仲裁條款獨(dú)立性原則是指：主合同中的仲裁條款，與主合同應(yīng)被看作是兩個(gè)不同的單獨(dú)的協(xié)議，仲裁條款獨(dú)立于合同的其它條款而存在，不因合同其它條款的無效而無效，也不因合同本身的存在與否受到任何影響。這通常稱作仲裁協(xié)議或仲裁條款的可分割性或自主性理論。目前，承認(rèn)仲裁條款獨(dú)立性已成為各國(guó)立法和實(shí)踐的趨勢(shì)，但對(duì)于仲裁條款獨(dú)立原則是否適用于一切場(chǎng)合，尤其是合同中的仲裁條款是否在主合同自始無效的情況下仍保持其效力，各國(guó)的理論和實(shí)踐中存在著分歧。尤其是在主合同存在欺詐時(shí)仲裁條款獨(dú)立性問題一直是爭(zhēng)議焦點(diǎn)，英國(guó)法院在這個(gè)問題上就態(tài)度不明，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)新的判決*先前判決的情況。主張主合同存在欺詐時(shí)仲裁條款應(yīng)具有獨(dú)立性的理由主要是：主合同與仲裁條款是分別基于不同的意思表示而形成的兩個(gè)協(xié)議。實(shí)體法上訂立合同是約束雙方的行為，進(jìn)行的是民事活動(dòng)。而程序法上訂立仲裁條款卻是對(duì)民事活動(dòng)可能引起的糾紛進(jìn)行處理，欺詐方無法從程序性規(guī)定中獲利。合同約定的通過仲裁方式解決合同爭(zhēng)議的條款不一定就是欺詐行為的產(chǎn)物等等。而筆者認(rèn)為即使是程序性事項(xiàng)有時(shí)也會(huì)影響到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，并從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度就程序的起源和作用及經(jīng)濟(jì)價(jià)值方面簡(jiǎn)單論證了程序不僅具有程序上的意義，還具有間接的實(shí)體意義，當(dāng)事人在訂立主合同應(yīng)對(duì)其締約過失負(fù)責(zé)及國(guó)情等方面來論證我國(guó)目前不宜認(rèn)為主合同存在欺詐時(shí)仲裁條款可具有獨(dú)立性。
一、仲裁條款完全獨(dú)立違反了基本邏輯思維順序且與契約自由精神不符
包含仲裁條款的合同因當(dāng)事人的意思表示嚴(yán)重不真實(shí)而無效時(shí)仲裁條款也應(yīng)該無效。因?yàn)橹俨脳l款與主合同之間有著密切聯(lián)系，當(dāng)事人考慮主合同和考慮仲裁條款往往總是同一過程，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，可以認(rèn)為在任何情況下一個(gè)思維正常的當(dāng)事人能就仲裁條款達(dá)成一致意見都是因?yàn)榛趯?duì)主合同的某種正常期待，如果這種期待在訂立主合同時(shí)當(dāng)事人就知道沒有可能實(shí)現(xiàn)的情況下是絕不可能和對(duì)方簽訂包括仲裁條款在內(nèi)的合同的，在當(dāng)事人連合同關(guān)系都不愿意與對(duì)方發(fā)生的情況下，去談什么“合同約定的通過仲裁方式解決合同爭(zhēng)議的條款不一定就是欺詐行為的產(chǎn)物”根本就是滑天下之大稽，完全違反了基本邏輯思維順序，這和男女雙方之間沒有合法的婚姻關(guān)系存在時(shí)（不予登記、無效或被撤銷），去空談什么感情是否破裂、離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議是不是真實(shí)意思表示一樣荒謬可笑。道理很簡(jiǎn)單：法院在判斷感情是否破裂、離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議是不是真實(shí)的意思表示等問題都是以男女雙方之間有合法的婚姻關(guān)系存在為大前提的，失去了這個(gè)大前提，法院對(duì)這些問題的判斷就沒有了意義，只能裁定駁回起訴。此外，眾所周知，合同自由是近代私法的三大原則之一，根據(jù)英國(guó)學(xué)者阿蒂亞所言，契約自由的精神表現(xiàn)為，首先，契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果；其次，契約是自由選擇的結(jié)果，如果說契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果，那么法律就應(yīng)該對(duì)意思表示的瑕疵給予救濟(jì)。在主合同存在欺詐的情況下（是否容易證明是另外一個(gè)問題），如果還承認(rèn)和主合同內(nèi)有密切聯(lián)系的仲裁條款的獨(dú)立性將違背契約自由的精神。因此，仲裁條款是應(yīng)該獨(dú)立于主合同中的其它條款而非完全脫離主合同本身的。
二、作為程序性規(guī)定的仲裁條款具有間接的實(shí)體意義
人類歷，在舊的身份共同體關(guān)系的解體和新的社會(huì)新秩序的確立這一過程中，有兩項(xiàng)制度起到了神奇的作用。一個(gè)是社會(huì)或私法領(lǐng)域里的契約，另一個(gè)是國(guó)家或公法領(lǐng)域里的程序。程序和契約的重大意義在于，程序和契約其實(shí)質(zhì)是人類相互妥協(xié)的一種合意，正是這種互惠使得談判和合作得以進(jìn)行。人類借此擺脫霍布斯所謂的人類在自然狀態(tài)必須面對(duì)的“叢林法則”：永無休止的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，兩者的實(shí)質(zhì)是契約倫理精神在公、私領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，社會(huì)契約實(shí)質(zhì)上是建立了人類社會(huì)生活的最基本條款，它包括了產(chǎn)權(quán)（利益的一種保障制度）、宗教、自由、民主等方面的規(guī)定。