第一節(jié) 保證
一、保證的概念和特征
（一）保證的概念：
保證是指合同當(dāng)事人以外的第三人向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。
不能做保證人的有：
（1）國家機(jī)關(guān)
（2）公益性事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體
（3）法人的職能部門
（4）分支機(jī)構(gòu)(但分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證)
（二）保證的特征：
1.從屬性。保證合同所擔(dān)保的是主債，其本身具有從屬性。
2.補(bǔ)充性。只有主債務(wù)人不履行主債，保證人才應(yīng)當(dāng)履行其保證債務(wù)。
3.獨(dú)立性。保證債務(wù)附從于主債，但并非主債的一部分，而是一個(gè)獨(dú)立的債。
二、保證的一般規(guī)定
1.保證的形式
包括四種書面形式：主從合同式、主從條款式、第三人單方面的保證承諾、第三人以保證人的身份在合同上簽章。
法律規(guī)定保證合同采用書面形式。一般來說，口頭保證視為不成立，但除非當(dāng)事人自愿履行，法院是不能強(qiáng)制執(zhí)行口頭保證的。
2.保證的分類
（1）一般保證
一般保證：法律規(guī)定擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)是指債權(quán)人向保證人請求履行保證債務(wù)時(shí)，擔(dān)保人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí)行，否則保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。
凡出現(xiàn)以下情形之一的，擔(dān)保人不得行使先訴抗辯權(quán)：
①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。
②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。
③擔(dān)保人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。
（2）連帶保證。保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的。
一般保證和連帶保證的區(qū)別：一般保證當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，首先執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足清償才執(zhí)行保證人的財(cái)產(chǎn)；在連帶保證當(dāng)中，債權(quán)人可以直接要求執(zhí)行保證人的財(cái)產(chǎn)。
（3）共同保證。包括連帶共同保證和按份共同保證。
（4）額保證
（5）其他保證的分類
3.保證責(zé)任
保證的有效抗辯包括：主債務(wù)的抗辯、保證人自身的抗辯。保證人的抗辯有兩種是因?yàn)闀r(shí)間產(chǎn)生的，一種是保證期間屆滿的抗辯，一種是訴訟時(shí)效完成的抗辯。
4.保證期間
當(dāng)事人有約定的按約定，沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個(gè)月。約定不明的，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。
5.保證合同的訴訟時(shí)效
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
●保證人對(duì)已超過訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。
6.合同變更對(duì)保證責(zé)任的影響
債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
一、保證的概念和特征
（一）保證的概念：
保證是指合同當(dāng)事人以外的第三人向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。
不能做保證人的有：
（1）國家機(jī)關(guān)
（2）公益性事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體
（3）法人的職能部門
（4）分支機(jī)構(gòu)(但分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證)
（二）保證的特征：
1.從屬性。保證合同所擔(dān)保的是主債，其本身具有從屬性。
2.補(bǔ)充性。只有主債務(wù)人不履行主債，保證人才應(yīng)當(dāng)履行其保證債務(wù)。
3.獨(dú)立性。保證債務(wù)附從于主債，但并非主債的一部分，而是一個(gè)獨(dú)立的債。
二、保證的一般規(guī)定
1.保證的形式
包括四種書面形式：主從合同式、主從條款式、第三人單方面的保證承諾、第三人以保證人的身份在合同上簽章。
法律規(guī)定保證合同采用書面形式。一般來說，口頭保證視為不成立，但除非當(dāng)事人自愿履行，法院是不能強(qiáng)制執(zhí)行口頭保證的。
2.保證的分類
（1）一般保證
一般保證：法律規(guī)定擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)是指債權(quán)人向保證人請求履行保證債務(wù)時(shí)，擔(dān)保人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí)行，否則保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。
凡出現(xiàn)以下情形之一的，擔(dān)保人不得行使先訴抗辯權(quán)：
①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。
②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。
③擔(dān)保人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。
（2）連帶保證。保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的。
一般保證和連帶保證的區(qū)別：一般保證當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，首先執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足清償才執(zhí)行保證人的財(cái)產(chǎn)；在連帶保證當(dāng)中，債權(quán)人可以直接要求執(zhí)行保證人的財(cái)產(chǎn)。
（3）共同保證。包括連帶共同保證和按份共同保證。
（4）額保證
（5）其他保證的分類
3.保證責(zé)任
保證的有效抗辯包括：主債務(wù)的抗辯、保證人自身的抗辯。保證人的抗辯有兩種是因?yàn)闀r(shí)間產(chǎn)生的，一種是保證期間屆滿的抗辯，一種是訴訟時(shí)效完成的抗辯。
4.保證期間
當(dāng)事人有約定的按約定，沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個(gè)月。約定不明的，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。
5.保證合同的訴訟時(shí)效
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
●保證人對(duì)已超過訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。
6.合同變更對(duì)保證責(zé)任的影響
債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。