單位，被認為屬于純粹的單位犯罪。如果是個人非法出售、私贈文物藏品的則很可能涉嫌貪污罪。
與盜竊以及故意損毀名勝古跡罪的關(guān)系。盜掘的目的往往具有竊取文物的目的；另外，在盜掘過程中又會對名勝古跡造成毀損。但是？ 情況下，只能以本罪論處，不需要另定其他罪。對此，通常理解為牽連犯。因為本罪有死刑，處罰非常重，當(dāng)然按本罪處罰。
第五節(jié) 危害公共衛(wèi)生罪
*注意法律上的一個特別規(guī)定：非法組織賣血、強迫賣血，對他人造成傷害的，依照故意傷害罪的規(guī)定定罪處罰。這也屬于轉(zhuǎn)化罪。
這個罪應(yīng)該算是一個比較重要的過失犯罪，也屬于業(yè)務(wù)型的過失犯罪。關(guān)于本罪要注意：與過失致人死亡罪的界限。可以理解為是特別規(guī)定，醫(yī)療事故致人死亡，也屬于過失致人死亡。屬于過失致人死亡法律有特別規(guī)定的情況，依照規(guī)定。
本罪要注意的是：
（一）主體，即沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人
（二）與醫(yī)療事故的區(qū)別
要點是：1.主體不同。2.主觀方面不同。醫(yī)療事故是過失罪，而本罪是故意罪。3.造成就診人重傷死亡結(jié)果的法律意義不同。醫(yī)療事故要求造成就診人重傷死亡，是構(gòu)成犯罪的必要要件。因為它是過失犯罪，非要有這種結(jié)果才構(gòu)成犯罪；而非法行醫(yī)造成就診人重傷死亡的，是結(jié)果加重犯，結(jié)果的意義根本不同。
與非法行醫(yī)罪的界限。行為的內(nèi)容不同，本罪限于“擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器”。其他構(gòu)成要件與非法行醫(yī)罪相同。
[習(xí)題及分析]
1.蘇某（女）是某醫(yī)學(xué)院三年級的學(xué)生，在醫(yī)院實習(xí)期間，受朋友之托，為楚某（女）做節(jié)育復(fù)通手術(shù)。因缺乏臨床經(jīng)驗，對突然發(fā)生的大出血束手無策，致使楚某因失血過多死亡。蘇某的行為構(gòu)成何罪？（1997‘）
A.醫(yī)療責(zé)任事故罪；B.非法行醫(yī)罪；
C.非法施行生育墮胎手術(shù)罪；D.過失致人死亡罪。
解答：A.非法施行生育墮胎手術(shù)罪與醫(yī)療責(zé)任事故罪的界限。要點在于是否有“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。如果有，在沒有犯罪故意的前提下，是醫(yī)療事故罪；如果沒有，是非法施行生育墮胎手術(shù)罪。但是對于這個具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的理解，則存在分歧。從合理的角度講，只要是具有相當(dāng)?shù)尼t(yī)療知識或資質(zhì)、使用常規(guī)的醫(yī)療處置方式、合乎醫(yī)療的目的，不應(yīng)當(dāng)認為具有非法施行生育墮胎手術(shù)罪、非法行醫(yī)罪的“非法性”，認定為醫(yī)療事故罪較合理。但是，判例似乎不理睬這一套，主要從形式考慮，沒有醫(yī)生資格證書或沒有（診所）開業(yè)執(zhí)照的，就認為非法。
2.下列哪些行為構(gòu)成醫(yī)療責(zé)任事故罪？（1997‘）
A.醫(yī)生趙某因急于下班，對患者丁某未認真檢查即說沒有問題，讓了回家休息，造成丁某病情惡化，導(dǎo)致雙耳失聰；
B.藥劑師錢某在配藥時心不在焉，錯將應(yīng)當(dāng)給秦某的藥給了鐵某，幸虧當(dāng)時被鐵某發(fā)現(xiàn)，否則將造成十分嚴重的后果；
C.護士孫某在護理監(jiān)護室的病人時，因接聽一個電話達40分鐘，造成危重病人鐘某嚴重缺氧，雖經(jīng)搶救脫離生命危險，但已成為植物人；
D.個體醫(yī)生馬某在給胡某拔牙時，使用的鉗子未經(jīng)消毒，造成胡某創(chuàng)口感染而引起敗血癥，6個月后死亡。
解答：A、C.醫(yī)療事故罪的認定。B選項有驚無險，缺乏后果要件，不構(gòu)成犯罪（注意，不僅是醫(yī)療事故罪，凡是過失犯罪都要求嚴重后果的要件）。難辦的是D選項。創(chuàng)口感染本身不是嚴重后果，出現(xiàn)敗血癥致死亡，結(jié)果發(fā)生在6個月后，很難說有因果關(guān)系了。因此，不認為構(gòu)成犯罪似乎較為合理。
第六節(jié) 破壞環(huán)境資源保護罪
關(guān)于本罪主要涉及認定問題，認定里面提到了兩點：
（一）與重大責(zé)任事故的區(qū)別，區(qū)別的要點在于違反的法規(guī)不同，就是行為特征不同
后果可能是一樣的，重大責(zé)任事故有可能造成污染后果；環(huán)境污染事故造成污染后果，同時也是一種事故。區(qū)別在于行為方式不同，環(huán)境污染事故主要是違反環(huán)保法規(guī)，在廢物處理、排放過程中發(fā)生的污染事故，屬于環(huán)境污染事故。而重大責(zé)任事故，通常是違反廠礦企業(yè)的安全操作規(guī)程，在生產(chǎn)（有用物品）的過程中發(fā)生的事故，而不是在廢物處理時發(fā)生事故。這是二者明顯的區(qū)別。
（二）與危險物品肇事罪的界限，也基本如此
危險物品肇事涉及的危險物品通常不是廢物，而是“有用的”易燃易爆放射性劇毒性物品，并且是在這些物品的儲存、生產(chǎn)、運輸、使用過程中發(fā)生的事故，違反的是有關(guān)危險物品的管理規(guī)則；而環(huán)境污染事故通常是在處理這些危險廢物時發(fā)生的污染事故。
（一）與濫伐林木罪的區(qū)別
要點是盜伐往往是盜伐國家集體或者是他人所有、經(jīng)營的林木，而濫伐通常是亂伐自己的所有或者經(jīng)管的林木，主要表現(xiàn)為“有證”但不按規(guī)定采伐。但是，對于國家集體林木的承包者擅自砍伐承包林木、據(jù)為己有的，應(yīng)該認為是盜伐。因為林木的所有權(quán)是國家集體的，不是承包人個人的。
（二）與盜竊罪的界限
主要是兩種情況：1.盜竊他人已伐倒的原木的，屬于盜竊行為。因為沒有破壞自然資源。2.盜伐他人村前屋后零星樹木，數(shù)額較大的以盜竊論。因為盜伐林木罪的對象是成片的林木。不是成片林木，只能按盜竊論處。
（三）與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的區(qū)別
因泄憤報復(fù)而毀壞生長中的林木，情節(jié)嚴重的，按破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪處罰。
例如，甲某與乙某談戀愛遭到乙某叔叔的阻撓，一怒之下跑到乙某叔叔的柑橘林里去，把他的200多棵柑橘樹一砍而光。這不是盜伐林木，也不是故意毀壞財產(chǎn)，因為他破壞是人家的生產(chǎn)手段，是水果生產(chǎn)。定的是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。
（四）與故意毀壞財物罪的區(qū)別
因進行營利性生產(chǎn)，違反森林管理法規(guī)，毀壞林木，影響林木正常生長，致使林木死亡，情節(jié)嚴重的，以故意毀壞財物罪處罰。
（五）共犯問題
雇工盜伐林木的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)盜伐林木的刑事責(zé)任。如果被雇者不知是盜伐他人林木的，應(yīng)由雇主承擔(dān)刑事責(zé)任；如果被雇者明知是盜伐他人林木的，應(yīng)按盜伐林木罪的共犯論處。
非法收購盜伐、濫伐的林木罪指違反森林法的規(guī)定，非法收購、運輸明知是盜伐、濫伐的林木，情節(jié)嚴重的行為。
（一）與運輸、收購贓物罪的法條競合關(guān)系
（二）客觀要件
非法收購盜伐、濫伐的林木。注意，刑法修正案
（四）對本罪的客觀要件做了2處修改：1.取消了“在林區(qū)”的限制，也就是構(gòu)成本罪沒有特定地域的限制。2.由非法“收購”行為擴大到非法“運輸”行為。具有非法運輸或收購行為之一，具備本罪客觀要件。
（三）主觀要件
“明知是盜伐、濫伐的林木。”明知的認定：“明知是盜伐、濫伐的林木”中的“明知”，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。具有下列情形之一的，可以視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；
（2）收購以明顯低于市場價格出售的木材的；（3）收購違反規(guī)定出售的木材的。
注意，刑法修正案（四）對本罪的主觀要件作了一處修改，即取消了“以牟利為目的”的限制。
（四）處罰
“盜伐、濫伐自然保護區(qū)內(nèi)的森林或者其他林木的，從重處罰?！?BR> 指違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的行為。注意刑法修正案
（四）對本罪的一處修改：擴大了本罪的對象。不僅包括珍貴樹木，還包括“國家重點保護的其他植物?！?BR> 本罪是指非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的植物及其制品的行為。
注意，這是刑法修正案（四）新規(guī)定的一個罪名?！按缶V”未列，供參考。
[習(xí)題及分析]
根據(jù)有關(guān)司法解釋，下列哪些情形（有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外）可以認定（或推定）行為人“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”？（2002‘）
A.收購違反規(guī)定出售的木材的；
B.在發(fā)生過盜伐、濫伐林木案的林區(qū)收購木材的；
C.在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；
D.收購以明顯低于市場價格出售的木材的。
解答：A、C、D.有關(guān)非法收購明知是盜伐、濫伐的林木罪的司法解釋。
要領(lǐng)是熟悉司法解釋。根據(jù)高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年11月17日）第10條規(guī)定，刑法第345條規(guī)定的“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”中的“明知”，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。具有下列情形之一的，可以視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；（2）收購以明顯低于市場價格出售的木材的；（3）收購違反規(guī)定出售的木材的。
如果熟悉這條解釋，可簡單回答本題。
第七節(jié) 走私、販賣、運輸、
制造毒品罪
關(guān)于本罪要注意以下5個問題：
（一）從法律上講，構(gòu)成本罪沒有定罪數(shù)額起點的限制
法律規(guī)定走私，販賣毒品等無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，體現(xiàn)了對毒品犯罪從嚴的精神。
（二）居間介紹買賣毒品的，以販賣毒品論
（三）販賣假毒品騙人錢財?shù)?，以詐騙罪論處**
明知不是毒品，冒充毒品販賣，騙人錢財?shù)脑p騙罪。本人不知不是毒品，進行販賣的，是販賣毒品罪（未遂）。例如，別人批發(fā)給他白面（毒品），他以為就是毒品，然后拿到街上兜售，結(jié)果被抓。經(jīng)鑒定，其所賣“毒品”根本就不含毒品。這是販賣毒品罪未遂。
（四）盜竊他人毒品的，也可以構(gòu)成盜竊罪
（五）處罰*
走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：
（1）走私、販賣、運輸、制造鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大的；
（2）走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子；
（3）武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的；
（4）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴重的；
（5）參與有組織的國際販毒活動的。
利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。
對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算。
因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。
緝毒人員或者其他國家機關(guān)工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的，從重處罰。
在證明行為人因為實施其他毒品犯罪而持有的情況下，按照其他毒品罪定罪判刑。例如，在廣州車站，甲某被查出攜帶2公斤鴉片，他什么話都不說。從他身上又搜出一張從昆明到廣州的火車票，他坐的恰恰就是這次列車。昆明又是一個毒品過境的要道。根據(jù)這樣的證據(jù)，證明他是從昆明運輸而來的，定他為運輸毒品罪。只有在沒有證據(jù)證明是因為犯其他毒品罪而持有的情況下，才考慮定非法持有毒品罪。以販賣為目的而持有毒品的，持有的毒品數(shù)量計入販賣毒品的數(shù)量，不需要數(shù)罪并罰。例如，查獲某甲向其他毒品犯罪分子批發(fā)毒品，然后在其住處起獲大量毒品，這些毒品應(yīng)當(dāng)計入販賣毒品的數(shù)量之中，不另外認定非法持有毒品罪。設(shè)立這個罪很大程度上是為了便于緝毒。