程序的社會(huì)意義在于它為契約的達(dá)成提供了一種經(jīng)濟(jì)的過程替代品，契約倫理只是人類利益化的愿望，而程序則提供了達(dá)到預(yù)期的便捷路徑。所以說，契約只是人類智慧的經(jīng)濟(jì)思想，而程序則在于將其具體化、保障化，防止思維實(shí)踐中的行為投機(jī)。社會(huì)契約實(shí)質(zhì)是利益的權(quán)衡比較制度，每個(gè)實(shí)體是最懂得自我利益化的經(jīng)濟(jì)人，經(jīng)濟(jì)人追求效用。效用的來源可以是市場(chǎng)上的商品或勞務(wù)，也可以是聲望、尊嚴(yán)等一些非貨幣因素，效用化的基礎(chǔ)是物競(jìng)天擇原則的自然法則。正如同私法領(lǐng)域的契約是自我利益追求的制度安排，程序的起源是為了形成社會(huì)主體利益的分配制度選擇。
談判理論是經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋制度產(chǎn)生的重要工具，談判是建立在有利可圖的利益現(xiàn)實(shí)之上，談判理論包含兩個(gè)重要的思想結(jié)果：一是合作博弈，因?yàn)殡p方都能從合作行為中得到利益，合作性的結(jié)果的出現(xiàn)需要雙方擁有充分的交流；二是囚犯困境，一旦雙方不能夠進(jìn)行信息交流，就難以實(shí)現(xiàn)一個(gè)有益于每一個(gè)當(dāng)事的合作利益，其實(shí)質(zhì)是非合作博弈?；诖?，談判過程具有三大步驟，也就是通常所說的博弈三部曲：一是建立風(fēng)險(xiǎn)值，也就是每個(gè)主體對(duì)原始狀態(tài)價(jià)值的認(rèn)識(shí)；二是確定合作的剩余，其實(shí)質(zhì)是行為的利益誘惑，其強(qiáng)調(diào)實(shí)施行為的利益動(dòng)機(jī)——利益的預(yù)期；三是就分享合作剩余問題達(dá)成協(xié)議，即每個(gè)當(dāng)事人都能從行為中獲益——利益的分享。談判理論的一個(gè)最合理的合作就是要每個(gè)談判人獲得風(fēng)險(xiǎn)值外加合作剩余的一個(gè)平等份額。利益推動(dòng)人們產(chǎn)生達(dá)成合作的契約行為，這是一種賴于人類本性的生存的強(qiáng)烈愿望。但有了這個(gè)還是不夠的，重要的是如何將主觀愿望轉(zhuǎn)化成客觀行動(dòng)，當(dāng)行動(dòng)不是自然的個(gè)人行為而是復(fù)雜的復(fù)數(shù)群體行為時(shí)，行動(dòng)就需要技術(shù)規(guī)則的引導(dǎo)，以更好的協(xié)調(diào)主體之間的矛盾和分歧，否則人類仍然無法逃脫行為的“自然狀態(tài)”。為了達(dá)成一致意思的契約，程序提供了達(dá)成合意的制度保障，程序的實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人利益博弈的秩序，對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利的影響是很明顯的。因此，秩序并非一種從外部加給社會(huì)的壓力，而是一種從內(nèi)部建立起來的平衡。程序的內(nèi)部平衡源于社會(huì)主體的經(jīng)濟(jì)利益平衡，作為制度的程序是思想的秩序的表現(xiàn)。
總的來說，程序是人類智能的符號(hào)表現(xiàn)形式，諸如程序之類的制度的生命力就在于人類的經(jīng)濟(jì)利益思維，這是它起源的根本所在，也是其賴以存在和發(fā)展的制度基礎(chǔ)。因此，那種認(rèn)為主合同與仲裁條款是分別基于不同的意思表示而形成的兩個(gè)協(xié)議，實(shí)體法上訂立合同是約束雙方的行為，進(jìn)行的是民事活動(dòng)，而程序法上訂立仲裁條款卻是對(duì)民事活動(dòng)可能引起的糾紛進(jìn)行處理，欺詐方無法從程序性規(guī)定中獲利等理由是站不住腳的。仲裁條款的簽訂，即被當(dāng)事人在相互討價(jià)還價(jià)后，仲裁協(xié)議中解決爭(zhēng)議的方式，程序等等一般來說就不是當(dāng)事人（主要指處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人，特別是象我國(guó)這樣的搶“訂單”的發(fā)展中國(guó)家）認(rèn)為解決糾紛的方案，當(dāng)事人為什么要放棄自己認(rèn)為的解決爭(zhēng)議的方案，接受折中的方案，即仲裁條款的方案？筆者認(rèn)為其主要原因就在于當(dāng)事人相信談判合同對(duì)方當(dāng)事人能以誠(chéng)實(shí)信用原則行事，表現(xiàn)為仲裁條款上損失或者收益與主合同其它條款上的收益或者損失形成對(duì)價(jià)（對(duì)價(jià)是指當(dāng)事人為了取得合同利益所付出的代價(jià)），在仲裁條款上當(dāng)事人的方案的損失應(yīng)該是可以在主合同上的到補(bǔ)償?shù)摹热缯f接受以后可能對(duì)自己不太有利的仲裁條款來增加了主合同談判成功的可能性以及價(jià)格上的優(yōu)惠等等。即兩個(gè)意思表示是一體的，相互建立在對(duì)方的基礎(chǔ)上的。這樣雙方就主合同、仲裁條款承擔(dān)對(duì)應(yīng)的、平衡的權(quán)利義務(wù)。
法律能否完全割舍當(dāng)事人在主合同意思表示上與在仲裁條款意思表示上的聯(lián)系呢？答案是否定的，因?yàn)槿藗兛赡苡煤艽蟮木θピ谥俨脳l款約定上進(jìn)行博弈，使之在仲裁條款上利益的盡量化，但是始終都不可能是對(duì)自己的方案。當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)主合同的期待利益而不得不接受仲裁條款對(duì)爭(zhēng)議解決的折中方案。
