【摘要】歸責(zé)原則配置之前提，是找到促進(jìn)損害發(fā)生的真正原因。歸責(zé)原則需要解決責(zé)任成立的正當(dāng)性問題。不同歸責(zé)原則有不同的歸責(zé)理念。過錯責(zé)任原則針對過錯而歸責(zé)，有過錯即有責(zé)任，有過錯才有責(zé)任。過錯成為責(zé)任的一般性正當(dāng)理由，具有深刻的社會基礎(chǔ)。無過錯責(zé)任針對無過錯（危險(xiǎn)）歸責(zé)，它是在考察過錯、發(fā)現(xiàn)不存在可歸責(zé)過錯的基礎(chǔ)上，針對造成損害的危險(xiǎn)而歸責(zé)的一種歸責(zé)原則。無過錯責(zé)任可以有免責(zé)事由、也可以適用過錯相抵。公平責(zé)任原則是一種利益平衡器，有助于舒緩社會的緊張關(guān)系。歸責(zé)原則的適用，是個案的判斷。歸責(zé)原則存在互相配合適用的體系效應(yīng)。
【關(guān)鍵詞】侵權(quán)法；歸責(zé)原則；過錯責(zé)任原則；無過錯責(zé)任原則；公平責(zé)任原則
【正文】
四、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的關(guān)系
（一）過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的歸責(zé)理念不同。
過錯責(zé)任是因行為人過錯而承擔(dān)的責(zé)任，有過錯即有責(zé)任、有過錯才有責(zé)任。因此，過錯責(zé)任是針對過錯歸責(zé)的，具有道德貶抑性。無過錯責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任是針對危險(xiǎn)行為本身歸責(zé)的，換言之，損害是由危險(xiǎn)本身引起的，而不是由所有者或者管理者的過錯引起的。危險(xiǎn)的存在，使得危險(xiǎn)的所有人或者管理人具有注意義務(wù)。但是，危險(xiǎn)本身意味著，即使所有人或者管理人盡到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，仍然可能由于危險(xiǎn)本身造成他人損失。由此可以看出，圍繞危險(xiǎn)發(fā)生的損害后果，其原因是多種多樣的：可以是因所有人或者管理人沒有盡到適當(dāng)注意義務(wù)造成的；也可以是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)本身造成的。因注意義務(wù)沒有盡到造成的損失，應(yīng)當(dāng)采過錯歸責(zé)；因危險(xiǎn)本身造成的損失，應(yīng)當(dāng)采無過錯歸責(zé)。
原因不同，原因者不同，因此責(zé)任者也應(yīng)當(dāng)不同。
此點(diǎn)可以波斯納法官在Indiana Harbor Belt Railroad v. American Cyanamid Co.一案的判詞作為佐證。波斯納法官強(qiáng)調(diào)：“在行為之危險(xiǎn)性得以善盡注意義務(wù)（亦即無過失）加以避免時，過失責(zé)任主義足以發(fā)揮侵權(quán)行為法之功能，此時無須采取無過失責(zé)任主義。但是某些特殊意外事故，無法以善盡注意義務(wù)加以避免，而只能以改變活動方式或地點(diǎn)，使意外事件在別地發(fā)生，或因而減輕損害之危險(xiǎn)；或只能減少活動范圍，以減低意外事件之發(fā)生次數(shù)時，無過失責(zé)任即提供行為人一項(xiàng)過失責(zé)任無法提供之誘因，使被告嘗試其他避免意外事件發(fā)生之方法，或在無法避免事故發(fā)生時，更換地點(diǎn)、改變活動方式、或減少（甚至不從事）發(fā)生意外事故之活動。”[1]
（二）過錯責(zé)任具有道德貶抑性，而無過錯責(zé)任則不具有道德貶抑性
過錯責(zé)任原則針對過錯歸責(zé)。行為人之所以成為責(zé)任人，是因?yàn)橛小斑^”或者“錯”。而“過”“錯”皆屬于道德的否定性評價(jià)，即使我們以預(yù)防的投入賦予過錯新的含義。危險(xiǎn)責(zé)任不是對不法行為所負(fù)的責(zé)任。法律要求行為人承擔(dān)責(zé)任，不具有道德貶抑性。危險(xiǎn)責(zé)任的成立，在于合理分配現(xiàn)代文明社會無法避免的損害，基于社會正義的要求，由較能負(fù)擔(dān)損失的一方承擔(dān)責(zé)任，不存在懲罰或者責(zé)難的理由。[2]
拉倫茨教授認(rèn)為，危險(xiǎn)責(zé)任和過失責(zé)任是不能放置在一個分?jǐn)?shù)上量定的，法律不能一面允許，同時一面非難，一面贊同，同時一面反對。[3]因此，如果不能正確區(qū)分過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，一方面，使得原本不具有任何可歸責(zé)過失的賠償義務(wù)人，成為過失加害人，從而蒙受道德非難之重?fù)?dān)。另一方面，會出現(xiàn)大量并無歸責(zé)過失可言的危險(xiǎn)責(zé)任，易使一般人認(rèn)為過失歸責(zé)已經(jīng)沒有必要，從而引起倫理基礎(chǔ)的動搖和崩潰。[4]其結(jié)果，模糊了損害發(fā)生的原因，弱化了歸責(zé)原則體系的作用。
（三）過錯責(zé)任存在安全區(qū)，無過錯責(zé)任則沒有安全區(qū)
在過錯責(zé)任原則下，責(zé)任人是因?yàn)橛羞^錯而承擔(dān)責(zé)任，此即有過錯才有責(zé)任。行為人要想避免責(zé)任，就需要投入成本提高注意程度。行為人只要投入了適當(dāng)?shù)念A(yù)防成本，則可以使自己停留在過錯門檻一邊的安全區(qū)。而在無過錯責(zé)任原則下，責(zé)任人并沒有過錯，損害是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)本身造成的。責(zé)任人只要從事該危險(xiǎn)作業(yè)，就可能會有損害的發(fā)生。換言之，危險(xiǎn)作業(yè)本身導(dǎo)致的一定概率的損失，是從事危險(xiǎn)作業(yè)必然的代價(jià)。行為人承擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任，是從事該種危險(xiǎn)作業(yè)的成本。行為人可以通過保險(xiǎn)，來分散自己的損失。
當(dāng)然，因危險(xiǎn)本身發(fā)生損害，如果投
入足夠的預(yù)防，損害發(fā)生也許可以減小到很低的概率。但是，第一，盡管是很低的概率，但損害依然可能發(fā)生；第二，為了使危險(xiǎn)本身發(fā)生損害的概率降到很低，需要投入過高的成本，從而使得避免損害發(fā)生的成本，反高于損害發(fā)生以后付出的成本。這樣的結(jié)果，與人類基本行為方式是違背的，要求具體民事主體付出過高成本，可能的結(jié)果就是導(dǎo)致危險(xiǎn)作業(yè)被放棄。而危險(xiǎn)作業(yè)的存在，本身是社會所需要的。
（四）在民事責(zé)任法上，過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任后果的嚴(yán)重性存在差異。過錯責(zé)任往往要重于無過錯責(zé)任，過錯責(zé)任往往還會導(dǎo)致精神損害賠償或者懲罰性賠償。其原因就在于過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任理念上的差異。過錯責(zé)任具有道德貶抑性，危險(xiǎn)責(zé)任不是對不法行為所負(fù)責(zé)任，危險(xiǎn)責(zé)任的根本思想在于不幸損害的合理分配。[5]因此，危險(xiǎn)責(zé)任不具有非難性。因?yàn)榉刹荒芤幻嬖试S，同時一面非難，一面贊同，同時一面反對。危險(xiǎn)責(zé)任不能與過失責(zé)任放置在一個分?jǐn)?shù)上去量定。正因?yàn)檫@樣的原因，危險(xiǎn)責(zé)任多有一定高金額的限制，而且受害人不能請求慰籍金，由此可以推知，依法律判斷，危險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)從輕斟酌。[6]
五、公平責(zé)任原則的歸責(zé)理念
（一）公平責(zé)任原則是一種利益平衡器，有助于舒緩社會的緊張關(guān)系
1、公平責(zé)任原則的現(xiàn)行法基礎(chǔ)
《民法通則》第132條規(guī)定，當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。
2、公平責(zé)任原則的概念理解
公平責(zé)任原則，又稱衡平責(zé)任原則，指在當(dāng)事人雙方對損害的發(fā)生均無過錯，法律又無特別規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則，讓一方當(dāng)事人承擔(dān)損失有違公平時，根據(jù)民法公平原則，由行為人對受害人的財(cái)產(chǎn)損害給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，當(dāng)事人合理分擔(dān)損失的一種歸責(zé)原則。
