【摘要】歸責(zé)原則配置之前提，是找到促進(jìn)損害發(fā)生的真正原因。歸責(zé)原則需要解決責(zé)任成立的正當(dāng)性問題。不同歸責(zé)原則有不同的歸責(zé)理念。過錯(cuò)責(zé)任原則針對(duì)過錯(cuò)而歸責(zé)，有過錯(cuò)即有責(zé)任，有過錯(cuò)才有責(zé)任。過錯(cuò)成為責(zé)任的一般性正當(dāng)理由，具有深刻的社會(huì)基礎(chǔ)。無過錯(cuò)責(zé)任針對(duì)無過錯(cuò)（危險(xiǎn)）歸責(zé)，它是在考察過錯(cuò)、發(fā)現(xiàn)不存在可歸責(zé)過錯(cuò)的基礎(chǔ)上，針對(duì)造成損害的危險(xiǎn)而歸責(zé)的一種歸責(zé)原則。無過錯(cuò)責(zé)任可以有免責(zé)事由、也可以適用過錯(cuò)相抵。公平責(zé)任原則是一種利益平衡器，有助于舒緩社會(huì)的緊張關(guān)系。歸責(zé)原則的適用，是個(gè)案的判斷。歸責(zé)原則存在互相配合適用的體系效應(yīng)。
【關(guān)鍵詞】侵權(quán)法；歸責(zé)原則；過錯(cuò)責(zé)任原則；無過錯(cuò)責(zé)任原則；公平責(zé)任原則
【正文】
引言
2008年是劃時(shí)代的十一屆三中全會(huì)召開30周年。筆者認(rèn)為，三中全會(huì)在民生領(lǐng)域大的貢獻(xiàn)莫過于給了老百姓創(chuàng)造自己生活的自由。每個(gè)人都有選擇自己生活方式和創(chuàng)造自己幸福生活的自由；同時(shí)，這種選擇和自由又是有限制的，超出一定的范圍，則要承擔(dān)一定的責(zé)任。在筆者看來，這種自由及責(zé)任正是中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)30年來快速發(fā)展的根本原因。這樣的思想反映在民法上，就是《民法通則》第106條第2款關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任以及第3款關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。
過錯(cuò)責(zé)任使得民事主體有了自由活動(dòng)的安全區(qū)。無過錯(cuò)責(zé)任則使盡管無過錯(cuò)但給他人帶來損害的危險(xiǎn)作業(yè)的所有人或者管理人承擔(dān)了責(zé)任。
筆者認(rèn)為，在30年后的今天以及可預(yù)見的將來，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持《民法通則》第106條第2款和第3款的規(guī)定。這兩款規(guī)定非常準(zhǔn)確地反映了過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任的關(guān)系。以下，本文主要討論侵權(quán)法歸責(zé)原則的理念及配置。
在法律規(guī)范原理上，使遭受損害之權(quán)益，與促進(jìn)損害發(fā)生之原因結(jié)合，將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔(dān)之法律價(jià)值判斷要素，即為“歸責(zé)”意義之核心。[1]因此，歸責(zé)原則配置之前提，是找到促進(jìn)損害發(fā)生的真正原因。同時(shí)，歸責(zé)原則需要解決責(zé)任成立的正當(dāng)性問題。即，是什么因素使得責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任具有了正當(dāng)性？
我國(guó)侵權(quán)法歸責(zé)原則采二元?dú)w責(zé)還是三元?dú)w責(zé)，向有爭(zhēng)論。筆者采三元?dú)w責(zé)說?；诖?，本文討論過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則及公平責(zé)任原則的歸責(zé)理念，并會(huì)討論三種歸責(zé)原則的配置關(guān)系。
一、一個(gè)案例及問題的提出
1977年3月，被告王天志經(jīng)批準(zhǔn)在溫嶺縣松門鎮(zhèn)寶春路邊建造了兩間平房。1983年5月，被告溫嶺縣電力公司經(jīng)批準(zhǔn)在寶春路自西向東架設(shè)了10千伏高壓線電路。高壓線與王天志平房之間垂直距離大于4米。1989年4月，王未經(jīng)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門批準(zhǔn)，將平頂房加層為三層半樓房。東邊間三樓陽臺(tái)扶手與高壓線之間近距離約為40厘米，當(dāng)?shù)仉娏Σ块T對(duì)王的翻建行為未加阻止。原告張霞（14歲）系被告王天志的外甥女。1989年7月18日，原告張霞到被告王天志家度暑假，于當(dāng)晚8時(shí)許，在東邊三樓陽臺(tái)乘涼靠近扶手時(shí)，被高壓電所吸而觸電受傷。經(jīng)溫嶺縣人民法院法醫(yī)鑒定，屬于重傷范圍。同年9月，張霞向溫嶺縣人民法院提起訴訟，要求電力公司承擔(dān)責(zé)任。
溫嶺縣法院受案后將王天志追加為被告。法院認(rèn)為，……被告王天志明知自己的房前由西向東架設(shè)著10千伏高壓電線，又未與電力公司協(xié)商，擅自翻建三層半樓房，特別是東邊這間的三樓陽臺(tái)扶手距離10千伏高壓電線只有40厘米，未采取安全措施，致使原告受傷，對(duì)此，應(yīng)負(fù)主要賠償責(zé)任。被告電力公司經(jīng)省電力局批準(zhǔn)，在松門鎮(zhèn)架設(shè)10千伏的高壓線路，在被告王天志的房頂上前側(cè)通過，當(dāng)時(shí)被告王天志的屋頂與高壓線的距離已達(dá)4米之多，符合高壓線與建筑物之間垂直距離的規(guī)定[2]，故被告電力公司并無過錯(cuò)責(zé)任，不應(yīng)賠償。原告張霞的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，亦應(yīng)負(fù)一定責(zé)任，其余的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)由張霞的監(jiān)護(hù)人自負(fù)。
判決作出后，原告張霞以及被告王天志不服，向臺(tái)州中院上訴。臺(tái)州中院駁回上訴，維持原判。
原告張霞和被告王天志依然不服終審判決，向浙江省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。浙江省高院認(rèn)為，……電力公司作為特殊侵權(quán)責(zé)任主體，未能舉證證明損害是由張霞本人故意造成，對(duì)王天志房屋與高壓電線距離過近的狀況又未能按國(guó)務(wù)院《電力設(shè)施保護(hù)條例》采取有力措施消除危險(xiǎn)，故對(duì)張霞的損害負(fù)主要賠償責(zé)任。王天志違反國(guó)務(wù)院《電力設(shè)施保護(hù)條例》的規(guī)定，違章翻建房屋，對(duì)造成張霞的損害負(fù)有一定的責(zé)任。原一、二審判決認(rèn)定張霞所受損害系由王天志及張霞監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)造成，判決王天志承擔(dān)主要責(zé)任，張霞監(jiān)護(hù)人負(fù)一定責(zé)任，并判決王天志賠償7957.31元，屬認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)?！ㄒ虼伺袥Q）電力公司賠償給張霞人民幣18286.98元，王天志賠償給張霞人民幣4571.75元。[3]
本案中，一審、二審法院根據(jù)過錯(cuò)歸責(zé)，認(rèn)定被告電力公司沒有過錯(cuò)，因此沒有責(zé)任。再審的浙江高院*了一、二審法院的判決，依無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)，認(rèn)定電力公司承擔(dān)主要責(zé)任。
本案提出的問題是，何種情況下應(yīng)當(dāng)采過錯(cuò)歸責(zé)、何種情況下采無過錯(cuò)歸責(zé)？
這一問題引出的一般性問題是，不同歸責(zé)原則背后是何種理念、歸責(zé)原則該如何進(jìn)行配置？
二、過錯(cuò)責(zé)任原則的歸責(zé)理念
（一）過錯(cuò)責(zé)任針對(duì)過錯(cuò)而歸責(zé)
現(xiàn)代民法上過錯(cuò)責(zé)任肇始于《法國(guó)民法典》之1382條、1383條，而法國(guó)民法典之基本根源為人權(quán)宣言。近代民法之基本制度及原則，皆根源于近代社會(huì)之哲學(xué)原理。法律原則之精神，其出發(fā)點(diǎn)主要亦在限制、約束國(guó)家之日趨積極、主動(dòng)，以換取國(guó)民各項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)——特別是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)——之充分自由。[4]由此，過錯(cuò)責(zé)任原則與對(duì)抗政府濫施責(zé)任的人權(quán)保護(hù)具有內(nèi)在聯(lián)系。
《民法通則》第106條第2款規(guī)定，公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
這一規(guī)定被認(rèn)為是我國(guó)侵權(quán)法上過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的法律基礎(chǔ)。就其顯而易見且不可能有分歧的文義可知，過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)以過錯(cuò)為必要。過錯(cuò)責(zé)任針對(duì)過錯(cuò)而歸責(zé)，換言之，過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)是針對(duì)過錯(cuò)的，責(zé)任的存在因?yàn)檫^錯(cuò)而具有正當(dāng)性。凡是因過錯(cuò)造成損害的場(chǎng)合，皆應(yīng)當(dāng)采過錯(cuò)責(zé)任來歸責(zé)。作為結(jié)果的侵權(quán)責(zé)任，其原因是過錯(cuò)的存在。反過來，因?yàn)樽鳛樵虻倪^錯(cuò)的存在，就有作為結(jié)果的侵權(quán)責(zé)任的存在。由此，可以有兩個(gè)推論：
第一，有過錯(cuò)就有責(zé)任
不考慮侵權(quán)行為其他構(gòu)成要件及免責(zé)事由對(duì)責(zé)任的限制，換言之，假定其他要件皆構(gòu)成，同時(shí)沒有免責(zé)事由存在的情況下，只要有過錯(cuò)，就會(huì)有責(zé)任的存在。過錯(cuò)的存在，是責(zé)任存在的前提。
第二，有過錯(cuò)才有責(zé)任
有過錯(cuò)才有責(zé)任，意味著在沒有過錯(cuò)的情況下，即使其他要件構(gòu)成，如果過錯(cuò)不存在，則不能給行為人施加責(zé)任。由此可以看出，過失為歸責(zé)之后界限，[5]過錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上是民事主體的護(hù)身符。一個(gè)人只要確保自己沒有過錯(cuò)，則可以確保自己沒有責(zé)任。這意味著，存在著一個(gè)由行為人自我選擇的安全區(qū)。
（二）過錯(cuò)為何成為責(zé)任的一般性正當(dāng)理由
在各國(guó)法上，過錯(cuò)責(zé)任皆是侵權(quán)行為主要的歸責(zé)原則。那么，需要討論的是，過錯(cuò)責(zé)任何以成為責(zé)任的一般性正當(dāng)理由。此一問題，討論頗多。筆者僅從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度加以分析。
