人民網(wǎng)教育訊 5月19日，《2009年國家司法考試大綱》公布。因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返念C布，所以在大綱中較去年變化大的部分是刑法。如何看待新舊大綱變化，怎么把握新大綱的重點(diǎn)是眾多考生關(guān)心的話題，今天我們特別邀請到三校知名司法考試輔導(dǎo)專家楊艷霞老師來為考生朋友們剖析今年的刑法大綱。
人民網(wǎng)教育頻道：楊老師，您好，大家都知道今年刑法大綱中*傳統(tǒng)，將犯罪的構(gòu)成要件由四要件變?yōu)槿?，請您為考生們分析一下這種變化。
楊艷霞：今年刑法大綱確實(shí)發(fā)生了重大變化，關(guān)于犯罪構(gòu)成這一變化我將從以下幾點(diǎn)來為大家分析。
三階層犯罪論體系取代了四要件犯罪論體系
新大綱全面采用了德日的三階層遞進(jìn)式犯罪論體系，原來的四要件論在新大綱中蕩然無存，第三至五章章名也變成了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。這一變化讓很多考生惶恐不安，不知如何進(jìn)行復(fù)習(xí)。
但是，詳細(xì)分析大綱，可以看到，除了體系的變化，在具體內(nèi)容上，大綱的變化并不大。甚至可以說，和2008年相比，沒有新增考點(diǎn)。這是因?yàn)椋@些知識點(diǎn)，我們在2008年都學(xué)過了，現(xiàn)在只是對原來的知識點(diǎn)進(jìn)行了重新排列組合而已。
（一）新大綱和舊大綱如何銜接？
很多考生看到構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性就傻掉了，覺得無從下手。其實(shí)，詳細(xì)分析一下大綱，就會看到，這些專有名詞之下的內(nèi)容，我們都學(xué)過?！皹?gòu)成要件該當(dāng)性”的內(nèi)容就是犯罪構(gòu)成客觀要件的內(nèi)容，包括原來的犯罪客觀要件和犯罪主體本身。犯罪主體的刑事責(zé)任能力則被放在有責(zé)性部分了?！斑`法性”的內(nèi)容，就是阻卻違法性的內(nèi)容，包括原來的排除犯罪的事由，就是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人等?！坝胸?zé)性”的內(nèi)容就是犯罪主觀要件的內(nèi)容。包括原來的犯罪主體中的犯罪主體的刑事責(zé)任能力、原來的犯罪主觀方面的內(nèi)容和責(zé)任阻卻事由。具體包括：犯罪的故意、過失、動機(jī)、目的和違法性認(rèn)識錯(cuò)誤、缺乏期待可能性等。
大家可以看到，在新體系中，犯罪客體沒有了，犯罪主體被分成了兩個(gè)部分，犯罪主體本身被放在構(gòu)成要件該當(dāng)性里了；犯罪主體的刑事責(zé)任能力則被放在有責(zé)性里了。之所以這樣分解犯罪主體，是因?yàn)樵谛碌捏w系中，犯罪主體被認(rèn)為是客觀的，犯罪主體的刑事責(zé)任能力則被認(rèn)為是主觀的。
（二）三階層遞進(jìn)式犯罪論體系解讀
大陸法系的犯罪構(gòu)成體系是三階層遞進(jìn)式。其由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性組成。一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪，除了行為符合構(gòu)成要件并屬于違法之外，行為人亦必須負(fù)有責(zé)任。
該理論在判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，首先判斷該行為是否符合某罪的構(gòu)成要件（構(gòu)成要件該當(dāng)性就是構(gòu)成要件符合性）。如果符合，再判斷該行為是否具有違法性。如果具有違法性，再判斷行為人是否具有有責(zé)性，即行為人是否負(fù)有責(zé)任。通常來說，符合構(gòu)成要件的行為就是違法有責(zé)的行為，但有時(shí)也有例外。例如正當(dāng)防衛(wèi)行為沒有違法性；缺乏期待可能性的行為沒有有責(zé)性。我們以案例來解釋大陸法系的犯罪構(gòu)成模式：