3、公平責(zé)任原則具有獨(dú)立的價(jià)值
與過錯責(zé)任原則針對過錯而具有的道德貶抑性、與無過錯責(zé)任針對危險(xiǎn)而具有的分散風(fēng)險(xiǎn)性不同，公平責(zé)任原則起著利益平衡器和舒緩社會關(guān)系的作用。
公平責(zé)任原則適用于雙方當(dāng)事人都不存在過錯、也無法律規(guī)定適用無過錯責(zé)任的場合。在適用公平責(zé)任原則的場合，不存在任何一方當(dāng)事人的過錯，也不存在危險(xiǎn)責(zé)任歸責(zé)所針對的特定風(fēng)險(xiǎn)，但是損害依然發(fā)生了。此時，如果讓一方當(dāng)事人單獨(dú)承擔(dān)損失，則與民法公平原則相悖，也會導(dǎo)致社會關(guān)系緊張。而公平責(zé)任原則將損失合理分擔(dān)到雙方當(dāng)事人身上，使得利益實(shí)現(xiàn)了平衡、緊張的社會關(guān)系得到舒緩。
因此，公平責(zé)任之存在的價(jià)值更在于，它提供了一種過錯歸責(zé)和無過錯歸責(zé)無法替代的方案，而這種方案在某些情況下具有正當(dāng)性。
公平責(zé)任原則使得法律具有了人情味。在中國傳統(tǒng)法律思想中，民事案件的處理，要綜合考慮天理國法和人情。[7]而公平責(zé)任原則屬于天理國法人情中的人情部分。事故無情，但由于公平責(zé)任原則的存在，使得無情的事故處理結(jié)果具有了人情味。
（二）關(guān)于公平責(zé)任原則的爭論
自《民法通則》第132條規(guī)定公平責(zé)任原則以來，圍繞公平責(zé)任原則的爭論一直沒有停止過。
1、否定說
否定說反對將公平責(zé)任原則作為侵權(quán)法的歸責(zé)原則。其理由主要有：
第一，公平責(zé)任不夠作為原則的資格。有兩方面的反映。一方面，適用公平責(zé)任原則歸責(zé)的案件數(shù)量太少；另一方面，公平責(zé)任原則只能夠適用損害賠償一種責(zé)任形式，其他責(zé)任形式則不能適用。
第二，公平責(zé)任原則屬于無過錯責(zé)任的范疇。
第三，將公平原則作為歸責(zé)原則，與過錯原則及無過錯原則相提并論，可能有兩方面的缺陷。一方面，會造成三種歸責(zé)原則主次不分，將個別現(xiàn)象上升為普遍現(xiàn)象；另一方面，造成過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任不公平的印象。
第四，將公平責(zé)任原則作為歸責(zé)原則不符合民法通則的立法意圖。公平原則是民法的基本原則，沒有必要在侵權(quán)法中再確立另一項(xiàng)原則。[8]
第五，《民法通則》并沒有規(guī)定公平責(zé)任原則是一個歸責(zé)原則。[9]
2、質(zhì)疑說
質(zhì)疑說認(rèn)為，公平是高法律原則，誠無疑問，但須加以具體化，始能作為可適用的法律規(guī)范，過失責(zé)任和無過失責(zé)任亦具有公平的理念，似不能否認(rèn)?！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定雖具有道德法律化的理念，但作為一個法律規(guī)范，有二點(diǎn)應(yīng)予說明：第一，《民法通則》第132條所謂“依據(jù)實(shí)際情況”由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任，主要是指財(cái)產(chǎn)狀況而言，法律所考慮的不再是當(dāng)事人的行為，而是當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)之有無多寡由此變成一項(xiàng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則，由有資力的一方當(dāng)事人承擔(dān)社會安全制度的任務(wù)。第二，在實(shí)務(wù)上，難免造成法院不審慎認(rèn)定加害人是否具有過失，從事的作業(yè)是否具有高度危險(xiǎn)性，而基于方便、人情或者其他因素從寬適用此項(xiàng)公平責(zé)任條款，致過失責(zé)任和無過失責(zé)任不能發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)范功能，軟化侵權(quán)行為歸責(zé)原則體系的構(gòu)成。須特別指出的是，《民法通則》立法者并未將加害人的財(cái)產(chǎn)狀況作為過失或無過失侵權(quán)責(zé)任成立后決定損害賠償?shù)囊豁?xiàng)因素。《民法通則》第132條以當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況作為責(zé)任的發(fā)生原因，但于其他情形并不斟酌加害人的財(cái)產(chǎn)狀況以減輕損害賠償金額，賠償義務(wù)人難免貧乏無以自存，衡諸社會主義道德觀念，前后未盡平衡，是否合理，似尚有研究余地。[10]
3、肯定說
肯定說贊成公平責(zé)任原則作為侵權(quán)法獨(dú)立的歸責(zé)原則。[11]
筆者持肯定說。主要理由如下：
（1）首先，否定說與質(zhì)疑說的理由皆不成立
否定說所持幾點(diǎn)理由并不能成立。
其一，公平責(zé)任原則本身是兜底條款，因此適用的量少，不是否定其正當(dāng)性的理由。否則，顯失公平作為合同可撤銷事由也不具有正當(dāng)性。[12]
由于過錯歸責(zé)和無過錯歸責(zé)可以解決絕大多數(shù)的損害歸屬，公平責(zé)任原則的適用范圍有限。盡管有些觀點(diǎn)以此詬病公平責(zé)任原則沒有資格作為歸責(zé)原則。但筆者認(rèn)為，這恰好正是公平責(zé)任原則的存在意義。如果法律上有大量適用公平責(zé)任原則的需要，說明歸責(zé)體系出現(xiàn)了問題。
其二，公平責(zé)任原則不屬于無過失責(zé)任的范疇。無過失責(zé)任原則的適用要排斥公平責(zé)任原則。如果法律規(guī)定要適用無過失責(zé)任原則，則沒有公平責(zé)任原則適用的余地。
其三，公平責(zé)任原則與民法公平原則不同。民法公平原則是民法的基本原則，對所有民事立法、司法皆具有拘束力。但是，民法基本原則只能反映和體現(xiàn)在具體規(guī)范中，一般不能作為裁判規(guī)范，直接適用于具體案件，否則，將會破壞整個民法的規(guī)范體系。公平責(zé)任原則是侵權(quán)法的歸責(zé)原則，只適用于侵權(quán)法領(lǐng)域。公平責(zé)任原則是民法公平原則的具體體現(xiàn)，可以適用于具體案件的裁判。
質(zhì)疑說擔(dān)心的幾點(diǎn)也不能成立。
其一，《民法通則》第132條所謂“依據(jù)實(shí)際情況”，并非主要指財(cái)產(chǎn)狀況。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，法官在裁判案件時，遇到需要適用公平責(zé)任原則的案件，法官可能不會明確究竟依據(jù)何種實(shí)際情況，但是應(yīng)當(dāng)不會僅僅根據(jù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況。一般情況下，法官會根據(jù)自己心中的公平標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人分擔(dān)的比例做出裁判。即使如質(zhì)疑說認(rèn)為的，公平責(zé)任原則僅僅將財(cái)產(chǎn)狀況作為責(zé)任的發(fā)生原因，加害人的財(cái)產(chǎn)狀況在過失或者無過失侵權(quán)成立后決定損害賠償時，也會影響到具體數(shù)額的確定。比如，《高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力，是確定精神損害賠償數(shù)額的重要因素。而精神損害賠償一般僅僅出現(xiàn)在過失責(zé)任的場合。
其二，由于公平責(zé)任原則適用的前提是當(dāng)事人雙方均無過錯、且法律沒有規(guī)定要適用無過錯責(zé)任原則或者結(jié)果責(zé)任原則，因此，法官首先需要審查過錯的有無以及法律有關(guān)無過錯責(zé)任原則的特別規(guī)定，從而不會出現(xiàn)質(zhì)疑說擔(dān)心的“基于方便、人情或者其他因素從寬適用此項(xiàng)公平責(zé)任條款”的情況。
（三）公平責(zé)任原則的適用
1、公平責(zé)任原則適用于當(dāng)事人雙方都沒有過錯的情況
在當(dāng)事人一方或者雙方存在過錯的場合，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。只有在當(dāng)事人雙方都沒有過錯的情況下，才可能有公平責(zé)任的適用余地。
2、公平責(zé)任原則適用于法律未特別規(guī)定要適用無過錯責(zé)任的場合
無過錯責(zé)任原則的適用，需要法律的明確規(guī)定。因此，在當(dāng)事人雙方都沒有過錯的情況下，如果法律規(guī)定要適用無過錯責(zé)任原則，則應(yīng)當(dāng)適用。只有在當(dāng)事人雙方都沒有過錯，法律又沒有特別規(guī)定要適用無過錯責(zé)任原則時，才可能適用公平責(zé)任原則。
