司法考試歷年試題解析:民事法(二)b

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(2003年)
    31.甲乙簽訂一份試用買賣合同,但沒有約定試用期。之后,雙方對是否購買標的物沒有達成協(xié)議。下列哪些說法是正確的?
    A.試用買賣合同沒有約定試用期的,應適用法律規(guī)定的6個月試用期
    B.試用買賣合同沒有約定試用期的,如果不能按照合同法的規(guī)定加以確定,應由出賣人確定
    C.試用期間屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示的,視為購買
    D.試用期間,買受人沒有對質(zhì)量提出異議的,則應當購買標的物
    答案及解析:BC 依合同法第170條規(guī)定,試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,由出賣人確定。故A錯誤,B正確。依合同法第171條規(guī)定,試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標的物,也可以拒絕購買。試用期間屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示的,視為購買。故C正確,D錯誤。
    32.田某死后留下五間房屋、一批字畫以及數(shù)十萬存款的遺產(chǎn)。田某生三子一女,長子早已病故,留下一子一女。就在兩個兒子和一個女兒辦理完喪事協(xié)商如何處理遺產(chǎn)時,小兒子因交通事故身亡,其女兒剛滿周歲。田某的上述親屬中哪些人可作為第一順序繼承人繼承他的遺產(chǎn)?
    A.二兒子和女兒
    B.小兒子
    C.小兒子之女
    D.大兒子之子女
    答案及解析:ABD 被繼承人的配偶、子女、父母、對公婆、岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳和女婿為第一順序繼承人。故選A、B項。代位繼承是指在法定繼承中被繼承人的子女先于被繼承人死亡或宣告死亡時,本應由繼承人繼承的遺產(chǎn),由已死亡子女的晚輩直系血親代位繼承的法律制度。故選D.如果被繼承人的子女在繼承開始后遺產(chǎn)分割前死亡的,則其應該繼承的遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)由其合法繼承人繼承,這不是代位繼承而是轉(zhuǎn)繼承。此時小兒子之女是小兒子的繼承人,而不是田某的繼承人。故不選C.
    33.王某買票乘坐某運輸公司的長途車,開車司機為錢某。長途車行駛中與朱某駕駛的車輛相撞,致王某受傷。經(jīng)認定,朱某對交通事故負全部責任。下列哪些說法是正確的?
    A.王某可以向朱某請求侵權損害賠償
    B.王某可以向運輸公司請求違約損害賠償
    C.王某可以向錢某請求侵權損害賠償
    D.王某可以向運輸公司請求侵權損害賠償
    答案及解析:ABD 本題中車輛相撞致王某受傷,是共同侵權行為,運輸公司和朱某應承擔連帶賠償責任,故A、D項正確。王某與運輸公司之間存在運輸合同,依合同法第121條、第122條規(guī)定,當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產(chǎn)權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。故B、D項正確。錢某屬職務行為,故C錯誤。
    34.在行為人進行的下列行為中,哪些屬于行使形成權的行為?
    A.被代理人對越權代理進行追認
    B.監(jiān)護人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進行追認
    C.受遺贈人于知道受贈的期限內(nèi)未作受贈的意思表示
    D.承租人擅自轉(zhuǎn)租,出租人作出解除合同的意思表示
    答案及解析:ACD 形成權是依權利人單方意思表示就能使權利發(fā)生、變更或者消滅的權利。撤銷權、解除權、追認權、抵銷權等都屬形成權。故選A、C、D項。B錯誤,依合同法第47條規(guī)定,限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同是無需監(jiān)護人追認的。
    35.私營企業(yè)主王某辦公用的一臺電腦損壞,遂囑秘書張某扔到垃圾站。張某將電腦搬到垃圾站后想,與其扔了不如拿回家給兒子用,便將電腦搬回家,經(jīng)修理后又能正常使用。王某得知電腦能夠正常使用后,要求張某返還。下列哪些說法是錯誤的?
    A.張某違反委托合同,不能取得電腦的所有權
    B.張某基于先占取得電腦的所有權
    C.王某有權要回電腦,但應當向張某予以補償
    D.因拋棄行為尚未完成,王某可以撤回其意思表示,收回對電腦的所有權
    答案及解析:ACD 拋棄只要權利人一方作出意思表示即可發(fā)生效力。王某作為電腦的所有人可以作出拋棄的意思表示,作出后即發(fā)生法律效力,該電腦屬于無主財產(chǎn)。而張某作為最先占有無主財產(chǎn)的人,可以依據(jù)先占而取得電腦的所有權。 故選A、C、D項。
    36.出現(xiàn)下列何種情形時,一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權?