由上可以看出，合同當(dāng)事人在合同項(xiàng)下包括仲裁條款約定的時(shí)候，主合同與仲裁條款不是獨(dú)立分開的意思表示。在主合同項(xiàng)下與仲裁條款利益平衡的基礎(chǔ)上，所有合同項(xiàng)下利益包括仲裁條款利益在當(dāng)事人之間形成了對(duì)價(jià)。
三、仲裁條款完全獨(dú)立并不符合締約過失責(zé)任的精神
所謂締約過失責(zé)任，一般可以認(rèn)為是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。信賴?yán)娴膯栴}，可以追溯到羅馬法時(shí)代，當(dāng)時(shí)曾規(guī)定買賣訴權(quán)制度，以保護(hù)締約中的無過失人利益。直至19世紀(jì)初，雖對(duì)此有零星的討論，但并無系統(tǒng)的論述。1861年，德國(guó)法學(xué)家耶林發(fā)表了的《締約過失論》，對(duì)信賴?yán)娴膿p害賠償做出詳細(xì)而全面的論述，后經(jīng)不斷地發(fā)展與演進(jìn)，大陸法系與英美法系均確立了信賴?yán)娴倪@一概念，并與之相適應(yīng)，建立了一整套的法律制度。
盡管兩大法系都承認(rèn)信賴?yán)娴拇嬖?，都認(rèn)可信賴?yán)娴膿p害需要賠償并應(yīng)予司法救濟(jì)。但由于信賴?yán)娴母拍畋旧淼牟淮_定性，使學(xué)者們對(duì)其理解存在著較大的分歧，并形成了多種學(xué)說：一是消極利益說，認(rèn)為其“乃法律行為無效，而相對(duì)人信賴其為有效，因無效之結(jié)果蒙受之不利益也”；二是損害說，認(rèn)為其“信無效之法律行為為有效所受之損害，也稱消極的行為上之利益或消極契約上之利益”；三是處境變更說。其認(rèn)為“信賴?yán)嬷冈嬉蕾嚤桓娴募s定使自己產(chǎn)生的自我狀態(tài)的變更，對(duì)此的保護(hù)意味著將原告復(fù)原到契約締結(jié)前的狀態(tài)”；四是既存利益說。認(rèn)為其“作為一種利益是對(duì)許諾賦予了信賴的當(dāng)事人在許諾前即已經(jīng)擁有的利益”；五是利益說。此說認(rèn)為，信賴?yán)媸恰靶刨嚭贤行С闪⑺鶐淼睦妗?，也有學(xué)者認(rèn)為，“受到法律保護(hù)的信賴?yán)?，必須是基于合理信賴產(chǎn)生的利益”。綜觀上述五種觀點(diǎn)，可以看出這些學(xué)者對(duì)信賴?yán)姹举|(zhì)的探究，即其究竟是一種利益，擬或一種損害？雖然每一種學(xué)說均存有一定的不足，但都試圖從不同的視角揭示其法律內(nèi)涵，而無論是哪一種學(xué)說，都從本質(zhì)上體現(xiàn)了合同法的誠(chéng)實(shí)信用原則。
誠(chéng)實(shí)信用原則被譽(yù)為民法中的“帝王條款”，它既是人類共同道德規(guī)范的反映，也是法律規(guī)范的要求，它是直接產(chǎn)生于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)法律原則。首先，該原則是對(duì)參與商品交換的各方當(dāng)事人真誠(chéng)守信地履行交換義務(wù)的法律規(guī)定，是交易安全的基本保證。因?yàn)殡S著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商品交換的日趨頻繁，要求每一位締約人在事前都能客觀全面地了解情況并不可能，對(duì)相對(duì)方在締約中的意思表示瑕疵也難以做到明察秋毫。在這種情況下，要求各當(dāng)事人奉行誠(chéng)實(shí)信用的共同商業(yè)規(guī)范是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。其次，在瞬息萬變的市場(chǎng)中，一方當(dāng)事人違背誠(chéng)信，另一方當(dāng)事人可能無法知曉。在這種情況下，善意允諾人（誠(chéng)信締約人）往往會(huì)處于弱勢(shì)的地位，如果法律不對(duì)他們予特殊保護(hù)，民法將喪失其保障交易安全的主要功能。尤其是在締約之際，一方當(dāng)事人違反締約義務(wù)，因契約尚未有效成立，不得請(qǐng)求違約之訴，在此種情況下，善意允諾人的利益保護(hù)無法從法律上找到根據(jù)，其法益必然會(huì)置于法律保護(hù)之外。再次，依誠(chéng)實(shí)信用原則予信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)，可以平衡善意允諾人與對(duì)方當(dāng)事人之間的關(guān)系，它一方面對(duì)信賴?yán)嬷械摹八軗p害”和“所失利益”進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)又防止善意允諾人擴(kuò)大損失，較好地平衡了雙方之利益，也易于當(dāng)事人接受。因?yàn)榫徒灰锥?，?dāng)事人在一段時(shí)間和一起交易中可能是侵害方，在另一個(gè)時(shí)間和另一起交易中可能是受害方，如果有一項(xiàng)相對(duì)確定的原則，則對(duì)各方當(dāng)事人都是公平的。
正是基于上述考慮，法學(xué)家們?cè)谠O(shè)置信賴?yán)娣芍贫鹊耐瑫r(shí)，提出了信賴?yán)鎿p害的可賠償性。從誠(chéng)實(shí)信用原則基礎(chǔ)上引申出來的該項(xiàng)制度，對(duì)維護(hù)交易安全、降低交易成本，保障正當(dāng)利益方面，起著越來越重要的作用。