因此，公平責(zé)任原則的適用范圍有限。但是，與作為合同可撤銷事由的顯失公平一樣，它起著兜底條款的作用。
3、公平責(zé)任原則是一種授權(quán)條款
根據(jù)《民法通則》第132條的規(guī)定，當(dāng)事人如何分擔(dān)損失，由法官根據(jù)實(shí)際情況來確定。具體案件的處理，由法官結(jié)合內(nèi)心確信的公平觀念，根據(jù)案件實(shí)際做出處理。
4．公平責(zé)任原則分配的只是可金錢化的基本損失
公平責(zé)任原則分配的只能是可金錢化的損失，受害人遭受的損失，只有能夠轉(zhuǎn)化為金錢時，才可能由公平責(zé)任分配。就責(zé)任形式而言，只有損害賠償，才有公平責(zé)任原則適用的余地。公平責(zé)任原則分配的只能是基本損失，精神損失一般不屬于公平責(zé)任的范疇。
（四）公平責(zé)任原則的適用范圍
有學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任原則共有三類：
1、《民法通則》第128條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。第129條規(guī)定，因緊急避險(xiǎn)造成損害的，如果危險(xiǎn)是由自然引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。因緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)，或者超過必要的限度造成不應(yīng)有損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。
2、《民法通則》第133條第1項(xiàng)規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。
3、《民法通則》第132條規(guī)定，當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。[13]
按照這一觀點(diǎn)，第132條僅僅是公平責(zé)任原則的一種情況，而不是歸責(zé)原則本身。
筆者認(rèn)為，第132條是關(guān)于歸責(zé)原則本身的規(guī)定，只要符合第132條的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)按照公平責(zé)任來歸責(zé)。至于第128條防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任、第129條緊急避險(xiǎn)過當(dāng)責(zé)任，皆有“過”在其中，因此，似與公平責(zé)任原則之歸責(zé)理念有所不合。至于第133條后段監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任，適當(dāng)減輕其民事責(zé)任的情形，可以理解為過錯推定之減輕免責(zé)條件，似乎也與公平歸責(zé)之理念有所不合。
還有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民通意見》第157條屬于公平責(zé)任原則的范疇。第157條規(guī)定：當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或受益人給與一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。[14]
筆者認(rèn)為，第157條規(guī)定的實(shí)際是不同的幾種。一種情況是幫工，即一方為了對方的利益而進(jìn)行幫工，在幫工或者中受傷。此時，應(yīng)當(dāng)按照《人身損害賠償解釋》第14條的規(guī)定處理。另一種情況是無因管理，即一方為了對方利益進(jìn)行管理行為，造成管理人的損害，此時應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第93條無因管理的規(guī)則處理。
而根據(jù)《民法通則》第132條的規(guī)定，適用公平責(zé)任原則的典型情況是雙方當(dāng)事人之間發(fā)生的事故。對于該事故的發(fā)生，雙方當(dāng)事人都沒有過錯。157條規(guī)范的典型情況是一方從事某種行為，在行為過程中受到損害，而對方當(dāng)事人與該行為并沒有關(guān)系，除了利益關(guān)系以外?？梢?，二者規(guī)范的不是同一種情況。
一般認(rèn)為，公平責(zé)任原則的適用體現(xiàn)在《民通意見》第155條和第156條。
第155條規(guī)定，因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無過錯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則酌情處理。此種情況，《人身損害賠償解釋》第16條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，堆放物品滾落、滑落或者堆放物品倒塌致人損害的，適用《民法通則》第126條規(guī)定，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。由此看來，《民通意見》第155條不再適用，此種情況也由適用公平原則改為適用過錯推定原則。
第156條規(guī)定，因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當(dāng)，則行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償，可以責(zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償。此條規(guī)定可以作為看作適用公平責(zé)任原則的類型。[15]
值得強(qiáng)調(diào)的是，公平責(zé)任原則的適用不應(yīng)當(dāng)僅限于明確的類型規(guī)定。只要符合公平責(zé)任原則適用的條件，則應(yīng)當(dāng)可以適用。
六、侵權(quán)法上歸責(zé)原則的體系及配置
如前所述，過錯責(zé)任針對過錯歸責(zé)，凡因過錯造成的損害，皆應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任針對危險(xiǎn)歸責(zé)，只有因作業(yè)本身的危險(xiǎn)造成的損害，才應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。公平責(zé)任則主要起利益平衡器和舒緩社會關(guān)系的作用。
過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任以及公平責(zé)任原則存在著互相配合適用的體系效應(yīng)。一種侵權(quán)行為類型，如果行為人存在過錯，則應(yīng)當(dāng)按照過錯歸責(zé)；如果損害是由于作業(yè)本身的危險(xiǎn)造成，行為人不存在過錯，但是法律認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由行為人一方承擔(dān)該不利后果，則按照無過錯歸責(zé)。在無過錯歸責(zé)的場合，不能有過錯的存在。如果有過錯的存在，則應(yīng)當(dāng)按照過錯來歸責(zé)或者部分歸責(zé)。[16]侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，不是因過錯而發(fā)生，讓任何一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，都可能引起社會關(guān)系的極度緊張時，則按照公平責(zé)任來歸責(zé)。
圍繞危險(xiǎn)發(fā)生的損害并不一定要適用無過錯歸責(zé)原則。圍繞危險(xiǎn)作業(yè)引發(fā)的損害，可能是多種原因造成的。應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同原因適用不同的歸責(zé)原則。如果損害是由于危險(xiǎn)作業(yè)本身的原因造成的，則適用無過錯責(zé)任。如果是過錯行為造成的，則適用過錯責(zé)任。如果損害是由于雙方當(dāng)事人過錯造成的，則適用過錯相抵。在這樣的意義上，無過錯責(zé)任可以適用過錯相抵，也有免責(zé)事由。適用過錯責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)指明過錯在哪里。如果損害是由于不可抗力造成的，則免除危險(xiǎn)作業(yè)人的責(zé)任。[17]