1、過錯(cuò)責(zé)任原則的門檻效應(yīng)
一個(gè)侵權(quán)事故發(fā)生后，會(huì)造成相應(yīng)人身或財(cái)產(chǎn)的損失。但是事故發(fā)生后人身或財(cái)產(chǎn)的損失，往往并非是該事故的全部損失。
假設(shè)一輛新自行車價(jià)值100元。自行車如果丟失，則會(huì)造成100元的損失。但是，為了防止自行車不丟，人們往往會(huì)買一把鎖，假設(shè)鎖的價(jià)值是10元。一個(gè)新自行車加一把鎖，并不能確保它不丟失，只是丟失的可能性下降了。但是，盡管丟失的可能性下降，但自行車仍然丟失后，損失的就不單單是自行車的100元，而是自行車的100元加鎖的10元，共計(jì)是110元。為了讓自行車更保險(xiǎn)些，有人就會(huì)買兩把鎖。的確，兩把鎖鎖上的自行車，丟失的可能性會(huì)進(jìn)一步下降。但是，一旦自行車丟失，損失將是120元。
這一例子具有普遍的代表意義。比如，為了防止家里不被失竊，人們會(huì)花錢安裝防盜門，有些人甚至?xí)蛡虮０?。為了防止不得病，人們?huì)隨春夏秋冬的季節(jié)變換而更換不同的衣服。人們會(huì)飯前便后洗手，而洗手的頻率會(huì)隨著某種疾病傳染危險(xiǎn)的高低而調(diào)整。比如，在非典期間，人們洗手的頻率明顯高于平時(shí)。為了防止醫(yī)療事故的發(fā)生，醫(yī)院會(huì)采取各種預(yù)防措施。為了防止產(chǎn)品事故不發(fā)生，生產(chǎn)廠商會(huì)采取各種預(yù)防措施。為了防止交通事故不發(fā)生，會(huì)要求行人和司機(jī)各行其道。
這一例子有以下幾點(diǎn)啟示：
第一，一個(gè)事故發(fā)生后，除了相應(yīng)人身或財(cái)產(chǎn)本身的損失外，損失還包括因此投入的預(yù)防成本。即，事故的總成本包括100元的自行車和10元或者20元的鎖錢。
第二，事故的不發(fā)生，也是有成本的。
為了防止自行車丟失，必須投入10元或者20元的鎖。換言之，因?yàn)橥度?0元或者20元的鎖，自行車才沒有丟失。如果沒有鎖，自行車一般更容易丟失。
第三，投入預(yù)防，只是使事故的發(fā)生以概率來下降。
鎖是防止自行車丟失的預(yù)防成本。但是，有鎖并不意味著自行車肯定丟不了。如果沒有鎖的自行車一般都會(huì)丟的話，加了鎖的自行車相對(duì)而言保險(xiǎn)一些，加了兩把鎖的自行車比一把鎖的自行車更保險(xiǎn)些。
這說明，隨著鎖的增加，自行車丟失的可能性在降低。
第四，預(yù)防投入是可以變化的。隨著鎖的增加，自行車丟失的可能性在降低。但是，隨著預(yù)防投入的遞增，損失發(fā)生概率的下降會(huì)遞減。完全杜絕事故，并非是佳的選擇。
生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，為了防止100元的自行車不丟，人們一般多也只買20元的兩把鎖。買三把鎖的人很少，買十把鎖的人幾乎沒有，盡管，裝10把鎖來保護(hù)一個(gè)自行車，自行車會(huì)更安全、丟失的可能性會(huì)更小，但我們依然不能將其稱為絕對(duì)保險(xiǎn)。
那么，人們?yōu)槭裁床贿@樣做呢？
隨著預(yù)防投入的逐步增加，自行車丟失的概率在逐漸降低，但是，這種降低的幅度在遞減。相反，預(yù)防的成本在增加。二者的此消彼長(zhǎng)，會(huì)出現(xiàn)這樣一種局面，為了防止100元的自行車不丟失，可能需要110元的預(yù)防成本。這樣，一方面，由于無法做到絕對(duì)保險(xiǎn)，帶鎖的自行車一旦丟失，總的損失將是210元。另一方面，為了保護(hù)100元的利益，投入了110元的保護(hù)措施，是不合算的，這可以被稱為過度預(yù)防。俗語所謂，鼻子比臉都大，就是這個(gè)意思。
第五，存在一個(gè)佳的預(yù)防。
既然，不預(yù)防事故肯定會(huì)發(fā)生；而過度預(yù)防又不合算，而預(yù)防的投入是漸進(jìn)的，那么，就存在著一個(gè)佳的預(yù)防。在佳預(yù)防的點(diǎn)上，投入的預(yù)防成本既可以保證自行車不那么容易丟，又不至于使得鼻子比臉大。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來描述，就是投入的邊際成本等于投入的邊際收入。也就是說，預(yù)防成本的增加以及因此導(dǎo)致的事故發(fā)生概率下降以致于事故損失的減少，二者此消彼長(zhǎng)的關(guān)系達(dá)到了一個(gè)點(diǎn)，在這樣的點(diǎn)上，多投一點(diǎn)再不會(huì)有收益；多一點(diǎn)過多，少一點(diǎn)不足。
第六，而這一佳預(yù)防的點(diǎn)，就是過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。
我們可以用上述的思想來說明過錯(cuò)。
過錯(cuò)的一般表述是，應(yīng)當(dāng)做而沒有做。而應(yīng)當(dāng)做就是為了使得事故不發(fā)生而應(yīng)當(dāng)做。這樣，過錯(cuò)和預(yù)防的觀念就聯(lián)系了起來，從而使得預(yù)防的思想可以用來說明過錯(cuò)，或者說，過錯(cuò)的思考可以轉(zhuǎn)化為預(yù)防的思考。
在每一個(gè)具體過錯(cuò)認(rèn)定過程中，都會(huì)有一個(gè)點(diǎn)，在這個(gè)點(diǎn)的兩邊，分別是過錯(cuò)的有和過錯(cuò)的無。而過錯(cuò)的有，意味著行為人在事故發(fā)生的預(yù)防方面，做得不夠；在過錯(cuò)的無這邊，行為人在事故發(fā)生的預(yù)防方面，做的足夠了。相應(yīng)的，在過錯(cuò)的有這邊，行為人要承擔(dān)事故的責(zé)任；在過錯(cuò)的無這邊，行為人不承擔(dān)事故的責(zé)任。
在過錯(cuò)存在、行為人承擔(dān)事故責(zé)任時(shí)，行為人要承擔(dān)的還包括已經(jīng)投入的預(yù)防成本。而在過錯(cuò)不存在、行為人不承擔(dān)事故責(zé)任時(shí)，行為人承擔(dān)的只是事故的預(yù)防成本。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，前者往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者。
這樣，過錯(cuò)責(zé)任，意味著存在一個(gè)門檻。在門檻的一邊，屬于行為人行為自由的安全區(qū)；跨越門檻則意味著成本的突然增加。
2、過錯(cuò)責(zé)任有助于激勵(lì)民事主體采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防
侵權(quán)事故的發(fā)生，無論對(duì)社會(huì)整體、還是對(duì)事故關(guān)系人，都是一種悲劇。絕大多數(shù)事故都可以通過事前的預(yù)防投入避免或者減輕；但是，投入成本預(yù)防一個(gè)事故的發(fā)生需要激勵(lì)。因此，要求或者激勵(lì)行為人投入成本對(duì)侵權(quán)事故加以預(yù)防，具有正當(dāng)性。責(zé)任就是一種激勵(lì)手段。責(zé)任的施加是外部性內(nèi)化的過程。外部性內(nèi)化使得社會(huì)成本變成了行為人的私人成本，從而可能對(duì)行為人產(chǎn)生行為的激勵(lì)。在事故的發(fā)生取決于一方當(dāng)事人時(shí)一方的過錯(cuò)責(zé)任，以及事故的發(fā)生取決于雙方當(dāng)事人時(shí)雙方的過錯(cuò)責(zé)任，有助于激勵(lì)民事主體投入成本進(jìn)行適當(dāng)?shù)念A(yù)防。
在過錯(cuò)責(zé)任的背景下，假設(shè)過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是明確的、或者盡管不明確但卻是人們可以感知的，那么，每個(gè)行為人都會(huì)面臨著一個(gè)選擇，選擇在門檻這邊還是選擇在門檻的那頭。假設(shè)民事主體都愿意做出對(duì)自己有利的選擇，那么，可以得出這樣的結(jié)論，過錯(cuò)的門檻效應(yīng)有助于民事主體選擇投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防成本，而不愿意承擔(dān)事故的責(zé)任。
因此，過錯(cuò)責(zé)任有助于激勵(lì)人們投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防，從而使得事故以適當(dāng)?shù)母怕拾l(fā)生。當(dāng)然，過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的確定，會(huì)影響到人們的選擇?？梢?，適當(dāng)?shù)倪^錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的。
3、過錯(cuò)責(zé)任原則有助于經(jīng)濟(jì)發(fā)展
經(jīng)濟(jì)的活力來源于行為的自由，過錯(cuò)責(zé)任原則與經(jīng)濟(jì)活力之間具有密不可分的關(guān)系。過錯(cuò)責(zé)任原則要求，有過錯(cuò)才有責(zé)任。在具體的情境下，只要行為人投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防，就為自己爭(zhēng)得了自由的空間?？梢员M情發(fā)揮想象和創(chuàng)造，而無需擔(dān)心責(zé)任。
4、過錯(cuò)責(zé)任原則有助于社會(huì)道德的維護(hù)
過和錯(cuò)，皆具有道德的貶抑性。要求行為人投入成本進(jìn)行適當(dāng)?shù)念A(yù)防具有正當(dāng)性，那么，沒有進(jìn)行適當(dāng)?shù)念A(yù)防則不具有正當(dāng)性。行為人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任之所以具有正當(dāng)性，是因?yàn)樾袨槿擞羞^或者錯(cuò)了。而過或者錯(cuò)之所在，在于沒有投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防。
5、過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)的另一個(gè)正當(dāng)性
在過錯(cuò)責(zé)任的情境下，讓行為人承擔(dān)責(zé)任的同時(shí)，必須讓行為人明白，怎樣才能夠避免責(zé)任。換言之，承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)殄e(cuò)了，那么需要告訴行為人，怎樣是對(duì)的、怎樣才可以避免責(zé)任。行為人只要沒有過錯(cuò)，就可以避免責(zé)任。
（三）簡(jiǎn)單的小結(jié)
既然，過錯(cuò)是針對(duì)過錯(cuò)來歸責(zé)的，而因過錯(cuò)讓行為人承擔(dān)責(zé)任具有一般的正當(dāng)性；如果侵權(quán)結(jié)果是因?yàn)樾袨槿诉^錯(cuò)發(fā)生的，同時(shí)，該侵權(quán)結(jié)果可以因?yàn)闆]有過錯(cuò)而避免，那么，該侵權(quán)行為就應(yīng)當(dāng)采過錯(cuò)歸責(zé)。
三、無過錯(cuò)責(zé)任原則的歸責(zé)理念
（一）無過錯(cuò)責(zé)任針對(duì)無過錯(cuò)（危險(xiǎn)）而歸責(zé)
1、無過錯(cuò)責(zé)任的現(xiàn)行法根據(jù)