這兩個罪和毒品犯罪的區(qū)別在于對象不同，制毒物品只是制作毒品的輔助原料，又叫制毒配劑。
非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，指的是依法從事麻醉藥品、精神藥品的生產(chǎn)、管理、儲存、運輸、使用的人員，非法向他人提供麻醉藥品、精神藥品的行為。非法提供主要指，不是出于醫(yī)療等正當(dāng)用途，而是出于非正當(dāng)?shù)挠猛荆褪菫榱藵M足他人癮癖的用途而提供。例如，藥房的藥劑師經(jīng)管麻醉藥品、精神藥品，或者大夫有權(quán)使用麻醉藥品、精神藥品治療疾病。他們不是用于醫(yī)療用途，而是為滿足他人癮癖的需要向他人提供。比如，提供給朋友或者是親戚滿足吸食需要。認定本罪要注意與販賣毒品罪的以下區(qū)別：
（一）如果以牟利為目的向他人非法提供的，以販賣毒品罪論處
（二）明知是販賣毒品的犯罪分子而向其大量非法提供的，以販賣毒品罪論處
【習(xí)題及分析I
（一）刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定了毒品犯罪，請根據(jù)該節(jié)的規(guī)定回答以下1題～5題。（2000）
1.關(guān)于走私、販賣、運輸、制造毒品罪，下列說法正確的是：
A.走私、販賣、運輸、制造毒品的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；
B.單位可以成為走私、販賣、運輸、制造毒品的主體；
C.以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕的，不另成立妨害公務(wù)罪；
D.運輸毒品罪僅限于在境內(nèi)運輸毒品，而不包括從境外運往境內(nèi)和從境內(nèi)運往境外。
解答：A、B、C、D.走私、販賣、運輸、制造毒品罪的處罰。要領(lǐng)是對照刑法第347條的規(guī)定，可簡單回答此題。
2.關(guān)于非法持有毒品罪，下列說法錯誤的是：
A.非法持有毒品的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；
B.“持有”僅限于本人持有，不可能通過他人持有毒品；
C.“持有”僅限于行為人對毒品具有所有權(quán)而持有；
D.為了販賣毒品而持有毒品的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。
解答：A、B、C、D.非法持有毒品罪的認定。要領(lǐng)是對照刑法第348條規(guī)定和司法解釋。關(guān)于A選項，涉及罪與非罪的數(shù)量要件問題。依法非法持有毒品要求“數(shù)量較大”才構(gòu)成犯罪。B、C選項涉及“持有”的理解。持有既包括本人親自控制、占有自己所有或他人所有的毒品，也包括本人擁有而由他人保管、占有的毒品。D選項涉及持有毒品罪與其他毒品犯罪的關(guān)系。非法持有毒品罪實際上是一個對證據(jù)要求低的毒品犯罪。對于有證據(jù)證明因犯其他毒品罪而持有毒品的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他罪名定罪，并排斥適用非法持有毒品罪。尤其是因為販賣而持有毒品的，只要有證據(jù)證實，應(yīng)當(dāng)認定為販賣毒品罪。在司法實踐中，往往在行為人販賣時將其抓獲，并當(dāng)場查獲一定數(shù)量的毒品，然后又從行為人家中或其他地點起獲大量毒品。如果罪犯沒有合理的解釋，通常認定為為販賣而持有，一并作為販賣毒品罪的數(shù)量，以販賣毒品一罪處罰。不要把在販賣現(xiàn)場查獲的毒品作為販賣的毒品；在家中等處起獲的毒品作為非法持有的毒品，分別計算，分別以販賣毒品罪、非法持有毒品罪定罪，數(shù)罪并罰。
3.關(guān)于非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，下列說法錯誤的是：
A.本罪的自然人主體只能是依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員；
B.單位可以成為本罪主體；
C.以牟利為目的，向吸毒人員提供國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的，成立本罪；
D.向走私、販賣毒品的犯罪分子提供國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的，不成立本罪。
解答：C.非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的認定。要領(lǐng)是對照刑法第355條的規(guī)定。
4.關(guān)于非法種植毒品原植物罪，下列說法錯誤的是：
A.非法種植罌粟300株以上的行為構(gòu)成非法種植毒品原植物罪；
B.非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以不追究刑事責(zé)任；
C.非法種植罌粟而抗拒鏟除的，成立非法種植毒品原植物罪；
D.國家工作人員非法種植罌粟或者其他毒品原植物的，屬法定的從重處罰情況。
解答：A、D.有關(guān)非法種植毒品原植物罪的問題。要領(lǐng)是熟悉刑法第351條規(guī)定。
5.關(guān)于引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪與強迫他人吸毒罪，下列說法正確的是：
A.引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中的“他人”僅限于己滿14周歲的人；
B.非法在牛奶中加人毒品而提供給嬰兒飲用的，不成立引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，而成立強迫他人吸毒罪；
C.國家工作人員利用職權(quán)強迫他人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)；
D.強迫未成年人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)。
解答：B、D.引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，強迫他人吸毒罪的認定。其中A、C、D3個選項對照刑法第353條可簡單解決。關(guān)于B選項，大約只能依據(jù)學(xué)理上的一般解釋，因為嬰幼兒沒有起碼的辨認、選擇能力，對其不存在引誘、欺騙問題，將毒品摻在食品中給其食用，比照偷盜嬰幼兒、**幼女，以綁架、強*論處的一般理解，認定為強迫吸食。不過，如果是將毒品偷偷摻在食品中給成人食用，通常認為屬于引誘。
（二）具有下列哪些情形之一的走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪，處15年有期徒刑、無期徒刑或死刑并處沒收財產(chǎn)？（1997‘）
A.運輸毒品集團的首要分子；B.武裝掩護制造毒品；
C.以暴力抗拒逮捕；D.與境外人員勾結(jié)販賣毒品。
解答：A、B.走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪的處罰。解題要領(lǐng)是對照刑法第347條規(guī)定。
（三）錢某從毒品走私犯手中購買海洛因2500克，準備販賣牟利。為遮人耳目，錢某從醫(yī)院太平間偷盜了一具嬰兒尸體，將海洛因藏匿于嬰兒的尸體中攜帶到某市。為使海洛因盡快脫手，錢將海洛因摻雜在自己卷制的香煙中，號稱“神煙”，包治百病，使不明真相的劉某、潘某等10余人吸食成病，不得不高價向錢某購買“神煙”。錢某被抓獲時，大部分海洛因已賣出，只剩下400余克。（1997‘）問：
1.錢某觸犯了哪些罪名？
2.錢某所觸犯罪名中的法定高刑是什么？是哪些犯罪？
3.對錢某可否適用法定高刑，為什么？
解答：
1.錢某觸犯了運輸、販賣毒品罪（刑法第347條）、欺騙他人吸毒罪（刑法第353條）和盜竊尸體罪。其中的主要問題是：（1）錢某還有運輸毒品的行為是否也在“觸犯”的范圍內(nèi)？根據(jù)高人民法院1994年的解釋：本罪是選擇性罪名。凡實施了走私、販賣、運輸、制造毒品行為之一的，即以該行為確定罪名。凡實施了其中兩種以上行為的，如運輸、販賣海洛因，則定為運輸、販賣毒品罪，不實行并罰。運輸、販賣同一宗毒品的，毒品數(shù)量不重復(fù)計算；不是同一宗毒品的，毒品數(shù)量累計計算。本案錢某雖有運輸、販賣行為，但是僅為同一宗毒品。所以應(yīng)當(dāng)認為是觸犯“販賣毒品罪”還是“販賣、運輸毒品罪”，多少有點分歧。另外，因為對“觸犯”的含義理解不同，所以，就同一事實，認為錢某觸犯“販賣毒品罪和運輸毒品罪”也是可能的。（2）是否觸犯非法持有毒品罪？一般認為，對販賣毒品而言，“持有”是題中應(yīng)有之義，不認為觸犯非法持有毒品罪。雖然錢某手中尚余400克毒品后來被查獲，這仍然屬于其因販賣而“持有”。但是“觸犯”一詞相當(dāng)含糊。廣義理解，“沾點邊”就算；狹義理解，能“構(gòu)成”某罪才算，只是不一定要數(shù)罪并罰。如果作廣義理解，問錢某行為涉及哪些罪名，恐怕可以包括運輸毒品罪和非法持有毒品罪。鑒于這種廣義理解容易造成混亂，并且是司法實踐中處理案件的大忌，所以作狹義理解較為合理。高人民法院在一個批復(fù)中特意強調(diào)，查明是“因販賣而持有”的，其毒品數(shù)量一律算做販賣的數(shù)量，以販賣毒品罪一罪處罰，不得分別定販賣毒品罪和非法持有毒品罪，數(shù)罪并罰。
2.錢某所觸犯罪名中的法定高刑是死刑，罪名是運輸、販賣毒品罪。
3.對錢某可以適用法定高刑死刑。理由是：
（1）數(shù)量特別巨大。刑法第347條規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（1）走私、販賣、運輸、制造鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大的……錢某販運毒品的數(shù)量達到海洛因2500克，遠遠超過海洛因50克的適用該法定刑幅度的起點數(shù)量。（2）錢某為販賣運輸該宗毒品，又觸犯盜竊尸體罪和誘騙他人吸食毒品罪，犯罪情節(jié)嚴重。
本題還有一個難點，就是如何處罰或是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的問題。本題僅僅點到觸犯何罪名為止，沒有進一步提出如何處罰問題。如果需要回答如何處罰的問題，可以認為錢某盜竊尸體行為和引誘他人吸食毒品行為均屬于販賣毒品的手段牽連行為。按照牽連犯處罰原理，擇一重罪販賣、運輸毒品罪定罪處罰，不數(shù)罪并罰。但是在這個問題上，也存在分歧。有人認為，需要數(shù)罪并罰。尤其是盜竊尸體的犯罪需要并罰。這又牽涉到人們對牽連犯的不同把握。
第八節(jié) 組織、強迫、引誘、
容留、介紹賣*罪
（一）共犯的特殊情況
從共犯理論分析，組織賣*與協(xié)助組織賣*當(dāng)然是一種共犯關(guān)系。但是這種共犯由法條專門規(guī)定為獨立犯罪之后，就沒有適用總則共犯規(guī)定的必要。對組織賣*者定組織賣*罪，對協(xié)助組織賣*者，定協(xié)助組織賣*罪。不按共犯一般規(guī)定，認定組織者是主犯，協(xié)助組織者是組織賣*罪的從犯。因為分則的特別規(guī)定優(yōu)先于總則，因為它畢竟是特別規(guī)定的。
（二）處罰**
對組織賣*罪、強迫賣*罪有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：
（1）組織他人賣*，情節(jié)嚴重的；
（2）強迫不滿14周歲的幼女賣*的；
（3）強迫多人賣*或者多次強迫他人賣*的；
（4）強*后迫使賣*的；
（5）造成被強迫賣*的人重傷、死亡或者其他嚴重后果的。
其中，強*后迫使賣*的，不數(shù)罪并罰。但是一定要注意強*行為應(yīng)該是強迫賣*的手段行為，屬于牽連犯。如果強*和強迫賣*沒有關(guān)系，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。此外，在組織賣*過程中，有引誘、容留、介紹、強迫賣*行為的，也無須數(shù)罪并罰。
知道這是一個獨立罪名，了解與**幼女形式的強*罪的區(qū)別。
應(yīng)該說這是本節(jié)比較重要的一個罪名。因為它的要件都非常特殊：1.特殊主體。患有嚴重性病。2.主觀上明知患有性病。3.客觀上在賣*嫖娼的過程中。
與強*罪的區(qū)別。1.在嫖娼過程中；2.對象是賣*幼女；3.主觀上明知賣*人員是幼女。關(guān)于明知的判斷，高人民檢察院解釋：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女”的，就認為是明知。
（一）旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，利用本單位的條件，組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣*的，依法定罪處罰
前述單位的主要負責(zé)人，犯前款罪的，從重處罰。這似乎是一種特別的關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，不過視同個人犯罪處罰。
（二）包庇罪的特別規(guī)定**
旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣*、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴重的，依照刑法第310條（包庇罪）的規(guī)定定罪處罰。
[習(xí)題及分析]
（一）徐某1990年曾因投機倒把罪被判5年有期徒刑，服刑期間經(jīng)過減刑，于1994年11月刑滿釋放。1998年，徐某在某市開設(shè)一娛樂城，自任總經(jīng)理，為謀利，非法提供色情服務(wù)。為了對付公安機關(guān)的查處和管理賣*婦女，徐某要求統(tǒng)一保管賣*婦女的身份證，對賣*婦女實行集體吃住、統(tǒng)一收費、定期體檢和發(fā)避孕工具的措施。徐某聘用李某負責(zé)保安，聘用趙某協(xié)助管理賣*婦女。營業(yè)初期，有陸某等六名婦女賣*，陸某又將一名剛滿13周歲的女孩林某引誘來賣*。，出租汽車司機羅某得知公安機關(guān)晚上要檢查娛樂場所，便給徐某報信，使娛樂城躲過了公安機關(guān)查處。后公安機關(guān)嚴密偵查，于1998年6月查封了娛樂城，在對賣*婦女和嫖娼人員的查處中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)常在娛樂城嫖娼的陳某患有嚴重的性病。據(jù)陳某交代，他在一個月前被查出患有性病，但認為每次使用安全套，不會傳染他人，因此一邊治療，一邊還是經(jīng)常嫖娼，聽說娛樂城有一個十三四歲的女孩林某，曾嫖宿過這個女孩。幼女林某也指認，曾與李某嫖宿過。根據(jù)以上事實，請回答下列問題：
1.對徐某應(yīng)以什么罪定罪量刑？
A.強迫婦女賣*罪；B.組織賣*罪；
C.引誘、容留賣*罪；D.非法經(jīng)營罪。
解答：B.組織賣*其實可包含與組織賣*有關(guān)的種種行為，如引誘、容留、介紹賣*的行為。因此不必數(shù)罪并罰。
2.李某和趙某行為構(gòu)成何罪？
A.組織賣*罪；B.協(xié)助組織賣*罪；
C.引誘、容留賣*罪；D.強迫賣*罪。
解答：B.協(xié)助組織賣*也可包含相關(guān)行為，如引誘、容留、介紹賣*的行為和限制甚至剝奪賣*人員人身自由的行為等。因此不必數(shù)罪并罰。
3.陸某的行為構(gòu)成何罪？
A.協(xié)助組織賣*罪；B.介紹賣*罪；
C.引誘幼女賣*罪；D.組織賣*罪
解答：C.引誘幼女賣*罪的認定。其實只要知道引誘幼女賣*是刑法上的一個獨立罪名，即可正確回答本題。
4.對司機羅某通風(fēng)報信的行為在刑法上應(yīng)如何定性？
A.無罪；B.協(xié)助組織賣*罪；C.妨害公務(wù)罪；D.包庇罪。
解答：D.法律中關(guān)于包庇罪的特別規(guī)定。刑法第362條規(guī)定：旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣*、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴重的，依照本法第310條（包庇罪）的規(guī)定定罪處罰。知道這條規(guī)定即可選出答案。
5.嫖客陳某的行為在刑法上應(yīng)如何定性？
A.**幼女罪；B.嫖宿幼女罪；
C.傳播性病罪；D.不構(gòu)成犯罪。
解答：B、C.嫖宿幼女罪的認定。本題的要點是：
（1）知道刑法將嫖宿幼女獨立規(guī)定為一個罪名（刑法第360條第2款）。因此排除D選項。本題難點是，根據(jù)修訂前的刑法，嫖宿幼女的往往定**幼女罪，這容易誤導(dǎo)考生。（2）陳某明知自己患有嚴重性病還嫖娼，構(gòu)成傳播性病罪。
題外話：假如只查出陳某嫖宿幼女行為，且屬于患有嚴重性病，如何處罰？想像競合犯，從一重罪定罪處罰。
6.徐某具有哪些法定從重處罰情節(jié)？
A.教唆不滿18周歲人犯罪；B.累犯；
C.該娛樂城的主要負責(zé)人；D.首要分子
解答：B、C.法定從重處罰情節(jié)的認定和共犯例外情況。難點是：（1）分則條文規(guī)定法定從重的情節(jié)。根據(jù)刑法第361條規(guī)定：旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的主要負責(zé)人，利用本單位的條件，組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣*的，從重處罰。（2）雖然不能排除徐某有引誘幼女賣*的行為，但幼女賣*行為本身不是犯罪，因此即使有引誘幼女賣*行為，也不構(gòu)成教唆，不存在教唆不滿18周歲的人犯罪的問題。（3）關(guān)于D選項首要分子的問題?，F(xiàn)行刑法中的共犯制度，對主犯和集團犯罪的首要分子，是通過讓他們對共同犯罪或集團犯罪的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任的方式來體現(xiàn)從重，已經(jīng)不一般性地把首要分子作為法定從重處罰的情節(jié)。在分則中，也未見對組織賣*罪首要分子從重處罰的特別規(guī)定，因此認為D選項錯誤。
應(yīng)注意的問題：組織賣*罪的特殊性。組織賣*罪雖有“組織”一詞，但與共同犯罪制度中的“組織”領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的“組織”一詞意義不同：（1）被組織的賣*人員從事的賣*活動本身不是犯罪，賣*人員也不是共同犯罪人，因此組織賣*的組織者不是她們的“首要分子”。（2）組織者與協(xié)助組織者通常具有共犯關(guān)系，但是刑法已經(jīng)將協(xié)助組織賣*罪獨立出來，不按共同犯罪關(guān)系定罪處罰，因此，對組織賣*者和協(xié)助者，不適用共犯一般制度定罪處罰，也就不把組織者認為是協(xié)助組織者的首要分子。
（二）強迫他人賣*具有下列哪種情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑？（1998‘）
A.強迫多人賣*；B.多次強迫他人賣*；
C.強*后迫使賣*；D.造成被強迫賣*的人重傷。
解答：A、B、C、D.強迫賣*罪的法律規(guī)定，對照刑法第358條的規(guī)定可簡單回答本題。
（三）誘使不滿14周歲幼女賣*的，其行為應(yīng)構(gòu)成何罪？（1997年卷二單選第30題）
A.**幼女罪；B.強迫幼女賣*罪；
C.強迫賣*罪；D.引誘幼女賣*罪。
解答：D.有關(guān)對幼女性侵害的犯罪的區(qū)別。刑法第359條第2款專門規(guī)定了一個引誘幼女賣*罪。知道法律對此專門規(guī)定為一個罪，不難選出正確答案。
第九節(jié) 制作、販賣、傳播
**物品罪
本罪的要點就是“牟利目的”。如果不具有牟利目的而傳播**物品的，構(gòu)成傳播**物品罪。如果不以牟利為目的，組織播放**音像制品的，構(gòu)成組織播放**音像制品罪。反過來，傳播**物品罪、組織播放**音像制品罪，與制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品牟利罪的界限在于有無牟利目的。例如，行為人開個錄像廳，收門票，播放**的錄像。應(yīng)當(dāng)定什么罪？傳播**物品牟利罪。反之，行為人利用單位設(shè)備或是家庭的設(shè)備，播放**的錄像，招一堆人來看，不收錢，純盡義務(wù)。組織觀看人次過多，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成犯罪，只能定組織播放**音像制品罪。私下傳播**光盤，數(shù)百以上人次看，情節(jié)嚴重，構(gòu)成傳播**物品罪。但是如果倒賣**光盤牟利，則構(gòu)成傳播**物品牟利罪。
注意本罪的認定，主觀上不具有牟利目的，客觀上要求以組織播放方式以外的方式傳播，并且情節(jié)嚴重。情節(jié)是否嚴重應(yīng)根據(jù)傳播的數(shù)量、次數(shù)、對象、后果、社會影響等方面判斷。
本罪是過失犯罪。指的是有關(guān)出版單位不負責(zé)任，為他人提供書號，卻不審查書稿，以致發(fā)生被別人利用出版發(fā)行**書刊的后果。對于出版社或有關(guān)責(zé)任人而言，應(yīng)承擔(dān)失職的責(zé)任，過失的罪責(zé)。如果明知對方出版**書刊，而故意向其提供書號的，以共犯論，是出版**物品牟利罪的共犯。這個差別很大，法定高刑為無期徒期。而本罪法定高刑也就是3年以下有期徒刑，而且還要求造成出版的嚴重后果，才能構(gòu)成犯罪。對本罪，一定要只能由過失構(gòu)成。
本罪主體是組織者。
[習(xí)題及分析]
孫某制作、復(fù)制大量的**光盤，除出賣外，還多次將**光盤借給許多人觀看。對其行為應(yīng)如何處理？（2002‘）
A.以制作、復(fù)制、販賣、傳播**物品牟利罪處罰；
B.以組織播放**音像制品罪從重處罰；
C.以制作、復(fù)制、販賣**物品牟利罪和傳播**物品罪數(shù)罪并罰；
D.以傳播**物品罪從重處罰。
解答：C.本題是有關(guān)**物品的犯罪。
「內(nèi)容指導(dǎo)」
本章屬于分則中的“雜類”，各種不便歸類的犯罪都納入到這一章中。其中比較重要的罪名有：妨害公務(wù)罪，招搖撞騙罪，非法獲取國家秘密罪，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，聚眾擾亂社會秩序罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，偽證罪，辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，擾亂法庭秩序罪，窩藏、包庇罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，脫逃罪，組織他人偷越國（邊）境罪，故意損毀文物罪，醫(yī)療事故罪，非法行醫(yī)罪，重大環(huán)境污染事故罪，盜伐林木罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品牟利罪，傳播**物品罪，組織播放**的音像制品罪，為他人提供書號出版**書刊罪。
注意反恐立法的變化，刑法修正案（三）和關(guān)于“黑社會性質(zhì)的組織”的特征的立法解釋。
第一節(jié) 擾亂公共秩序罪
（一）法定四種妨害公務(wù)情形及其差別
（1）以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的；（2）以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的；（3）在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)的；（4）故意阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴重后果的。
本罪手段一般限于使用暴力、威脅的方法；其他的方法比如像侮辱、謾罵的方法不構(gòu)成本罪。但是在“執(zhí)行國家安全工作任務(wù)”的場合，沒有使用暴力、威脅的也可構(gòu)成犯罪，但以造成嚴重后果為要件。
（二）罪數(shù)問題***
如果這個暴力導(dǎo)致了重傷或者死亡結(jié)果，認為是想像競合犯從一重罪處罰。這限于重傷、死亡結(jié)果，不包括輕傷結(jié)果。如果暴力阻礙緝私，構(gòu)成妨害公務(wù)罪，與走私罪數(shù)罪并罰。但是如果暴力阻礙緝毒的，阻礙查處組織、運送偷越國（邊）境犯罪的，作為加重情節(jié)，不另外定妨礙公務(wù)罪。聚眾阻礙解救被拐賣的婦女、兒童的，對聚眾者，以聚眾阻礙解救被拐賣的婦女、兒童罪論處，不以妨害公務(wù)罪論處，但其他人可構(gòu)成妨害公務(wù)罪。聚眾擾亂社會秩序，擾亂公共場所、交通秩序妨害公務(wù)的，通常不按妨害公務(wù)罪追究刑事責(zé)任。
（三）這里所稱的公務(wù)，通常是國家工作人員依法履行職責(zé)的活動
對于以暴力、威脅方法阻礙國有事業(yè)單位人員依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的，或者以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)中受委托從事行政執(zhí)法活動的事業(yè)編制人員執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的，可以對侵害人以妨害公務(wù)罪追究刑事責(zé)任。
（一）與詐騙罪的區(qū)別
在一般情況之下，招搖撞騙騙取財物的，較大或者是不夠較大的情況，都可以定招搖撞騙罪；但是如果冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙騙取財物的數(shù)額巨大或者是特別巨大，應(yīng)該定詐騙罪。
（二）為了招搖撞騙而偽造國家機關(guān)證件用于本人招搖撞騙犯罪的，這是典型的手段行為的牽連犯，不需要數(shù)罪并罰，只需要擇一重罪處罰
就是以招搖撞騙罪一罪處罰就可以了。
這個只要記住手段就可以了。偽造印章包括：
（1）偽造印章；（2）偽造印影。
對買賣尚未加蓋發(fā)證機關(guān)的行政印章或者通行專用章印鑒的空白《中華人民共和國邊境管理區(qū)通行證》的行為，不宜以買賣國家機關(guān)證件罪追究刑事責(zé)任。國家機關(guān)工作人員實施上述行為，構(gòu)成犯罪的，可以按濫用職權(quán)等相關(guān)犯罪依法追究刑事責(zé)任。
（一）偽造（非國家機關(guān)的）單位的文書、證件的不為罪
（二）關(guān)于偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明的司法解釋（2001年7月5日）