由此一個初步的推論是，某類侵權(quán)行為并不必然適用某種歸責(zé)原則；歸責(zé)原則的適用，是個案的判斷。確定歸責(zé)原則類型的關(guān)鍵，是確定造成損害的原因。造成損害的原因可以分為過錯以及屬于特定類型的危險(xiǎn)以及不屬于特定類型的危險(xiǎn)三大類，根據(jù)不同原因分別適用過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。由此看來，歸責(zé)原則的適用，是具體案件處理時需要考慮的問題。立法者需要做的，是確定哪些危險(xiǎn)屬于無過錯責(zé)任的危險(xiǎn)，哪些危險(xiǎn)不屬于無過錯類型的危險(xiǎn)。
一般來說，多數(shù)人類活動均具有一定程度的危險(xiǎn)性，但并非所有從事活動的人都應(yīng)承擔(dān)無過失責(zé)任。只有具有特殊危險(xiǎn)，即使善盡一般注意義務(wù)，仍無法使該危險(xiǎn)全然安全的活動，才有適用嚴(yán)格責(zé)任之必要。否則若以相當(dāng)?shù)淖⒁?，危險(xiǎn)即可排除，則課予過失責(zé)任即可。因此構(gòu)成異常危險(xiǎn)之活動，通常是指具有對他人人身或財(cái)產(chǎn)造成重大損害之危險(xiǎn)，且被告無法以善盡注意義務(wù)排除危險(xiǎn)者。[18]
美國侵權(quán)法重述第二版第520節(jié)規(guī)定，確定異常危險(xiǎn)時，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）存在對人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的高度危險(xiǎn)；（2）存在發(fā)生嚴(yán)重?fù)p害的可能性；（3）即使盡到合理注意，仍無法避免該危險(xiǎn)；（4）行為不屬于周圍環(huán)境習(xí)慣的普遍做法；（5）該活動對活動地點(diǎn)而言是不適當(dāng)?shù)?；?）活動對社區(qū)之危險(xiǎn)要高于其價(jià)值。
邱聰智先生將危險(xiǎn)活動之責(zé)任類型劃分為古典危險(xiǎn)責(zé)任和現(xiàn)代型危險(xiǎn)責(zé)任。其中古典危險(xiǎn)責(zé)任包括建筑物所有人責(zé)任和動物占有人責(zé)任?，F(xiàn)代型危險(xiǎn)責(zé)任包括活動過程中之損害和活動結(jié)果之損害。前者又包括交通危險(xiǎn)責(zé)任和廠場事故責(zé)任；后者包括公害責(zé)任和商品責(zé)任。[19]
立法者需要將某些危險(xiǎn)劃分為危險(xiǎn)責(zé)任類型的范疇。危險(xiǎn)責(zé)任的范疇，是從過錯責(zé)任行為人不承擔(dān)責(zé)任的范疇中劃出一定的范圍。屬于這些范疇的行為，依據(jù)過錯責(zé)任原則，原本不需要承擔(dān)責(zé)任。但是，這僅僅意味著對于此類活動造成的損害，在不存在過錯（無過錯）的情況下，行為人依然要承擔(dān)責(zé)任。而不屬于危險(xiǎn)責(zé)任范疇的行為，其行為人在沒有過錯的情況下，不承擔(dān)民事責(zé)任。因此，危險(xiǎn)責(zé)任并不意味著，在這樣一些場合，不需要分清青紅皂白，行為人均要承擔(dān)責(zé)任；危險(xiǎn)責(zé)任也不意味著，在屬于危險(xiǎn)責(zé)任范疇的場合，不會有過錯的存在、因此不會有過錯責(zé)任的存在。
美國侵權(quán)法重述第二版第520節(jié)的評注認(rèn)為，與過失構(gòu)成是由陪審團(tuán)認(rèn)定不同，是否構(gòu)成異常危險(xiǎn)是需要由法庭、而不是陪審團(tuán)來認(rèn)定。這樣的立場對我們的啟示是，無過錯責(zé)任的適用也是由法官根據(jù)個案具體判斷的事項(xiàng)。
在筆者看來，修訂后的《道路交通安全法》第76條就基本上反映了這樣一種責(zé)任配置理念。
七、小結(jié)：對本文觀點(diǎn)的驗(yàn)證
（一）對本案判決的評論
處理本案的關(guān)鍵在于確定歸責(zé)原則的種類，而確定歸責(zé)原則的關(guān)鍵在于確定損害發(fā)生的原因。
本案中，引發(fā)受害人張霞損害的是當(dāng)事人的過錯、還是作業(yè)本身的危險(xiǎn)？
有關(guān)部門規(guī)定，10千伏高壓電線與建筑物之間的垂直距離不得小于3米。3米，就是佳預(yù)防的點(diǎn)，我們可以推定，如果這一點(diǎn)的確定是適當(dāng)?shù)脑挘敲丛谶@一點(diǎn)上，預(yù)防的投入與損害發(fā)生的概率之間實(shí)現(xiàn)了邊際的平衡，多一點(diǎn)過多，少一點(diǎn)不足。這一點(diǎn)，也是確定過錯的點(diǎn)。這意味著，如果高壓電線與建筑物之間的垂直距離小于3米，則投入預(yù)防不足，存在著可歸責(zé)的過錯。如果這一距離大于3米，則預(yù)防已經(jīng)足夠，行為人應(yīng)當(dāng)沒有過錯，進(jìn)入了自由行動的安全區(qū)。
本案中，根據(jù)法院查明的事實(shí)，被告電力公司的高壓線本來離被告王天志房屋的垂直距離大于4米。說明電力公司已經(jīng)投入了足夠的預(yù)防，不存在過錯。因此損害的發(fā)生與其預(yù)防不足無關(guān)。此時，根據(jù)《民法通則》第106條第2款判斷，電力公司不承擔(dān)過錯責(zé)任。如果維持這一垂直距離，依然發(fā)生了損害，則屬于高壓線本身危險(xiǎn)造成的損害。此時，根據(jù)《民法通則》第123條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由于電力公司承擔(dān)無過錯責(zé)任。
但是，上述兩種情況都不是本案發(fā)生的原因。本案發(fā)生的原因是，被告王天志將平頂房加層為三層半樓房。這一行為使得東邊間三樓陽臺扶手與高壓線之間近距離縮短為約40厘米。正是這一行為，造成了張霞的損害。被告王天志的行為是造成張霞損害的直接原因。被告王天志的行為，不僅不是預(yù)防損害的發(fā)生，反而促成了損害的發(fā)生。此種行為，如果不是故意的話，也是重大過失?？梢?，是王天志的過錯行為造成了原告的損害。因此應(yīng)當(dāng)由王天志對張霞承擔(dān)過錯責(zé)任。
值得討論的是，除了王天志的行為外，損害的造成還有沒有其他原因。尤其是，張霞的監(jiān)護(hù)人存在不存在監(jiān)護(hù)的過錯。討論這一問題，需要確定監(jiān)護(hù)人的行為標(biāo)準(zhǔn)的點(diǎn)。本案缺少這方面的事實(shí)介紹，但我們可以推測，張霞到舅舅王天志家過暑假，其監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)怎樣監(jiān)護(hù)才不具有過錯？張霞已經(jīng)14歲，在自己的舅舅家里。從經(jīng)驗(yàn)來看，這種情況下，不能對父母有太多的苛求。如果認(rèn)定此時監(jiān)護(hù)人存在過錯，那么，監(jiān)護(hù)人將不知道如何才能夠避免責(zé)任。
從這樣的分析來看，一、二審法院以過錯來配置王天志及電力公司的責(zé)任，值得贊同。但是不該讓張霞的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。
至于再審法院的處理，則提供了反思的例證。在這樣的歸責(zé)配置下，電力公司將無所適從，不知道怎樣才能夠避免責(zé)任。同時，對王天志卻是一種縱容。
這就是歸責(zé)原則配置的價(jià)值。
（二）本文觀點(diǎn)的簡單總結(jié)
侵權(quán)損害發(fā)生后，損害后果的歸屬無非有以下幾種情況：由受害人自己承擔(dān)、由加害人承擔(dān)以及由雙方當(dāng)事人分擔(dān)。法律需要回答的問題是：何種情況下，應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)何種后果。何種情況下、何種后果的出現(xiàn)具有正當(dāng)性。
歸責(zé)原則解決責(zé)任成立的正當(dāng)性問題。過錯責(zé)任針對過錯施加責(zé)任；無過錯責(zé)任針對危險(xiǎn)本身施加責(zé)任。歸責(zé)原則存在互相配合適用的體系效應(yīng)。過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)作為一般的歸責(zé)原則，即一般情況下，有過錯就有責(zé)任、有過錯才有責(zé)任；沒有過錯則沒有責(zé)任。同時，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，沒有過錯，但損害后果依然應(yīng)當(dāng)由行為人來承擔(dān)，這就是無過錯責(zé)任。法律需要明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任的場合。此外，法律還需要明確規(guī)定的是，沒有過錯，但不能適用無過錯責(zé)任，需要由雙方公平分擔(dān)損失。這就是公平責(zé)任。
【注釋】
[1] 916 F.2d 1174（U.S.Ct.App.7th Cir.， 1990）. 轉(zhuǎn)引自陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，第161頁。
[2] Prosser and Keeton on Torts， 537（5th ed.， 1984）.