《民法通則》第106條第3款規(guī)定，沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。本條是我國(guó)現(xiàn)行法上無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的根據(jù)。據(jù)此，僅僅有第106條第3款本身并不足以在具體案件中適用無過錯(cuò)責(zé)任，還需要另有具體“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，才會(huì)有無過錯(cuò)責(zé)任的適用?！睹穹ㄍ▌t》第123條規(guī)定的高度危險(xiǎn)責(zé)任，即是具體“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的”規(guī)定?！陡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《觸電人身損害賠償解釋》），又是對(duì)《民法通則》第123條適用情況的解釋。
就本條文義而言，不能不謂之顯而易見，但是對(duì)其理解依然有分歧。
2、無過錯(cuò)責(zé)任的概念及理解
一般認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任，也稱為嚴(yán)格責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任是否限于危險(xiǎn)責(zé)任，值得討論。但是危險(xiǎn)責(zé)任屬于無過錯(cuò)責(zé)任，概無疑義。[6]當(dāng)然，比較二者關(guān)系，還取決于危險(xiǎn)責(zé)任的界定。[7]為本文討論的方便，除非特別指出，將危險(xiǎn)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任視為同義。
對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的理解，有兩種不同的觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任是指不問行為人主觀上是否有過錯(cuò)，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。這是目前我國(guó)大陸學(xué)者的通說。[8]史尚寬先生也認(rèn)為，無過失賠償責(zé)任，也稱為結(jié)果責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任，為古代無過失責(zé)任之復(fù)活。[9]有觀點(diǎn)進(jìn)一步指出，《民法通則》第106條第3款沒有準(zhǔn)確反映無過錯(cuò)責(zé)任的真實(shí)含義。[10]此種觀點(diǎn)之理論依據(jù)在于所謂原因責(zé)任主義。[11]
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任是指行為人在確實(shí)沒有過錯(cuò)的情況下承擔(dān)的民事責(zé)任。危險(xiǎn)責(zé)任，是指從事危險(xiǎn)活動(dòng)之人，因該活動(dòng)具有損害之“危險(xiǎn)”，于損害發(fā)生時(shí)，即基于“危險(xiǎn)”本身而令其負(fù)擔(dān)責(zé)任之意。[12]準(zhǔn)此以言，以危險(xiǎn)責(zé)任界定無過錯(cuò)責(zé)任，則是指因危險(xiǎn)作業(yè)本身、而不是當(dāng)事人過錯(cuò)引發(fā)的損害而承擔(dān)的責(zé)任。如果有證據(jù)證明行為人有過錯(cuò)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，按照無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)，侵權(quán)行為構(gòu)成要件中包括了無過錯(cuò)的要件。而《民法通則》第106條第3款，非常精確無誤地反映了無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)理念。
筆者堅(jiān)持后一觀點(diǎn)。
3、無過錯(cuò)責(zé)任原則的歸責(zé)理念
按照第一種觀點(diǎn)，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中不包括過錯(cuò)。既然不問有無過錯(cuò)，只要有損害后果，同時(shí)有因果聯(lián)系，即構(gòu)成侵權(quán)行為，實(shí)際上就是結(jié)果歸責(zé)。此種結(jié)果歸責(zé)與人類早期的結(jié)果歸責(zé)在理念、適用范圍、責(zé)任機(jī)理及賠償范圍方面存在不同。[13]但就實(shí)際效果而言，不能否認(rèn)，無論當(dāng)事人是否有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，就是一種基于結(jié)果的歸責(zé)。按照后一種觀點(diǎn)，無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要考察行為人的過錯(cuò)。只有在行為人的確不存在過錯(cuò)的場(chǎng)合，才讓其承擔(dān)責(zé)任。因此，無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件中，應(yīng)當(dāng)包括“無過錯(cuò)”這一要件。
上述兩種觀點(diǎn)區(qū)別的實(shí)質(zhì)，在于對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)理念的不同理解。
前一觀點(diǎn)針對(duì)損害結(jié)果歸責(zé)。這種觀點(diǎn)劃定某些場(chǎng)合，在這些場(chǎng)合，只要發(fā)生損害后果，則應(yīng)當(dāng)由某一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任的有無取決于結(jié)果的有無。因此，在這些場(chǎng)合，某一方當(dāng)事人是另一方當(dāng)事人的保險(xiǎn)人，同時(shí)，另一方當(dāng)事人還無需為此支付保險(xiǎn)費(fèi)。
后一觀點(diǎn)則針對(duì)危險(xiǎn)而歸責(zé)。侵權(quán)事故發(fā)生后，首先需要考察過錯(cuò)的有無。如果沒有過錯(cuò)的存在，則說明該事故的發(fā)生是適當(dāng)預(yù)防之外因危險(xiǎn)本身造成的損失。此時(shí)，如果由受害人承擔(dān)損害后果有違基本公平時(shí)，則將損害后果轉(zhuǎn)由行為人來承擔(dān)。而行為人之所以成為責(zé)任人，不在于其過錯(cuò)，在于其擁有或者運(yùn)行著危險(xiǎn)，而無論其是否從該危險(xiǎn)行為中獲利。[14]
美國(guó)侵權(quán)法重述第二版第519節(jié)規(guī)定：（1）進(jìn)行異常危險(xiǎn)活動(dòng)者應(yīng)當(dāng)對(duì)該活動(dòng)給他人人身、土地或動(dòng)產(chǎn)造成的損害承擔(dān)責(zé)任，即使已善盡其注意義務(wù)以預(yù)防損害發(fā)生。（2）上述嚴(yán)格責(zé)任僅適用于該活動(dòng)所具有的異常危險(xiǎn)造成的損害。
本節(jié)規(guī)定的責(zé)任不是針對(duì)被告的任何故意或過失（無論活動(dòng)本身的過失還是操作方法上的過失）。它所針對(duì)的是異常危險(xiǎn)活動(dòng)本身及因此造成的損害。其法律政策的基礎(chǔ)是，因自身目的而從事異常危險(xiǎn)活動(dòng)的人，對(duì)因此造成的損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。行為人必須為其行為付出代價(jià)。
危險(xiǎn)責(zé)任針對(duì)危險(xiǎn)本身來歸責(zé)的思想，在德國(guó)危險(xiǎn)責(zé)任理論之萌芽時(shí)期即已產(chǎn)生。作為德國(guó)法學(xué)界使用“危險(xiǎn)”一詞說明責(zé)任原理的第一人，李林格（Leoning）在其名著《公務(wù)員違法行為之責(zé)任》中主張，具有“危險(xiǎn)性”之活動(dòng)，應(yīng)基于其危險(xiǎn)而適用無過失責(zé)任。其意旨略為：近來盛行之大企業(yè)，于設(shè)立或者營(yíng)業(yè)活動(dòng)過程中，縱使極盡注意之能事，對(duì)其員工及第三人，仍難免致生各種危險(xiǎn)?；诖艘皇聦?shí)，對(duì)于使他人瀕于危險(xiǎn)狀態(tài)之人，就該危險(xiǎn)所生之損害，應(yīng)課以無過失賠償責(zé)任。[15]危險(xiǎn)責(zé)任的基本根源，即在于我們所必須忍受，而在本質(zhì)上無法完全控制的特別技術(shù)危險(xiǎn)。故支配或利用“危險(xiǎn)根源”的人，雖無可歸責(zé)之過失，也應(yīng)負(fù)擔(dān)該危險(xiǎn)所生之損害，此即危險(xiǎn)責(zé)任之終基礎(chǔ)。[16]可見，危險(xiǎn)責(zé)任不是對(duì)不法行為所負(fù)責(zé)任，危險(xiǎn)責(zé)任的根本思想在于不幸損害的合理分配。[17]
波斯納認(rèn)為，無過失責(zé)任是在過失責(zé)任主義無法達(dá)成侵權(quán)行為法之功能與目的時(shí)，在某些意外事件，被告無法以善盡注意義務(wù)全然避免損害發(fā)生，為使被告變更活動(dòng)方式或地點(diǎn)，而使被告負(fù)擔(dān)損失賠償責(zé)任。[18]
筆者贊同并堅(jiān)持后一觀點(diǎn)。因此，筆者堅(jiān)持認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任原則是在考察過錯(cuò)、發(fā)現(xiàn)不存在可歸責(zé)過錯(cuò)的基礎(chǔ)上，針對(duì)造成損害的危險(xiǎn)而歸責(zé)的一種歸責(zé)原則。如果沒有過錯(cuò)的考察，也就沒有無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用。
（二）無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用
1、無過錯(cuò)責(zé)任原則如何適用
無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件中，要求考察過錯(cuò)。即，經(jīng)過考察發(fā)現(xiàn)行為人的確不存在過錯(cuò)，或者受害人無法證明行為人存在過錯(cuò)的時(shí)候，無過錯(cuò)責(zé)任才有適用余地。如果經(jīng)過考察，發(fā)現(xiàn)行為人存在過錯(cuò)，則應(yīng)當(dāng)按照過錯(cuò)歸責(zé)。如果將無過錯(cuò)責(zé)任定位為行為人的確不存在過錯(cuò)、因?yàn)樽鳛楸旧砦ｋU(xiǎn)而承擔(dān)的責(zé)任的話，歸責(zé)原則的類型，除了過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任以外，還有結(jié)果責(zé)任原則。
結(jié)果責(zé)任原則針對(duì)結(jié)果來歸責(zé)。結(jié)果責(zé)任原則就是無論行為人是否存在過錯(cuò)，只要發(fā)生損害后果，就由行為人承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。結(jié)果責(zé)任原則的構(gòu)成要件中不包括有無過錯(cuò)的考量。在這樣的意義上，前一種觀點(diǎn)理解的無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，實(shí)際上是結(jié)果歸責(zé)原則。