對于偽造高等院校印章制作學(xué)歷、學(xué)位證明的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第180條第2款的規(guī)定，以偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。
（三）購買者的責(zé)任
買假章、假證自用的，通常不構(gòu)成犯罪。但是，為制假者提供幫助或教唆他人為自己制假章、假證的，可以共犯論處。為倒賣而購買的，實質(zhì)是買賣行為，可以定罪。
注意是單獨的罪名，不要定盜竊、搶奪、故意毀壞財物罪。
要注意的問題就是本罪和危害國家安全罪中間有一個叫為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪的區(qū)別。要點是是否“為境外”。
（一）這兩種犯罪的區(qū)別
前罪強調(diào)對象的范圍必須是國家重要的計算機信息系統(tǒng)，即“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科技領(lǐng)域”的計算機信息系統(tǒng)；其次，“侵入”行為就構(gòu)成犯罪既遂。而后罪（破壞計算機信息系統(tǒng)罪）在對象上沒有限制，但要求造成嚴重的后果才構(gòu)成犯罪。后罪是以結(jié)果為要件的；前罪雖然不以結(jié)果為要件，但是限定了對象的范圍。
（二）與其他破壞性犯罪的區(qū)別
根據(jù)法律規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪的手段，主要是技術(shù)操作的手段和制造傳播病毒的手段對軟件的破壞，不包括使用物理的力量直接對硬件的破壞。例如，直接將計算機砸毀、拆卸的，雖然也會破壞計算機信息系統(tǒng)，但通常認定為其他犯罪。具體應(yīng)當(dāng)根據(jù)計算機的作用來認定處罰，普通的是按照故意毀壞財物罪處理。如果該計算機是通信設(shè)備的一個組成部分，因此而危害到公共通信安全的，應(yīng)當(dāng)認定為破壞廣播電視、公用電信設(shè)施罪。
（三）與利用計算機實施其他犯罪的界限**
刑法第287條規(guī)定，利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。比如，利用計算機從銀行賬戶里面盜劃資金到自己賬戶上，還有挪用公款來炒股之類的。這種情況下利用計算機實施的犯罪，符合什么罪的特征就構(gòu)成什么罪，而不是計算機犯罪。在我國，只是把侵害計算機信息系統(tǒng)的行為規(guī)定為獨立的犯罪，不包括利用計算機實行的犯罪。如果行為人利用計算機進行盜竊、貪污、挪用公款、詐騙犯罪，實際上和利用老虎鉗子去盜竊的性質(zhì)是一樣的，按照有關(guān)的規(guī)定論處。實踐中間發(fā)生比較多的就是利用計算機盜竊、貪污和挪用公款的情況。例如，有個銀行職員，熟悉銀行業(yè)務(wù)，他在某銀行營業(yè)所旁租間屋子，然后把自己的筆記本電腦偷偷接到銀行計算機系統(tǒng)上。在營業(yè)所上班開機后，他通過解密、操作等技術(shù)手段往自己的賬戶輸入資金，共達48萬元，然后就去提取，構(gòu)成盜竊罪。再如，甲某希望通過了解大戶交易信息，指導(dǎo)自己的炒股，便侵入某證券交易營業(yè)所的計算機系統(tǒng)里，竊取股票交易的資料。對此案的處理很費周折。第一個考慮是定他侵犯商業(yè)秘密罪，但是侵犯商業(yè)秘密罪要求是造成損失后果的才構(gòu)成犯罪。他沒有造成損失，不能定侵犯商業(yè)秘密罪。第二個考慮定侵入計算機系統(tǒng)罪，問題在于證券交易的信息系統(tǒng)不屬于法律規(guī)定的3種重要信息系統(tǒng)之一。因此，也不能定罪。后考慮定破壞計算機信息系統(tǒng)罪，但是因為沒有造成信息系統(tǒng)遭到破壞的嚴重后果，所以也不能定罪。這個案子當(dāng)時炒得沸沸揚揚，終因為不符合任何一個罪的構(gòu)成，僅以治安處罰了事。通過這個案件也反映出一個問題，許多犯罪的“構(gòu)成要件”好像很平常，真要定罪時，發(fā)現(xiàn)每一個要件都很重要，必須認真考慮。真要把人告到法庭上去定罪，犯罪的主體、主觀要件、客觀行為到后果要件，都要全面考慮，全部具備才能夠定罪。
根據(jù)刑法第291條規(guī)定，本罪是指“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴重”的行為。
注意：1.主體是首要分子；其他參加者不認為是犯罪；2.本罪包含一定的妨害公務(wù)的行為，因此，對構(gòu)成本罪的首要分子通常不需要對妨害公務(wù)行為另行定罪。對首要分予以外的參加者，有妨害公務(wù)行為的，可以認定為妨害公務(wù)罪，但不能認定為本罪。
這是全國人大常委會于2001年12月29日在《中華人民共和國刑法修正案（三）》中增補的重要罪名，應(yīng)予注意。
（一）投放虛假危險物質(zhì)
是指“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，嚴重擾亂社會秩序的”的行為。這是什對“反恐”斗爭的需要而增補的罪名。要點是所投放的危險物質(zhì)是“虛假”的，行為人明知不是危險物質(zhì)，謊稱是危險物質(zhì)，制造恐慌。典型的例子是投寄白色粉末，使人誤認為是炭疽病菌，引起恐慌。
（二）編造、故意傳播虛假恐怖信息罪
是指“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的”的行為。這也是適應(yīng)“反恐”斗爭需要增補的罪名。要點是編造或傳播恐怖信息，制造恐慌。常見的例子，如編造某處有炸彈的信息，使人恐慌。
處罰：犯投放虛假危險物質(zhì)罪或編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的，“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處五年以上有期徒刑”。
（一）動機問題
從法的發(fā)展歷史來講，聚眾斗毆罪來源于流氓斗毆，所以指定用書上認為需要具有藐視社會公德或者稱霸斗狠這樣一些所謂的流氓動機，才能構(gòu)成犯罪。對于因為民事糾紛而發(fā)生的一般的斗毆或者是械斗，一般不宜以聚眾斗毆罪論處。
（二）聚眾斗毆
聚眾斗毆是指雙方聚眾斗毆，因此，一方邀約眾人毆打另一人或者數(shù)人的，不是聚眾斗毆，造成傷害后果的，可按故意傷害罪處理。但是聚眾斗毆：1.不以事實上發(fā)生雙方的群毆為必要，雙方相約斗毆，形成對峙局面，就足以構(gòu)成犯罪。2.也不以相約為必要，犯罪團伙偶然遭遇，雙方大打出手的，也可以成立聚眾斗毆罪。
（三）處罰
在聚眾斗毆中如果造成了重傷和死亡的，按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。但是應(yīng)當(dāng)注意：
（1）致人死亡的未必都應(yīng)定故意殺人罪，如果確實不具有殺人的故意，仍然應(yīng)定故意傷害罪（致人死亡）
（2）在致人重傷、死亡的場合，通常只對直接致死、致傷的責(zé)任人和首要分子按殺人、傷害定罪。其他人仍然只定聚眾斗毆罪。造成輕傷結(jié)果的，被包容在聚眾斗毆犯罪之內(nèi)，只成立聚眾斗毆一罪。此外，聚眾斗毆一般是雙方聚眾斗毆。一方聚眾毆打另一人或者數(shù)人的，不是聚眾斗毆，按故意傷害罪處理。
本罪也是由以前規(guī)定的流氓罪分解而來的。
（一）法律規(guī)定的尋釁滋事的四種情形
就是刑法第293條規(guī)定的四種情形：1.隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；注意與傷害罪的區(qū)別。2.追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；注意與強制猥褻侮辱婦女罪的區(qū)別。3.強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；注意這種情況與搶劫、敲詐勒索、故意毀壞財物罪的區(qū)別。4.在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的；這個要和聚眾擾亂社會秩序罪以及聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪區(qū)別開來。
（二）與其他犯罪的區(qū)別，要點是目的、動機不同。
尋釁滋事罪的主觀特征是行為人精神空虛，尋求刺激，或者是藐視公德法紀，向社會挑戰(zhàn)，而“無事生非”。基于這種動機，隨意毆打他人，或者強拿硬要、毀壞財物，或者擾亂公共場所秩序的，屬于尋釁滋事行為。如果不具有這種動機，不能構(gòu)成此罪。比如，有些人因為賠償或者別的要求沒有得到滿足，抬著尸體到機關(guān)單位鬧事，影響機關(guān)、單位工作秩序。因為“事出有因”，不是無事生非，不定尋釁滋事罪。情節(jié)嚴重的，應(yīng)該定擾亂社會秩序罪。還有2人在公共場所為瑣碎小事發(fā)生爭執(zhí)，繼而發(fā)展到打架斗毆，通常也認為是“事出有因”，認為是傷害性質(zhì)而不是尋釁滋事。如果一伙人看電影不買票，或者看戲不買票，遭到指責(zé)，還起哄、打人，這是尋釁滋事?；蛘呤且换锶伺艿綄W(xué)校去追逐女學(xué)生，給學(xué)生“配對子”，遭到校方制止或者學(xué)生的指責(zé)，就打人鬧事，搞得學(xué)校無法上課，學(xué)生不敢上學(xué)，這是尋釁滋事。但是如果學(xué)校附近的村民不滿學(xué)校的學(xué)生經(jīng)常亂甩東西什么的，騷擾了他們。一群人找到學(xué)校來，發(fā)生過激行為，嚴重擾亂學(xué)校秩序的，事出有因，不是尋釁滋事，可以認為是擾亂社會秩序。
（三）尋釁滋事“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”的，才構(gòu)成犯罪
（一）“黑社會性質(zhì)的組織”的特征
根據(jù)2002年4月28日全國人大常委會的立法解釋，“黑社會性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征一：
1.形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、，骨干成員基本固定；
2.有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動；
3.以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；
4.通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。
（二）數(shù)罪并罰問題**
組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰；對于黑社會性質(zhì)組織的參加者，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的犯罪處罰。
對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。
（三）國家機關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的，從重處罰
“發(fā)展組織成員”，是指將境內(nèi)、外人員吸收為該黑社會組織成員的行為。對黑社會組織成員進行內(nèi)部調(diào)整等行為，可視為“發(fā)展組織成員”。
港、澳、臺黑社會組織到內(nèi)地發(fā)展組織成員的，適用刑法第294條第2款的規(guī)定定罪處罰。
“包庇”，是指國家機關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁而通風(fēng)報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家機關(guān)工作人員依法查禁等行為。
“縱容”，是指國家機關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會性質(zhì)組織進行違法犯罪活動的行為。
與教唆犯罪的區(qū)別。在行為人教唆他人犯罪的同時就同一犯罪又傳授犯罪方法的，只需要以所教唆的犯罪定罪處罰，不數(shù)罪并罰。解釋為吸收犯。
這種情況大家注意：
（一）與故意殺人罪的區(qū)別
這是一個獨立罪名，這種情況的致人死亡通常是指宣揚異端邪說，或者鼓吹怪異的生活方式、醫(yī)療方式，從而導(dǎo)致信徒死亡的，比如，自殺和走火入魔不吃飯、不睡覺的。不包括唆使信徒殺害其他信徒的情況，這是故意殺人罪。
（二）如果利用迷信**婦女的，以強*論。騙取財物的，以詐騙罪論處
殺人以后，為了拋尸，或者是為毀滅證據(jù)，而隱藏、毀棄尸體的，是殺人后續(xù)行為，不是盜竊、侮辱尸體罪。只要先前沒有侮辱的意思，不構(gòu)成侮辱尸體罪。盜竊他人骨灰的，不能定本罪。
[習(xí)題及分析]
1.阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)構(gòu)成的妨害公務(wù)罪，與刑法規(guī)定的妨害公務(wù)罪的區(qū)別是什么？（1998‘）
A.以暴力方法，造成嚴重后果；
B.以威脅方法，造成嚴重后果；
C.以暴力、威脅方法，造成嚴重后果；
D.未使用暴力、威脅方法，造成嚴重后果。
解答：D.對照刑法第277條規(guī)定。本題考的就是法條中具體而細微的差別。對此，除了熟悉法條以外，別無他法。
2.采用以下哪種方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)可以認定為妨害公務(wù)罪？（1998‘）