在分析了信賴?yán)娴睦碚搧碓春?，可以試著給信賴?yán)嫦乱粋€(gè)定義：當(dāng)事人信賴合同的成立和有效，但由于合同的不成立和無效，對(duì)于當(dāng)事人因此蒙受的不利益，其享有現(xiàn)有利益不受侵害及對(duì)未來可得利益善意的期待權(quán)利。信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)具有如下法律特征：其一，信賴?yán)姹仨毷且环N利益。它是某種財(cái)產(chǎn)收益或機(jī)會(huì)利益的增加，對(duì)于一方當(dāng)事人而言，它體現(xiàn)著正面的價(jià)值評(píng)價(jià)。而與之相反的損失則不能成為利益。在通常情況下，信賴?yán)嬉苍S沒有具體的外在表現(xiàn)，如善意允諾人因?qū)Ψ竭^失而遭受該種利益的損害時(shí)，才得以主張追償。其二，信賴?yán)婢哂猩埔庑刨囆?。從締約人的主觀心理分析，他必須對(duì)締約本身保持善意信賴，即善意允諾人對(duì)相對(duì)方發(fā)生的過失是不知情的，信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)是帶有“合理信賴”色彩的普通利益。從另一角度來考察，善意允諾人如果明知對(duì)方發(fā)生過錯(cuò)，而不采取相應(yīng)的措施防止損害的發(fā)生或阻止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，其無權(quán)就該部分損失主張信賴?yán)娴膿p害賠償。其三，信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)結(jié)果是將善意允諾人重新置于訂約前的狀態(tài)。正如美國(guó)法學(xué)家L.L.富勒所指出的，法律保護(hù)信賴?yán)?，目的是使他恢?fù)到與允諾做出前一樣的處境，使其重新獲得財(cái)產(chǎn)利益或機(jī)會(huì)利益。對(duì)于善意允諾人而言，在無法通過期待利益予以補(bǔ)救時(shí)，信賴?yán)娴膿p失實(shí)際上是當(dāng)事人訂約、履行成本的無意義的支出和消耗。法律保護(hù)信賴?yán)妫菍⑸埔庠手Z人消耗掉的訂立契約、履行成本重新返還給他，使其處境重新恢復(fù)到訂約前的狀態(tài)。
而仲裁條款的締結(jié)是基于對(duì)主合同的信賴，因?yàn)槿绻皇腔诖诵刨?，以及在主合同?xiàng)下的利益，當(dāng)事人不會(huì)接受對(duì)自己不是的爭(zhēng)議解決方式、程序。仲裁條款的信賴?yán)嬖谶@里表現(xiàn)為由于仲裁條款對(duì)爭(zhēng)議解決的方案的規(guī)定，在法律對(duì)仲裁獨(dú)立性的確認(rèn)前提下，使當(dāng)事人對(duì)自己方案的喪失。締約過失責(zé)任就是使當(dāng)事人回到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，而仲裁條款上的締約過失責(zé)任保護(hù)也就應(yīng)該是使善意當(dāng)事人沒有仲裁條款的約束（即上面說的重新置于訂約前的狀態(tài)），因此法律應(yīng)該給予善意當(dāng)事人是選擇訴訟還是仲裁來解決爭(zhēng)議機(jī)會(huì)。只有這樣才能真正符合締約過失責(zé)任的精神，才能將對(duì)善意當(dāng)事人的保護(hù)落到實(shí)處。
綜上所述，在主合同存在欺詐而導(dǎo)致自始無效時(shí)，我國(guó)的相關(guān)仲裁立法對(duì)其中的仲裁條款是否有效這個(gè)問題上也應(yīng)該以善意當(dāng)事人的意思為準(zhǔn)，因?yàn)榫喖s過失責(zé)任的精神就是要使當(dāng)事人回到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，而這種選擇權(quán)理所當(dāng)然應(yīng)該在被欺詐方（他也可以選擇不回到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)）。設(shè)置這種選擇權(quán)的目的是在于保護(hù)善意方的利益，即體現(xiàn)為主合同存在欺詐時(shí)仲裁條款獨(dú)立性受到善意方意思的制約。也就是說，我國(guó)法律應(yīng)該規(guī)定只有被欺詐方才能根據(jù)仲裁條款提起仲裁，如果被欺詐方不愿意提起仲裁，那么仲裁條款就應(yīng)該沒有法律效力了。此外，近年來外商利用涉外仲裁行騙的案件呈上升趨勢(shì)，因?yàn)槲覈?guó)企業(yè)在涉外貿(mào)易中，法律意識(shí)談薄，對(duì)涉外仲裁機(jī)構(gòu)的公正性及國(guó)際仲裁規(guī)則不了解，往往只認(rèn)訂單，一些外商利用我國(guó)企業(yè)的“崇洋”心態(tài)，或利用我國(guó)一些企業(yè)缺少相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在商業(yè)貿(mào)易中將我國(guó)企業(yè)輕而易舉地推入其設(shè)置的國(guó)外仲裁“陷阱”，在這種情況下，我們更應(yīng)該慎重考慮對(duì)該問題的態(tài)度。
主要參考文獻(xiàn)：
[1] 崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社，2000年。
[2] 陳慶德：《經(jīng)濟(jì)人類學(xué)》，人民出版，2001年。
[3] 陳治東：《國(guó)際商事仲裁法》，法律出版社，1998年。
[4] S. Schwebel， “The Severability of the Arbitration Agreement”， International Arbitration: Three Salient Problems，1987.
