專家解讀:2009年司考三國法大綱新變化

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司法考試的所有科目中,國際法、國際私法和國際經(jīng)濟法(以下簡稱“三國法”)每年考查的內(nèi)容要算最穩(wěn)定的,大綱每年的變化不大。但是,一旦有變化,即使是很小的變化也會成為當(dāng)年考試的必考之處。就仿佛是向平靜的湖水里面丟石頭一樣,一塊兒小石子兒也能泛起大水花。
    從2008年大綱和“三大本”出臺至今,院前后共出臺了三部較為重要的與國際私法和國際經(jīng)濟法密切相關(guān)的司法解釋,另外,院也會同其他部門出臺了一個與國際私法相關(guān)的指導(dǎo)意見。這四部法律文件無疑將會在2009年的新大綱和“三大本”中閃亮登場,其中的內(nèi)容也必然為2009年司考出題者所青睞。
    以下就是該四部法律文件中蘊含的重要考點,請廣大考生先睹為快。
    第一,《關(guān)于涉臺民事訴訟文書送達的若干規(guī)定》。該規(guī)定由院于2008年4月23日公布,4月27日起實施。內(nèi)地人民法院審理涉臺民事案件向住所地在臺灣地區(qū)的當(dāng)事人送達民事訴訟文書,以及人民法院接受臺灣地區(qū)有關(guān)法院的委托代為向住所地在內(nèi)地的當(dāng)事人送達民事訴訟文書,適用該規(guī)定。其主要考點如下:
    1、該規(guī)定講涉臺送達分兩種情形:人民法院向住所地在臺灣地區(qū)的當(dāng)事人送達民事訴訟文書和人民法院按照兩岸認可的途徑代為送達臺灣地區(qū)法院的民事訴訟文書。
    2、人民法院向住所地在臺灣地區(qū)的當(dāng)事人送達民事訴訟文書。可以采用下列方式:
    (1)受送達人居住在內(nèi)地的,或者受送達人不在內(nèi)地居住,但送達時在內(nèi)地的,可以直接送達。受送達人是自然人,本人不在的,可以交其同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的,應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負責(zé)人或者該法人、組織負責(zé)收件的人簽收。
    (2)受送達人在內(nèi)地有訴訟代理人的,向訴訟代理人送達。但受送達人在授權(quán)委托書中明確表明其訴訟代理人無權(quán)代為接收的除外。
    (3)受送達人有指定代收人的,向代收人送達。
    (4)受送達人在內(nèi)地有代表機構(gòu)、分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人的,向其代表機構(gòu)或者經(jīng)受送達人明確授權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達。
    采用上述四種方式送達的,由受送達人、訴訟代理人或者有權(quán)接受送達的人在送達回證上簽收或者蓋章,即為送達;拒絕簽收或者蓋章的,可依法留置送達。
    (5)受送達人在臺灣地區(qū)的地址明確的,可以郵寄送達。郵寄送達應(yīng)附有送達回證。受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的,視為送達,簽收日期為送達日期。自郵寄之日起滿三個月,如果未能收到送達與否的證明文件,且根據(jù)各種情況不足以認定已經(jīng)送達的,視為未送達。
    (6)有明確的傳真號碼、電子信箱地址的,可以通過傳真、電子郵件方式向受送達人送達。采用此種方式送達,應(yīng)注明人民法院的傳真號碼或者電子信箱地址,并要求受送達人在收到傳真件或者電子郵件后及時予以回復(fù),并以能夠確認受送達人收悉的日期為送達日期。
    (7)按照兩岸認可的其他途徑送達。此種情形下的送達,應(yīng)當(dāng)由有關(guān)的高級人民法院出具蓋有本院印章的委托函。委托函應(yīng)當(dāng)寫明案件各方當(dāng)事人的姓名或者名稱、案由、案號;受送達人姓名或者名稱、受送達人的詳細地址以及需送達的文書種類。
    (8)采用上述方式不能送達或者臺灣地區(qū)的當(dāng)事人下落不明的,公告送達。公告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)外公開發(fā)行的報刊或者權(quán)威網(wǎng)站上刊登,自公告之日起滿三個月,即視為送達。
    3、人民法院按照兩岸認可的途徑代為送達臺灣地區(qū)法院的民事訴訟文書,按照下列辦法處理:
    (1)人民法院代為送達臺灣地區(qū)法院的民事訴訟文書應(yīng)當(dāng)有后者的委托函。在收到臺灣地區(qū)有關(guān)法院的委托函后,經(jīng)審查符合條件的,應(yīng)在收到委托函之日起兩個月內(nèi)完成送達。
    (2)民事訴訟文書中確定的出庭日期或者其他期限逾期的,受委托的人民法院亦應(yīng)予送達。
    (3)人民法院按照委托函中的受送達人姓名或者名稱、地址不能送達的,應(yīng)當(dāng)附函寫明情況,將未完成送達的委托材料依原途徑退回。完成送達的送達回證也按照原途徑退回。