A.暴力方法；B.威脅方法；C.拖延方法；D.不作為方法。
解答：A、B.妨害公務(wù)罪行為方法的認定。參照刑法第277條第1款規(guī)定。阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為方式限于“以暴力、威脅方法”。
不過本題多少存在歧義。因為根據(jù)該條第4款的規(guī)定：妨害國家安全任務(wù)并造成嚴重后果，即是“未使用暴力、威脅方法”也可構(gòu)成妨害公務(wù)罪?！拔词褂帽┝Α⑼{方法”恐怕不排除C（拖延方法）、D（不作為方法）。那么，題中的“阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”是廣義的還是狹義的呢？參照上一題猜測，大概是狹義的。
3.聚眾斗毆具有下列哪些情形之一的，對首要分子和其他積極參加者應(yīng)當(dāng)處3年以上10年以下有期徒刑？（1997‘）
A.持械聚眾斗毆；B.多次聚眾斗毆；
C.在運動場聚眾斗毆；D.事前約定在偏僻處聚眾斗毆。
解答：A、B、C.參照刑法第292條規(guī)定。
4.刑法規(guī)定的尋釁滋事罪是指下列哪種行為？
（1998‘）
A.隨意毆打他人，情節(jié)惡劣；
B.隨意丟棄廢物，不聽勸阻，情節(jié)惡劣；
C.任意毀損公私財物，情節(jié)嚴重；
D.強拿硬要公私財物，情節(jié)嚴重。
解答：A、C、D.尋釁滋事罪法定具體行為特征，參照刑法第293條規(guī)定。
第二節(jié) 妨害司法罪
（一）主體是四種人：證人、鑒定人、記錄人、翻譯人
不要理解得過窄，以為只有證人。比如，醫(yī)院大夫受委托作醫(yī)療鑒定時，出具虛假的鑒定意見，即給明明沒有精神病的人，出具證明是精神病人無刑事責(zé)任能力的鑒定意見，這可以構(gòu)成偽證罪。
（二）發(fā)生于刑事訴訟過程中
其他訴訟中的偽證行為，不作為刑事犯罪處罰。
與妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的區(qū)別：主體不同。本罪主體限定于“辯護人、訴訟代理人”。
使用暴力、威脅、賄買的方法妨害作證。包括兩種行為：
（一）妨害作證
（二）指使他人作偽證
注意在指使他人作偽證時，不適用教唆犯的規(guī)定。因為這屬于法律把特定的教唆行為規(guī)定為具體犯罪的情況。類似情況還有刑法第104條規(guī)定：策動、脅迫、勾引、收買國家機關(guān)工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝*的行為。該行為也具有教唆有關(guān)人員武裝叛亂*的性質(zhì)，但不適用教唆犯的規(guī)定，直接定武裝叛亂罪或武裝*罪。
（一）認定
例如，甲搶劫出租車并殺害司機，把尸體裝在后備箱。在開車回老家的路上，打電話給堂兄乙，說幫忙處理點事。乙就過去幫忙把尸體處理掉，同時還把被害人的證件、衣物等燒掉。法院認定乙構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。甲作為搶劫殺人者，本人不構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。因為他掩蓋自己的罪跡也算是行兇搶劫的后續(xù)行為，對此不要單獨定罪，只是作為案件情節(jié)考慮。所以法律用“幫助”一詞，看來“幫助”毀滅、偽造證據(jù)罪的主體，不包括犯罪者本人為掩蓋自己的罪行進行毀滅、偽造證據(jù)。
（二）與包庇罪的界限
修訂前的刑法中沒有規(guī)定幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。對于幫助犯罪人毀滅證據(jù)、罪跡的行為，往往按包庇罪處罰。所以，對包庇罪的解釋，一般認為包括幫助犯罪人毀滅證據(jù)、湮滅罪跡的行為。刑法修訂之后，一般認為，對于幫助犯罪人毀滅證據(jù)、湮滅罪跡的行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用本罪名處罰。包庇罪的內(nèi)容因而也有所變化，主要是為犯罪分子作假證明以幫助其逃避或減輕罪責(zé)的行為。另外，似乎還包括隱匿罪證的行為。
（一）與妨害作證罪的界限
因為本罪和妨害作證罪的對象都涉及證人。區(qū)別的要點是：妨害作證發(fā)生于他人作證之前，而打擊報復(fù)證人通常發(fā)生在證人作證之后，這是一個簡單的區(qū)別方法。
（二）與故意傷害罪區(qū)別*，要點是動機和對象不同
本罪限定在出于報復(fù)證人作證的動機，而對證人進行打擊報復(fù)的行為。構(gòu)成本罪不需要以造成輕傷結(jié)果為要件。這是本罪與傷害罪具有實質(zhì)性差別的地方。
“法庭秩序”，是指開庭審理案件的正?；顒樱赐徎顒?。庭審活動既包括在專門場所進行的庭審活動，也包括在其他臨時的場合進行的庭審活動。比如，審判下鄉(xiāng)，在田間地頭開庭審理案件。本罪與聚眾擾亂社會秩序罪的區(qū)別，是對象或場所不同。本罪是庭審秩序，而聚眾擾亂社會秩序罪是機關(guān)、單位的工作生產(chǎn)秩序。因為對判決不滿、不服，聚眾到法院鬧事，如果沒有直接擾亂庭審秩序，僅僅妨害辦公秩序的，不構(gòu)成本罪，但可以構(gòu)成擾亂社會秩序罪。
本罪與總則中的共犯問題、分則中的財產(chǎn)犯罪問題關(guān)聯(lián)，所以相當(dāng)重要。本罪有兩點：
（一）主觀“明知”是贓物，怎么判斷明知
通常是“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”是犯罪所得的贓物，如何判斷應(yīng)當(dāng)知道呢？通常知道東西來路不明就可以了，不需要一方明說這是偷來的。在很多場合，借助推走來認定，例如，在舊車交易中，場外交易的、手續(xù)不全的、明顯低于市場價格的，通常就可推定行為人知道是贓車。
（二）與共同犯罪的區(qū)別
是否事先同謀。事先同謀、事后為其他犯罪人窩藏、轉(zhuǎn)移、運送、銷售贓物的，應(yīng)該以共犯論。以盜竊或者搶奪或者詐騙犯的共犯論。例如，甲晚上從停車場的汽車里偷了一些東西，剛拿出停車場的時候就看到自己的朋友乙坐在路邊。乙問：干嗎的呀？甲答：弄的，幫我拿一個。甲、乙一起拿著贓物走了。乙?guī)图装嶷E物，應(yīng)該定贓物罪還是盜竊罪的共犯？因為盜竊已經(jīng)既遂，所以如果事先無通謀，只能定贓物罪。相反，如果事先通謀，乙因為膽小不敢進去偷，專門等在外邊幫提東西，構(gòu)成盜竊罪的共犯。
（一）特征
1.特殊主體、判決、裁定的執(zhí)行義務(wù)人。
2.客觀上對人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行。要點是：①“人民法院的判決、裁定”，是指人民法院依法作出的具有執(zhí)行內(nèi)容并已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定?！安枚ā卑ㄈ嗣穹ㄔ簽橐婪▓?zhí)行支付令、生效的調(diào)解書、仲裁裁決、公證債權(quán)文書等。②“有能力執(zhí)行”，是指根據(jù)查實的證據(jù)證明，負有執(zhí)行人民法院判決、裁定義務(wù)的人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者具有履行特定行為義務(wù)的能力。③拒不執(zhí)行，一般指行為人采取某種行動抵制、阻撓、妨害、抗拒履行判決、裁定。如轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)；偽造證據(jù)妨礙法院查明被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況；以暴力、威脅方法妨害執(zhí)行活動等。
3.主觀上是故意。
（二）罪與非罪的界限
根據(jù)立法解釋，“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重”的構(gòu)成犯罪：
（1）被執(zhí)行人隱藏、轉(zhuǎn)移、故意毀損財產(chǎn)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；
（2）擔(dān)保人或者被執(zhí)行人隱藏、轉(zhuǎn)移、故意毀損或者轉(zhuǎn)讓已向人民法院提供擔(dān)保的財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；
（3）協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；
（4）被執(zhí)行人、擔(dān)保人、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人與國家機關(guān)工作人員通謀，利用國家機關(guān)工作人員的職權(quán)妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的。
對于有前述行為的國家機關(guān)工作人員，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪的共犯追究刑事責(zé)任。國家機關(guān)工作人員收受賄賂或者濫用職權(quán)，并有前述行為的，同時又構(gòu)成刑法第385條（受賄）、第399條（執(zhí)行人員玩忽職守、濫用職權(quán)）規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
（5）其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的情形。根據(jù)司法經(jīng)驗，如以暴力、威脅方法妨害或者抗拒執(zhí)行，致使執(zhí)行工作無法進行的；聚眾哄鬧、沖擊執(zhí)行現(xiàn)場，圍困、扣押、毆打執(zhí)行人員，致使執(zhí)行工作無法執(zhí)行的；毀損、搶奪執(zhí)行案件材料、執(zhí)行公務(wù)車輛和其他執(zhí)行器械、執(zhí)行人員服裝以及執(zhí)行公務(wù)證件，造成嚴重后果的；等等。
（三）與妨害公務(wù)罪界限
如果拒不執(zhí)行判決、裁定，抗拒司法警察的強制執(zhí)行的，也具有妨害公務(wù)的性質(zhì)。但是作為判決、裁定的義務(wù)人抗拒執(zhí)行的，顯而易見構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。其他人幫助抗拒的，可以構(gòu)成本罪的共犯。
（一）主體限于已決犯，即在監(jiān)獄、看守所服刑的罪犯。這與脫逃罪的主體范圍不同
（二）刑法第315條規(guī)定的破壞監(jiān)管秩序行為
（1）毆打監(jiān)管人員的；（2）組織其他被監(jiān)管人破壞監(jiān)管秩序的；（3）聚眾鬧事，擾亂正常監(jiān)管秩序的；（4）毆打、體罰或者指使他人毆打、體罰其他被監(jiān)管人的。
（三）與傷害罪的區(qū)別
實質(zhì)的區(qū)別是，本罪不以造成輕傷以上結(jié)果為構(gòu)成要件。如果毆打他人造成輕傷結(jié)果，其實同時觸犯了故意傷害罪，應(yīng)從一重罪處罰。
[習(xí)題及分析]
1.辯護人、訴訟代理人的行為構(gòu)成偽證罪情況發(fā)生在哪一訴訟過程中？（1997‘）
A.各種訴訟過程中；B.刑事訴訟過程中；
C.民事訴訟過程中；D.行政訴訟過程中。
解答：B.刑法第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處……”據(jù)此，B選象“刑事訴訟過程中”正確。
題中稱“偽證罪”是錯誤的。因為當(dāng)時刑法剛剛修訂，對第306條之罪的罪名尚無統(tǒng)一的認識。根據(jù)高人民法院后來的關(guān)于罪名的解釋，應(yīng)當(dāng)稱“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。
2.下列哪些行為構(gòu)成刑法所規(guī)定的窩藏、包庇罪？（1997‘）
A.虛構(gòu)事實，隱瞞犯罪人的身份；B.毀滅或者隱匿罪證；
C.謊報犯罪人逃匿的路線；D.謊報犯罪人的隱匿處所。
解答：A、B、C、D.窩藏包庇罪的認定。
當(dāng)時可能是因為刑法剛剛修訂，沒有注意到新增加罪名“幫助偽造、毀滅證據(jù)罪”實際吸收了包庇罪中“毀滅證據(jù)”的內(nèi)容。
3.下列行為中，構(gòu)成包庇罪的有哪些？（2000‘）
A.明知是走私犯罪的違法所得，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)而提供資金賬戶；B.明知是犯罪的人而作假證明包庇；C.包庇販賣毒品的犯罪分子；D.旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)人員，在公安機關(guān)查處賣*、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴重的。
解答：B、D.包庇罪的認定。本題的考點在于：
（1）法條競合問題。包庇毒品犯罪分子雖然也屬于包庇，但因為刑法第349條把它特別規(guī)定為一種獨立的犯罪，依據(jù)法條競合特別優(yōu)于一般的適用法律原理，應(yīng)當(dāng)認定為包庇毒品犯罪分子罪，排斥認定包庇罪。
（2）刑法第362條關(guān)于以包庇罪處罰的特別規(guī)定。因為這項規(guī)定（第362條）和第310條不在一處，往往容易被忽略。至于，由選項的行為屬于刑法第191條規(guī)定的洗錢犯罪行為之一?？傊?，本題的要領(lǐng)是熟悉法條，懂得法條競合適用的原理，非常簡單。