[5] Antonias Dimolitsa， “Separability and Kompetenz-Kompetenz”， Internaitonal Council For Commercial Arbitraiton， Improving The Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of The New York Convention， Kluwer Law International，1999.
[6] Janet A. Rosen， “The Arbitration Under Private International Law: The Doctrines of Separability and Competence De La Competence”，F(xiàn)ordham International Law Journal，1994.
主要參考文章：
《涉外合同欺詐中仲裁條款的相對(duì)不獨(dú)立性》2008年09月17日（江西省九江縣人民法院·余深）
一、仲裁條款完全獨(dú)立違反了基本邏輯思維順序且與契約自由精神不符
包含仲裁條款的合同因當(dāng)事人的意思表示嚴(yán)重不真實(shí)而無效時(shí)仲裁條款也應(yīng)該無效。因?yàn)橹俨脳l款與主合同之間有著密切聯(lián)系，當(dāng)事人考慮主合同和考慮仲裁條款往往總是同一過程，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，可以認(rèn)為在任何情況下一個(gè)思維正常的當(dāng)事人能就仲裁條款達(dá)成一致意見都是因?yàn)榛趯?duì)主合同的某種正常期待，如果這種期待在訂立主合同時(shí)當(dāng)事人就知道沒有可能實(shí)現(xiàn)的情況下是絕不可能和對(duì)方簽訂包括仲裁條款在內(nèi)的合同的，在當(dāng)事人連合同關(guān)系都不愿意與對(duì)方發(fā)生的情況下，去談什么“合同約定的通過仲裁方式解決合同爭(zhēng)議的條款不一定就是欺詐行為的產(chǎn)物”根本就是滑天下之大稽，完全違反了基本邏輯思維順序，這和男女雙方之間沒有合法的婚姻關(guān)系存在時(shí)（不予登記、無效或被撤銷），去空談什么感情是否破裂、離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議是不是真實(shí)意思表示一樣荒謬可笑。道理很簡(jiǎn)單：法院在判斷感情是否破裂、離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議是不是真實(shí)的意思表示等問題都是以男女雙方之間有合法的婚姻關(guān)系存在為大前提的，失去了這個(gè)大前提，法院對(duì)這些問題的判斷就沒有了意義，只能裁定駁回起訴。此外，眾所周知，合同自由是近代私法的三大原則之一，根據(jù)英國(guó)學(xué)者阿蒂亞所言，契約自由的精神表現(xiàn)為，首先，契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果；其次，契約是自由選擇的結(jié)果，如果說契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果，那么法律就應(yīng)該對(duì)意思表示的瑕疵給予救濟(jì)。在主合同存在欺詐的情況下（是否容易證明是另外一個(gè)問題），如果還承認(rèn)和主合同內(nèi)有密切聯(lián)系的仲裁條款的獨(dú)立性將違背契約自由的精神。因此，仲裁條款是應(yīng)該獨(dú)立于主合同中的其它條款而非完全脫離主合同本身的。
二、作為程序性規(guī)定的仲裁條款具有間接的實(shí)體意義
人類歷，在舊的身份共同體關(guān)系的解體和新的社會(huì)新秩序的確立這一過程中，有兩項(xiàng)制度起到了神奇的作用。一個(gè)是社會(huì)或私法領(lǐng)域里的契約，另一個(gè)是國(guó)家或公法領(lǐng)域里的程序。程序和契約的重大意義在于，程序和契約其實(shí)質(zhì)是人類相互妥協(xié)的一種合意，正是這種互惠使得談判和合作得以進(jìn)行。人類借此擺脫霍布斯所謂的人類在自然狀態(tài)必須面對(duì)的“叢林法則”：永無休止的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，兩者的實(shí)質(zhì)是契約倫理精神在公、私領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，社會(huì)契約實(shí)質(zhì)上是建立了人類社會(huì)生活的最基本條款，它包括了產(chǎn)權(quán)（利益的一種保障制度）、宗教、自由、民主等方面的規(guī)定。程序的社會(huì)意義在于它為契約的達(dá)成提供了一種經(jīng)濟(jì)的過程替代品，契約倫理只是人類利益化的愿望，而程序則提供了達(dá)到預(yù)期的便捷路徑。所以說，契約只是人類智慧的經(jīng)濟(jì)思想，而程序則在于將其具體化、保障化，防止思維實(shí)踐中的行為投機(jī)。社會(huì)契約實(shí)質(zhì)是利益的權(quán)衡比較制度，每個(gè)實(shí)體是最懂得自我利益化的經(jīng)濟(jì)人，經(jīng)濟(jì)人追求效用。效用的來源可以是市場(chǎng)上的商品或勞務(wù)，也可以是聲望、尊嚴(yán)等一些非貨幣因素，效用化的基礎(chǔ)是物競(jìng)天擇原則的自然法則。正如同私法領(lǐng)域的契約是自我利益追求的制度安排，程序的起源是為了形成社會(huì)主體利益的分配制度選擇。