    A.債務人被宣告失蹤,且無可供執(zhí)行的財產(chǎn)
    B.債務人移居國外,但國內(nèi)有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅
    C.債務人被宣告破產(chǎn),中止執(zhí)行程序的
    D.保證人曾以書面方式向主合同當事人以外的第三人表示放棄先訴抗辯權
    答案及解析:AC 《擔保法》第17條?當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的,保證人不得行使前款規(guī)定的權利:(一)債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;(二)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的;(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。《擔保法解釋》第25條 擔保法第十七條第三款第(一)項規(guī)定的債權人要求債務人履行債務發(fā)生的重大困難情形,包括債務人下落不明、移居境外,且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。故不選D.
    37.甲向乙借款20萬元,甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轎車為乙的債權設定抵押擔保并依法辦理了抵押登記,但都未與乙約定所擔保的債權份額及順序,兩輛轎車價值均為15萬元。若甲到期未履行債務,下列哪些表述是正確的?
    A.乙應先就丙的轎車行使抵押權,再就丁的轎車行使抵押權彌補不足
    B.乙應同時就兩輛轎車行使抵押權,各實現(xiàn)50%債權
    C.乙可以就任一轎車行使抵押權,再就另一轎車行使抵押權彌補不足
    D.乙可同時就兩輛轎車行使抵押權,各實現(xiàn)任意比例債權
    答案及解析:CD 《擔保法解釋》第75條 同一債權有兩個以上抵押人的,債權人放棄債務人提供的抵押擔保的,其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權。抵押人承擔擔保責任后,可以向債務人追償,也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。故C、D項正確。
    38.甲向乙借款5萬元,并以一臺機器作抵押,辦理了抵押登記。隨后,甲又將該機器質(zhì)押給丙。丙在占有該機器期間,將其交給丁修理,因拖欠修理費而被丁留置。下列哪些說法是正確的?
    A.乙優(yōu)先于丙受償
    B.丙優(yōu)先于丁受償
    C.丁優(yōu)先于乙受償
    D.丙優(yōu)先于乙受償
    答案及解析:AC ①抵押權與質(zhì)權競合,若先押后質(zhì),抵押權的效力應優(yōu)先于質(zhì)權,因為抵押權成立在前。(但是若抵押權屬于可不予登記即成立而當事人又未為抵押權登記的,則因未登記的抵押權不具有對抗第三人的效力,未登記的抵押權雖成立在前,質(zhì)權的效力也應優(yōu)先于抵押權。)②留置權與質(zhì)權競合,若先成立質(zhì)權后成立留置權。留置權的效力優(yōu)先于質(zhì)權。③抵押權與留置權競合,若先設定抵押權而后成立留置權。通說認為留置權優(yōu)先于抵押權。因為抵押權人并不占有標的物。
    39.1992年2月19日,甲企業(yè)就其生產(chǎn)的家用電器注冊了“康威”商標。后來乙企業(yè)使用該商標生產(chǎn)冰箱,并在2002年4月開始銷售“康威”牌冰箱。下面哪些說法是正確的?
    A.甲對其商標的續(xù)展申請應當在商標有效期屆滿后的6個月內(nèi)提出
    B.乙企業(yè)對“康威”的使用為非法使用
    C.乙企業(yè)可以在2002年8月19日后在家用電器上申請獲得注冊“康威”商標
    D.甲企業(yè)在商標續(xù)展期內(nèi)仍享有商標專用權
    答案及解析:BD 注冊商標的有效期為10年,自核準注冊之日起計算。注冊商標有效期滿,需要繼續(xù)使用的,應當在期滿前6個月內(nèi)申請續(xù)展注冊;在此期間未能提出申請的,可以給予6個月的寬展期。另依商標法第46條規(guī)定,注冊商標被撤銷的或者期滿不再續(xù)展的,自撤銷或者注銷之日起一年內(nèi),商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請,不予核準。故B、D項正確。
    40.甲擁有一節(jié)能熱水器的發(fā)明專利權,乙對此加以改進后獲得重大技術進步,并取得新的專利權,但是專利之實施有賴于甲的專利之實施,雙方又未能達成實施許可協(xié)議。在此情形下,下述哪些說法是正確的?