2、無過錯(cuò)責(zé)任可以有免責(zé)事由
根據(jù)前面的分析，無過錯(cuò)責(zé)任是行為人對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)本身造成損害承擔(dān)的責(zé)任。圍繞危險(xiǎn)作業(yè)發(fā)生的損害的原因很多，以高壓電造成的損害為例。根據(jù)《觸電人身損害賠償解釋》第3條的規(guī)定，因高壓電造成他人人身損害有下列情形之一的，電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人不承擔(dān)民事責(zé)任：（1）不可抗力；（2）受害人以觸電方式自殺、自傷；（3）受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設(shè)施或者因其他犯罪行為而引起觸電事故；（4）受害人在電力設(shè)施保護(hù)區(qū)從事法律、行政法規(guī)所禁止的行為。
（1）不可抗力
危險(xiǎn)作業(yè)本身具有的危險(xiǎn)造成的損失，可能是因?yàn)椴豢煽沽υ斐傻膿p失。在不可抗力造成損失的場(chǎng)合，危險(xiǎn)作業(yè)和無危險(xiǎn)作業(yè)是沒有區(qū)別的。比如，嚴(yán)重的雪災(zāi)可以使高壓電線桿倒塌造成損害，也可以使大樹折斷造成損失，如果大樹的所有人因不可抗力可以免責(zé)，高壓線的所有人或者管理人也應(yīng)當(dāng)可以免責(zé)。
（2）受害人以觸電方式自殺、自傷
根據(jù)《民法通則》第123條的規(guī)定，損害是由受害人故意造成的，危險(xiǎn)作業(yè)人不承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樵谑芎θ斯室獾膱?chǎng)合，并不是危險(xiǎn)作業(yè)本身的危險(xiǎn)造成的損失，如果讓危險(xiǎn)作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任，則與無過錯(cuò)歸責(zé)原則的理念相違背。在受害人故意造成損害的情況下，危險(xiǎn)作業(yè)與任何無危險(xiǎn)的作業(yè)沒有任何區(qū)別。一個(gè)高速行駛的列車和一棵靜止不動(dòng)的大樹沒有任何區(qū)別。
受害人以觸電方式自殺、自傷，屬于受害人故意造成損失的情形。
（3）受害人從事犯罪行為或者法律、行政法規(guī)所禁止行為造成損失
受害人從事犯罪行為或者法律、行政法規(guī)所禁止行為造成損失，說明并非危險(xiǎn)作業(yè)本身造成的損失。此點(diǎn)與前兩點(diǎn)的情況相同，只不過受害人的行為同時(shí)具有刑法、其他法律或行政法規(guī)上的不法性。
另一方面，《觸電人身損害賠償解釋》第3條第3、4項(xiàng)規(guī)定的情形，不單單危險(xiǎn)作業(yè)所獨(dú)有。臺(tái)灣地區(qū)高法院曾認(rèn)為，行使侵權(quán)行為之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，其被侵害人不得主張自己具有不法之情事，而請(qǐng)求加害人賠償。此乃因請(qǐng)求人一方既有不法之情事，已為法律所不容于先，如仍許其請(qǐng)求他方賠償其損害，無異助長(zhǎng)請(qǐng)求人一方不法原因事實(shí)之發(fā)生及擴(kuò)大，自為法律所不許。[19]在任何場(chǎng)合，因受害人從事犯罪行為或者法律、行政法規(guī)禁止行為造成的損失，都應(yīng)當(dāng)由其自己承擔(dān)責(zé)任。圍繞危險(xiǎn)作業(yè)發(fā)生損害的場(chǎng)合，也不應(yīng)當(dāng)由危險(xiǎn)作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任。
美國(guó)侵權(quán)法重述第二版第523節(jié)、第524A節(jié)分別規(guī)定了原告自甘風(fēng)險(xiǎn)及原告的異常敏感特性均可以免除被告的嚴(yán)格責(zé)任。第524節(jié)規(guī)定，原告明知且不合常理地使自己遭受異常危險(xiǎn)活動(dòng)之害，被告可以主張免除自己的嚴(yán)格責(zé)任。而一般過失不構(gòu)成被告的免責(zé)事由。
3、無過錯(cuò)責(zé)任可以適用過錯(cuò)相抵
無過錯(cuò)責(zé)任是否可以適用過錯(cuò)相抵，向有疑義。如果采結(jié)果責(zé)任說，無過錯(cuò)責(zé)任是結(jié)果責(zé)任，那么就不能考慮過錯(cuò)。但是，如果將無過錯(cuò)責(zé)任界定為沒有過錯(cuò)時(shí)承擔(dān)的責(zé)任，或者說是針對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)本身引發(fā)損失承擔(dān)的責(zé)任，那么存在過錯(cuò)相抵是可以的。即，如果損害是由于受害人過失和危險(xiǎn)本身共同作用的結(jié)果，那么危險(xiǎn)作業(yè)人只承擔(dān)作業(yè)本身引發(fā)的損失。受害人要為自己的過錯(cuò)負(fù)上責(zé)任。從受害人角度分析，是受害人一方的過錯(cuò)責(zé)任；從危險(xiǎn)作業(yè)人角度分析，則屬于過錯(cuò)相抵。[20]
《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠案件適用法律若干問題的償解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人身損害賠償解釋》）第2條第2款規(guī)定，適用《民法通則》第106條第3款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?？梢?，現(xiàn)行司法解釋支持這樣的分析。
4、簡(jiǎn)單的小結(jié)
從現(xiàn)行法關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)事由及適用過錯(cuò)相抵的規(guī)定來分析，也可以佐證筆者前面討論所持的主張，即無過錯(cuò)責(zé)任并非結(jié)果責(zé)任，并非有結(jié)果即讓所有人、管理人或行為人承擔(dān)責(zé)任。歸責(zé)原則的核心含義是使損害轉(zhuǎn)嫁到造成損害的真正原因上。無過錯(cuò)責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任僅僅是針對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)本身造成損失而施加的責(zé)任，不具有任何道德貶抑性。如果損害是由于危險(xiǎn)作業(yè)人的過錯(cuò)造成的，則應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任；如果是因?yàn)槠渌蛟斐傻膿p失，則不應(yīng)當(dāng)由危險(xiǎn)作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任。反過來，如果不能證明損害是危險(xiǎn)作業(yè)人本身的過錯(cuò)造成的，也不能證明是不可抗力、受害人故意等其他原因造成的，則推定是危險(xiǎn)作業(yè)本身造成的。在這樣的意義上，無過錯(cuò)責(zé)任也是一種結(jié)果責(zé)任。
【注釋】
[1] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006年4月版，第31頁。
[2] 水電部規(guī)定，10千伏高壓電線與建筑物之間的垂直距離不得小于3米。
[3] 案例參見高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》，1995年第4期。
[4] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第10-14頁。
[5] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第1頁。
[6] 王澤鑒教授將危險(xiǎn)責(zé)任與無過失責(zé)任等同看待。參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》，臺(tái)灣1998年8月版，第一章第三節(jié)。陳聰富教授也在交互使用危險(xiǎn)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任或無過失責(zé)任。參見陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，元照出版有限公司，2004年9月版，第159頁，腳注11.黃立教授也采此見解。參見黃立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月版，第237頁。
[7] 比如，邱聰智教授認(rèn)為危險(xiǎn)責(zé)任類型包括了建筑物所有人責(zé)任、動(dòng)物占有人責(zé)任、交通危險(xiǎn)責(zé)任、廠場(chǎng)事故責(zé)任、公害責(zé)任及商品責(zé)任。參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第101頁。在這樣的意義上，危險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)韧跓o過錯(cuò)責(zé)任。
[8] 參見魏振瀛：《民法（第三版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年7月版，第680頁。王澤鑒教授也持此看法，參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》，第17頁。
[9] 參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第109頁。
[10] 參見楊立新：《侵權(quán)法論（第三版）》，人民法院出版社，2005年10月版，第140頁。
[11] 對(duì)原因責(zé)任主義的評(píng)價(jià)，參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第261-262頁。
[12] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第36頁。
[13] 參見崔建遠(yuǎn)主編：《民法九人行》，金橋文化出版（香港）有限公司，2003年4月版，第243頁。
[14] 美國(guó)侵權(quán)法重述第二版第520節(jié)對(duì)異常危險(xiǎn)認(rèn)定的因素中強(qiáng)調(diào)，行為人從異常危險(xiǎn)活動(dòng)中獲得經(jīng)濟(jì)利益，并非構(gòu)成異常危險(xiǎn)活動(dòng)的必要條件，即使行為人從某項(xiàng)異常危險(xiǎn)活動(dòng)中沒有獲得絲毫利益，第520節(jié)的規(guī)定依然適用。
[15] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第196頁。
[16] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第208頁。
[17] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年1月版，第262-263頁。
[18] 轉(zhuǎn)引自陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，第199頁。