談判理論是經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋制度產(chǎn)生的重要工具，談判是建立在有利可圖的利益現(xiàn)實(shí)之上，談判理論包含兩個(gè)重要的思想結(jié)果：一是合作博弈，因?yàn)殡p方都能從合作行為中得到利益，合作性的結(jié)果的出現(xiàn)需要雙方擁有充分的交流；二是囚犯困境，一旦雙方不能夠進(jìn)行信息交流，就難以實(shí)現(xiàn)一個(gè)有益于每一個(gè)當(dāng)事的合作利益，其實(shí)質(zhì)是非合作博弈?；诖?，談判過程具有三大步驟，也就是通常所說的博弈三部曲：一是建立風(fēng)險(xiǎn)值，也就是每個(gè)主體對(duì)原始狀態(tài)價(jià)值的認(rèn)識(shí)；二是確定合作的剩余，其實(shí)質(zhì)是行為的利益誘惑，其強(qiáng)調(diào)實(shí)施行為的利益動(dòng)機(jī)——利益的預(yù)期；三是就分享合作剩余問題達(dá)成協(xié)議，即每個(gè)當(dāng)事人都能從行為中獲益——利益的分享。談判理論的一個(gè)最合理的合作就是要每個(gè)談判人獲得風(fēng)險(xiǎn)值外加合作剩余的一個(gè)平等份額。利益推動(dòng)人們產(chǎn)生達(dá)成合作的契約行為，這是一種賴于人類本性的生存的強(qiáng)烈愿望。但有了這個(gè)還是不夠的，重要的是如何將主觀愿望轉(zhuǎn)化成客觀行動(dòng)，當(dāng)行動(dòng)不是自然的個(gè)人行為而是復(fù)雜的復(fù)數(shù)群體行為時(shí)，行動(dòng)就需要技術(shù)規(guī)則的引導(dǎo)，以更好的協(xié)調(diào)主體之間的矛盾和分歧，否則人類仍然無法逃脫行為的“自然狀態(tài)”。為了達(dá)成一致意思的契約，程序提供了達(dá)成合意的制度保障，程序的實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人利益博弈的秩序，對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利的影響是很明顯的。因此，秩序并非一種從外部加給社會(huì)的壓力，而是一種從內(nèi)部建立起來的平衡。程序的內(nèi)部平衡源于社會(huì)主體的經(jīng)濟(jì)利益平衡，作為制度的程序是思想的秩序的表現(xiàn)。
總的來說，程序是人類智能的符號(hào)表現(xiàn)形式，諸如程序之類的制度的生命力就在于人類的經(jīng)濟(jì)利益思維，這是它起源的根本所在，也是其賴以存在和發(fā)展的制度基礎(chǔ)。因此，那種認(rèn)為主合同與仲裁條款是分別基于不同的意思表示而形成的兩個(gè)協(xié)議，實(shí)體法上訂立合同是約束雙方的行為，進(jìn)行的是民事活動(dòng)，而程序法上訂立仲裁條款卻是對(duì)民事活動(dòng)可能引起的糾紛進(jìn)行處理，欺詐方無法從程序性規(guī)定中獲利等理由是站不住腳的。仲裁條款的簽訂，即被當(dāng)事人在相互討價(jià)還價(jià)后，仲裁協(xié)議中解決爭(zhēng)議的方式，程序等等一般來說就不是當(dāng)事人（主要指處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人，特別是象我國(guó)這樣的搶“訂單”的發(fā)展中國(guó)家）認(rèn)為解決糾紛的方案，當(dāng)事人為什么要放棄自己認(rèn)為的解決爭(zhēng)議的方案，接受折中的方案，即仲裁條款的方案？筆者認(rèn)為其主要原因就在于當(dāng)事人相信談判合同對(duì)方當(dāng)事人能以誠(chéng)實(shí)信用原則行事，表現(xiàn)為仲裁條款上損失或者收益與主合同其它條款上的收益或者損失形成對(duì)價(jià)（對(duì)價(jià)是指當(dāng)事人為了取得合同利益所付出的代價(jià)），在仲裁條款上當(dāng)事人的方案的損失應(yīng)該是可以在主合同上的到補(bǔ)償?shù)摹热缯f接受以后可能對(duì)自己不太有利的仲裁條款來增加了主合同談判成功的可能性以及價(jià)格上的優(yōu)惠等等。即兩個(gè)意思表示是一體的，相互建立在對(duì)方的基礎(chǔ)上的。這樣雙方就主合同、仲裁條款承擔(dān)對(duì)應(yīng)的、平衡的權(quán)利義務(wù)。
法律能否完全割舍當(dāng)事人在主合同意思表示上與在仲裁條款意思表示上的聯(lián)系呢？答案是否定的，因?yàn)槿藗兛赡苡煤艽蟮木θピ谥俨脳l款約定上進(jìn)行博弈，使之在仲裁條款上利益的盡量化，但是始終都不可能是對(duì)自己的方案。當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)主合同的期待利益而不得不接受仲裁條款對(duì)爭(zhēng)議解決的折中方案。
由上可以看出，合同當(dāng)事人在合同項(xiàng)下包括仲裁條款約定的時(shí)候，主合同與仲裁條款不是獨(dú)立分開的意思表示。在主合同項(xiàng)下與仲裁條款利益平衡的基礎(chǔ)上，所有合同項(xiàng)下利益包括仲裁條款利益在當(dāng)事人之間形成了對(duì)價(jià)。
三、仲裁條款完全獨(dú)立并不符合締約過失責(zé)任的精神
所謂締約過失責(zé)任，一般可以認(rèn)為是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。信賴?yán)娴膯栴}，可以追溯到羅馬法時(shí)代，當(dāng)時(shí)曾規(guī)定買賣訴權(quán)制度，以保護(hù)締約中的無過失人利益。直至19世紀(jì)初，雖對(duì)此有零星的討論，但并無系統(tǒng)的論述。1861年，德國(guó)法學(xué)家耶林發(fā)表了的《締約過失論》，對(duì)信賴?yán)娴膿p害賠償做出詳細(xì)而全面的論述，后經(jīng)不斷地發(fā)展與演進(jìn)，大陸法系與英美法系均確立了信賴?yán)娴倪@一概念，并與之相適應(yīng)，建立了一整套的法律制度。