[3] 參見拉倫茨：《德國法上損害賠償之歸責(zé)原則》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊），第277頁。
[4] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第201頁。
[5] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊），第262-263頁。
[6] 參見拉倫茨：《德國法上損害賠償之歸責(zé)原則》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊），第277頁。
[7] 參見王成：《天理國法人情》，載2007年6月25日《人民法院報(bào)》第8版。
[8] 參見房紹坤、武利中：《公平責(zé)任原則質(zhì)疑》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=8059.否定的理由還可以參看楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第125-126頁。
[9] 參見楊立新：《侵權(quán)法論》，第125-126頁。
[10] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（6）》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第290-293頁。
[11] 肯定說的觀點(diǎn)，還可參見徐愛國：《重新解釋侵權(quán)行為法的公平責(zé)任原則》，載《政治與法律》，2003年第6期，第33頁。
[12] 徐愛國教授針對所謂數(shù)量說，提出了有力的反駁。參見徐愛國：《重新解釋侵權(quán)行為法的公平責(zé)任原則》。
[13] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（6）》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第290-291頁。
[14] 參見王毓瑩、向國慧：《論公平責(zé)任原則的限制適用——公平責(zé)任原則的公平危機(jī)及其防范》，載《法律適用》，2004年第9期，第48頁。
[15] 參見汪水偉：《侵權(quán)行為法中公平責(zé)任的適用范圍》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第1期，第99頁。
[16] 克里斯蒂安·馮·巴爾教授關(guān)于道路交通事故歸責(zé)原則的討論，可以作為這一結(jié)論的印證?！氨仨氁?guī)定嚴(yán)格責(zé)任的重要的生活領(lǐng)域曾經(jīng)是而且一直是道路交通。但至今為止，并非每個以機(jī)動車輛參與一般道路交通者、亦非每個動力化了的道路使用者到處都必須承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任；即使存在這樣的責(zé)任制度，它通常也僅適用于特定危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)并因此僅限于特定的損害形態(tài)。一些法律制度甚至根本未就此規(guī)定'嚴(yán)格責(zé)任'，機(jī)動車輛保有者只有在他本人或其雇員有過失時才承擔(dān)賠償責(zé)任?！眳⒁姟镜隆靠死姿沟侔病ゑT·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第480頁。
[17] 美國侵權(quán)法重述第二版第519節(jié)評注中的兩個例子是：在一個城市的倉庫里存放炸藥，如果該炸藥發(fā)生爆炸給附近居民造成損害，則屬于嚴(yán)格責(zé)任適用的情況。但是，如果炸藥沒有發(fā)生爆炸，而是倉庫的一部分墻體倒塌，正好砸傷了路過的行人，此種情況則不適用嚴(yán)格責(zé)任。同樣，如果炸藥在運(yùn)送過程中發(fā)生爆炸造成損害，則適用嚴(yán)格責(zé)任。但是如果是運(yùn)送炸藥的車輛撞傷了行人，則不適用嚴(yán)格責(zé)任。
[18] 參見陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，第16頁。
[19] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第101頁。（北京大學(xué)法學(xué)院·王成）
【關(guān)鍵詞】侵權(quán)法；歸責(zé)原則；過錯責(zé)任原則；無過錯責(zé)任原則；公平責(zé)任原則
【正文】
四、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的關(guān)系
（一）過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的歸責(zé)理念不同。
過錯責(zé)任是因行為人過錯而承擔(dān)的責(zé)任，有過錯即有責(zé)任、有過錯才有責(zé)任。因此，過錯責(zé)任是針對過錯歸責(zé)的，具有道德貶抑性。無過錯責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任是針對危險(xiǎn)行為本身歸責(zé)的，換言之，損害是由危險(xiǎn)本身引起的，而不是由所有者或者管理者的過錯引起的。危險(xiǎn)的存在，使得危險(xiǎn)的所有人或者管理人具有注意義務(wù)。但是，危險(xiǎn)本身意味著，即使所有人或者管理人盡到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，仍然可能由于危險(xiǎn)本身造成他人損失。由此可以看出，圍繞危險(xiǎn)發(fā)生的損害后果，其原因是多種多樣的：可以是因所有人或者管理人沒有盡到適當(dāng)注意義務(wù)造成的；也可以是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)本身造成的。因注意義務(wù)沒有盡到造成的損失，應(yīng)當(dāng)采過錯歸責(zé)；因危險(xiǎn)本身造成的損失，應(yīng)當(dāng)采無過錯歸責(zé)。
原因不同，原因者不同，因此責(zé)任者也應(yīng)當(dāng)不同。
此點(diǎn)可以波斯納法官在Indiana Harbor Belt Railroad v. American Cyanamid Co.一案的判詞作為佐證。波斯納法官強(qiáng)調(diào)：“在行為之危險(xiǎn)性得以善盡注意義務(wù)（亦即無過失）加以避免時，過失責(zé)任主義足以發(fā)揮侵權(quán)行為法之功能，此時無須采取無過失責(zé)任主義。但是某些特殊意外事故，無法以善盡注意義務(wù)加以避免，而只能以改變活動方式或地點(diǎn)，使意外事件在別地發(fā)生，或因而減輕損害之危險(xiǎn)；或只能減少活動范圍，以減低意外事件之發(fā)生次數(shù)時，無過失責(zé)任即提供行為人一項(xiàng)過失責(zé)任無法提供之誘因，使被告嘗試其他避免意外事件發(fā)生之方法，或在無法避免事故發(fā)生時，更換地點(diǎn)、改變活動方式、或減少（甚至不從事）發(fā)生意外事故之活動。”[1]
（二）過錯責(zé)任具有道德貶抑性，而無過錯責(zé)任則不具有道德貶抑性
過錯責(zé)任原則針對過錯歸責(zé)。行為人之所以成為責(zé)任人，是因?yàn)橛小斑^”或者“錯”。而“過”“錯”皆屬于道德的否定性評價(jià)，即使我們以預(yù)防的投入賦予過錯新的含義。危險(xiǎn)責(zé)任不是對不法行為所負(fù)的責(zé)任。法律要求行為人承擔(dān)責(zé)任，不具有道德貶抑性。危險(xiǎn)責(zé)任的成立，在于合理分配現(xiàn)代文明社會無法避免的損害，基于社會正義的要求，由較能負(fù)擔(dān)損失的一方承擔(dān)責(zé)任，不存在懲罰或者責(zé)難的理由。[2]
拉倫茨教授認(rèn)為，危險(xiǎn)責(zé)任和過失責(zé)任是不能放置在一個分?jǐn)?shù)上量定的，法律不能一面允許，同時一面非難，一面贊同，同時一面反對。[3]因此，如果不能正確區(qū)分過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，一方面，使得原本不具有任何可歸責(zé)過失的賠償義務(wù)人，成為過失加害人，從而蒙受道德非難之重?fù)?dān)。另一方面，會出現(xiàn)大量并無歸責(zé)過失可言的危險(xiǎn)責(zé)任，易使一般人認(rèn)為過失歸責(zé)已經(jīng)沒有必要，從而引起倫理基礎(chǔ)的動搖和崩潰。[4]其結(jié)果，模糊了損害發(fā)生的原因，弱化了歸責(zé)原則體系的作用。
（三）過錯責(zé)任存在安全區(qū)，無過錯責(zé)任則沒有安全區(qū)
在過錯責(zé)任原則下，責(zé)任人是因?yàn)橛羞^錯而承擔(dān)責(zé)任，此即有過錯才有責(zé)任。行為人要想避免責(zé)任，就需要投入成本提高注意程度。行為人只要投入了適當(dāng)?shù)念A(yù)防成本，則可以使自己停留在過錯門檻一邊的安全區(qū)。而在無過錯責(zé)任原則下，責(zé)任人并沒有過錯，損害是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)本身造成的。責(zé)任人只要從事該危險(xiǎn)作業(yè)，就可能會有損害的發(fā)生。換言之，危險(xiǎn)作業(yè)本身導(dǎo)致的一定概率的損失，是從事危險(xiǎn)作業(yè)必然的代價(jià)。行為人承擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任，是從事該種危險(xiǎn)作業(yè)的成本。行為人可以通過保險(xiǎn)，來分散自己的損失。
當(dāng)然，因危險(xiǎn)本身發(fā)生損害，如果投
入足夠的預(yù)防，損害發(fā)生也許可以減小到很低的概率。但是，第一，盡管是很低的概率，但損害依然可能發(fā)生；第二，為了使危險(xiǎn)本身發(fā)生損害的概率降到很低，需要投入過高的成本，從而使得避免損害發(fā)生的成本，反高于損害發(fā)生以后付出的成本。這樣的結(jié)果，與人類基本行為方式是違背的，要求具體民事主體付出過高成本，可能的結(jié)果就是導(dǎo)致危險(xiǎn)作業(yè)被放棄。而危險(xiǎn)作業(yè)的存在，本身是社會所需要的。