    最后,受委托的人民法院對臺灣地區(qū)有關(guān)法院委托送達的民事訴訟文書的內(nèi)容和后果不負法律責(zé)任。
    第二,《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》。人民法院與香港特別行政區(qū)于2006年7月14日即簽署該安排,2008年7月1日院將之以司法解釋的方式予以公布,并于2008年8月1日起生效實施。該安排的主要考點如下:
    1、適用范圍。內(nèi)地人民法院和香港特別行政區(qū)法院在具有書面管轄協(xié)議的民商事案件中作出的須支付款項的具有執(zhí)行力的終審判決,當(dāng)事人可以根據(jù)本安排向內(nèi)地人民法院或者香港特別行政區(qū)法院申請認可和執(zhí)行。這里,“具有執(zhí)行力的終審判決”在內(nèi)地是指人民法院的判決以及高級人民法院、中級人民法院以及經(jīng)授權(quán)管轄第一審涉外、涉港澳臺民商事案件的基層人民法院(名單可據(jù)實際需要增減并通報香港特別行政區(qū)政府)依法不準上訴或者已經(jīng)超過法定期限沒有上訴的第一審判決,第二審判決和依照審判監(jiān)督程序由上一級人民法院提審后作出的生效判決;在香港特別行政區(qū)是指終審法院、高等法院上訴法庭及原訟法庭和區(qū)域法院作出的生效判決?!皶婀茌爡f(xié)議”是指當(dāng)事人為解決與特定法律關(guān)系(即當(dāng)事人之間的民商事合同,不包括雇傭合同以及自然人因個人消費、家庭事宜或者其他非商業(yè)目的而作為協(xié)議一方的合同)有關(guān)的已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭議,自本安排生效之日起,以書面形式(即指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容、可以調(diào)取以備日后查用的形式。)明確約定內(nèi)地人民法院或者香港特別行政區(qū)法院具有管轄權(quán)的協(xié)議。書面管轄協(xié)議可以由一份或者多份書面形式組成。除非合同另有規(guī)定,合同中的管轄協(xié)議條款獨立存在,合同的變更、解除、終止或者無效,不影響管轄協(xié)議條款的效力。
    2、判決的種類。本安排所稱判決,在內(nèi)地包括判決書、裁定書、調(diào)解書、支付令;在香港特別行政區(qū)包括判決書、命令和訴訟費評定證明書。
    3、管轄法院。依本安排申請認可和執(zhí)行民商事判決,在內(nèi)地向被申請人住所地、經(jīng)常居住地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院提出,在香港特別行政區(qū)向香港特別行政區(qū)高等法院提出。被申請人住所地、經(jīng)常居住地或者財產(chǎn)所在地在內(nèi)地不同的中級人民法院轄區(qū)的,申請人應(yīng)當(dāng)選擇向其中一個人民法院提出認可和執(zhí)行的申請,不得分別向兩個或者兩個以上人民法院提出申請。被申請人的住所地、經(jīng)常居住地或者財產(chǎn)所在地,既在內(nèi)地又在香港特別行政區(qū)的,申請人可以同時分別向兩地法院提出申請,兩地法院分別執(zhí)行判決的總額,不得超過判決確定的數(shù)額。已經(jīng)部分或者全部執(zhí)行判決的法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)對方法院的要求提供已執(zhí)行判決的情況。
    4、申請認可和執(zhí)行的程序與時限。除本安排另有規(guī)定外,申請人申請認可和執(zhí)行內(nèi)地人民法院或者香港特別行政區(qū)法院判決的程序,依據(jù)執(zhí)行地法律的規(guī)定。當(dāng)事人向有關(guān)法院申請執(zhí)行判決,應(yīng)當(dāng)根據(jù)執(zhí)行地有關(guān)訴訟收費的法律和規(guī)定交納執(zhí)行費或者法院費用。
    申請人申請認可和執(zhí)行的期間為二年,內(nèi)地判決到香港特別行政區(qū)申請執(zhí)行的,從判決規(guī)定履行期間的最后一日起計算,判決規(guī)定分期履行的,從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算,判決未規(guī)定履行期間的,從判決生效之日起計算;香港特別行政區(qū)判決到內(nèi)地申請執(zhí)行的,從判決可強制執(zhí)行之日起計算,該日為判決上注明的判決日期,判決對履行期間另有規(guī)定的,從規(guī)定的履行期間屆滿后開始計算。
    5、不予認可和執(zhí)行的條件。對申請認可和執(zhí)行的判決,原審判決中的債務(wù)人提供證據(jù)證明有下列情形之一的,受理申請的法院經(jīng)審查核實,應(yīng)當(dāng)裁定不予認可和執(zhí)行:
    (1)根據(jù)當(dāng)事人協(xié)議選擇的原審法院地的法律,管轄協(xié)議屬于無效。但選擇法院已經(jīng)判定該管轄協(xié)議為有效的除外;
    (2)判決已獲完全履行;
    (3)根據(jù)執(zhí)行地的法律,執(zhí)行地法院對該案享有專屬管轄權(quán);
    (4)根據(jù)原審法院地的法律,未曾出庭的敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚或者雖經(jīng)合法傳喚但未獲依法律規(guī)定的答辯時間。但原審法院根據(jù)其法律或者有關(guān)規(guī)定公告送達的,不屬于上述情形;
    (5)判決是以欺詐方法取得的;
    (6)執(zhí)行地法院就相同訴訟請求作出判決,或者外國、境外地區(qū)法院就相同訴訟請求作出判決,或者有關(guān)仲裁機構(gòu)作出仲裁裁決,已經(jīng)為執(zhí)行地法院所認可或者執(zhí)行的。
    內(nèi)地人民法院認為在內(nèi)地執(zhí)行香港特別行政區(qū)法院判決違反內(nèi)地社會公共利益,或者香港特別行政區(qū)法院認為在香港特別行政區(qū)執(zhí)行內(nèi)地人民法院判決違反香港特別行政區(qū)公共政策的,不予認可和執(zhí)行。
    6、對裁定不服的救濟:
    (1)當(dāng)事人對是否認可和執(zhí)行的裁定不服的,在內(nèi)地可以向上一級人民法院申請復(fù)議,在香港特別行政區(qū)可以根據(jù)其法律規(guī)定提出上訴。
    (2)在法院受理當(dāng)事人申請認可和執(zhí)行判決期間,當(dāng)事人依相同事實再行提起訴訟的,法院不予受理。除此之外,根據(jù)本安排獲得認可的判決與執(zhí)行地法院的判決效力相同。
    (3)已獲認可和執(zhí)行的判決,當(dāng)事人依相同事實再行提起訴訟的,法院不予受理。
    (4)對不予認可和執(zhí)行的判決,申請人不得再行提起認可和執(zhí)行的申請,但是可以按照執(zhí)行地的法律依相同案件事實向執(zhí)行地法院提起訴訟。
    7、臨時措施。法院受理認可和執(zhí)行判決的申請之前或者之后,可以按照執(zhí)行地法律關(guān)于財產(chǎn)保全或者禁制資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)定,根據(jù)申請人的申請,對被申請人的財產(chǎn)采取保全或強制措施。
    第三,《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》.近年來,我國部分地區(qū)出現(xiàn)少數(shù)外商投資企業(yè)非正常撤離現(xiàn)象,給我國相關(guān)利益方造成嚴重經(jīng)濟損失,同時也對我國的雙邊經(jīng)貿(mào)往來和地方社會穩(wěn)定造成一定消極影響。為做好跨國追究與訴訟的相關(guān)工作,為中方相關(guān)利益人提供切實可行的司法救濟與協(xié)助,追究逃逸者的法律責(zé)任,限度地挽回當(dāng)事人的經(jīng)濟損,消除各種消極影響,預(yù)防此類事件的再度發(fā)生,2008年11月19日,商務(wù)部、外交部、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)該指引。其中包含的主要考點有:
    1、外資非正常撤離事件發(fā)生后,中方當(dāng)事人要及時向有關(guān)司法主管部門(法院或偵查機關(guān))申請民商事或刑事案件立案。根據(jù)案件具體情況,各主管部門可根據(jù)各自系統(tǒng)內(nèi)工作程序及我國和相應(yīng)國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》或《刑事司法協(xié)助條約》,通過條約規(guī)定的中央機關(guān)在本國向外方提出司法協(xié)助請求。請求外方向位于該國的訴訟當(dāng)事人送達傳票、起訴書等司法文書,調(diào)取相關(guān)證據(jù),協(xié)助調(diào)查涉案人員和資金的下落,搜查扣押相關(guān)物品等。
    2、不履行正常清算義務(wù)給債權(quán)人造成損失的,根據(jù)法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》的最新規(guī)定,作為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業(yè)或個人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任,對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
    3、中方當(dāng)事人提起的民事訴訟在我國法院勝訴后,如敗訴的外國當(dāng)事人在中國無可供執(zhí)行的財產(chǎn),勝訴方可依據(jù)中國和相應(yīng)國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》的相關(guān)規(guī)定或依據(jù)敗訴方在國外的財產(chǎn)所在地的法律,請求外國有管轄權(quán)的法院承認和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定。