盡管兩大法系都承認(rèn)信賴?yán)娴拇嬖?，都認(rèn)可信賴?yán)娴膿p害需要賠償并應(yīng)予司法救濟(jì)。但由于信賴?yán)娴母拍畋旧淼牟淮_定性，使學(xué)者們對(duì)其理解存在著較大的分歧，并形成了多種學(xué)說：一是消極利益說，認(rèn)為其“乃法律行為無效，而相對(duì)人信賴其為有效，因無效之結(jié)果蒙受之不利益也”；二是損害說，認(rèn)為其“信無效之法律行為為有效所受之損害，也稱消極的行為上之利益或消極契約上之利益”；三是處境變更說。其認(rèn)為“信賴?yán)嬷冈嬉蕾嚤桓娴募s定使自己產(chǎn)生的自我狀態(tài)的變更，對(duì)此的保護(hù)意味著將原告復(fù)原到契約締結(jié)前的狀態(tài)”；四是既存利益說。認(rèn)為其“作為一種利益是對(duì)許諾賦予了信賴的當(dāng)事人在許諾前即已經(jīng)擁有的利益”；五是利益說。此說認(rèn)為，信賴?yán)媸恰靶刨嚭贤行С闪⑺鶐淼睦妗?，也有學(xué)者認(rèn)為，“受到法律保護(hù)的信賴?yán)?，必須是基于合理信賴產(chǎn)生的利益”。綜觀上述五種觀點(diǎn)，可以看出這些學(xué)者對(duì)信賴?yán)姹举|(zhì)的探究，即其究竟是一種利益，擬或一種損害？雖然每一種學(xué)說均存有一定的不足，但都試圖從不同的視角揭示其法律內(nèi)涵，而無論是哪一種學(xué)說，都從本質(zhì)上體現(xiàn)了合同法的誠(chéng)實(shí)信用原則。
誠(chéng)實(shí)信用原則被譽(yù)為民法中的“帝王條款”，它既是人類共同道德規(guī)范的反映，也是法律規(guī)范的要求，它是直接產(chǎn)生于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)法律原則。首先，該原則是對(duì)參與商品交換的各方當(dāng)事人真誠(chéng)守信地履行交換義務(wù)的法律規(guī)定，是交易安全的基本保證。因?yàn)殡S著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商品交換的日趨頻繁，要求每一位締約人在事前都能客觀全面地了解情況并不可能，對(duì)相對(duì)方在締約中的意思表示瑕疵也難以做到明察秋毫。在這種情況下，要求各當(dāng)事人奉行誠(chéng)實(shí)信用的共同商業(yè)規(guī)范是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。其次，在瞬息萬變的市場(chǎng)中，一方當(dāng)事人違背誠(chéng)信，另一方當(dāng)事人可能無法知曉。在這種情況下，善意允諾人（誠(chéng)信締約人）往往會(huì)處于弱勢(shì)的地位，如果法律不對(duì)他們予特殊保護(hù)，民法將喪失其保障交易安全的主要功能。尤其是在締約之際，一方當(dāng)事人違反締約義務(wù)，因契約尚未有效成立，不得請(qǐng)求違約之訴，在此種情況下，善意允諾人的利益保護(hù)無法從法律上找到根據(jù)，其法益必然會(huì)置于法律保護(hù)之外。再次，依誠(chéng)實(shí)信用原則予信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)，可以平衡善意允諾人與對(duì)方當(dāng)事人之間的關(guān)系，它一方面對(duì)信賴?yán)嬷械摹八軗p害”和“所失利益”進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)又防止善意允諾人擴(kuò)大損失，較好地平衡了雙方之利益，也易于當(dāng)事人接受。因?yàn)榫徒灰锥?，?dāng)事人在一段時(shí)間和一起交易中可能是侵害方，在另一個(gè)時(shí)間和另一起交易中可能是受害方，如果有一項(xiàng)相對(duì)確定的原則，則對(duì)各方當(dāng)事人都是公平的。
正是基于上述考慮，法學(xué)家們?cè)谠O(shè)置信賴?yán)娣芍贫鹊耐瑫r(shí)，提出了信賴?yán)鎿p害的可賠償性。從誠(chéng)實(shí)信用原則基礎(chǔ)上引申出來的該項(xiàng)制度，對(duì)維護(hù)交易安全、降低交易成本，保障正當(dāng)利益方面，起著越來越重要的作用。
在分析了信賴?yán)娴睦碚搧碓春?，可以試著給信賴?yán)嫦乱粋€(gè)定義：當(dāng)事人信賴合同的成立和有效，但由于合同的不成立和無效，對(duì)于當(dāng)事人因此蒙受的不利益，其享有現(xiàn)有利益不受侵害及對(duì)未來可得利益善意的期待權(quán)利。信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)具有如下法律特征：其一，信賴?yán)姹仨毷且环N利益。它是某種財(cái)產(chǎn)收益或機(jī)會(huì)利益的增加，對(duì)于一方當(dāng)事人而言，它體現(xiàn)著正面的價(jià)值評(píng)價(jià)。而與之相反的損失則不能成為利益。在通常情況下，信賴?yán)嬉苍S沒有具體的外在表現(xiàn)，如善意允諾人因?qū)Ψ竭^失而遭受該種利益的損害時(shí)，才得以主張追償。其二，信賴?yán)婢哂猩埔庑刨囆?。從締約人的主觀心理分析，他必須對(duì)締約本身保持善意信賴，即善意允諾人對(duì)相對(duì)方發(fā)生的過失是不知情的，信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)是帶有“合理信賴”色彩的普通利益。