4.下列哪些行為構(gòu)成窩贓、銷贓罪？（1997‘）
A.明知是贓物而幫助轉(zhuǎn)移；
B.明知是贓物而收購；
C.明知是贓物而幫助尋找買主賣出；
D.明知是贓物而買回自用，情節(jié)嚴重。
解答：A、B、C、D.窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的認定。參見刑法第312條規(guī)定。
5.甲廠系一村辦企業(yè)，在一經(jīng)濟糾紛中敗訴，法院判決甲廠應(yīng)賠付乙公司人民幣50萬元。判決生效后，甲廠拒不履行判決。乙公司申請人民法院強制執(zhí)行，法院警察先后兩次到該廠執(zhí)行均遭拒絕和圍攻，法院第三次到甲廠執(zhí)行，廠長王某和該村村長李某糾集上百名村民、職工圍攻執(zhí)行警察，法院車輛被砸，執(zhí)行人員被打，公務(wù)證件被撕毀，警察被扣押7個多小時。在本案中，下列哪些人的行為構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪？（1999‘）
A.甲廠廠長王某；B.村長李某；
C.參與圍攻的職工、村民；D.參與圍攻的直接責(zé)任人員。
解答：A、B、D.拒不執(zhí)行判決裁定罪認定和單位犯罪。參見高人民法院《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自1998年4月25日起施行）。本題的情況屬于單位犯罪。
第三節(jié) 妨害國（邊）境管理罪
（一）定義
組織他人偷越國（邊）境罪是指領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人偷越國（邊）境或者在首要分子指揮下，實施拉攏、引誘、介紹他人偷越國（邊）境等行為的行為。
（二）數(shù)罪并罰一
刑法第318條規(guī)定，組織他人偷越國（邊）境……有下列情形之一的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：
（1）組織他人偷越國（邊）境集團的首要分子；
（2）多次組織他人偷越國（邊）境或者組織他人偷越國（邊）境人數(shù)眾多的；
（3）造成被組織人重傷、死亡的；
（4）剝奪或者限制被組織人人身自由的；
（5）以暴力、威脅方法抗拒檢查的；
（6）違法所得數(shù)額巨大的；
（7）有其他特別嚴重情節(jié)的。
犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強*、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。其中的第3項：造成被組織人重傷死亡的，是結(jié)果加重犯，不影響定罪。第4項：剝奪或者限制被組織者人身自由的，這個實際上構(gòu)成一個非法拘禁罪，但不要數(shù)罪并罰，是加重的情節(jié)。第5項：以暴力、威脅方法抗拒檢查的，不數(shù)罪并罰，也是加重情節(jié)（但在走私問題上，構(gòu)成妨害公務(wù)和走私罪，數(shù)罪并罰）。該條第2款的情形需要數(shù)罪并罰。
運送他人偷越國（邊）境罪數(shù)罪并罰問題，參照掌握。
要注意的一點是：騙取出境證件的目的是為了組織他人偷越國（邊）境而使用的。如果個人想偷越國國（邊）境而騙取證件的，這是簡單的偷越國（邊）境罪問題，不構(gòu)成本罪。換言之，本罪原本是組織他人偷越國（邊）境罪的預(yù)備犯，經(jīng)法律專條規(guī)定，成為一種獨立罪名。
情況下，實際上也屬于非法買賣國家機關(guān)公文、證件的罪行。但是，屬于法有專門規(guī)定的適用規(guī)定，因此，非法買賣出境證件的就定本罪，不要定國家機關(guān)公文證件罪。
[習(xí)題及分析]
組織他人偷越國（邊）境，具有下列哪些情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰？（1997‘）
A.組織他人偷越國（邊）境又以暴力方法抗拒檢查；
B.組織他人偷越國（邊）境又造成被組織人死亡；
C.組織他人偷越國（邊）境又強*被組織人；
D.組織他人偷越國（邊）境又拐賣被組織人。
解答：C、D.組織偷越國（邊）境罪關(guān)聯(lián)犯罪數(shù)罪并罰的特別規(guī)定。參照刑法第318條規(guī)定。
第四節(jié) 妨害文物管理罪
關(guān)于本節(jié)之罪，一般應(yīng)知道以下幾點：
與故意毀損財物罪的競合關(guān)系。這是專門規(guī)定，優(yōu)先適用。對故意損毀名勝古跡與故意毀損財物罪的關(guān)系，可作相同理解。
與非法經(jīng)營罪的關(guān)系，也算是一種特別規(guī)定。
主體是單位，被認為屬于純粹的單位犯罪。如果是個人非法出售、私贈文物藏品的則很可能涉嫌貪污罪。
與盜竊以及故意損毀名勝古跡罪的關(guān)系。盜掘的目的往往具有竊取文物的目的；另外，在盜掘過程中又會對名勝古跡造成毀損。但是？ 情況下，只能以本罪論處，不需要另定其他罪。對此，通常理解為牽連犯。因為本罪有死刑，處罰非常重，當(dāng)然按本罪處罰。
第五節(jié) 危害公共衛(wèi)生罪
*注意法律上的一個特別規(guī)定：非法組織賣血、強迫賣血，對他人造成傷害的，依照故意傷害罪的規(guī)定定罪處罰。這也屬于轉(zhuǎn)化罪。
這個罪應(yīng)該算是一個比較重要的過失犯罪，也屬于業(yè)務(wù)型的過失犯罪。關(guān)于本罪要注意：與過失致人死亡罪的界限。可以理解為是特別規(guī)定，醫(yī)療事故致人死亡，也屬于過失致人死亡。屬于過失致人死亡法律有特別規(guī)定的情況，依照規(guī)定。
本罪要注意的是：
（一）主體，即沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人
（二）與醫(yī)療事故的區(qū)別
要點是：1.主體不同。2.主觀方面不同。醫(yī)療事故是過失罪，而本罪是故意罪。3.造成就診人重傷死亡結(jié)果的法律意義不同。醫(yī)療事故要求造成就診人重傷死亡，是構(gòu)成犯罪的必要要件。因為它是過失犯罪，非要有這種結(jié)果才構(gòu)成犯罪；而非法行醫(yī)造成就診人重傷死亡的，是結(jié)果加重犯，結(jié)果的意義根本不同。
與非法行醫(yī)罪的界限。行為的內(nèi)容不同，本罪限于“擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器”。其他構(gòu)成要件與非法行醫(yī)罪相同。
[習(xí)題及分析]
1.蘇某（女）是某醫(yī)學(xué)院三年級的學(xué)生，在醫(yī)院實習(xí)期間，受朋友之托，為楚某（女）做節(jié)育復(fù)通手術(shù)。因缺乏臨床經(jīng)驗，對突然發(fā)生的大出血束手無策，致使楚某因失血過多死亡。蘇某的行為構(gòu)成何罪？（1997‘）
A.醫(yī)療責(zé)任事故罪；B.非法行醫(yī)罪；
C.非法施行生育墮胎手術(shù)罪；D.過失致人死亡罪。
解答：A.非法施行生育墮胎手術(shù)罪與醫(yī)療責(zé)任事故罪的界限。要點在于是否有“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。如果有，在沒有犯罪故意的前提下，是醫(yī)療事故罪；如果沒有，是非法施行生育墮胎手術(shù)罪。但是對于這個具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的理解，則存在分歧。從合理的角度講，只要是具有相當(dāng)?shù)尼t(yī)療知識或資質(zhì)、使用常規(guī)的醫(yī)療處置方式、合乎醫(yī)療的目的，不應(yīng)當(dāng)認為具有非法施行生育墮胎手術(shù)罪、非法行醫(yī)罪的“非法性”，認定為醫(yī)療事故罪較合理。但是，判例似乎不理睬這一套，主要從形式考慮，沒有醫(yī)生資格證書或沒有（診所）開業(yè)執(zhí)照的，就認為非法。
2.下列哪些行為構(gòu)成醫(yī)療責(zé)任事故罪？（1997‘）
A.醫(yī)生趙某因急于下班，對患者丁某未認真檢查即說沒有問題，讓了回家休息，造成丁某病情惡化，導(dǎo)致雙耳失聰；
B.藥劑師錢某在配藥時心不在焉，錯將應(yīng)當(dāng)給秦某的藥給了鐵某，幸虧當(dāng)時被鐵某發(fā)現(xiàn)，否則將造成十分嚴重的后果；
C.護士孫某在護理監(jiān)護室的病人時，因接聽一個電話達40分鐘，造成危重病人鐘某嚴重缺氧，雖經(jīng)搶救脫離生命危險，但已成為植物人；
D.個體醫(yī)生馬某在給胡某拔牙時，使用的鉗子未經(jīng)消毒，造成胡某創(chuàng)口感染而引起敗血癥，6個月后死亡。
解答：A、C.醫(yī)療事故罪的認定。B選項有驚無險，缺乏后果要件，不構(gòu)成犯罪（注意，不僅是醫(yī)療事故罪，凡是過失犯罪都要求嚴重后果的要件）。難辦的是D選項。創(chuàng)口感染本身不是嚴重后果，出現(xiàn)敗血癥致死亡，結(jié)果發(fā)生在6個月后，很難說有因果關(guān)系了。因此，不認為構(gòu)成犯罪似乎較為合理。
第六節(jié) 破壞環(huán)境資源保護罪
關(guān)于本罪主要涉及認定問題，認定里面提到了兩點：
（一）與重大責(zé)任事故的區(qū)別，區(qū)別的要點在于違反的法規(guī)不同，就是行為特征不同
后果可能是一樣的，重大責(zé)任事故有可能造成污染后果；環(huán)境污染事故造成污染后果，同時也是一種事故。區(qū)別在于行為方式不同，環(huán)境污染事故主要是違反環(huán)保法規(guī)，在廢物處理、排放過程中發(fā)生的污染事故，屬于環(huán)境污染事故。而重大責(zé)任事故，通常是違反廠礦企業(yè)的安全操作規(guī)程，在生產(chǎn)（有用物品）的過程中發(fā)生的事故，而不是在廢物處理時發(fā)生事故。這是二者明顯的區(qū)別。
（二）與危險物品肇事罪的界限，也基本如此
危險物品肇事涉及的危險物品通常不是廢物，而是“有用的”易燃易爆放射性劇毒性物品，并且是在這些物品的儲存、生產(chǎn)、運輸、使用過程中發(fā)生的事故，違反的是有關(guān)危險物品的管理規(guī)則；而環(huán)境污染事故通常是在處理這些危險廢物時發(fā)生的污染事故。
（一）與濫伐林木罪的區(qū)別
要點是盜伐往往是盜伐國家集體或者是他人所有、經(jīng)營的林木，而濫伐通常是亂伐自己的所有或者經(jīng)管的林木，主要表現(xiàn)為“有證”但不按規(guī)定采伐。但是，對于國家集體林木的承包者擅自砍伐承包林木、據(jù)為己有的，應(yīng)該認為是盜伐。因為林木的所有權(quán)是國家集體的，不是承包人個人的。
（二）與盜竊罪的界限
主要是兩種情況：1.盜竊他人已伐倒的原木的，屬于盜竊行為。因為沒有破壞自然資源。2.盜伐他人村前屋后零星樹木，數(shù)額較大的以盜竊論。因為盜伐林木罪的對象是成片的林木。不是成片林木，只能按盜竊論處。
（三）與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的區(qū)別
因泄憤報復(fù)而毀壞生長中的林木，情節(jié)嚴重的，按破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪處罰。
例如，甲某與乙某談戀愛遭到乙某叔叔的阻撓，一怒之下跑到乙某叔叔的柑橘林里去，把他的200多棵柑橘樹一砍而光。這不是盜伐林木，也不是故意毀壞財產(chǎn)，因為他破壞是人家的生產(chǎn)手段，是水果生產(chǎn)。定的是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。
（四）與故意毀壞財物罪的區(qū)別
因進行營利性生產(chǎn)，違反森林管理法規(guī)，毀壞林木，影響林木正常生長，致使林木死亡，情節(jié)嚴重的，以故意毀壞財物罪處罰。
（五）共犯問題
雇工盜伐林木的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)盜伐林木的刑事責(zé)任。如果被雇者不知是盜伐他人林木的，應(yīng)由雇主承擔(dān)刑事責(zé)任；如果被雇者明知是盜伐他人林木的，應(yīng)按盜伐林木罪的共犯論處。
非法收購盜伐、濫伐的林木罪指違反森林法的規(guī)定，非法收購、運輸明知是盜伐、濫伐的林木，情節(jié)嚴重的行為。
（一）與運輸、收購贓物罪的法條競合關(guān)系
（二）客觀要件
非法收購盜伐、濫伐的林木。注意，刑法修正案
（四）對本罪的客觀要件做了2處修改：1.取消了“在林區(qū)”的限制，也就是構(gòu)成本罪沒有特定地域的限制。2.由非法“收購”行為擴大到非法“運輸”行為。具有非法運輸或收購行為之一，具備本罪客觀要件。
（三）主觀要件
“明知是盜伐、濫伐的林木。”明知的認定：“明知是盜伐、濫伐的林木”中的“明知”，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。具有下列情形之一的，可以視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；
（2）收購以明顯低于市場價格出售的木材的；（3）收購違反規(guī)定出售的木材的。
注意，刑法修正案（四）對本罪的主觀要件作了一處修改，即取消了“以牟利為目的”的限制。
（四）處罰
“盜伐、濫伐自然保護區(qū)內(nèi)的森林或者其他林木的，從重處罰?！?BR> 指違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的行為。注意刑法修正案