[19] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第8冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年1月版，第205頁。
[20] 參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第303頁。（北京大學(xué)法學(xué)院·王成）
【關(guān)鍵詞】侵權(quán)法；歸責(zé)原則；過錯(cuò)責(zé)任原則；無過錯(cuò)責(zé)任原則；公平責(zé)任原則
【正文】
引言
2008年是劃時(shí)代的十一屆三中全會(huì)召開30周年。筆者認(rèn)為，三中全會(huì)在民生領(lǐng)域大的貢獻(xiàn)莫過于給了老百姓創(chuàng)造自己生活的自由。每個(gè)人都有選擇自己生活方式和創(chuàng)造自己幸福生活的自由；同時(shí)，這種選擇和自由又是有限制的，超出一定的范圍，則要承擔(dān)一定的責(zé)任。在筆者看來，這種自由及責(zé)任正是中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)30年來快速發(fā)展的根本原因。這樣的思想反映在民法上，就是《民法通則》第106條第2款關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任以及第3款關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。
過錯(cuò)責(zé)任使得民事主體有了自由活動(dòng)的安全區(qū)。無過錯(cuò)責(zé)任則使盡管無過錯(cuò)但給他人帶來損害的危險(xiǎn)作業(yè)的所有人或者管理人承擔(dān)了責(zé)任。
筆者認(rèn)為，在30年后的今天以及可預(yù)見的將來，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持《民法通則》第106條第2款和第3款的規(guī)定。這兩款規(guī)定非常準(zhǔn)確地反映了過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任的關(guān)系。以下，本文主要討論侵權(quán)法歸責(zé)原則的理念及配置。
在法律規(guī)范原理上，使遭受損害之權(quán)益，與促進(jìn)損害發(fā)生之原因結(jié)合，將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔(dān)之法律價(jià)值判斷要素，即為“歸責(zé)”意義之核心。[1]因此，歸責(zé)原則配置之前提，是找到促進(jìn)損害發(fā)生的真正原因。同時(shí)，歸責(zé)原則需要解決責(zé)任成立的正當(dāng)性問題。即，是什么因素使得責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任具有了正當(dāng)性？
我國(guó)侵權(quán)法歸責(zé)原則采二元?dú)w責(zé)還是三元?dú)w責(zé)，向有爭(zhēng)論。筆者采三元?dú)w責(zé)說?；诖?，本文討論過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則及公平責(zé)任原則的歸責(zé)理念，并會(huì)討論三種歸責(zé)原則的配置關(guān)系。
一、一個(gè)案例及問題的提出
1977年3月，被告王天志經(jīng)批準(zhǔn)在溫嶺縣松門鎮(zhèn)寶春路邊建造了兩間平房。1983年5月，被告溫嶺縣電力公司經(jīng)批準(zhǔn)在寶春路自西向東架設(shè)了10千伏高壓線電路。高壓線與王天志平房之間垂直距離大于4米。1989年4月，王未經(jīng)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門批準(zhǔn)，將平頂房加層為三層半樓房。東邊間三樓陽臺(tái)扶手與高壓線之間近距離約為40厘米，當(dāng)?shù)仉娏Σ块T對(duì)王的翻建行為未加阻止。原告張霞（14歲）系被告王天志的外甥女。1989年7月18日，原告張霞到被告王天志家度暑假，于當(dāng)晚8時(shí)許，在東邊三樓陽臺(tái)乘涼靠近扶手時(shí)，被高壓電所吸而觸電受傷。經(jīng)溫嶺縣人民法院法醫(yī)鑒定，屬于重傷范圍。同年9月，張霞向溫嶺縣人民法院提起訴訟，要求電力公司承擔(dān)責(zé)任。
溫嶺縣法院受案后將王天志追加為被告。法院認(rèn)為，……被告王天志明知自己的房前由西向東架設(shè)著10千伏高壓電線，又未與電力公司協(xié)商，擅自翻建三層半樓房，特別是東邊這間的三樓陽臺(tái)扶手距離10千伏高壓電線只有40厘米，未采取安全措施，致使原告受傷，對(duì)此，應(yīng)負(fù)主要賠償責(zé)任。被告電力公司經(jīng)省電力局批準(zhǔn)，在松門鎮(zhèn)架設(shè)10千伏的高壓線路，在被告王天志的房頂上前側(cè)通過，當(dāng)時(shí)被告王天志的屋頂與高壓線的距離已達(dá)4米之多，符合高壓線與建筑物之間垂直距離的規(guī)定[2]，故被告電力公司并無過錯(cuò)責(zé)任，不應(yīng)賠償。原告張霞的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，亦應(yīng)負(fù)一定責(zé)任，其余的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)由張霞的監(jiān)護(hù)人自負(fù)。
判決作出后，原告張霞以及被告王天志不服，向臺(tái)州中院上訴。臺(tái)州中院駁回上訴，維持原判。
原告張霞和被告王天志依然不服終審判決，向浙江省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。浙江省高院認(rèn)為，……電力公司作為特殊侵權(quán)責(zé)任主體，未能舉證證明損害是由張霞本人故意造成，對(duì)王天志房屋與高壓電線距離過近的狀況又未能按國(guó)務(wù)院《電力設(shè)施保護(hù)條例》采取有力措施消除危險(xiǎn)，故對(duì)張霞的損害負(fù)主要賠償責(zé)任。王天志違反國(guó)務(wù)院《電力設(shè)施保護(hù)條例》的規(guī)定，違章翻建房屋，對(duì)造成張霞的損害負(fù)有一定的責(zé)任。原一、二審判決認(rèn)定張霞所受損害系由王天志及張霞監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)造成，判決王天志承擔(dān)主要責(zé)任，張霞監(jiān)護(hù)人負(fù)一定責(zé)任，并判決王天志賠償7957.31元，屬認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)?！ㄒ虼伺袥Q）電力公司賠償給張霞人民幣18286.98元，王天志賠償給張霞人民幣4571.75元。[3]
本案中，一審、二審法院根據(jù)過錯(cuò)歸責(zé)，認(rèn)定被告電力公司沒有過錯(cuò)，因此沒有責(zé)任。再審的浙江高院*了一、二審法院的判決，依無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)，認(rèn)定電力公司承擔(dān)主要責(zé)任。
本案提出的問題是，何種情況下應(yīng)當(dāng)采過錯(cuò)歸責(zé)、何種情況下采無過錯(cuò)歸責(zé)？
這一問題引出的一般性問題是，不同歸責(zé)原則背后是何種理念、歸責(zé)原則該如何進(jìn)行配置？
二、過錯(cuò)責(zé)任原則的歸責(zé)理念
（一）過錯(cuò)責(zé)任針對(duì)過錯(cuò)而歸責(zé)
現(xiàn)代民法上過錯(cuò)責(zé)任肇始于《法國(guó)民法典》之1382條、1383條，而法國(guó)民法典之基本根源為人權(quán)宣言。近代民法之基本制度及原則，皆根源于近代社會(huì)之哲學(xué)原理。法律原則之精神，其出發(fā)點(diǎn)主要亦在限制、約束國(guó)家之日趨積極、主動(dòng)，以換取國(guó)民各項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)——特別是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)——之充分自由。[4]由此，過錯(cuò)責(zé)任原則與對(duì)抗政府濫施責(zé)任的人權(quán)保護(hù)具有內(nèi)在聯(lián)系。
《民法通則》第106條第2款規(guī)定，公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
這一規(guī)定被認(rèn)為是我國(guó)侵權(quán)法上過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的法律基礎(chǔ)。就其顯而易見且不可能有分歧的文義可知，過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)以過錯(cuò)為必要。過錯(cuò)責(zé)任針對(duì)過錯(cuò)而歸責(zé)，換言之，過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)是針對(duì)過錯(cuò)的，責(zé)任的存在因?yàn)檫^錯(cuò)而具有正當(dāng)性。凡是因過錯(cuò)造成損害的場(chǎng)合，皆應(yīng)當(dāng)采過錯(cuò)責(zé)任來歸責(zé)。作為結(jié)果的侵權(quán)責(zé)任，其原因是過錯(cuò)的存在。反過來，因?yàn)樽鳛樵虻倪^錯(cuò)的存在，就有作為結(jié)果的侵權(quán)責(zé)任的存在。由此，可以有兩個(gè)推論：
第一，有過錯(cuò)就有責(zé)任
不考慮侵權(quán)行為其他構(gòu)成要件及免責(zé)事由對(duì)責(zé)任的限制，換言之，假定其他要件皆構(gòu)成，同時(shí)沒有免責(zé)事由存在的情況下，只要有過錯(cuò)，就會(huì)有責(zé)任的存在。過錯(cuò)的存在，是責(zé)任存在的前提。
第二，有過錯(cuò)才有責(zé)任
有過錯(cuò)才有責(zé)任，意味著在沒有過錯(cuò)的情況下，即使其他要件構(gòu)成，如果過錯(cuò)不存在，則不能給行為人施加責(zé)任。由此可以看出，過失為歸責(zé)之后界限，[5]過錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上是民事主體的護(hù)身符。一個(gè)人只要確保自己沒有過錯(cuò)，則可以確保自己沒有責(zé)任。這意味著，存在著一個(gè)由行為人自我選擇的安全區(qū)。
（二）過錯(cuò)為何成為責(zé)任的一般性正當(dāng)理由
在各國(guó)法上，過錯(cuò)責(zé)任皆是侵權(quán)行為主要的歸責(zé)原則。那么，需要討論的是，過錯(cuò)責(zé)任何以成為責(zé)任的一般性正當(dāng)理由。此一問題，討論頗多。筆者僅從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度加以分析。
1、過錯(cuò)責(zé)任原則的門檻效應(yīng)
一個(gè)侵權(quán)事故發(fā)生后，會(huì)造成相應(yīng)人身或財(cái)產(chǎn)的損失。但是事故發(fā)生后人身或財(cái)產(chǎn)的損失，往往并非是該事故的全部損失。