    4、我國與外國締結(jié)的《民商事司法協(xié)助條約》相互賦予了對方國民與本國國民同等的訴訟權(quán)利。中方債權(quán)人可據(jù)此在已締結(jié)條約國家民事訴訟,有經(jīng)濟困難的我國公民在外訴訟,可根據(jù)所在國法律申請相應(yīng)法律援助。
    5、對于極少數(shù)惡意逃避欠繳,稅額巨大,涉嫌犯罪的嫌疑人員,國家有關(guān)主管部門在立案后,可視具體案情通過條約規(guī)定的中央機關(guān)或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求或刑事訴訟移轉(zhuǎn)請求,以程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究。
    第四,《人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》。在目的港,承運人應(yīng)當(dāng)依正本提單向收貨人交貨,而在近港運輸?shù)那闆r下,往往貨物比提單先到目的港,結(jié)果出現(xiàn)了副本提單加保函提貨的情況,此外,還有其他導(dǎo)致無正本提單提貨的情況,從承運人一方來說就是無正本提單交付貨物。關(guān)于無正本提單交付貨物的責(zé)任,實踐中一直爭論不休,2009年2月16日院出臺該司法解釋對相關(guān)問題進行了明確規(guī)定,該解釋于2009年3月5日生效。其中的主要考點有:
    1、承運人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情形
    (1)承運人違反法律規(guī)定,無正本提單交付貨物,損害正本提單持有人提單權(quán)利的,正本提單持有人可以要求承運人承擔(dān)由此造成損失的民事責(zé)任。
    (2)承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的,正本提單持有人可以要求承運人承擔(dān)違約責(zé)任,或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 正本提單持有人要求承運人承擔(dān)無正本提單交付貨物民事責(zé)任的,適用海商法規(guī)定;海商法沒有規(guī)定的,適用其他法律規(guī)定。
    (3)承運人因無正本提單交付貨物承擔(dān)民事責(zé)任的,不適用海商法第五十六條關(guān)于限制賠償責(zé)任的規(guī)定。
    (4)提貨人憑偽造的提單向承運人提取了貨物,持有正本提單的收貨人可以要求承運人承擔(dān)無正本提單交付貨物的民事責(zé)任。
    (5)承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的賠償額,按照貨物裝船時的價值加運費和保險費計算。
    (6)正本提單持有人可以要求無正本提單交付貨物的承運人與無正本提單提取貨物的人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
    (7)向承運人實際交付貨物并持有指示提單的托運人,雖然在正本提單上沒有載明其托運人身份,因承運人無正本提單交付貨物,要求承運人依據(jù)海上貨物運輸合同承擔(dān)無正本提單交付貨物民事責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。
    (8)在承運人未憑正本提單交付貨物后,正本提單持有人與無正本提單提取貨物的人就貨款支付達成協(xié)議,在協(xié)議款項得不到賠付時,不影響正本提單持有人就其遭受的損失,要求承運人承擔(dān)無正本提單交付貨物的民事責(zé)任。
    2、承運人不承擔(dān)責(zé)任的情況
    (1)承運人依照提單載明的卸貨港所在地法律規(guī)定,必須將承運到港的貨物交付給當(dāng)?shù)睾jP(guān)或者港口*的,不承擔(dān)無正本提單交付貨物的民事責(zé)任。
    (2)承運到港的貨物超過法律規(guī)定期限無人向海關(guān)申報,被海關(guān)提取并依法變賣處理,或者法院依法裁定拍賣承運人留置的貨物,承運人主張免除交付貨物責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。
    (3)承運人按照記名提單托運人的要求中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人,持有記名提單的收貨人要求承運人承擔(dān)無正本提單交付貨物民事責(zé)任的,人民法院不予支持。
    (4)承運人簽發(fā)一式數(shù)份正本提單,向最先提交正本提單的人交付貨物后,其他持有相同正本提單的人要求承運人承擔(dān)無正本提單交付貨物民事責(zé)任的,人民法院不予支持。