（四）對本罪的一處修改：擴大了本罪的對象。不僅包括珍貴樹木，還包括“國家重點保護的其他植物?！?BR> 本罪是指非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的植物及其制品的行為。
注意，這是刑法修正案（四）新規(guī)定的一個罪名?！按缶V”未列，供參考。
[習(xí)題及分析]
根據(jù)有關(guān)司法解釋，下列哪些情形（有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外）可以認定（或推定）行為人“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”？（2002‘）
A.收購違反規(guī)定出售的木材的；
B.在發(fā)生過盜伐、濫伐林木案的林區(qū)收購木材的；
C.在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；
D.收購以明顯低于市場價格出售的木材的。
解答：A、C、D.有關(guān)非法收購明知是盜伐、濫伐的林木罪的司法解釋。
要領(lǐng)是熟悉司法解釋。根據(jù)高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年11月17日）第10條規(guī)定，刑法第345條規(guī)定的“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”中的“明知”，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。具有下列情形之一的，可以視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；（2）收購以明顯低于市場價格出售的木材的；（3）收購違反規(guī)定出售的木材的。
如果熟悉這條解釋，可簡單回答本題。
第七節(jié) 走私、販賣、運輸、
制造毒品罪
關(guān)于本罪要注意以下5個問題：
（一）從法律上講，構(gòu)成本罪沒有定罪數(shù)額起點的限制
法律規(guī)定走私，販賣毒品等無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，體現(xiàn)了對毒品犯罪從嚴的精神。
（二）居間介紹買賣毒品的，以販賣毒品論
（三）販賣假毒品騙人錢財?shù)?，以詐騙罪論處**
明知不是毒品，冒充毒品販賣，騙人錢財?shù)脑p騙罪。本人不知不是毒品，進行販賣的，是販賣毒品罪（未遂）。例如，別人批發(fā)給他白面（毒品），他以為就是毒品，然后拿到街上兜售，結(jié)果被抓。經(jīng)鑒定，其所賣“毒品”根本就不含毒品。這是販賣毒品罪未遂。
（四）盜竊他人毒品的，也可以構(gòu)成盜竊罪
（五）處罰*
走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：
（1）走私、販賣、運輸、制造鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大的；
（2）走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子；
（3）武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的；
（4）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴重的；
（5）參與有組織的國際販毒活動的。
利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。
對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算。
因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。
緝毒人員或者其他國家機關(guān)工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的，從重處罰。
在證明行為人因為實施其他毒品犯罪而持有的情況下，按照其他毒品罪定罪判刑。例如，在廣州車站，甲某被查出攜帶2公斤鴉片，他什么話都不說。從他身上又搜出一張從昆明到廣州的火車票，他坐的恰恰就是這次列車。昆明又是一個毒品過境的要道。根據(jù)這樣的證據(jù)，證明他是從昆明運輸而來的，定他為運輸毒品罪。只有在沒有證據(jù)證明是因為犯其他毒品罪而持有的情況下，才考慮定非法持有毒品罪。以販賣為目的而持有毒品的，持有的毒品數(shù)量計入販賣毒品的數(shù)量，不需要數(shù)罪并罰。例如，查獲某甲向其他毒品犯罪分子批發(fā)毒品，然后在其住處起獲大量毒品，這些毒品應(yīng)當(dāng)計入販賣毒品的數(shù)量之中，不另外認定非法持有毒品罪。設(shè)立這個罪很大程度上是為了便于緝毒。
這兩個罪和毒品犯罪的區(qū)別在于對象不同，制毒物品只是制作毒品的輔助原料，又叫制毒配劑。
非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，指的是依法從事麻醉藥品、精神藥品的生產(chǎn)、管理、儲存、運輸、使用的人員，非法向他人提供麻醉藥品、精神藥品的行為。非法提供主要指，不是出于醫(yī)療等正當(dāng)用途，而是出于非正當(dāng)?shù)挠猛荆褪菫榱藵M足他人癮癖的用途而提供。例如，藥房的藥劑師經(jīng)管麻醉藥品、精神藥品，或者大夫有權(quán)使用麻醉藥品、精神藥品治療疾病。他們不是用于醫(yī)療用途，而是為滿足他人癮癖的需要向他人提供。比如，提供給朋友或者是親戚滿足吸食需要。認定本罪要注意與販賣毒品罪的以下區(qū)別：
（一）如果以牟利為目的向他人非法提供的，以販賣毒品罪論處
（二）明知是販賣毒品的犯罪分子而向其大量非法提供的，以販賣毒品罪論處
【習(xí)題及分析I
（一）刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定了毒品犯罪，請根據(jù)該節(jié)的規(guī)定回答以下1題～5題。（2000）
1.關(guān)于走私、販賣、運輸、制造毒品罪，下列說法正確的是：
A.走私、販賣、運輸、制造毒品的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；
B.單位可以成為走私、販賣、運輸、制造毒品的主體；
C.以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕的，不另成立妨害公務(wù)罪；
D.運輸毒品罪僅限于在境內(nèi)運輸毒品，而不包括從境外運往境內(nèi)和從境內(nèi)運往境外。
解答：A、B、C、D.走私、販賣、運輸、制造毒品罪的處罰。要領(lǐng)是對照刑法第347條的規(guī)定，可簡單回答此題。
2.關(guān)于非法持有毒品罪，下列說法錯誤的是：
A.非法持有毒品的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；
B.“持有”僅限于本人持有，不可能通過他人持有毒品；
C.“持有”僅限于行為人對毒品具有所有權(quán)而持有；
D.為了販賣毒品而持有毒品的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。
解答：A、B、C、D.非法持有毒品罪的認定。要領(lǐng)是對照刑法第348條規(guī)定和司法解釋。關(guān)于A選項，涉及罪與非罪的數(shù)量要件問題。依法非法持有毒品要求“數(shù)量較大”才構(gòu)成犯罪。B、C選項涉及“持有”的理解。持有既包括本人親自控制、占有自己所有或他人所有的毒品，也包括本人擁有而由他人保管、占有的毒品。D選項涉及持有毒品罪與其他毒品犯罪的關(guān)系。非法持有毒品罪實際上是一個對證據(jù)要求低的毒品犯罪。對于有證據(jù)證明因犯其他毒品罪而持有毒品的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他罪名定罪，并排斥適用非法持有毒品罪。尤其是因為販賣而持有毒品的，只要有證據(jù)證實，應(yīng)當(dāng)認定為販賣毒品罪。在司法實踐中，往往在行為人販賣時將其抓獲，并當(dāng)場查獲一定數(shù)量的毒品，然后又從行為人家中或其他地點起獲大量毒品。如果罪犯沒有合理的解釋，通常認定為為販賣而持有，一并作為販賣毒品罪的數(shù)量，以販賣毒品一罪處罰。不要把在販賣現(xiàn)場查獲的毒品作為販賣的毒品；在家中等處起獲的毒品作為非法持有的毒品，分別計算，分別以販賣毒品罪、非法持有毒品罪定罪，數(shù)罪并罰。
3.關(guān)于非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，下列說法錯誤的是：
A.本罪的自然人主體只能是依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員；
B.單位可以成為本罪主體；
C.以牟利為目的，向吸毒人員提供國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的，成立本罪；
D.向走私、販賣毒品的犯罪分子提供國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的，不成立本罪。
解答：C.非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的認定。要領(lǐng)是對照刑法第355條的規(guī)定。
4.關(guān)于非法種植毒品原植物罪，下列說法錯誤的是：
A.非法種植罌粟300株以上的行為構(gòu)成非法種植毒品原植物罪；
B.非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以不追究刑事責(zé)任；
C.非法種植罌粟而抗拒鏟除的，成立非法種植毒品原植物罪；
D.國家工作人員非法種植罌粟或者其他毒品原植物的，屬法定的從重處罰情況。
解答：A、D.有關(guān)非法種植毒品原植物罪的問題。要領(lǐng)是熟悉刑法第351條規(guī)定。
5.關(guān)于引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪與強迫他人吸毒罪，下列說法正確的是：
A.引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中的“他人”僅限于己滿14周歲的人；
B.非法在牛奶中加人毒品而提供給嬰兒飲用的，不成立引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，而成立強迫他人吸毒罪；
C.國家工作人員利用職權(quán)強迫他人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)；
D.強迫未成年人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)。
解答：B、D.引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，強迫他人吸毒罪的認定。其中A、C、D3個選項對照刑法第353條可簡單解決。關(guān)于B選項，大約只能依據(jù)學(xué)理上的一般解釋，因為嬰幼兒沒有起碼的辨認、選擇能力，對其不存在引誘、欺騙問題，將毒品摻在食品中給其食用，比照偷盜嬰幼兒、**幼女，以綁架、強*論處的一般理解，認定為強迫吸食。不過，如果是將毒品偷偷摻在食品中給成人食用，通常認為屬于引誘。
（二）具有下列哪些情形之一的走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪，處15年有期徒刑、無期徒刑或死刑并處沒收財產(chǎn)？（1997‘）
A.運輸毒品集團的首要分子；B.武裝掩護制造毒品；
C.以暴力抗拒逮捕；D.與境外人員勾結(jié)販賣毒品。
解答：A、B.走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪的處罰。解題要領(lǐng)是對照刑法第347條規(guī)定。
（三）錢某從毒品走私犯手中購買海洛因2500克，準備販賣牟利。為遮人耳目，錢某從醫(yī)院太平間偷盜了一具嬰兒尸體，將海洛因藏匿于嬰兒的尸體中攜帶到某市。為使海洛因盡快脫手，錢將海洛因摻雜在自己卷制的香煙中，號稱“神煙”，包治百病，使不明真相的劉某、潘某等10余人吸食成病，不得不高價向錢某購買“神煙”。錢某被抓獲時，大部分海洛因已賣出，只剩下400余克。（1997‘）問：
1.錢某觸犯了哪些罪名？
2.錢某所觸犯罪名中的法定高刑是什么？是哪些犯罪？
3.對錢某可否適用法定高刑，為什么？
解答：