（1）18周歲的王某因?yàn)楹屠钅巢缓停值秾⑵浯趟?。第一步：王某的行為是否符合故意殺人罪的?gòu)成要件：一個(gè)人故意剝奪他人的生命？符合。第二步：王某的行為是否具有違法性？經(jīng)查，王某沒有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、執(zhí)行職務(wù)等違法性阻卻事由（也稱違法阻卻事由，即阻卻違法性的事由。阻卻，即排除）。因此具有違法性。第三步：王某是否具有有責(zé)性？經(jīng)查，王某精神正常，年滿18周歲。因此，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)，具有有責(zé)性。三個(gè)條件同時(shí)具備，王某的行為構(gòu)成犯罪。
（2）李某，18周歲。李某因?yàn)橥跄诚蚶蠋煾孀约旱摹昂跔睢?，在放學(xué)后持刀將王某挾持到某偏僻之處，要王某向自己叩頭“謝罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某無奈與李某搏斗起來。在搏斗中，王某奪過了李某的刀，將李某刺死。王某立即投案自首。分析：首先，王某的行為是故意殺人行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。其次，王某的行為不具有違法性，因?yàn)槠涫钦?dāng)防衛(wèi)。由于該行為沒有違法性，判斷就此終止，不再進(jìn)行有責(zé)性的判斷。王某的行為不構(gòu)成犯罪。
（3）馮某，18周歲。在住院期間，將看護(hù)自己的護(hù)工路某活活掐死。經(jīng)專家鑒定：馮某掐死路某時(shí)，屬于精神病發(fā)作期間，完全喪失辨認(rèn)和控制能力。
【分析】首先，馮某的行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。其次，其行為沒有違法性阻卻事由，具有違法性。那就進(jìn)行第三步判斷：是否具有有責(zé)性？馮某是在精神病發(fā)作期間，完全喪失辨認(rèn)和控制能力時(shí)殺人的，因此不具有有責(zé)性。馮某的行為不構(gòu)成犯罪。大家可以看到，這樣一層一層，按照一定順序判斷的，就是三階層遞進(jìn)式的判斷方法。
（三）大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系和我國犯罪構(gòu)成理論體系的簡單比較
首先，大陸法系的構(gòu)成要件和我國的犯罪構(gòu)成含義不同。我國的犯罪構(gòu)成包含了大陸法系的全部三個(gè)要素。因?yàn)樵谖覈?，只有齊備全部構(gòu)成要件的行為才是犯罪。而大陸法系的構(gòu)成要件，僅僅是構(gòu)成犯罪的一個(gè)條件，是作為犯罪類型的該罪在客觀要件和主觀方面（這里的主觀方面，是指故意還是過失，是犯罪類型，與是否承擔(dān)責(zé)任無關(guān)）的要件。因此，13周歲的少年故意殺人的，同樣符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，能夠滿足“構(gòu)成要件該當(dāng)性”這個(gè)要件。
其次，大陸法系的犯罪構(gòu)成理論將排除違法性的行為包含在理論體系內(nèi)，在第二步“違法性”中進(jìn)行判斷。我國則將排除犯罪的行為放在理論體系外，單獨(dú)命名為“排除犯罪的行為”。這使得三階層體系從體系上看起來更圓滿。
再次，我國的四要件體系構(gòu)成要件之間的層次不明顯，結(jié)構(gòu)也不清晰。它沒有采用逐步判斷的方式，也沒有明確將構(gòu)成要件區(qū)分為客觀上的違法要件和主觀上的有責(zé)要件。
但是，我國的犯罪構(gòu)成理論和大陸法系的犯罪構(gòu)成理論的本質(zhì)是一樣的。在我國，行為要構(gòu)成犯罪，也要求行為符合犯罪的主客觀要件的要求——是違法行為，而且行為人具有責(zé)任。
人民網(wǎng)教育頻道：犯罪構(gòu)成的理論確實(shí)博大精深，一時(shí)難以消化，這種變化是不是意味著司考刑法部分的難度加大了呢？還請楊老師做一個(gè)簡單評價(jià)。
楊艷霞：無論哪種理論，對于犯罪成立的本質(zhì)要件都是一樣的：行為本身是違反刑法的，行為人是有責(zé)任的（可以被非難的）。行為本身違反刑法，只說明行為客觀上是不法行為，不能說明該行為人要被定罪。只有行為人對該行為有（刑法上）的責(zé)任時(shí)，該行為人的行為才是犯罪。（新考生請?zhí)貏e注意）