    A.甲可以申請實施乙之專利的強制許可
    B.乙可以申請實施甲之專利的強制許可
    C.乙在取得實施強制許可后,無須給付甲使用費
    D.任何一方在取得實施強制許可后即享有獨占的實施權
    答案及解析:AB 根據(jù)專利法的規(guī)定,強制許可適用于三種情形:改進專利之間、長期未使用專利、國家緊急情況下。本題中涉及的就是改進專利之間的強制許可,故選A項。同時根據(jù)《專利法》第50條規(guī)定,改進專利的前一申請人在后一申請人要求了強制許可的情況下,也可以要求強制許可,故B項正確。另依專利法第53 條、第54條規(guī)定,取得強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權,也無權允許他人實施,并且應當給付專利權人合理的使用費。
    41.王某與趙某2000年5月結婚。2001年7月,王某出版了一本小說,獲得20萬元的收入。2002年1月,王某繼承了其母親的一處房產(chǎn)。 2002年2月,趙某在一次車禍中,造成重傷,獲得6萬元賠償金。在趙某受傷后,有許多親朋好友來探望,共收禮1萬多元。對此,下列哪些表述是正確的?
    A.王某出版小說所得的收入歸夫妻共有
    B.王某繼承的房產(chǎn)歸夫妻共有
    C.趙某獲得的6萬元賠償金歸趙某個人所有
    D.趙某接受的禮品歸趙某個人所有
    答案及解析:ABC 《婚姻法》第17條:“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn),歸夫妻共同所有:
    (一)工資、獎金;
    (二)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益;
    (三)知識產(chǎn)權的收益;
    (四)繼承或贈與所得的財產(chǎn),但本法第十八條第三項規(guī)定的除外;
    (五)其他應當歸共同所有的財產(chǎn)。
    夫妻對共同所有的財產(chǎn),有平等的處理權?!?BR>    第18條:“有下列情形之一的,為夫妻一方的財產(chǎn):
    (一)一方的婚前財產(chǎn);
    (二)一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用;
    (三)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn);
    (四)一方專用的生活用品;
    (五)其他應當歸一方的財產(chǎn)。“
    42.下列有關保證責任的訴訟時效的表述哪些符合法律的規(guī)定?
    A.一般保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷
    B.一般保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷
    C.連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷
    D.連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷
    答案及解析:AD 依《擔保法解釋》第36條規(guī)定,一般保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中,主債務訴訟時效中止的,保證債務的訴訟時效同時中止。故選A、D項。
    43.甲曾表示將贈與乙5000元,且已實際交付乙2000元,后乙在與甲之子丙的一次糾紛中,將丙毆成重傷。下列說法哪些是正確的?
    A.甲可以撤銷對乙的贈與
    B.丙可以要求撤銷其父對乙的贈與
    C.丙應在被毆傷6個月內(nèi)行使撤銷權
    D.甲有權要求乙返還已贈與的2000元
    答案及解析:AD 贈與合同成立后,除具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同外,贈與人在贈與物交付前得任意撤銷合同。故A正確。對于已經(jīng)履行的贈與合同,受贈人有如下情形的,贈與人也得撤銷合同:①受贈人對贈與人或其近親屬有故意侵害行為。故D正確。②對贈與人有撫養(yǎng)義務而不履行的。③不履行贈與合同約定的義務的。以上三項撤銷權自贈與人知道有撤銷原因時起1年內(nèi)有效。故B、C項錯誤。④對于受贈人違法行為致使贈與人死亡或喪失民事行為能力的,贈與人的繼承人或法定代理人可以撤銷贈與。該撤銷權的行使期限為6個月。
    44.甲與乙簽訂銷售空調(diào)100臺的合同,但當甲向乙交付時,乙以空調(diào)市場疲軟為由,拒絕受領,要求甲返還貨款。下列說法哪些是正確的?
    A.甲可以向有關部門提存這批空調(diào)
    B.空調(diào)在向當?shù)毓C機關提存后,因遇火災,燒毀5臺,其損失應由甲承擔
    C.提存費用應由乙支付
    D.若自提存之日起5年內(nèi)乙不領取空調(diào),則歸甲所有
    答案及解析:AC 合同法第101條第1款第1項規(guī)定,債權人無正當理由拒絕受領的,債務人可以提存。故A正確。依合同法第103條、第104條規(guī)定,標的物提存使債權得到清償,標的物所有權轉(zhuǎn)移歸于債權人,標的物毀損滅失的風險也轉(zhuǎn)移歸于債權人承擔。提存費用由債權人負擔。故B錯誤,C正確。但因提存部門過錯造成毀損、滅失的,提存部門負有賠償責任。債權人領取提存物的權利,自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅,提存物扣除提存費用后歸國家所有。故D錯誤。
    45.公民甲與乙書面約定甲向乙借款5萬元,未約定利息,也未約定還款期限。下列說法哪些是正確的?