1.錢某觸犯了運輸、販賣毒品罪（刑法第347條）、欺騙他人吸毒罪（刑法第353條）和盜竊尸體罪。其中的主要問題是：（1）錢某還有運輸毒品的行為是否也在“觸犯”的范圍內(nèi)？根據(jù)高人民法院1994年的解釋：本罪是選擇性罪名。凡實施了走私、販賣、運輸、制造毒品行為之一的，即以該行為確定罪名。凡實施了其中兩種以上行為的，如運輸、販賣海洛因，則定為運輸、販賣毒品罪，不實行并罰。運輸、販賣同一宗毒品的，毒品數(shù)量不重復(fù)計算；不是同一宗毒品的，毒品數(shù)量累計計算。本案錢某雖有運輸、販賣行為，但是僅為同一宗毒品。所以應(yīng)當(dāng)認為是觸犯“販賣毒品罪”還是“販賣、運輸毒品罪”，多少有點分歧。另外，因為對“觸犯”的含義理解不同，所以，就同一事實，認為錢某觸犯“販賣毒品罪和運輸毒品罪”也是可能的。（2）是否觸犯非法持有毒品罪？一般認為，對販賣毒品而言，“持有”是題中應(yīng)有之義，不認為觸犯非法持有毒品罪。雖然錢某手中尚余400克毒品后來被查獲，這仍然屬于其因販賣而“持有”。但是“觸犯”一詞相當(dāng)含糊。廣義理解，“沾點邊”就算；狹義理解，能“構(gòu)成”某罪才算，只是不一定要數(shù)罪并罰。如果作廣義理解，問錢某行為涉及哪些罪名，恐怕可以包括運輸毒品罪和非法持有毒品罪。鑒于這種廣義理解容易造成混亂，并且是司法實踐中處理案件的大忌，所以作狹義理解較為合理。高人民法院在一個批復(fù)中特意強調(diào)，查明是“因販賣而持有”的，其毒品數(shù)量一律算做販賣的數(shù)量，以販賣毒品罪一罪處罰，不得分別定販賣毒品罪和非法持有毒品罪，數(shù)罪并罰。
2.錢某所觸犯罪名中的法定高刑是死刑，罪名是運輸、販賣毒品罪。
3.對錢某可以適用法定高刑死刑。理由是：
（1）數(shù)量特別巨大。刑法第347條規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（1）走私、販賣、運輸、制造鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大的……錢某販運毒品的數(shù)量達到海洛因2500克，遠遠超過海洛因50克的適用該法定刑幅度的起點數(shù)量。（2）錢某為販賣運輸該宗毒品，又觸犯盜竊尸體罪和誘騙他人吸食毒品罪，犯罪情節(jié)嚴重。
本題還有一個難點，就是如何處罰或是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的問題。本題僅僅點到觸犯何罪名為止，沒有進一步提出如何處罰問題。如果需要回答如何處罰的問題，可以認為錢某盜竊尸體行為和引誘他人吸食毒品行為均屬于販賣毒品的手段牽連行為。按照牽連犯處罰原理，擇一重罪販賣、運輸毒品罪定罪處罰，不數(shù)罪并罰。但是在這個問題上，也存在分歧。有人認為，需要數(shù)罪并罰。尤其是盜竊尸體的犯罪需要并罰。這又牽涉到人們對牽連犯的不同把握。
第八節(jié) 組織、強迫、引誘、
容留、介紹賣*罪
（一）共犯的特殊情況
從共犯理論分析，組織賣*與協(xié)助組織賣*當(dāng)然是一種共犯關(guān)系。但是這種共犯由法條專門規(guī)定為獨立犯罪之后，就沒有適用總則共犯規(guī)定的必要。對組織賣*者定組織賣*罪，對協(xié)助組織賣*者，定協(xié)助組織賣*罪。不按共犯一般規(guī)定，認定組織者是主犯，協(xié)助組織者是組織賣*罪的從犯。因為分則的特別規(guī)定優(yōu)先于總則，因為它畢竟是特別規(guī)定的。
（二）處罰**
對組織賣*罪、強迫賣*罪有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：
（1）組織他人賣*，情節(jié)嚴重的；
（2）強迫不滿14周歲的幼女賣*的；
（3）強迫多人賣*或者多次強迫他人賣*的；
（4）強*后迫使賣*的；
（5）造成被強迫賣*的人重傷、死亡或者其他嚴重后果的。
其中，強*后迫使賣*的，不數(shù)罪并罰。但是一定要注意強*行為應(yīng)該是強迫賣*的手段行為，屬于牽連犯。如果強*和強迫賣*沒有關(guān)系，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。此外，在組織賣*過程中，有引誘、容留、介紹、強迫賣*行為的，也無須數(shù)罪并罰。
知道這是一個獨立罪名，了解與**幼女形式的強*罪的區(qū)別。
應(yīng)該說這是本節(jié)比較重要的一個罪名。因為它的要件都非常特殊：1.特殊主體。患有嚴重性病。2.主觀上明知患有性病。3.客觀上在賣*嫖娼的過程中。
與強*罪的區(qū)別。1.在嫖娼過程中；2.對象是賣*幼女；3.主觀上明知賣*人員是幼女。關(guān)于明知的判斷，高人民檢察院解釋：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女”的，就認為是明知。
（一）旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，利用本單位的條件，組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣*的，依法定罪處罰
前述單位的主要負責(zé)人，犯前款罪的，從重處罰。這似乎是一種特別的關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，不過視同個人犯罪處罰。
（二）包庇罪的特別規(guī)定**
旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣*、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴重的，依照刑法第310條（包庇罪）的規(guī)定定罪處罰。
[習(xí)題及分析]
（一）徐某1990年曾因投機倒把罪被判5年有期徒刑，服刑期間經(jīng)過減刑，于1994年11月刑滿釋放。1998年，徐某在某市開設(shè)一娛樂城，自任總經(jīng)理，為謀利，非法提供色情服務(wù)。為了對付公安機關(guān)的查處和管理賣*婦女，徐某要求統(tǒng)一保管賣*婦女的身份證，對賣*婦女實行集體吃住、統(tǒng)一收費、定期體檢和發(fā)避孕工具的措施。徐某聘用李某負責(zé)保安，聘用趙某協(xié)助管理賣*婦女。營業(yè)初期，有陸某等六名婦女賣*，陸某又將一名剛滿13周歲的女孩林某引誘來賣*。，出租汽車司機羅某得知公安機關(guān)晚上要檢查娛樂場所，便給徐某報信，使娛樂城躲過了公安機關(guān)查處。后公安機關(guān)嚴密偵查，于1998年6月查封了娛樂城，在對賣*婦女和嫖娼人員的查處中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)常在娛樂城嫖娼的陳某患有嚴重的性病。據(jù)陳某交代，他在一個月前被查出患有性病，但認為每次使用安全套，不會傳染他人，因此一邊治療，一邊還是經(jīng)常嫖娼，聽說娛樂城有一個十三四歲的女孩林某，曾嫖宿過這個女孩。幼女林某也指認，曾與李某嫖宿過。根據(jù)以上事實，請回答下列問題：
1.對徐某應(yīng)以什么罪定罪量刑？
A.強迫婦女賣*罪；B.組織賣*罪；
C.引誘、容留賣*罪；D.非法經(jīng)營罪。
解答：B.組織賣*其實可包含與組織賣*有關(guān)的種種行為，如引誘、容留、介紹賣*的行為。因此不必數(shù)罪并罰。
2.李某和趙某行為構(gòu)成何罪？
A.組織賣*罪；B.協(xié)助組織賣*罪；
C.引誘、容留賣*罪；D.強迫賣*罪。
解答：B.協(xié)助組織賣*也可包含相關(guān)行為，如引誘、容留、介紹賣*的行為和限制甚至剝奪賣*人員人身自由的行為等。因此不必數(shù)罪并罰。
3.陸某的行為構(gòu)成何罪？
A.協(xié)助組織賣*罪；B.介紹賣*罪；
C.引誘幼女賣*罪；D.組織賣*罪
解答：C.引誘幼女賣*罪的認定。其實只要知道引誘幼女賣*是刑法上的一個獨立罪名，即可正確回答本題。
4.對司機羅某通風(fēng)報信的行為在刑法上應(yīng)如何定性？
A.無罪；B.協(xié)助組織賣*罪；C.妨害公務(wù)罪；D.包庇罪。
解答：D.法律中關(guān)于包庇罪的特別規(guī)定。刑法第362條規(guī)定：旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣*、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴重的，依照本法第310條（包庇罪）的規(guī)定定罪處罰。知道這條規(guī)定即可選出答案。
5.嫖客陳某的行為在刑法上應(yīng)如何定性？
A.**幼女罪；B.嫖宿幼女罪；
C.傳播性病罪；D.不構(gòu)成犯罪。
解答：B、C.嫖宿幼女罪的認定。本題的要點是：
（1）知道刑法將嫖宿幼女獨立規(guī)定為一個罪名（刑法第360條第2款）。因此排除D選項。本題難點是，根據(jù)修訂前的刑法，嫖宿幼女的往往定**幼女罪，這容易誤導(dǎo)考生。（2）陳某明知自己患有嚴重性病還嫖娼，構(gòu)成傳播性病罪。
題外話：假如只查出陳某嫖宿幼女行為，且屬于患有嚴重性病，如何處罰？想像競合犯，從一重罪定罪處罰。
6.徐某具有哪些法定從重處罰情節(jié)？
A.教唆不滿18周歲人犯罪；B.累犯；
C.該娛樂城的主要負責(zé)人；D.首要分子
解答：B、C.法定從重處罰情節(jié)的認定和共犯例外情況。難點是：（1）分則條文規(guī)定法定從重的情節(jié)。根據(jù)刑法第361條規(guī)定：旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的主要負責(zé)人，利用本單位的條件，組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣*的，從重處罰。（2）雖然不能排除徐某有引誘幼女賣*的行為，但幼女賣*行為本身不是犯罪，因此即使有引誘幼女賣*行為，也不構(gòu)成教唆，不存在教唆不滿18周歲的人犯罪的問題。（3）關(guān)于D選項首要分子的問題?，F(xiàn)行刑法中的共犯制度，對主犯和集團犯罪的首要分子，是通過讓他們對共同犯罪或集團犯罪的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任的方式來體現(xiàn)從重，已經(jīng)不一般性地把首要分子作為法定從重處罰的情節(jié)。在分則中，也未見對組織賣*罪首要分子從重處罰的特別規(guī)定，因此認為D選項錯誤。
應(yīng)注意的問題：組織賣*罪的特殊性。組織賣*罪雖有“組織”一詞，但與共同犯罪制度中的“組織”領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的“組織”一詞意義不同：（1）被組織的賣*人員從事的賣*活動本身不是犯罪，賣*人員也不是共同犯罪人，因此組織賣*的組織者不是她們的“首要分子”。（2）組織者與協(xié)助組織者通常具有共犯關(guān)系，但是刑法已經(jīng)將協(xié)助組織賣*罪獨立出來，不按共同犯罪關(guān)系定罪處罰，因此，對組織賣*者和協(xié)助者，不適用共犯一般制度定罪處罰，也就不把組織者認為是協(xié)助組織者的首要分子。
（二）強迫他人賣*具有下列哪種情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑？（1998‘）
A.強迫多人賣*；B.多次強迫他人賣*；
C.強*后迫使賣*；D.造成被強迫賣*的人重傷。
解答：A、B、C、D.強迫賣*罪的法律規(guī)定，對照刑法第358條的規(guī)定可簡單回答本題。
（三）誘使不滿14周歲幼女賣*的，其行為應(yīng)構(gòu)成何罪？（1997年卷二單選第30題）
A.**幼女罪；B.強迫幼女賣*罪；
C.強迫賣*罪；D.引誘幼女賣*罪。
解答：D.有關(guān)對幼女性侵害的犯罪的區(qū)別。刑法第359條第2款專門規(guī)定了一個引誘幼女賣*罪。知道法律對此專門規(guī)定為一個罪，不難選出正確答案。
第九節(jié) 制作、販賣、傳播
**物品罪
本罪的要點就是“牟利目的”。如果不具有牟利目的而傳播**物品的，構(gòu)成傳播**物品罪。如果不以牟利為目的，組織播放**音像制品的，構(gòu)成組織播放**音像制品罪。反過來，傳播**物品罪、組織播放**音像制品罪，與制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品牟利罪的界限在于有無牟利目的。例如，行為人開個錄像廳，收門票，播放**的錄像。應(yīng)當(dāng)定什么罪？傳播**物品牟利罪。反之，行為人利用單位設(shè)備或是家庭的設(shè)備，播放**的錄像，招一堆人來看，不收錢，純盡義務(wù)。組織觀看人次過多，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成犯罪，只能定組織播放**音像制品罪。私下傳播**光盤，數(shù)百以上人次看，情節(jié)嚴重，構(gòu)成傳播**物品罪。但是如果倒賣**光盤牟利，則構(gòu)成傳播**物品牟利罪。
注意本罪的認定，主觀上不具有牟利目的，客觀上要求以組織播放方式以外的方式傳播，并且情節(jié)嚴重。情節(jié)是否嚴重應(yīng)根據(jù)傳播的數(shù)量、次數(shù)、對象、后果、社會影響等方面判斷。
本罪是過失犯罪。指的是有關(guān)出版單位不負責(zé)任，為他人提供書號，卻不審查書稿，以致發(fā)生被別人利用出版發(fā)行**書刊的后果。對于出版社或有關(guān)責(zé)任人而言，應(yīng)承擔(dān)失職的責(zé)任，過失的罪責(zé)。如果明知對方出版**書刊，而故意向其提供書號的，以共犯論，是出版**物品牟利罪的共犯。這個差別很大，法定高刑為無期徒期。而本罪法定高刑也就是3年以下有期徒刑，而且還要求造成出版的嚴重后果，才能構(gòu)成犯罪。對本罪，一定要只能由過失構(gòu)成。
本罪主體是組織者。
[習(xí)題及分析]
孫某制作、復(fù)制大量的**光盤，除出賣外，還多次將**光盤借給許多人觀看。對其行為應(yīng)如何處理？（2002‘）
A.以制作、復(fù)制、販賣、傳播**物品牟利罪處罰；
B.以組織播放**音像制品罪從重處罰；
C.以制作、復(fù)制、販賣**物品牟利罪和傳播**物品罪數(shù)罪并罰；
D.以傳播**物品罪從重處罰。
解答：C.本題是有關(guān)**物品的犯罪。