人民網(wǎng)教育頻道：除了犯罪構(gòu)成這一重要部分發(fā)生變動，還有沒有其他的變化呢？
楊艷霞：除了總則中犯罪構(gòu)成發(fā)生了重大變化，《刑法修正案（七）》同時(shí)還新增了眾多新的罪名。但這部分相對來說內(nèi)容很簡單，大家對照法條掌握這些新罪名的構(gòu)成要件即可。要注意的是第388條之1增加的幾個(gè)新的受賄罪。即，（1）國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄罪；（2）離職的國家工作人員受賄罪；（3）離職的國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄罪。這些受賄罪并不是我們通常說的受賄罪，而是一種新型受賄罪。在這幾個(gè)受賄罪中，這些人不能和國家工作人員進(jìn)行共謀。如果雙方進(jìn)行了共謀，則這些人和國家工作人員共同構(gòu)成普通受賄罪，即國家工作人員受賄罪。
人民網(wǎng)教育頻道：以上是楊老師從理論角度為大家分析了今年司法考試大綱中刑法部分的變化，下面能否為我們考生分析一下如何應(yīng)對這種變化？考生在復(fù)習(xí)過程中應(yīng)該注意什么問題？
楊艷霞：雖然從具體內(nèi)容來說，大綱沒有實(shí)質(zhì)性的變化。但理論體系的變化意味著思維方式的變化。考生要注意體會這種觀念的轉(zhuǎn)變以及由此帶來的細(xì)微的變化。
1. 從重視行為人到重視行為的轉(zhuǎn)變
三階層體系比四要件體系更加重視行為的客觀方面。三階層體系在定罪中首先考慮行為人有無危害行為，而不是首先考慮行為人有無惡的念頭。如果沒有危害行為，即使有惡的念頭，也不定罪。這樣，一些在傳統(tǒng)理論中按犯罪未遂處理的案件，按新理論可能就按無罪處理了。例如絕對不能犯問題。所謂絕對不能犯，就是行為不僅不能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，連導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)都沒有。例如把一把玩具手槍當(dāng)成真槍，用它去殺人。以前的理論就定故意殺人未遂，現(xiàn)在的理論則認(rèn)定為無罪，因?yàn)闆]有危害行為。但是，對于雖然沒有造成實(shí)害結(jié)果，但有造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)性的，兩個(gè)理論是一樣的，都定未遂。例如持真槍殺人，但子彈卡殼了的情況，都定故意殺人未遂。
2.注意是否具有違法性是客觀的。
由于四要件體系沒有明確區(qū)分違法性的構(gòu)成要件和有責(zé)性的構(gòu)成要件，導(dǎo)致很多考生對違法性要件到底是客觀要件還是主觀要件有模糊認(rèn)識。要注意：違法性要件是客觀的。只要是法律禁止的行為，無論是誰，在什么精神狀態(tài)、意識狀態(tài)之下做的，都是違法的。例如精神病患者的殺人行為、缺乏違法性認(rèn)識可能性的人的違法行為都是具有違法性的行為。這個(gè)判斷純粹是客觀判斷，與行為人的責(zé)任無涉。
3.注意我國刑法中的犯罪通常具有兩種含義，有時(shí)僅指客觀的不法行為。例如，包庇罪規(guī)定：明知是“犯罪”的人而包庇的，構(gòu)成包庇罪。那么甲明知乙是13周歲的殺人犯而包庇，能否構(gòu)成本罪？如果認(rèn)為這里的“犯罪”，必須是指能被追究刑事責(zé)任的行為，那么就不能定甲犯包庇罪。但這樣的定罪顯然有問題。正確的做法是，將這里的“犯罪”理解為客觀的違法行為，對甲仍然定包庇罪。
4．要學(xué)會區(qū)分違法性和有責(zé)性，學(xué)會區(qū)分客觀要件和主觀要件。
三階層體系將客觀違法性和主觀有責(zé)性分開，然后分別討論違法性的阻卻事由和有責(zé)性的阻卻事由。這使得該體系比四要件體系更加清晰。大家學(xué)習(xí)這個(gè)新體系，也要牢牢把握“違法”、“有責(zé)”兩個(gè)概念。有些行為在客觀上確實(shí)是違反刑法的，但后不定罪，就是因?yàn)樾袨槿藳]有責(zé)任。
