在以前司法考試復(fù)習(xí)中，筆者遇到一個(gè)很令人頭痛的問題：詢問、訊問未成年人應(yīng)否通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)？頭痛原因何在？就是因?yàn)榻炭茣?、答案、法律?guī)定對(duì)此的規(guī)定差異很大，讓人不懂得答案應(yīng)如何選擇，相信09年要參加司法考試的考生也會(huì)碰到這個(gè)問題。
《刑事訴訟法》第98條第二款規(guī)定：“詢問不滿十八歲的證人，可以通知其法定代理人（筆者注：也是法定監(jiān)護(hù)人）到場(chǎng)?！睂?duì)于訊問未成年犯罪嫌疑人，則沒有進(jìn)行規(guī)定，且其規(guī)定是“可以”。但《未成年人保護(hù)法》第56條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院訊問未成年犯罪嫌疑人，詢問未成年證人、被害人，應(yīng)當(dāng)通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》的規(guī)定修改和增加了對(duì)刑事訴訟法關(guān)于未成年人的詢問主體和程序問題，且其規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)”。從法理上看，《刑事訴訟法》和《未成年人保護(hù)法》均是由全國(guó)人大或其常委會(huì)制定的、處于同一效力階位的法律，根據(jù)“對(duì)于同一效力階位的法律、法條發(fā)生競(jìng)合、沖突時(shí)，特別法優(yōu)先于一般法適用”的法理原則，對(duì)于詢問、訊問未成年人應(yīng)否通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)，毫無疑問應(yīng)當(dāng)適用《未成年人保護(hù)法》的規(guī)定——應(yīng)當(dāng)通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)。
根據(jù)法律規(guī)定和法理是如此，但如果你是考生呢？你是否敢當(dāng)然地答“應(yīng)當(dāng)”的答案？筆者是不敢的，只能企望考試的試卷中不會(huì)有這道題。
國(guó)家司法部主編的司法考試教材堅(jiān)持的觀點(diǎn)均是——詢問、訊問未成年人，可以通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)。其理由是——《未成年人保護(hù)法》不列入司法考試規(guī)定的法律匯編中，我們必須根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，采用“可以”的觀點(diǎn)；而且，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》不也是如此規(guī)定——“詢問不滿十八歲的證人，可以通知其法定代理人到場(chǎng)”？對(duì)于本文的問題（題目），考生該如何作答？你知道終如果司法考試試卷有此道題目，標(biāo)準(zhǔn)答案是堅(jiān)持司法部教材的觀點(diǎn)還是其他輔導(dǎo)資料的觀點(diǎn)？考生能不頭大、茫然？
筆者認(rèn)為，還是應(yīng)當(dāng)采用《未成年人保護(hù)法》的觀點(diǎn)，即應(yīng)當(dāng)通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)，這里不僅一個(gè)特別法與普通法的優(yōu)先適用問題，更有一個(gè)后法替代前法的問題：《刑事訴訟法》是1997年頒布施行的，作為同一效力階位的《未成年人保護(hù)法》卻是2007年頒布施行的，當(dāng)兩者對(duì)同一個(gè)問題（詢問、訊問未成年人該否通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)）的規(guī)定出現(xiàn)沖突時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)是適用后法《未成年人保護(hù)法》——采用“應(yīng)當(dāng)說”。至于司法考試教材堅(jiān)持的“可以說”和理由，簡(jiǎn)直是一種扯談：法律的出臺(tái)實(shí)施，針對(duì)的治下的全體民眾，而非可以撇開參加司法考試的學(xué)子，司法考試的學(xué)子也不能漠視已經(jīng)出臺(tái)實(shí)施的《未成年人保護(hù)法》的存在和規(guī)定，而且《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也僅是一個(gè)司法解釋而已。