（四）在民事責(zé)任法上，過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任后果的嚴(yán)重性存在差異。過錯責(zé)任往往要重于無過錯責(zé)任，過錯責(zé)任往往還會導(dǎo)致精神損害賠償或者懲罰性賠償。其原因就在于過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任理念上的差異。過錯責(zé)任具有道德貶抑性，危險(xiǎn)責(zé)任不是對不法行為所負(fù)責(zé)任，危險(xiǎn)責(zé)任的根本思想在于不幸損害的合理分配。[5]因此，危險(xiǎn)責(zé)任不具有非難性。因?yàn)榉刹荒芤幻嬖试S，同時一面非難，一面贊同，同時一面反對。危險(xiǎn)責(zé)任不能與過失責(zé)任放置在一個分?jǐn)?shù)上去量定。正因?yàn)檫@樣的原因，危險(xiǎn)責(zé)任多有一定高金額的限制，而且受害人不能請求慰籍金，由此可以推知，依法律判斷，危險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)從輕斟酌。[6]
五、公平責(zé)任原則的歸責(zé)理念
（一）公平責(zé)任原則是一種利益平衡器，有助于舒緩社會的緊張關(guān)系
1、公平責(zé)任原則的現(xiàn)行法基礎(chǔ)
《民法通則》第132條規(guī)定，當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。
2、公平責(zé)任原則的概念理解
公平責(zé)任原則，又稱衡平責(zé)任原則，指在當(dāng)事人雙方對損害的發(fā)生均無過錯，法律又無特別規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則，讓一方當(dāng)事人承擔(dān)損失有違公平時，根據(jù)民法公平原則，由行為人對受害人的財(cái)產(chǎn)損害給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，當(dāng)事人合理分擔(dān)損失的一種歸責(zé)原則。
3、公平責(zé)任原則具有獨(dú)立的價(jià)值
與過錯責(zé)任原則針對過錯而具有的道德貶抑性、與無過錯責(zé)任針對危險(xiǎn)而具有的分散風(fēng)險(xiǎn)性不同，公平責(zé)任原則起著利益平衡器和舒緩社會關(guān)系的作用。
公平責(zé)任原則適用于雙方當(dāng)事人都不存在過錯、也無法律規(guī)定適用無過錯責(zé)任的場合。在適用公平責(zé)任原則的場合，不存在任何一方當(dāng)事人的過錯，也不存在危險(xiǎn)責(zé)任歸責(zé)所針對的特定風(fēng)險(xiǎn)，但是損害依然發(fā)生了。此時，如果讓一方當(dāng)事人單獨(dú)承擔(dān)損失，則與民法公平原則相悖，也會導(dǎo)致社會關(guān)系緊張。而公平責(zé)任原則將損失合理分擔(dān)到雙方當(dāng)事人身上，使得利益實(shí)現(xiàn)了平衡、緊張的社會關(guān)系得到舒緩。
因此，公平責(zé)任之存在的價(jià)值更在于，它提供了一種過錯歸責(zé)和無過錯歸責(zé)無法替代的方案，而這種方案在某些情況下具有正當(dāng)性。
公平責(zé)任原則使得法律具有了人情味。在中國傳統(tǒng)法律思想中，民事案件的處理，要綜合考慮天理國法和人情。[7]而公平責(zé)任原則屬于天理國法人情中的人情部分。事故無情，但由于公平責(zé)任原則的存在，使得無情的事故處理結(jié)果具有了人情味。
（二）關(guān)于公平責(zé)任原則的爭論
自《民法通則》第132條規(guī)定公平責(zé)任原則以來，圍繞公平責(zé)任原則的爭論一直沒有停止過。
1、否定說
否定說反對將公平責(zé)任原則作為侵權(quán)法的歸責(zé)原則。其理由主要有：
第一，公平責(zé)任不夠作為原則的資格。有兩方面的反映。一方面，適用公平責(zé)任原則歸責(zé)的案件數(shù)量太少；另一方面，公平責(zé)任原則只能夠適用損害賠償一種責(zé)任形式，其他責(zé)任形式則不能適用。
第二，公平責(zé)任原則屬于無過錯責(zé)任的范疇。
第三，將公平原則作為歸責(zé)原則，與過錯原則及無過錯原則相提并論，可能有兩方面的缺陷。一方面，會造成三種歸責(zé)原則主次不分，將個別現(xiàn)象上升為普遍現(xiàn)象；另一方面，造成過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任不公平的印象。
第四，將公平責(zé)任原則作為歸責(zé)原則不符合民法通則的立法意圖。公平原則是民法的基本原則，沒有必要在侵權(quán)法中再確立另一項(xiàng)原則。[8]
第五，《民法通則》并沒有規(guī)定公平責(zé)任原則是一個歸責(zé)原則。[9]
2、質(zhì)疑說
質(zhì)疑說認(rèn)為，公平是高法律原則，誠無疑問，但須加以具體化，始能作為可適用的法律規(guī)范，過失責(zé)任和無過失責(zé)任亦具有公平的理念，似不能否認(rèn)?！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定雖具有道德法律化的理念，但作為一個法律規(guī)范，有二點(diǎn)應(yīng)予說明：第一，《民法通則》第132條所謂“依據(jù)實(shí)際情況”由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任，主要是指財(cái)產(chǎn)狀況而言，法律所考慮的不再是當(dāng)事人的行為，而是當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)之有無多寡由此變成一項(xiàng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則，由有資力的一方當(dāng)事人承擔(dān)社會安全制度的任務(wù)。第二，在實(shí)務(wù)上，難免造成法院不審慎認(rèn)定加害人是否具有過失，從事的作業(yè)是否具有高度危險(xiǎn)性，而基于方便、人情或者其他因素從寬適用此項(xiàng)公平責(zé)任條款，致過失責(zé)任和無過失責(zé)任不能發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)范功能，軟化侵權(quán)行為歸責(zé)原則體系的構(gòu)成。須特別指出的是，《民法通則》立法者并未將加害人的財(cái)產(chǎn)狀況作為過失或無過失侵權(quán)責(zé)任成立后決定損害賠償?shù)囊豁?xiàng)因素。《民法通則》第132條以當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況作為責(zé)任的發(fā)生原因，但于其他情形并不斟酌加害人的財(cái)產(chǎn)狀況以減輕損害賠償金額，賠償義務(wù)人難免貧乏無以自存，衡諸社會主義道德觀念，前后未盡平衡，是否合理，似尚有研究余地。[10]
3、肯定說
肯定說贊成公平責(zé)任原則作為侵權(quán)法獨(dú)立的歸責(zé)原則。[11]
筆者持肯定說。主要理由如下：
（1）首先，否定說與質(zhì)疑說的理由皆不成立
否定說所持幾點(diǎn)理由并不能成立。
其一，公平責(zé)任原則本身是兜底條款，因此適用的量少，不是否定其正當(dāng)性的理由。否則，顯失公平作為合同可撤銷事由也不具有正當(dāng)性。[12]
由于過錯歸責(zé)和無過錯歸責(zé)可以解決絕大多數(shù)的損害歸屬，公平責(zé)任原則的適用范圍有限。盡管有些觀點(diǎn)以此詬病公平責(zé)任原則沒有資格作為歸責(zé)原則。但筆者認(rèn)為，這恰好正是公平責(zé)任原則的存在意義。如果法律上有大量適用公平責(zé)任原則的需要，說明歸責(zé)體系出現(xiàn)了問題。
其二，公平責(zé)任原則不屬于無過失責(zé)任的范疇。無過失責(zé)任原則的適用要排斥公平責(zé)任原則。如果法律規(guī)定要適用無過失責(zé)任原則，則沒有公平責(zé)任原則適用的余地。
其三，公平責(zé)任原則與民法公平原則不同。民法公平原則是民法的基本原則，對所有民事立法、司法皆具有拘束力。但是，民法基本原則只能反映和體現(xiàn)在具體規(guī)范中，一般不能作為裁判規(guī)范，直接適用于具體案件，否則，將會破壞整個民法的規(guī)范體系。公平責(zé)任原則是侵權(quán)法的歸責(zé)原則，只適用于侵權(quán)法領(lǐng)域。公平責(zé)任原則是民法公平原則的具體體現(xiàn)，可以適用于具體案件的裁判。
質(zhì)疑說擔(dān)心的幾點(diǎn)也不能成立。
其一，《民法通則》第132條所謂“依據(jù)實(shí)際情況”，并非主要指財(cái)產(chǎn)狀況。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，法官在裁判案件時，遇到需要適用公平責(zé)任原則的案件，法官可能不會明確究竟依據(jù)何種實(shí)際情況，但是應(yīng)當(dāng)不會僅僅根據(jù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況。一般情況下，法官會根據(jù)自己心中的公平標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人分擔(dān)的比例做出裁判。即使如質(zhì)疑說認(rèn)為的，公平責(zé)任原則僅僅將財(cái)產(chǎn)狀況作為責(zé)任的發(fā)生原因，加害人的財(cái)產(chǎn)狀況在過失或者無過失侵權(quán)成立后決定損害賠償時，也會影響到具體數(shù)額的確定。比如，《高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力，是確定精神損害賠償數(shù)額的重要因素。而精神損害賠償一般僅僅出現(xiàn)在過失責(zé)任的場合。
其二，由于公平責(zé)任原則適用的前提是當(dāng)事人雙方均無過錯、且法律沒有規(guī)定要適用無過錯責(zé)任原則或者結(jié)果責(zé)任原則，因此，法官首先需要審查過錯的有無以及法律有關(guān)無過錯責(zé)任原則的特別規(guī)定，從而不會出現(xiàn)質(zhì)疑說擔(dān)心的“基于方便、人情或者其他因素從寬適用此項(xiàng)公平責(zé)任條款”的情況。
（三）公平責(zé)任原則的適用
1、公平責(zé)任原則適用于當(dāng)事人雙方都沒有過錯的情況
在當(dāng)事人一方或者雙方存在過錯的場合，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。只有在當(dāng)事人雙方都沒有過錯的情況下，才可能有公平責(zé)任的適用余地。
2、公平責(zé)任原則適用于法律未特別規(guī)定要適用無過錯責(zé)任的場合
無過錯責(zé)任原則的適用，需要法律的明確規(guī)定。因此，在當(dāng)事人雙方都沒有過錯的情況下，如果法律規(guī)定要適用無過錯責(zé)任原則，則應(yīng)當(dāng)適用。只有在當(dāng)事人雙方都沒有過錯，法律又沒有特別規(guī)定要適用無過錯責(zé)任原則時，才可能適用公平責(zé)任原則。
因此，公平責(zé)任原則的適用范圍有限。但是，與作為合同可撤銷事由的顯失公平一樣，它起著兜底條款的作用。
3、公平責(zé)任原則是一種授權(quán)條款
根據(jù)《民法通則》第132條的規(guī)定，當(dāng)事人如何分擔(dān)損失，由法官根據(jù)實(shí)際情況來確定。具體案件的處理，由法官結(jié)合內(nèi)心確信的公平觀念，根據(jù)案件實(shí)際做出處理。