人民網(wǎng)教育頻道：謝謝楊老師的精彩點(diǎn)評，也期望考生們在復(fù)習(xí)過程中抓住大綱重點(diǎn)，贏取司考勝利。
原文鏈接：http://edu.people.com.cn/GB/127646/9329113.html
人民網(wǎng)教育頻道：楊老師，您好，大家都知道今年刑法大綱中*傳統(tǒng)，將犯罪的構(gòu)成要件由四要件變?yōu)槿?，請您為考生們分析一下這種變化。
楊艷霞：今年刑法大綱確實(shí)發(fā)生了重大變化，關(guān)于犯罪構(gòu)成這一變化我將從以下幾點(diǎn)來為大家分析。
三階層犯罪論體系取代了四要件犯罪論體系
新大綱全面采用了德日的三階層遞進(jìn)式犯罪論體系，原來的四要件論在新大綱中蕩然無存，第三至五章章名也變成了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。這一變化讓很多考生惶恐不安，不知如何進(jìn)行復(fù)習(xí)。
但是，詳細(xì)分析大綱，可以看到，除了體系的變化，在具體內(nèi)容上，大綱的變化并不大。甚至可以說，和2008年相比，沒有新增考點(diǎn)。這是因?yàn)椋@些知識點(diǎn)，我們在2008年都學(xué)過了，現(xiàn)在只是對原來的知識點(diǎn)進(jìn)行了重新排列組合而已。
（一）新大綱和舊大綱如何銜接？
很多考生看到構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性就傻掉了，覺得無從下手。其實(shí)，詳細(xì)分析一下大綱，就會看到，這些專有名詞之下的內(nèi)容，我們都學(xué)過?！皹?gòu)成要件該當(dāng)性”的內(nèi)容就是犯罪構(gòu)成客觀要件的內(nèi)容，包括原來的犯罪客觀要件和犯罪主體本身。犯罪主體的刑事責(zé)任能力則被放在有責(zé)性部分了?！斑`法性”的內(nèi)容，就是阻卻違法性的內(nèi)容，包括原來的排除犯罪的事由，就是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人等?！坝胸?zé)性”的內(nèi)容就是犯罪主觀要件的內(nèi)容。包括原來的犯罪主體中的犯罪主體的刑事責(zé)任能力、原來的犯罪主觀方面的內(nèi)容和責(zé)任阻卻事由。具體包括：犯罪的故意、過失、動機(jī)、目的和違法性認(rèn)識錯(cuò)誤、缺乏期待可能性等。
大家可以看到，在新體系中，犯罪客體沒有了，犯罪主體被分成了兩個(gè)部分，犯罪主體本身被放在構(gòu)成要件該當(dāng)性里了；犯罪主體的刑事責(zé)任能力則被放在有責(zé)性里了。之所以這樣分解犯罪主體，是因?yàn)樵谛碌捏w系中，犯罪主體被認(rèn)為是客觀的，犯罪主體的刑事責(zé)任能力則被認(rèn)為是主觀的。
（二）三階層遞進(jìn)式犯罪論體系解讀
大陸法系的犯罪構(gòu)成體系是三階層遞進(jìn)式。其由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性組成。一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪，除了行為符合構(gòu)成要件并屬于違法之外，行為人亦必須負(fù)有責(zé)任。
該理論在判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，首先判斷該行為是否符合某罪的構(gòu)成要件（構(gòu)成要件該當(dāng)性就是構(gòu)成要件符合性）。如果符合，再判斷該行為是否具有違法性。如果具有違法性，再判斷行為人是否具有有責(zé)性，即行為人是否負(fù)有責(zé)任。通常來說，符合構(gòu)成要件的行為就是違法有責(zé)的行為，但有時(shí)也有例外。例如正當(dāng)防衛(wèi)行為沒有違法性；缺乏期待可能性的行為沒有有責(zé)性。我們以案例來解釋大陸法系的犯罪構(gòu)成模式：