所以，筆者希望主持、主辦司法考試的相關(guān)部門和教材編輯者、試卷出題者都應(yīng)當(dāng)注意本文這個(gè)問題的存在，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)答案為“應(yīng)當(dāng)”，不要再令復(fù)習(xí)的考生感到無所適從。（廣西河池市中級(jí)人民法院·李劍鋒）
《刑事訴訟法》第98條第二款規(guī)定：“詢問不滿十八歲的證人，可以通知其法定代理人（筆者注：也是法定監(jiān)護(hù)人）到場(chǎng)?！睂?duì)于訊問未成年犯罪嫌疑人，則沒有進(jìn)行規(guī)定，且其規(guī)定是“可以”。但《未成年人保護(hù)法》第56條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院訊問未成年犯罪嫌疑人，詢問未成年證人、被害人，應(yīng)當(dāng)通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》的規(guī)定修改和增加了對(duì)刑事訴訟法關(guān)于未成年人的詢問主體和程序問題，且其規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)”。從法理上看，《刑事訴訟法》和《未成年人保護(hù)法》均是由全國(guó)人大或其常委會(huì)制定的、處于同一效力階位的法律，根據(jù)“對(duì)于同一效力階位的法律、法條發(fā)生競(jìng)合、沖突時(shí)，特別法優(yōu)先于一般法適用”的法理原則，對(duì)于詢問、訊問未成年人應(yīng)否通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)，毫無疑問應(yīng)當(dāng)適用《未成年人保護(hù)法》的規(guī)定——應(yīng)當(dāng)通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)。
根據(jù)法律規(guī)定和法理是如此，但如果你是考生呢？你是否敢當(dāng)然地答“應(yīng)當(dāng)”的答案？筆者是不敢的，只能企望考試的試卷中不會(huì)有這道題。
國(guó)家司法部主編的司法考試教材堅(jiān)持的觀點(diǎn)均是——詢問、訊問未成年人，可以通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)。其理由是——《未成年人保護(hù)法》不列入司法考試規(guī)定的法律匯編中，我們必須根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，采用“可以”的觀點(diǎn)；而且，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》不也是如此規(guī)定——“詢問不滿十八歲的證人，可以通知其法定代理人到場(chǎng)”？對(duì)于本文的問題（題目），考生該如何作答？你知道終如果司法考試試卷有此道題目，標(biāo)準(zhǔn)答案是堅(jiān)持司法部教材的觀點(diǎn)還是其他輔導(dǎo)資料的觀點(diǎn)？考生能不頭大、茫然？
筆者認(rèn)為，還是應(yīng)當(dāng)采用《未成年人保護(hù)法》的觀點(diǎn)，即應(yīng)當(dāng)通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)，這里不僅一個(gè)特別法與普通法的優(yōu)先適用問題，更有一個(gè)后法替代前法的問題：《刑事訴訟法》是1997年頒布施行的，作為同一效力階位的《未成年人保護(hù)法》卻是2007年頒布施行的，當(dāng)兩者對(duì)同一個(gè)問題（詢問、訊問未成年人該否通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)）的規(guī)定出現(xiàn)沖突時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)是適用后法《未成年人保護(hù)法》——采用“應(yīng)當(dāng)說”。至于司法考試教材堅(jiān)持的“可以說”和理由，簡(jiǎn)直是一種扯談：法律的出臺(tái)實(shí)施，針對(duì)的治下的全體民眾，而非可以撇開參加司法考試的學(xué)子，司法考試的學(xué)子也不能漠視已經(jīng)出臺(tái)實(shí)施的《未成年人保護(hù)法》的存在和規(guī)定，而且《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也僅是一個(gè)司法解釋而已。
所以，筆者希望主持、主辦司法考試的相關(guān)部門和教材編輯者、試卷出題者都應(yīng)當(dāng)注意本文這個(gè)問題的存在，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)答案為“應(yīng)當(dāng)”，不要再令復(fù)習(xí)的考生感到無所適從。（廣西河池市中級(jí)人民法院·李劍鋒）