4．公平責(zé)任原則分配的只是可金錢化的基本損失
公平責(zé)任原則分配的只能是可金錢化的損失，受害人遭受的損失，只有能夠轉(zhuǎn)化為金錢時，才可能由公平責(zé)任分配。就責(zé)任形式而言，只有損害賠償，才有公平責(zé)任原則適用的余地。公平責(zé)任原則分配的只能是基本損失，精神損失一般不屬于公平責(zé)任的范疇。
（四）公平責(zé)任原則的適用范圍
有學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任原則共有三類：
1、《民法通則》第128條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。第129條規(guī)定，因緊急避險(xiǎn)造成損害的，如果危險(xiǎn)是由自然引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。因緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)，或者超過必要的限度造成不應(yīng)有損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。
2、《民法通則》第133條第1項(xiàng)規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。
3、《民法通則》第132條規(guī)定，當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。[13]
按照這一觀點(diǎn)，第132條僅僅是公平責(zé)任原則的一種情況，而不是歸責(zé)原則本身。
筆者認(rèn)為，第132條是關(guān)于歸責(zé)原則本身的規(guī)定，只要符合第132條的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)按照公平責(zé)任來歸責(zé)。至于第128條防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任、第129條緊急避險(xiǎn)過當(dāng)責(zé)任，皆有“過”在其中，因此，似與公平責(zé)任原則之歸責(zé)理念有所不合。至于第133條后段監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任，適當(dāng)減輕其民事責(zé)任的情形，可以理解為過錯推定之減輕免責(zé)條件，似乎也與公平歸責(zé)之理念有所不合。
還有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民通意見》第157條屬于公平責(zé)任原則的范疇。第157條規(guī)定：當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或受益人給與一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。[14]
筆者認(rèn)為，第157條規(guī)定的實(shí)際是不同的幾種。一種情況是幫工，即一方為了對方的利益而進(jìn)行幫工，在幫工或者中受傷。此時，應(yīng)當(dāng)按照《人身損害賠償解釋》第14條的規(guī)定處理。另一種情況是無因管理，即一方為了對方利益進(jìn)行管理行為，造成管理人的損害，此時應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第93條無因管理的規(guī)則處理。
而根據(jù)《民法通則》第132條的規(guī)定，適用公平責(zé)任原則的典型情況是雙方當(dāng)事人之間發(fā)生的事故。對于該事故的發(fā)生，雙方當(dāng)事人都沒有過錯。157條規(guī)范的典型情況是一方從事某種行為，在行為過程中受到損害，而對方當(dāng)事人與該行為并沒有關(guān)系，除了利益關(guān)系以外?？梢?，二者規(guī)范的不是同一種情況。
一般認(rèn)為，公平責(zé)任原則的適用體現(xiàn)在《民通意見》第155條和第156條。
第155條規(guī)定，因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無過錯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則酌情處理。此種情況，《人身損害賠償解釋》第16條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，堆放物品滾落、滑落或者堆放物品倒塌致人損害的，適用《民法通則》第126條規(guī)定，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。由此看來，《民通意見》第155條不再適用，此種情況也由適用公平原則改為適用過錯推定原則。
第156條規(guī)定，因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當(dāng)，則行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償，可以責(zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償。此條規(guī)定可以作為看作適用公平責(zé)任原則的類型。[15]
值得強(qiáng)調(diào)的是，公平責(zé)任原則的適用不應(yīng)當(dāng)僅限于明確的類型規(guī)定。只要符合公平責(zé)任原則適用的條件，則應(yīng)當(dāng)可以適用。
六、侵權(quán)法上歸責(zé)原則的體系及配置
如前所述，過錯責(zé)任針對過錯歸責(zé)，凡因過錯造成的損害，皆應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任針對危險(xiǎn)歸責(zé)，只有因作業(yè)本身的危險(xiǎn)造成的損害，才應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。公平責(zé)任則主要起利益平衡器和舒緩社會關(guān)系的作用。
過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任以及公平責(zé)任原則存在著互相配合適用的體系效應(yīng)。一種侵權(quán)行為類型，如果行為人存在過錯，則應(yīng)當(dāng)按照過錯歸責(zé)；如果損害是由于作業(yè)本身的危險(xiǎn)造成，行為人不存在過錯，但是法律認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由行為人一方承擔(dān)該不利后果，則按照無過錯歸責(zé)。在無過錯歸責(zé)的場合，不能有過錯的存在。如果有過錯的存在，則應(yīng)當(dāng)按照過錯來歸責(zé)或者部分歸責(zé)。[16]侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，不是因過錯而發(fā)生，讓任何一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，都可能引起社會關(guān)系的極度緊張時，則按照公平責(zé)任來歸責(zé)。
圍繞危險(xiǎn)發(fā)生的損害并不一定要適用無過錯歸責(zé)原則。圍繞危險(xiǎn)作業(yè)引發(fā)的損害，可能是多種原因造成的。應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同原因適用不同的歸責(zé)原則。如果損害是由于危險(xiǎn)作業(yè)本身的原因造成的，則適用無過錯責(zé)任。如果是過錯行為造成的，則適用過錯責(zé)任。如果損害是由于雙方當(dāng)事人過錯造成的，則適用過錯相抵。在這樣的意義上，無過錯責(zé)任可以適用過錯相抵，也有免責(zé)事由。適用過錯責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)指明過錯在哪里。如果損害是由于不可抗力造成的，則免除危險(xiǎn)作業(yè)人的責(zé)任。[17]
由此一個初步的推論是，某類侵權(quán)行為并不必然適用某種歸責(zé)原則；歸責(zé)原則的適用，是個案的判斷。確定歸責(zé)原則類型的關(guān)鍵，是確定造成損害的原因。造成損害的原因可以分為過錯以及屬于特定類型的危險(xiǎn)以及不屬于特定類型的危險(xiǎn)三大類，根據(jù)不同原因分別適用過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。由此看來，歸責(zé)原則的適用，是具體案件處理時需要考慮的問題。立法者需要做的，是確定哪些危險(xiǎn)屬于無過錯責(zé)任的危險(xiǎn)，哪些危險(xiǎn)不屬于無過錯類型的危險(xiǎn)。
一般來說，多數(shù)人類活動均具有一定程度的危險(xiǎn)性，但并非所有從事活動的人都應(yīng)承擔(dān)無過失責(zé)任。只有具有特殊危險(xiǎn)，即使善盡一般注意義務(wù)，仍無法使該危險(xiǎn)全然安全的活動，才有適用嚴(yán)格責(zé)任之必要。否則若以相當(dāng)?shù)淖⒁?，危險(xiǎn)即可排除，則課予過失責(zé)任即可。因此構(gòu)成異常危險(xiǎn)之活動，通常是指具有對他人人身或財(cái)產(chǎn)造成重大損害之危險(xiǎn)，且被告無法以善盡注意義務(wù)排除危險(xiǎn)者。[18]
美國侵權(quán)法重述第二版第520節(jié)規(guī)定，確定異常危險(xiǎn)時，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）存在對人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的高度危險(xiǎn)；（2）存在發(fā)生嚴(yán)重?fù)p害的可能性；（3）即使盡到合理注意，仍無法避免該危險(xiǎn)；（4）行為不屬于周圍環(huán)境習(xí)慣的普遍做法；（5）該活動對活動地點(diǎn)而言是不適當(dāng)?shù)?；?）活動對社區(qū)之危險(xiǎn)要高于其價(jià)值。
邱聰智先生將危險(xiǎn)活動之責(zé)任類型劃分為古典危險(xiǎn)責(zé)任和現(xiàn)代型危險(xiǎn)責(zé)任。其中古典危險(xiǎn)責(zé)任包括建筑物所有人責(zé)任和動物占有人責(zé)任?，F(xiàn)代型危險(xiǎn)責(zé)任包括活動過程中之損害和活動結(jié)果之損害。前者又包括交通危險(xiǎn)責(zé)任和廠場事故責(zé)任；后者包括公害責(zé)任和商品責(zé)任。[19]