（1）18周歲的王某因?yàn)楹屠钅巢缓停值秾⑵浯趟?。第一步：王某的行為是否符合故意殺人罪的?gòu)成要件：一個(gè)人故意剝奪他人的生命？符合。第二步：王某的行為是否具有違法性？經(jīng)查，王某沒有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、執(zhí)行職務(wù)等違法性阻卻事由（也稱違法阻卻事由，即阻卻違法性的事由。阻卻，即排除）。因此具有違法性。第三步：王某是否具有有責(zé)性？經(jīng)查，王某精神正常，年滿18周歲。因此，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)，具有有責(zé)性。三個(gè)條件同時(shí)具備，王某的行為構(gòu)成犯罪。
（2）李某，18周歲。李某因?yàn)橥跄诚蚶蠋煾孀约旱摹昂跔睢?，在放學(xué)后持刀將王某挾持到某偏僻之處，要王某向自己叩頭“謝罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某無奈與李某搏斗起來。在搏斗中，王某奪過了李某的刀，將李某刺死。王某立即投案自首。分析：首先，王某的行為是故意殺人行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。其次，王某的行為不具有違法性，因?yàn)槠涫钦?dāng)防衛(wèi)。由于該行為沒有違法性，判斷就此終止，不再進(jìn)行有責(zé)性的判斷。王某的行為不構(gòu)成犯罪。
（3）馮某，18周歲。在住院期間，將看護(hù)自己的護(hù)工路某活活掐死。經(jīng)專家鑒定：馮某掐死路某時(shí)，屬于精神病發(fā)作期間，完全喪失辨認(rèn)和控制能力。
【分析】首先，馮某的行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。其次，其行為沒有違法性阻卻事由，具有違法性。那就進(jìn)行第三步判斷：是否具有有責(zé)性？馮某是在精神病發(fā)作期間，完全喪失辨認(rèn)和控制能力時(shí)殺人的，因此不具有有責(zé)性。馮某的行為不構(gòu)成犯罪。大家可以看到，這樣一層一層，按照一定順序判斷的，就是三階層遞進(jìn)式的判斷方法。
（三）大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系和我國犯罪構(gòu)成理論體系的簡單比較
首先，大陸法系的構(gòu)成要件和我國的犯罪構(gòu)成含義不同。我國的犯罪構(gòu)成包含了大陸法系的全部三個(gè)要素。因?yàn)樵谖覈?，只有齊備全部構(gòu)成要件的行為才是犯罪。而大陸法系的構(gòu)成要件，僅僅是構(gòu)成犯罪的一個(gè)條件，是作為犯罪類型的該罪在客觀要件和主觀方面（這里的主觀方面，是指故意還是過失，是犯罪類型，與是否承擔(dān)責(zé)任無關(guān)）的要件。因此，13周歲的少年故意殺人的，同樣符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，能夠滿足“構(gòu)成要件該當(dāng)性”這個(gè)要件。
其次，大陸法系的犯罪構(gòu)成理論將排除違法性的行為包含在理論體系內(nèi)，在第二步“違法性”中進(jìn)行判斷。我國則將排除犯罪的行為放在理論體系外，單獨(dú)命名為“排除犯罪的行為”。這使得三階層體系從體系上看起來更圓滿。
再次，我國的四要件體系構(gòu)成要件之間的層次不明顯，結(jié)構(gòu)也不清晰。它沒有采用逐步判斷的方式，也沒有明確將構(gòu)成要件區(qū)分為客觀上的違法要件和主觀上的有責(zé)要件。
但是，我國的犯罪構(gòu)成理論和大陸法系的犯罪構(gòu)成理論的本質(zhì)是一樣的。在我國，行為要構(gòu)成犯罪，也要求行為符合犯罪的主客觀要件的要求——是違法行為，而且行為人具有責(zé)任。
人民網(wǎng)教育頻道：犯罪構(gòu)成的理論確實(shí)博大精深，一時(shí)難以消化，這種變化是不是意味著司考刑法部分的難度加大了呢？還請楊老師做一個(gè)簡單評價(jià)。
楊艷霞：無論哪種理論，對于犯罪成立的本質(zhì)要件都是一樣的：行為本身是違反刑法的，行為人是有責(zé)任的（可以被非難的）。行為本身違反刑法，只說明行為客觀上是不法行為，不能說明該行為人要被定罪。只有行為人對該行為有（刑法上）的責(zé)任時(shí)，該行為人的行為才是犯罪。（新考生請?zhí)貏e注意）
人民網(wǎng)教育頻道：除了犯罪構(gòu)成這一重要部分發(fā)生變動，還有沒有其他的變化呢？