假設(shè)一輛新自行車價(jià)值100元。自行車如果丟失，則會(huì)造成100元的損失。但是，為了防止自行車不丟，人們往往會(huì)買一把鎖，假設(shè)鎖的價(jià)值是10元。一個(gè)新自行車加一把鎖，并不能確保它不丟失，只是丟失的可能性下降了。但是，盡管丟失的可能性下降，但自行車仍然丟失后，損失的就不單單是自行車的100元，而是自行車的100元加鎖的10元，共計(jì)是110元。為了讓自行車更保險(xiǎn)些，有人就會(huì)買兩把鎖。的確，兩把鎖鎖上的自行車，丟失的可能性會(huì)進(jìn)一步下降。但是，一旦自行車丟失，損失將是120元。
這一例子具有普遍的代表意義。比如，為了防止家里不被失竊，人們會(huì)花錢安裝防盜門，有些人甚至?xí)蛡虮０?。為了防止不得病，人們?huì)隨春夏秋冬的季節(jié)變換而更換不同的衣服。人們會(huì)飯前便后洗手，而洗手的頻率會(huì)隨著某種疾病傳染危險(xiǎn)的高低而調(diào)整。比如，在非典期間，人們洗手的頻率明顯高于平時(shí)。為了防止醫(yī)療事故的發(fā)生，醫(yī)院會(huì)采取各種預(yù)防措施。為了防止產(chǎn)品事故不發(fā)生，生產(chǎn)廠商會(huì)采取各種預(yù)防措施。為了防止交通事故不發(fā)生，會(huì)要求行人和司機(jī)各行其道。
這一例子有以下幾點(diǎn)啟示：
第一，一個(gè)事故發(fā)生后，除了相應(yīng)人身或財(cái)產(chǎn)本身的損失外，損失還包括因此投入的預(yù)防成本。即，事故的總成本包括100元的自行車和10元或者20元的鎖錢。
第二，事故的不發(fā)生，也是有成本的。
為了防止自行車丟失，必須投入10元或者20元的鎖。換言之，因?yàn)橥度?0元或者20元的鎖，自行車才沒有丟失。如果沒有鎖，自行車一般更容易丟失。
第三，投入預(yù)防，只是使事故的發(fā)生以概率來下降。
鎖是防止自行車丟失的預(yù)防成本。但是，有鎖并不意味著自行車肯定丟不了。如果沒有鎖的自行車一般都會(huì)丟的話，加了鎖的自行車相對(duì)而言保險(xiǎn)一些，加了兩把鎖的自行車比一把鎖的自行車更保險(xiǎn)些。
這說明，隨著鎖的增加，自行車丟失的可能性在降低。
第四，預(yù)防投入是可以變化的。隨著鎖的增加，自行車丟失的可能性在降低。但是，隨著預(yù)防投入的遞增，損失發(fā)生概率的下降會(huì)遞減。完全杜絕事故，并非是佳的選擇。
生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，為了防止100元的自行車不丟，人們一般多也只買20元的兩把鎖。買三把鎖的人很少，買十把鎖的人幾乎沒有，盡管，裝10把鎖來保護(hù)一個(gè)自行車，自行車會(huì)更安全、丟失的可能性會(huì)更小，但我們依然不能將其稱為絕對(duì)保險(xiǎn)。
那么，人們?yōu)槭裁床贿@樣做呢？
隨著預(yù)防投入的逐步增加，自行車丟失的概率在逐漸降低，但是，這種降低的幅度在遞減。相反，預(yù)防的成本在增加。二者的此消彼長(zhǎng)，會(huì)出現(xiàn)這樣一種局面，為了防止100元的自行車不丟失，可能需要110元的預(yù)防成本。這樣，一方面，由于無法做到絕對(duì)保險(xiǎn)，帶鎖的自行車一旦丟失，總的損失將是210元。另一方面，為了保護(hù)100元的利益，投入了110元的保護(hù)措施，是不合算的，這可以被稱為過度預(yù)防。俗語所謂，鼻子比臉都大，就是這個(gè)意思。
第五，存在一個(gè)佳的預(yù)防。
既然，不預(yù)防事故肯定會(huì)發(fā)生；而過度預(yù)防又不合算，而預(yù)防的投入是漸進(jìn)的，那么，就存在著一個(gè)佳的預(yù)防。在佳預(yù)防的點(diǎn)上，投入的預(yù)防成本既可以保證自行車不那么容易丟，又不至于使得鼻子比臉大。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來描述，就是投入的邊際成本等于投入的邊際收入。也就是說，預(yù)防成本的增加以及因此導(dǎo)致的事故發(fā)生概率下降以致于事故損失的減少，二者此消彼長(zhǎng)的關(guān)系達(dá)到了一個(gè)點(diǎn)，在這樣的點(diǎn)上，多投一點(diǎn)再不會(huì)有收益；多一點(diǎn)過多，少一點(diǎn)不足。
第六，而這一佳預(yù)防的點(diǎn)，就是過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。
我們可以用上述的思想來說明過錯(cuò)。
過錯(cuò)的一般表述是，應(yīng)當(dāng)做而沒有做。而應(yīng)當(dāng)做就是為了使得事故不發(fā)生而應(yīng)當(dāng)做。這樣，過錯(cuò)和預(yù)防的觀念就聯(lián)系了起來，從而使得預(yù)防的思想可以用來說明過錯(cuò)，或者說，過錯(cuò)的思考可以轉(zhuǎn)化為預(yù)防的思考。
在每一個(gè)具體過錯(cuò)認(rèn)定過程中，都會(huì)有一個(gè)點(diǎn)，在這個(gè)點(diǎn)的兩邊，分別是過錯(cuò)的有和過錯(cuò)的無。而過錯(cuò)的有，意味著行為人在事故發(fā)生的預(yù)防方面，做得不夠；在過錯(cuò)的無這邊，行為人在事故發(fā)生的預(yù)防方面，做的足夠了。相應(yīng)的，在過錯(cuò)的有這邊，行為人要承擔(dān)事故的責(zé)任；在過錯(cuò)的無這邊，行為人不承擔(dān)事故的責(zé)任。
在過錯(cuò)存在、行為人承擔(dān)事故責(zé)任時(shí)，行為人要承擔(dān)的還包括已經(jīng)投入的預(yù)防成本。而在過錯(cuò)不存在、行為人不承擔(dān)事故責(zé)任時(shí)，行為人承擔(dān)的只是事故的預(yù)防成本。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，前者往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者。
這樣，過錯(cuò)責(zé)任，意味著存在一個(gè)門檻。在門檻的一邊，屬于行為人行為自由的安全區(qū)；跨越門檻則意味著成本的突然增加。
2、過錯(cuò)責(zé)任有助于激勵(lì)民事主體采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防
侵權(quán)事故的發(fā)生，無論對(duì)社會(huì)整體、還是對(duì)事故關(guān)系人，都是一種悲劇。絕大多數(shù)事故都可以通過事前的預(yù)防投入避免或者減輕；但是，投入成本預(yù)防一個(gè)事故的發(fā)生需要激勵(lì)。因此，要求或者激勵(lì)行為人投入成本對(duì)侵權(quán)事故加以預(yù)防，具有正當(dāng)性。責(zé)任就是一種激勵(lì)手段。責(zé)任的施加是外部性內(nèi)化的過程。外部性內(nèi)化使得社會(huì)成本變成了行為人的私人成本，從而可能對(duì)行為人產(chǎn)生行為的激勵(lì)。在事故的發(fā)生取決于一方當(dāng)事人時(shí)一方的過錯(cuò)責(zé)任，以及事故的發(fā)生取決于雙方當(dāng)事人時(shí)雙方的過錯(cuò)責(zé)任，有助于激勵(lì)民事主體投入成本進(jìn)行適當(dāng)?shù)念A(yù)防。
在過錯(cuò)責(zé)任的背景下，假設(shè)過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是明確的、或者盡管不明確但卻是人們可以感知的，那么，每個(gè)行為人都會(huì)面臨著一個(gè)選擇，選擇在門檻這邊還是選擇在門檻的那頭。假設(shè)民事主體都愿意做出對(duì)自己有利的選擇，那么，可以得出這樣的結(jié)論，過錯(cuò)的門檻效應(yīng)有助于民事主體選擇投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防成本，而不愿意承擔(dān)事故的責(zé)任。
因此，過錯(cuò)責(zé)任有助于激勵(lì)人們投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防，從而使得事故以適當(dāng)?shù)母怕拾l(fā)生。當(dāng)然，過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的確定，會(huì)影響到人們的選擇?？梢?，適當(dāng)?shù)倪^錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的。
3、過錯(cuò)責(zé)任原則有助于經(jīng)濟(jì)發(fā)展
經(jīng)濟(jì)的活力來源于行為的自由，過錯(cuò)責(zé)任原則與經(jīng)濟(jì)活力之間具有密不可分的關(guān)系。過錯(cuò)責(zé)任原則要求，有過錯(cuò)才有責(zé)任。在具體的情境下，只要行為人投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防，就為自己爭(zhēng)得了自由的空間?？梢员M情發(fā)揮想象和創(chuàng)造，而無需擔(dān)心責(zé)任。
4、過錯(cuò)責(zé)任原則有助于社會(huì)道德的維護(hù)
過和錯(cuò)，皆具有道德的貶抑性。要求行為人投入成本進(jìn)行適當(dāng)?shù)念A(yù)防具有正當(dāng)性，那么，沒有進(jìn)行適當(dāng)?shù)念A(yù)防則不具有正當(dāng)性。行為人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任之所以具有正當(dāng)性，是因?yàn)樾袨槿擞羞^或者錯(cuò)了。而過或者錯(cuò)之所在，在于沒有投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防。
5、過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)的另一個(gè)正當(dāng)性
在過錯(cuò)責(zé)任的情境下，讓行為人承擔(dān)責(zé)任的同時(shí)，必須讓行為人明白，怎樣才能夠避免責(zé)任。換言之，承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)殄e(cuò)了，那么需要告訴行為人，怎樣是對(duì)的、怎樣才可以避免責(zé)任。行為人只要沒有過錯(cuò)，就可以避免責(zé)任。
（三）簡(jiǎn)單的小結(jié)
既然，過錯(cuò)是針對(duì)過錯(cuò)來歸責(zé)的，而因過錯(cuò)讓行為人承擔(dān)責(zé)任具有一般的正當(dāng)性；如果侵權(quán)結(jié)果是因?yàn)樾袨槿诉^錯(cuò)發(fā)生的，同時(shí)，該侵權(quán)結(jié)果可以因?yàn)闆]有過錯(cuò)而避免，那么，該侵權(quán)行為就應(yīng)當(dāng)采過錯(cuò)歸責(zé)。
三、無過錯(cuò)責(zé)任原則的歸責(zé)理念
（一）無過錯(cuò)責(zé)任針對(duì)無過錯(cuò)（危險(xiǎn)）而歸責(zé)
1、無過錯(cuò)責(zé)任的現(xiàn)行法根據(jù)
《民法通則》第106條第3款規(guī)定，沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。本條是我國(guó)現(xiàn)行法上無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的根據(jù)。據(jù)此，僅僅有第106條第3款本身并不足以在具體案件中適用無過錯(cuò)責(zé)任，還需要另有具體“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，才會(huì)有無過錯(cuò)責(zé)任的適用?！睹穹ㄍ▌t》第123條規(guī)定的高度危險(xiǎn)責(zé)任，即是具體“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的”規(guī)定?！陡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《觸電人身損害賠償解釋》），又是對(duì)《民法通則》第123條適用情況的解釋。