    A.借款合同自乙向甲提供借款時生效
    B.乙有權隨時要求甲返還借款
    C.乙可以要求甲按銀行同期同類貸款利率支付利息
    D.經(jīng)乙催告,甲仍不還款,乙有權主張逾期利息
    答案及解析:ABD 《合同法》第206條:“借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,借款人可以隨時返還;貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。”可見,雙方都可以隨時要求履行,只是貸款人要求時應當給對方合理的期限。所以B項正確。 第207條:“借款人未按照約定的期限返還借款的,應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息?!惫蔇項正確。第210條:“自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效?!?A項正確。第211條:“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的,視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的,借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定?!盋項錯誤。
    46.某刊物不愿讓別的刊物隨意轉(zhuǎn)載其刊物上發(fā)表的文章,下列做法哪些是可行的?
    A.在刊物上發(fā)表不得轉(zhuǎn)載的聲明
    B.在每一篇文章都刊載作者不許轉(zhuǎn)載的聲明
    C.在刊物的聲明中載明所有作者均已授予本刊專有使用權
    D.不須作任何聲明
    答案及解析:BC 許可使用權是指著作權人依法享有的許可他人使用作品并獲得報酬的權利。使用他人作品,應當同著作權人訂立許可使用合同,(但屬于法定使用許可情形的除外)。若許可使用的權利是專有使用權,則別的刊物就不能隨意轉(zhuǎn)載。故選C.作品被報社、期刊社刊登后,除著作權人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外,其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登。此為法定許可使用的情形之一,但可以通過著作權人的聲明排除之。故選B.
    47.某廣告公司于金某出差時,在金某房屋的院墻上刷寫了一條婦女衛(wèi)生巾廣告。金某1個月后回來,受到他人恥笑,遂向廣告公司交涉。該案應如何處理?
    A.廣告公司應恢復原狀
    B.廣告公司應賠償其精神損害
    C.廣告公司應向金某支付使用院墻1個月的費用
    D.廣告公司應為金某恢復名譽
    答案及解析:AC 侵權責任形式包括①停止侵害②排除妨礙③消除危險④返還財產(chǎn)⑤恢復原狀⑥賠償損失⑦消除影響、恢復名譽⑧賠禮道歉八種。本題情形適用于第⑤⑥種,本題情形并未使金某的人身權受到不法侵害,因此不適用屬于精神損害賠償?shù)幕謴兔u。故選A、C項。
    48.李某患有癲癇病。一日李某騎車行走時突然犯病,將一在路邊玩耍的6歲兒童撞傷,用去醫(yī)療費200元。該案責任應如何承擔?
    A.李某致害,應當賠償全部損失
    B.雙方都無過錯,應分擔責任
    C.兒童家長未盡到監(jiān)護責任,應由其承擔損失
    D.應根據(jù)雙方經(jīng)濟情況分擔損失
    答案及解析:BD 《民法通則》第132條:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當事人分擔民事責任?!北绢}中的情形屬于雙方都沒有過錯,應當分擔責任。
    49.合同規(guī)定甲公司應當在8月30日向乙公司交付一批貨物。8月中旬,甲公司把貨物運送到乙公司。此時乙公司有權應當如何處理?
    A.拒絕接收貨物
    B.不接收貨物并要求對方承擔違約責任
    C.接收貨物并要求對方承擔違約責任
    D.接收貨物并要求對方支付增加的費用
    答案及解析:AD 依合同法第71條規(guī)定,債權人可以拒絕債務人提前履行債務,但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用,由債務人負擔。故選A、D項。
    50.甲將自己的一塊手表委托乙寄賣行以200元價格出賣。乙經(jīng)與丙協(xié)商,最后以250元成交。下列哪些選項是正確的?
    A.甲只能取得200元的利益
    B.甲可以取得250元的利益
    C.乙的行為屬于違反合同義務的行為
    D.乙可以按照約定增加報酬
    答案及解析:BD 行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動,委托人支付報酬的合同。依合同法第418條規(guī)定,委托人指定了賣出價格或買入價格的情況下,行紀人應當按委托人的指定價格處理事務。行紀人低于委托人指定的價格賣出或者高于委托人指定的價格買入的,應當經(jīng)委托人同意。未經(jīng)委托人同意,行紀人補償其差額的,該買賣對委托人發(fā)生效力。行紀人高于委托人指定的價格賣出或者低于委托人指定的價格買入的,可以按照約定增加報酬。委托人對價格有特別指示的,行紀不得違背該指示賣出或者買入。故選B、D項。