楊艷霞：除了總則中犯罪構(gòu)成發(fā)生了重大變化，《刑法修正案（七）》同時(shí)還新增了眾多新的罪名。但這部分相對來說內(nèi)容很簡單，大家對照法條掌握這些新罪名的構(gòu)成要件即可。要注意的是第388條之1增加的幾個(gè)新的受賄罪。即，（1）國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄罪；（2）離職的國家工作人員受賄罪；（3）離職的國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄罪。這些受賄罪并不是我們通常說的受賄罪，而是一種新型受賄罪。在這幾個(gè)受賄罪中，這些人不能和國家工作人員進(jìn)行共謀。如果雙方進(jìn)行了共謀，則這些人和國家工作人員共同構(gòu)成普通受賄罪，即國家工作人員受賄罪。
人民網(wǎng)教育頻道：以上是楊老師從理論角度為大家分析了今年司法考試大綱中刑法部分的變化，下面能否為我們考生分析一下如何應(yīng)對這種變化？考生在復(fù)習(xí)過程中應(yīng)該注意什么問題？
楊艷霞：雖然從具體內(nèi)容來說，大綱沒有實(shí)質(zhì)性的變化。但理論體系的變化意味著思維方式的變化。考生要注意體會這種觀念的轉(zhuǎn)變以及由此帶來的細(xì)微的變化。
1. 從重視行為人到重視行為的轉(zhuǎn)變
三階層體系比四要件體系更加重視行為的客觀方面。三階層體系在定罪中首先考慮行為人有無危害行為，而不是首先考慮行為人有無惡的念頭。如果沒有危害行為，即使有惡的念頭，也不定罪。這樣，一些在傳統(tǒng)理論中按犯罪未遂處理的案件，按新理論可能就按無罪處理了。例如絕對不能犯問題。所謂絕對不能犯，就是行為不僅不能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，連導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)都沒有。例如把一把玩具手槍當(dāng)成真槍，用它去殺人。以前的理論就定故意殺人未遂，現(xiàn)在的理論則認(rèn)定為無罪，因?yàn)闆]有危害行為。但是，對于雖然沒有造成實(shí)害結(jié)果，但有造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)性的，兩個(gè)理論是一樣的，都定未遂。例如持真槍殺人，但子彈卡殼了的情況，都定故意殺人未遂。
2.注意是否具有違法性是客觀的。
由于四要件體系沒有明確區(qū)分違法性的構(gòu)成要件和有責(zé)性的構(gòu)成要件，導(dǎo)致很多考生對違法性要件到底是客觀要件還是主觀要件有模糊認(rèn)識。要注意：違法性要件是客觀的。只要是法律禁止的行為，無論是誰，在什么精神狀態(tài)、意識狀態(tài)之下做的，都是違法的。例如精神病患者的殺人行為、缺乏違法性認(rèn)識可能性的人的違法行為都是具有違法性的行為。這個(gè)判斷純粹是客觀判斷，與行為人的責(zé)任無涉。
3.注意我國刑法中的犯罪通常具有兩種含義，有時(shí)僅指客觀的不法行為。例如，包庇罪規(guī)定：明知是“犯罪”的人而包庇的，構(gòu)成包庇罪。那么甲明知乙是13周歲的殺人犯而包庇，能否構(gòu)成本罪？如果認(rèn)為這里的“犯罪”，必須是指能被追究刑事責(zé)任的行為，那么就不能定甲犯包庇罪。但這樣的定罪顯然有問題。正確的做法是，將這里的“犯罪”理解為客觀的違法行為，對甲仍然定包庇罪。
4．要學(xué)會區(qū)分違法性和有責(zé)性，學(xué)會區(qū)分客觀要件和主觀要件。
三階層體系將客觀違法性和主觀有責(zé)性分開，然后分別討論違法性的阻卻事由和有責(zé)性的阻卻事由。這使得該體系比四要件體系更加清晰。大家學(xué)習(xí)這個(gè)新體系，也要牢牢把握“違法”、“有責(zé)”兩個(gè)概念。有些行為在客觀上確實(shí)是違反刑法的，但后不定罪，就是因?yàn)樾袨槿藳]有責(zé)任。
人民網(wǎng)教育頻道：謝謝楊老師的精彩點(diǎn)評，也期望考生們在復(fù)習(xí)過程中抓住大綱重點(diǎn)，贏取司考勝利。
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