就本條文義而言，不能不謂之顯而易見，但是對(duì)其理解依然有分歧。
2、無過錯(cuò)責(zé)任的概念及理解
一般認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任，也稱為嚴(yán)格責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任是否限于危險(xiǎn)責(zé)任，值得討論。但是危險(xiǎn)責(zé)任屬于無過錯(cuò)責(zé)任，概無疑義。[6]當(dāng)然，比較二者關(guān)系，還取決于危險(xiǎn)責(zé)任的界定。[7]為本文討論的方便，除非特別指出，將危險(xiǎn)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任視為同義。
對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的理解，有兩種不同的觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任是指不問行為人主觀上是否有過錯(cuò)，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。這是目前我國(guó)大陸學(xué)者的通說。[8]史尚寬先生也認(rèn)為，無過失賠償責(zé)任，也稱為結(jié)果責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任，為古代無過失責(zé)任之復(fù)活。[9]有觀點(diǎn)進(jìn)一步指出，《民法通則》第106條第3款沒有準(zhǔn)確反映無過錯(cuò)責(zé)任的真實(shí)含義。[10]此種觀點(diǎn)之理論依據(jù)在于所謂原因責(zé)任主義。[11]
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任是指行為人在確實(shí)沒有過錯(cuò)的情況下承擔(dān)的民事責(zé)任。危險(xiǎn)責(zé)任，是指從事危險(xiǎn)活動(dòng)之人，因該活動(dòng)具有損害之“危險(xiǎn)”，于損害發(fā)生時(shí)，即基于“危險(xiǎn)”本身而令其負(fù)擔(dān)責(zé)任之意。[12]準(zhǔn)此以言，以危險(xiǎn)責(zé)任界定無過錯(cuò)責(zé)任，則是指因危險(xiǎn)作業(yè)本身、而不是當(dāng)事人過錯(cuò)引發(fā)的損害而承擔(dān)的責(zé)任。如果有證據(jù)證明行為人有過錯(cuò)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，按照無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)，侵權(quán)行為構(gòu)成要件中包括了無過錯(cuò)的要件。而《民法通則》第106條第3款，非常精確無誤地反映了無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)理念。
筆者堅(jiān)持后一觀點(diǎn)。
3、無過錯(cuò)責(zé)任原則的歸責(zé)理念
按照第一種觀點(diǎn)，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中不包括過錯(cuò)。既然不問有無過錯(cuò)，只要有損害后果，同時(shí)有因果聯(lián)系，即構(gòu)成侵權(quán)行為，實(shí)際上就是結(jié)果歸責(zé)。此種結(jié)果歸責(zé)與人類早期的結(jié)果歸責(zé)在理念、適用范圍、責(zé)任機(jī)理及賠償范圍方面存在不同。[13]但就實(shí)際效果而言，不能否認(rèn)，無論當(dāng)事人是否有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，就是一種基于結(jié)果的歸責(zé)。按照后一種觀點(diǎn)，無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要考察行為人的過錯(cuò)。只有在行為人的確不存在過錯(cuò)的場(chǎng)合，才讓其承擔(dān)責(zé)任。因此，無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件中，應(yīng)當(dāng)包括“無過錯(cuò)”這一要件。
上述兩種觀點(diǎn)區(qū)別的實(shí)質(zhì)，在于對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)理念的不同理解。
前一觀點(diǎn)針對(duì)損害結(jié)果歸責(zé)。這種觀點(diǎn)劃定某些場(chǎng)合，在這些場(chǎng)合，只要發(fā)生損害后果，則應(yīng)當(dāng)由某一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任的有無取決于結(jié)果的有無。因此，在這些場(chǎng)合，某一方當(dāng)事人是另一方當(dāng)事人的保險(xiǎn)人，同時(shí)，另一方當(dāng)事人還無需為此支付保險(xiǎn)費(fèi)。
后一觀點(diǎn)則針對(duì)危險(xiǎn)而歸責(zé)。侵權(quán)事故發(fā)生后，首先需要考察過錯(cuò)的有無。如果沒有過錯(cuò)的存在，則說明該事故的發(fā)生是適當(dāng)預(yù)防之外因危險(xiǎn)本身造成的損失。此時(shí)，如果由受害人承擔(dān)損害后果有違基本公平時(shí)，則將損害后果轉(zhuǎn)由行為人來承擔(dān)。而行為人之所以成為責(zé)任人，不在于其過錯(cuò)，在于其擁有或者運(yùn)行著危險(xiǎn)，而無論其是否從該危險(xiǎn)行為中獲利。[14]
美國(guó)侵權(quán)法重述第二版第519節(jié)規(guī)定：（1）進(jìn)行異常危險(xiǎn)活動(dòng)者應(yīng)當(dāng)對(duì)該活動(dòng)給他人人身、土地或動(dòng)產(chǎn)造成的損害承擔(dān)責(zé)任，即使已善盡其注意義務(wù)以預(yù)防損害發(fā)生。（2）上述嚴(yán)格責(zé)任僅適用于該活動(dòng)所具有的異常危險(xiǎn)造成的損害。
本節(jié)規(guī)定的責(zé)任不是針對(duì)被告的任何故意或過失（無論活動(dòng)本身的過失還是操作方法上的過失）。它所針對(duì)的是異常危險(xiǎn)活動(dòng)本身及因此造成的損害。其法律政策的基礎(chǔ)是，因自身目的而從事異常危險(xiǎn)活動(dòng)的人，對(duì)因此造成的損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。行為人必須為其行為付出代價(jià)。
危險(xiǎn)責(zé)任針對(duì)危險(xiǎn)本身來歸責(zé)的思想，在德國(guó)危險(xiǎn)責(zé)任理論之萌芽時(shí)期即已產(chǎn)生。作為德國(guó)法學(xué)界使用“危險(xiǎn)”一詞說明責(zé)任原理的第一人，李林格（Leoning）在其名著《公務(wù)員違法行為之責(zé)任》中主張，具有“危險(xiǎn)性”之活動(dòng)，應(yīng)基于其危險(xiǎn)而適用無過失責(zé)任。其意旨略為：近來盛行之大企業(yè)，于設(shè)立或者營(yíng)業(yè)活動(dòng)過程中，縱使極盡注意之能事，對(duì)其員工及第三人，仍難免致生各種危險(xiǎn)?；诖艘皇聦?shí)，對(duì)于使他人瀕于危險(xiǎn)狀態(tài)之人，就該危險(xiǎn)所生之損害，應(yīng)課以無過失賠償責(zé)任。[15]危險(xiǎn)責(zé)任的基本根源，即在于我們所必須忍受，而在本質(zhì)上無法完全控制的特別技術(shù)危險(xiǎn)。故支配或利用“危險(xiǎn)根源”的人，雖無可歸責(zé)之過失，也應(yīng)負(fù)擔(dān)該危險(xiǎn)所生之損害，此即危險(xiǎn)責(zé)任之終基礎(chǔ)。[16]可見，危險(xiǎn)責(zé)任不是對(duì)不法行為所負(fù)責(zé)任，危險(xiǎn)責(zé)任的根本思想在于不幸損害的合理分配。[17]
波斯納認(rèn)為，無過失責(zé)任是在過失責(zé)任主義無法達(dá)成侵權(quán)行為法之功能與目的時(shí)，在某些意外事件，被告無法以善盡注意義務(wù)全然避免損害發(fā)生，為使被告變更活動(dòng)方式或地點(diǎn)，而使被告負(fù)擔(dān)損失賠償責(zé)任。[18]
筆者贊同并堅(jiān)持后一觀點(diǎn)。因此，筆者堅(jiān)持認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任原則是在考察過錯(cuò)、發(fā)現(xiàn)不存在可歸責(zé)過錯(cuò)的基礎(chǔ)上，針對(duì)造成損害的危險(xiǎn)而歸責(zé)的一種歸責(zé)原則。如果沒有過錯(cuò)的考察，也就沒有無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用。
（二）無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用
1、無過錯(cuò)責(zé)任原則如何適用
無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件中，要求考察過錯(cuò)。即，經(jīng)過考察發(fā)現(xiàn)行為人的確不存在過錯(cuò)，或者受害人無法證明行為人存在過錯(cuò)的時(shí)候，無過錯(cuò)責(zé)任才有適用余地。如果經(jīng)過考察，發(fā)現(xiàn)行為人存在過錯(cuò)，則應(yīng)當(dāng)按照過錯(cuò)歸責(zé)。如果將無過錯(cuò)責(zé)任定位為行為人的確不存在過錯(cuò)、因?yàn)樽鳛楸旧砦ｋU(xiǎn)而承擔(dān)的責(zé)任的話，歸責(zé)原則的類型，除了過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任以外，還有結(jié)果責(zé)任原則。
結(jié)果責(zé)任原則針對(duì)結(jié)果來歸責(zé)。結(jié)果責(zé)任原則就是無論行為人是否存在過錯(cuò)，只要發(fā)生損害后果，就由行為人承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。結(jié)果責(zé)任原則的構(gòu)成要件中不包括有無過錯(cuò)的考量。在這樣的意義上，前一種觀點(diǎn)理解的無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，實(shí)際上是結(jié)果歸責(zé)原則。
2、無過錯(cuò)責(zé)任可以有免責(zé)事由