立法者需要將某些危險(xiǎn)劃分為危險(xiǎn)責(zé)任類型的范疇。危險(xiǎn)責(zé)任的范疇，是從過錯責(zé)任行為人不承擔(dān)責(zé)任的范疇中劃出一定的范圍。屬于這些范疇的行為，依據(jù)過錯責(zé)任原則，原本不需要承擔(dān)責(zé)任。但是，這僅僅意味著對于此類活動造成的損害，在不存在過錯（無過錯）的情況下，行為人依然要承擔(dān)責(zé)任。而不屬于危險(xiǎn)責(zé)任范疇的行為，其行為人在沒有過錯的情況下，不承擔(dān)民事責(zé)任。因此，危險(xiǎn)責(zé)任并不意味著，在這樣一些場合，不需要分清青紅皂白，行為人均要承擔(dān)責(zé)任；危險(xiǎn)責(zé)任也不意味著，在屬于危險(xiǎn)責(zé)任范疇的場合，不會有過錯的存在、因此不會有過錯責(zé)任的存在。
美國侵權(quán)法重述第二版第520節(jié)的評注認(rèn)為，與過失構(gòu)成是由陪審團(tuán)認(rèn)定不同，是否構(gòu)成異常危險(xiǎn)是需要由法庭、而不是陪審團(tuán)來認(rèn)定。這樣的立場對我們的啟示是，無過錯責(zé)任的適用也是由法官根據(jù)個案具體判斷的事項(xiàng)。
在筆者看來，修訂后的《道路交通安全法》第76條就基本上反映了這樣一種責(zé)任配置理念。
七、小結(jié)：對本文觀點(diǎn)的驗(yàn)證
（一）對本案判決的評論
處理本案的關(guān)鍵在于確定歸責(zé)原則的種類，而確定歸責(zé)原則的關(guān)鍵在于確定損害發(fā)生的原因。
本案中，引發(fā)受害人張霞損害的是當(dāng)事人的過錯、還是作業(yè)本身的危險(xiǎn)？
有關(guān)部門規(guī)定，10千伏高壓電線與建筑物之間的垂直距離不得小于3米。3米，就是佳預(yù)防的點(diǎn)，我們可以推定，如果這一點(diǎn)的確定是適當(dāng)?shù)脑挘敲丛谶@一點(diǎn)上，預(yù)防的投入與損害發(fā)生的概率之間實(shí)現(xiàn)了邊際的平衡，多一點(diǎn)過多，少一點(diǎn)不足。這一點(diǎn)，也是確定過錯的點(diǎn)。這意味著，如果高壓電線與建筑物之間的垂直距離小于3米，則投入預(yù)防不足，存在著可歸責(zé)的過錯。如果這一距離大于3米，則預(yù)防已經(jīng)足夠，行為人應(yīng)當(dāng)沒有過錯，進(jìn)入了自由行動的安全區(qū)。
本案中，根據(jù)法院查明的事實(shí)，被告電力公司的高壓線本來離被告王天志房屋的垂直距離大于4米。說明電力公司已經(jīng)投入了足夠的預(yù)防，不存在過錯。因此損害的發(fā)生與其預(yù)防不足無關(guān)。此時，根據(jù)《民法通則》第106條第2款判斷，電力公司不承擔(dān)過錯責(zé)任。如果維持這一垂直距離，依然發(fā)生了損害，則屬于高壓線本身危險(xiǎn)造成的損害。此時，根據(jù)《民法通則》第123條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由于電力公司承擔(dān)無過錯責(zé)任。
但是，上述兩種情況都不是本案發(fā)生的原因。本案發(fā)生的原因是，被告王天志將平頂房加層為三層半樓房。這一行為使得東邊間三樓陽臺扶手與高壓線之間近距離縮短為約40厘米。正是這一行為，造成了張霞的損害。被告王天志的行為是造成張霞損害的直接原因。被告王天志的行為，不僅不是預(yù)防損害的發(fā)生，反而促成了損害的發(fā)生。此種行為，如果不是故意的話，也是重大過失?？梢?，是王天志的過錯行為造成了原告的損害。因此應(yīng)當(dāng)由王天志對張霞承擔(dān)過錯責(zé)任。
值得討論的是，除了王天志的行為外，損害的造成還有沒有其他原因。尤其是，張霞的監(jiān)護(hù)人存在不存在監(jiān)護(hù)的過錯。討論這一問題，需要確定監(jiān)護(hù)人的行為標(biāo)準(zhǔn)的點(diǎn)。本案缺少這方面的事實(shí)介紹，但我們可以推測，張霞到舅舅王天志家過暑假，其監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)怎樣監(jiān)護(hù)才不具有過錯？張霞已經(jīng)14歲，在自己的舅舅家里。從經(jīng)驗(yàn)來看，這種情況下，不能對父母有太多的苛求。如果認(rèn)定此時監(jiān)護(hù)人存在過錯，那么，監(jiān)護(hù)人將不知道如何才能夠避免責(zé)任。
從這樣的分析來看，一、二審法院以過錯來配置王天志及電力公司的責(zé)任，值得贊同。但是不該讓張霞的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。
至于再審法院的處理，則提供了反思的例證。在這樣的歸責(zé)配置下，電力公司將無所適從，不知道怎樣才能夠避免責(zé)任。同時，對王天志卻是一種縱容。
這就是歸責(zé)原則配置的價(jià)值。
（二）本文觀點(diǎn)的簡單總結(jié)
侵權(quán)損害發(fā)生后，損害后果的歸屬無非有以下幾種情況：由受害人自己承擔(dān)、由加害人承擔(dān)以及由雙方當(dāng)事人分擔(dān)。法律需要回答的問題是：何種情況下，應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)何種后果。何種情況下、何種后果的出現(xiàn)具有正當(dāng)性。
歸責(zé)原則解決責(zé)任成立的正當(dāng)性問題。過錯責(zé)任針對過錯施加責(zé)任；無過錯責(zé)任針對危險(xiǎn)本身施加責(zé)任。歸責(zé)原則存在互相配合適用的體系效應(yīng)。過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)作為一般的歸責(zé)原則，即一般情況下，有過錯就有責(zé)任、有過錯才有責(zé)任；沒有過錯則沒有責(zé)任。同時，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，沒有過錯，但損害后果依然應(yīng)當(dāng)由行為人來承擔(dān)，這就是無過錯責(zé)任。法律需要明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任的場合。此外，法律還需要明確規(guī)定的是，沒有過錯，但不能適用無過錯責(zé)任，需要由雙方公平分擔(dān)損失。這就是公平責(zé)任。
【注釋】
[1] 916 F.2d 1174（U.S.Ct.App.7th Cir.， 1990）. 轉(zhuǎn)引自陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，第161頁。
[2] Prosser and Keeton on Torts， 537（5th ed.， 1984）.
[3] 參見拉倫茨：《德國法上損害賠償之歸責(zé)原則》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊），第277頁。
[4] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第201頁。
[5] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊），第262-263頁。
[6] 參見拉倫茨：《德國法上損害賠償之歸責(zé)原則》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊），第277頁。
[7] 參見王成：《天理國法人情》，載2007年6月25日《人民法院報(bào)》第8版。
[8] 參見房紹坤、武利中：《公平責(zé)任原則質(zhì)疑》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=8059.否定的理由還可以參看楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第125-126頁。
[9] 參見楊立新：《侵權(quán)法論》，第125-126頁。
[10] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（6）》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第290-293頁。
[11] 肯定說的觀點(diǎn)，還可參見徐愛國：《重新解釋侵權(quán)行為法的公平責(zé)任原則》，載《政治與法律》，2003年第6期，第33頁。
[12] 徐愛國教授針對所謂數(shù)量說，提出了有力的反駁。參見徐愛國：《重新解釋侵權(quán)行為法的公平責(zé)任原則》。
[13] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（6）》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第290-291頁。
[14] 參見王毓瑩、向國慧：《論公平責(zé)任原則的限制適用——公平責(zé)任原則的公平危機(jī)及其防范》，載《法律適用》，2004年第9期，第48頁。
[15] 參見汪水偉：《侵權(quán)行為法中公平責(zé)任的適用范圍》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第1期，第99頁。
[16] 克里斯蒂安·馮·巴爾教授關(guān)于道路交通事故歸責(zé)原則的討論，可以作為這一結(jié)論的印證?！氨仨氁?guī)定嚴(yán)格責(zé)任的重要的生活領(lǐng)域曾經(jīng)是而且一直是道路交通。但至今為止，并非每個以機(jī)動車輛參與一般道路交通者、亦非每個動力化了的道路使用者到處都必須承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任；即使存在這樣的責(zé)任制度，它通常也僅適用于特定危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)并因此僅限于特定的損害形態(tài)。一些法律制度甚至根本未就此規(guī)定'嚴(yán)格責(zé)任'，機(jī)動車輛保有者只有在他本人或其雇員有過失時才承擔(dān)賠償責(zé)任?！眳⒁姟镜隆靠死姿沟侔病ゑT·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第480頁。
[17] 美國侵權(quán)法重述第二版第519節(jié)評注中的兩個例子是：在一個城市的倉庫里存放炸藥，如果該炸藥發(fā)生爆炸給附近居民造成損害，則屬于嚴(yán)格責(zé)任適用的情況。但是，如果炸藥沒有發(fā)生爆炸，而是倉庫的一部分墻體倒塌，正好砸傷了路過的行人，此種情況則不適用嚴(yán)格責(zé)任。同樣，如果炸藥在運(yùn)送過程中發(fā)生爆炸造成損害，則適用嚴(yán)格責(zé)任。但是如果是運(yùn)送炸藥的車輛撞傷了行人，則不適用嚴(yán)格責(zé)任。
[18] 參見陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，第16頁。
[19] 參見邱聰智：《從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成》，第101頁。（北京大學(xué)法學(xué)院·王成）