１９９５年１２月，某銀行同時(shí)與兩個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)分別簽訂了貸款協(xié)議，為保證到期償還貸款，又分別簽訂了房地產(chǎn)抵押協(xié)議。其中，一鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以自己的廠房及其占用范圍內(nèi)的集體土地作為抵押物，而另一鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)則以該企業(yè)若干住宅及其占用范圍內(nèi)的集體土地作為抵押物。由于前一個(gè)抵押協(xié)議抵押的土地使用權(quán)符合法律規(guī)定的條件因而有效，而后一個(gè)抵押協(xié)議由于抵押的土地是宅基地，屬于法律禁止抵押的財(cái)產(chǎn)因而無(wú)效。同是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，抵押的土地同是集體土地使用權(quán)，僅僅因?yàn)橥恋赜猛静煌瑓s產(chǎn)生了完全不同的法律后果。這說明，不是所有的土地使用權(quán)都可以設(shè)定抵押權(quán)，只有符合法定條件的土地使用權(quán)才能設(shè)定抵押權(quán)，用以抵押的土地使用權(quán)是否符合法定條件，是房地產(chǎn)抵押合同是否合法有效的關(guān)鍵因素。根據(jù)我國(guó)有關(guān)土地抵押的法律規(guī)定，設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)，其權(quán)利主體不同，土地取得方式不同，土地的所有制不同，土地的用途不同，土地與其地上物的關(guān)系不同，都會(huì)對(duì)土地使用權(quán)抵押合同的合法性產(chǎn)生重大影響。
抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，必須由法律或者行政法規(guī)予以規(guī)定，當(dāng)事人根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定才能設(shè)定抵押權(quán)。我國(guó)最早對(duì)土地抵押權(quán)作出明確規(guī)定的法規(guī)是國(guó)務(wù)院于１９９０年５月１９日發(fā)布的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，其后是全國(guó)人大常委會(huì)相繼通過的《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔(dān)保法》。這兩部法律和一部行政法規(guī)初步構(gòu)成了土地使用權(quán)抵押的法律框架，是當(dāng)前土地使用權(quán)抵押的主要法律依據(jù)。根據(jù)兩法一條例的規(guī)定，可以設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)主要有以下幾種情況：第一，以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)。出讓的土地使用權(quán)，是受讓人依法向國(guó)家購(gòu)買的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，受讓人有權(quán)在規(guī)定的使用年限內(nèi)依法處分土地使用權(quán)，受讓人即抵押人既可以單獨(dú)以土地使用權(quán)抵押，也可以與其地上房屋等建筑物、構(gòu)筑物同時(shí)抵押。第二，以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，只有在地上建有房屋等建筑物、構(gòu)筑物時(shí)，才能與房屋一起設(shè)定抵押權(quán)。但是，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，依法作價(jià)、拍賣或變賣房地產(chǎn)后，必須從所得價(jià)款中繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償，也就是說，抵押權(quán)人只能就地上房屋等建筑物、構(gòu)筑物的價(jià)值受償，而不能就土地使用權(quán)的價(jià)值受償。第三，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。第四，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)以廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時(shí)抵押。上述第三、四項(xiàng)抵押涉及的集體土地使用權(quán)，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有的性質(zhì)和原土地用途。
不能設(shè)定抵押權(quán)的土地主要有以下幾種情況：第一，土地所有權(quán)。土地所有權(quán)在我國(guó)是禁止買賣的，當(dāng)然也就不能作為抵押物。第二，地上沒有房屋等建筑物、構(gòu)筑物的單獨(dú)的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)。這是因?yàn)?，以劃撥方式取得的土地使用?quán)，土地使用者沒有土地的處分權(quán)。第三，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的使用權(quán)，但是已經(jīng)承包的并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒地的集體土地使用權(quán)除外。第四，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的集體土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。
從法律上看，設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)必須同時(shí)具備兩個(gè)法定條件：一是土地使用權(quán)必須是抵押人有權(quán)依法予以處分的，二是土地使用權(quán)必須是依照法律法規(guī)的規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓的。否則就會(huì)被視為違法，最終將影響到抵押合同的效力。
抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，必須由法律或者行政法規(guī)予以規(guī)定，當(dāng)事人根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定才能設(shè)定抵押權(quán)。我國(guó)最早對(duì)土地抵押權(quán)作出明確規(guī)定的法規(guī)是國(guó)務(wù)院于１９９０年５月１９日發(fā)布的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，其后是全國(guó)人大常委會(huì)相繼通過的《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔(dān)保法》。這兩部法律和一部行政法規(guī)初步構(gòu)成了土地使用權(quán)抵押的法律框架，是當(dāng)前土地使用權(quán)抵押的主要法律依據(jù)。根據(jù)兩法一條例的規(guī)定，可以設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)主要有以下幾種情況：第一，以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)。出讓的土地使用權(quán)，是受讓人依法向國(guó)家購(gòu)買的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，受讓人有權(quán)在規(guī)定的使用年限內(nèi)依法處分土地使用權(quán)，受讓人即抵押人既可以單獨(dú)以土地使用權(quán)抵押，也可以與其地上房屋等建筑物、構(gòu)筑物同時(shí)抵押。第二，以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，只有在地上建有房屋等建筑物、構(gòu)筑物時(shí)，才能與房屋一起設(shè)定抵押權(quán)。但是，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，依法作價(jià)、拍賣或變賣房地產(chǎn)后，必須從所得價(jià)款中繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償，也就是說，抵押權(quán)人只能就地上房屋等建筑物、構(gòu)筑物的價(jià)值受償，而不能就土地使用權(quán)的價(jià)值受償。第三，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。第四，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)以廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時(shí)抵押。上述第三、四項(xiàng)抵押涉及的集體土地使用權(quán)，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有的性質(zhì)和原土地用途。
不能設(shè)定抵押權(quán)的土地主要有以下幾種情況：第一，土地所有權(quán)。土地所有權(quán)在我國(guó)是禁止買賣的，當(dāng)然也就不能作為抵押物。第二，地上沒有房屋等建筑物、構(gòu)筑物的單獨(dú)的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)。這是因?yàn)?，以劃撥方式取得的土地使用?quán)，土地使用者沒有土地的處分權(quán)。第三，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的使用權(quán)，但是已經(jīng)承包的并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒地的集體土地使用權(quán)除外。第四，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的集體土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。
從法律上看，設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)必須同時(shí)具備兩個(gè)法定條件：一是土地使用權(quán)必須是抵押人有權(quán)依法予以處分的，二是土地使用權(quán)必須是依照法律法規(guī)的規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓的。否則就會(huì)被視為違法，最終將影響到抵押合同的效力。