根據(jù)前面的分析，無過錯(cuò)責(zé)任是行為人對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)本身造成損害承擔(dān)的責(zé)任。圍繞危險(xiǎn)作業(yè)發(fā)生的損害的原因很多，以高壓電造成的損害為例。根據(jù)《觸電人身損害賠償解釋》第3條的規(guī)定，因高壓電造成他人人身損害有下列情形之一的，電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人不承擔(dān)民事責(zé)任：（1）不可抗力；（2）受害人以觸電方式自殺、自傷；（3）受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設(shè)施或者因其他犯罪行為而引起觸電事故；（4）受害人在電力設(shè)施保護(hù)區(qū)從事法律、行政法規(guī)所禁止的行為。
（1）不可抗力
危險(xiǎn)作業(yè)本身具有的危險(xiǎn)造成的損失，可能是因?yàn)椴豢煽沽υ斐傻膿p失。在不可抗力造成損失的場(chǎng)合，危險(xiǎn)作業(yè)和無危險(xiǎn)作業(yè)是沒有區(qū)別的。比如，嚴(yán)重的雪災(zāi)可以使高壓電線桿倒塌造成損害，也可以使大樹折斷造成損失，如果大樹的所有人因不可抗力可以免責(zé)，高壓線的所有人或者管理人也應(yīng)當(dāng)可以免責(zé)。
（2）受害人以觸電方式自殺、自傷
根據(jù)《民法通則》第123條的規(guī)定，損害是由受害人故意造成的，危險(xiǎn)作業(yè)人不承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樵谑芎θ斯室獾膱?chǎng)合，并不是危險(xiǎn)作業(yè)本身的危險(xiǎn)造成的損失，如果讓危險(xiǎn)作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任，則與無過錯(cuò)歸責(zé)原則的理念相違背。在受害人故意造成損害的情況下，危險(xiǎn)作業(yè)與任何無危險(xiǎn)的作業(yè)沒有任何區(qū)別。一個(gè)高速行駛的列車和一棵靜止不動(dòng)的大樹沒有任何區(qū)別。
受害人以觸電方式自殺、自傷，屬于受害人故意造成損失的情形。
（3）受害人從事犯罪行為或者法律、行政法規(guī)所禁止行為造成損失
受害人從事犯罪行為或者法律、行政法規(guī)所禁止行為造成損失，說明并非危險(xiǎn)作業(yè)本身造成的損失。此點(diǎn)與前兩點(diǎn)的情況相同，只不過受害人的行為同時(shí)具有刑法、其他法律或行政法規(guī)上的不法性。
另一方面，《觸電人身損害賠償解釋》第3條第3、4項(xiàng)規(guī)定的情形，不單單危險(xiǎn)作業(yè)所獨(dú)有。臺(tái)灣地區(qū)高法院曾認(rèn)為，行使侵權(quán)行為之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，其被侵害人不得主張自己具有不法之情事，而請(qǐng)求加害人賠償。此乃因請(qǐng)求人一方既有不法之情事，已為法律所不容于先，如仍許其請(qǐng)求他方賠償其損害，無異助長(zhǎng)請(qǐng)求人一方不法原因事實(shí)之發(fā)生及擴(kuò)大，自為法律所不許。[19]在任何場(chǎng)合，因受害人從事犯罪行為或者法律、行政法規(guī)禁止行為造成的損失，都應(yīng)當(dāng)由其自己承擔(dān)責(zé)任。圍繞危險(xiǎn)作業(yè)發(fā)生損害的場(chǎng)合，也不應(yīng)當(dāng)由危險(xiǎn)作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任。
美國(guó)侵權(quán)法重述第二版第523節(jié)、第524A節(jié)分別規(guī)定了原告自甘風(fēng)險(xiǎn)及原告的異常敏感特性均可以免除被告的嚴(yán)格責(zé)任。第524節(jié)規(guī)定，原告明知且不合常理地使自己遭受異常危險(xiǎn)活動(dòng)之害，被告可以主張免除自己的嚴(yán)格責(zé)任。而一般過失不構(gòu)成被告的免責(zé)事由。
3、無過錯(cuò)責(zé)任可以適用過錯(cuò)相抵
無過錯(cuò)責(zé)任是否可以適用過錯(cuò)相抵，向有疑義。如果采結(jié)果責(zé)任說，無過錯(cuò)責(zé)任是結(jié)果責(zé)任，那么就不能考慮過錯(cuò)。但是，如果將無過錯(cuò)責(zé)任界定為沒有過錯(cuò)時(shí)承擔(dān)的責(zé)任，或者說是針對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)本身引發(fā)損失承擔(dān)的責(zé)任，那么存在過錯(cuò)相抵是可以的。即，如果損害是由于受害人過失和危險(xiǎn)本身共同作用的結(jié)果，那么危險(xiǎn)作業(yè)人只承擔(dān)作業(yè)本身引發(fā)的損失。受害人要為自己的過錯(cuò)負(fù)上責(zé)任。從受害人角度分析，是受害人一方的過錯(cuò)責(zé)任；從危險(xiǎn)作業(yè)人角度分析，則屬于過錯(cuò)相抵。[20]
《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠案件適用法律若干問題的償解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人身損害賠償解釋》）第2條第2款規(guī)定，適用《民法通則》第106條第3款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?？梢?，現(xiàn)行司法解釋支持這樣的分析。
4、簡(jiǎn)單的小結(jié)
從現(xiàn)行法關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)事由及適用過錯(cuò)相抵的規(guī)定來分析，也可以佐證筆者前面討論所持的主張，即無過錯(cuò)責(zé)任并非結(jié)果責(zé)任，并非有結(jié)果即讓所有人、管理人或行為人承擔(dān)責(zé)任。歸責(zé)原則的核心含義是使損害轉(zhuǎn)嫁到造成損害的真正原因上。無過錯(cuò)責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任僅僅是針對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)本身造成損失而施加的責(zé)任，不具有任何道德貶抑性。如果損害是由于危險(xiǎn)作業(yè)人的過錯(cuò)造成的，則應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任；如果是因?yàn)槠渌蛟斐傻膿p失，則不應(yīng)當(dāng)由危險(xiǎn)作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任。反過來，如果不能證明損害是危險(xiǎn)作業(yè)人本身的過錯(cuò)造成的，也不能證明是不可抗力、受害人故意等其他原因造成的，則推定是危險(xiǎn)作業(yè)本身造成的。在這樣的意義上，無過錯(cuò)責(zé)任也是一種結(jié)果責(zé)任。
【注釋】
[1] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006年4月版，第31頁。
[2] 水電部規(guī)定，10千伏高壓電線與建筑物之間的垂直距離不得小于3米。
[3] 案例參見高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》，1995年第4期。
[4] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第10-14頁。
[5] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第1頁。
[6] 王澤鑒教授將危險(xiǎn)責(zé)任與無過失責(zé)任等同看待。參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》，臺(tái)灣1998年8月版，第一章第三節(jié)。陳聰富教授也在交互使用危險(xiǎn)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任或無過失責(zé)任。參見陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，元照出版有限公司，2004年9月版，第159頁，腳注11.黃立教授也采此見解。參見黃立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月版，第237頁。
[7] 比如，邱聰智教授認(rèn)為危險(xiǎn)責(zé)任類型包括了建筑物所有人責(zé)任、動(dòng)物占有人責(zé)任、交通危險(xiǎn)責(zé)任、廠場(chǎng)事故責(zé)任、公害責(zé)任及商品責(zé)任。參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第101頁。在這樣的意義上，危險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)韧跓o過錯(cuò)責(zé)任。
[8] 參見魏振瀛：《民法（第三版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年7月版，第680頁。王澤鑒教授也持此看法，參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》，第17頁。
[9] 參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第109頁。
[10] 參見楊立新：《侵權(quán)法論（第三版）》，人民法院出版社，2005年10月版，第140頁。
[11] 對(duì)原因責(zé)任主義的評(píng)價(jià)，參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第261-262頁。
[12] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第36頁。
[13] 參見崔建遠(yuǎn)主編：《民法九人行》，金橋文化出版（香港）有限公司，2003年4月版，第243頁。
[14] 美國(guó)侵權(quán)法重述第二版第520節(jié)對(duì)異常危險(xiǎn)認(rèn)定的因素中強(qiáng)調(diào)，行為人從異常危險(xiǎn)活動(dòng)中獲得經(jīng)濟(jì)利益，并非構(gòu)成異常危險(xiǎn)活動(dòng)的必要條件，即使行為人從某項(xiàng)異常危險(xiǎn)活動(dòng)中沒有獲得絲毫利益，第520節(jié)的規(guī)定依然適用。
[15] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第196頁。
[16] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第208頁。
[17] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年1月版，第262-263頁。
[18] 轉(zhuǎn)引自陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，第199頁。
[19] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第8冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年1月版，第205頁。
[20] 參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第303頁。（北京大學(xué)法學(xué)院·王成）