從另一角度來考察，善意允諾人如果明知對(duì)方發(fā)生過錯(cuò)，而不采取相應(yīng)的措施防止損害的發(fā)生或阻止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，其無權(quán)就該部分損失主張信賴?yán)娴膿p害賠償。其三，信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)結(jié)果是將善意允諾人重新置于訂約前的狀態(tài)。正如美國(guó)法學(xué)家L.L.富勒所指出的，法律保護(hù)信賴?yán)?，目的是使他恢?fù)到與允諾做出前一樣的處境，使其重新獲得財(cái)產(chǎn)利益或機(jī)會(huì)利益。對(duì)于善意允諾人而言，在無法通過期待利益予以補(bǔ)救時(shí)，信賴?yán)娴膿p失實(shí)際上是當(dāng)事人訂約、履行成本的無意義的支出和消耗。法律保護(hù)信賴?yán)妫菍⑸埔庠手Z人消耗掉的訂立契約、履行成本重新返還給他，使其處境重新恢復(fù)到訂約前的狀態(tài)。
而仲裁條款的締結(jié)是基于對(duì)主合同的信賴，因?yàn)槿绻皇腔诖诵刨?，以及在主合同?xiàng)下的利益，當(dāng)事人不會(huì)接受對(duì)自己不是的爭(zhēng)議解決方式、程序。仲裁條款的信賴?yán)嬖谶@里表現(xiàn)為由于仲裁條款對(duì)爭(zhēng)議解決的方案的規(guī)定，在法律對(duì)仲裁獨(dú)立性的確認(rèn)前提下，使當(dāng)事人對(duì)自己方案的喪失。締約過失責(zé)任就是使當(dāng)事人回到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，而仲裁條款上的締約過失責(zé)任保護(hù)也就應(yīng)該是使善意當(dāng)事人沒有仲裁條款的約束（即上面說的重新置于訂約前的狀態(tài)），因此法律應(yīng)該給予善意當(dāng)事人是選擇訴訟還是仲裁來解決爭(zhēng)議機(jī)會(huì)。只有這樣才能真正符合締約過失責(zé)任的精神，才能將對(duì)善意當(dāng)事人的保護(hù)落到實(shí)處。
綜上所述，在主合同存在欺詐而導(dǎo)致自始無效時(shí)，我國(guó)的相關(guān)仲裁立法對(duì)其中的仲裁條款是否有效這個(gè)問題上也應(yīng)該以善意當(dāng)事人的意思為準(zhǔn)，因?yàn)榫喖s過失責(zé)任的精神就是要使當(dāng)事人回到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，而這種選擇權(quán)理所當(dāng)然應(yīng)該在被欺詐方（他也可以選擇不回到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)）。設(shè)置這種選擇權(quán)的目的是在于保護(hù)善意方的利益，即體現(xiàn)為主合同存在欺詐時(shí)仲裁條款獨(dú)立性受到善意方意思的制約。也就是說，我國(guó)法律應(yīng)該規(guī)定只有被欺詐方才能根據(jù)仲裁條款提起仲裁，如果被欺詐方不愿意提起仲裁，那么仲裁條款就應(yīng)該沒有法律效力了。此外，近年來外商利用涉外仲裁行騙的案件呈上升趨勢(shì)，因?yàn)槲覈?guó)企業(yè)在涉外貿(mào)易中，法律意識(shí)談薄，對(duì)涉外仲裁機(jī)構(gòu)的公正性及國(guó)際仲裁規(guī)則不了解，往往只認(rèn)訂單，一些外商利用我國(guó)企業(yè)的“崇洋”心態(tài)，或利用我國(guó)一些企業(yè)缺少相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在商業(yè)貿(mào)易中將我國(guó)企業(yè)輕而易舉地推入其設(shè)置的國(guó)外仲裁“陷阱”，在這種情況下，我們更應(yīng)該慎重考慮對(duì)該問題的態(tài)度。
主要參考文獻(xiàn)：
[1] 崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社，2000年。
[2] 陳慶德：《經(jīng)濟(jì)人類學(xué)》，人民出版，2001年。
[3] 陳治東：《國(guó)際商事仲裁法》，法律出版社，1998年。
[4] S. Schwebel， “The Severability of the Arbitration Agreement”， International Arbitration: Three Salient Problems，1987.
[5] Antonias Dimolitsa， “Separability and Kompetenz-Kompetenz”， Internaitonal Council For Commercial Arbitraiton， Improving The Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of The New York Convention， Kluwer Law International，1999.
[6] Janet A. Rosen， “The Arbitration Under Private International Law: The Doctrines of Separability and Competence De La Competence”，F(xiàn)ordham International Law Journal，1994.
主要參考文章：
《涉外合同欺詐中仲裁條款的相對(duì)不獨(dú)立性》2008年09月17日（江西省九江縣人民法院·余深）