摘 要：文章介紹了盛行于中國仲裁機構(gòu)的一種混合性爭議解決機制——“仲裁中調(diào)解”的產(chǎn)生、發(fā)展以及現(xiàn)狀。并結(jié)合中國及國際社會的相關(guān)理論與實踐，從價值分析角度對這種機制進行了探討。認(rèn)為仲裁中調(diào)解是仲裁與調(diào)解兩者優(yōu)勢相結(jié)合的產(chǎn)物，既講求效益也注重了公正，并且是多元化社會中不可或缺的一種爭議解決機制。
關(guān)鍵詞：仲裁；調(diào)解；效益；公正；混合性爭議解決機制
一、引言
2002年11月24日，聯(lián)合國第57屆大會第52次全體會議通過了《聯(lián)合國貿(mào)法委員會國際商事調(diào)解示范法》，該法于2003年1月23日生效。對于中國仲裁來說，《示范法》有著重要的意義，因為它是聯(lián)合國首次以條文的形式，對中國一直積極主張的仲裁中調(diào)解的認(rèn)可?？梢灶A(yù)見，以此為契機，仲裁中調(diào)解作為一種商事爭議解決機制必然會為更多的國家所采納。同時，這種實踐上的發(fā)展也對仲裁中調(diào)解的理論研究提出了更高的要求。
“仲裁中調(diào)解”（Arb-Med），是仲裁與調(diào)解相結(jié)合的許多模式中的一種。同時也是其中使用頻率，在理論上和實踐上爭議的方法。這種做法的含義是：當(dāng)事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，并在仲裁過程中由仲裁員適時進行調(diào)解，如果調(diào)解成功，則由仲裁員依據(jù)調(diào)解協(xié)議作出同樣內(nèi)容的裁決；如果調(diào)解不成，則恢復(fù)仲裁審理，由仲裁員作出裁決，其特點是：仲裁員和調(diào)解員由同一人擔(dān)任。調(diào)解程序為仲裁程序所包容。因此，也被稱作在仲裁程序中鑿開“調(diào)解之窗”（Mediation Windows）或上演“調(diào)解小插曲”（Intermezzos）。它首先為中國所采用，被譽為是“中國涉外仲裁最令人矚目的一面，已經(jīng)成為了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）的商標(biāo)”，然而，自其誕生以來，國際社會一直存有不同的意見。爭議的焦點在于：在仲裁中加入調(diào)解，并且仲裁員和調(diào)解員由同一人擔(dān)任會不會影響仲裁的自然公正和正當(dāng)程序原則。
二、仲裁中調(diào)解的理論爭議
（一）反對意見
對于仲裁中調(diào)解的反對意見認(rèn)為仲裁員與調(diào)解員由同一人擔(dān)任，將導(dǎo)致裁決不公正。具體理由包括：
第一，仲裁員在調(diào)解過程中尤其是私下會晤中會獲悉一些“敏感的”和“秘密的”信息，這些信息可能會影響隨后的仲裁判決，這將違反正當(dāng)程序（due process）原則。因為另一方當(dāng)事人沒有機會去反駁，仲裁員極易對當(dāng)事人產(chǎn)生好惡感。
第二，仲裁員的獨立性和公正性將會被質(zhì)疑，如果他介入調(diào)解過程，但調(diào)解未成功，這時他原有的權(quán)威性就會會喪失，當(dāng)事人會不再信任仲裁員。
第三，由于顧及調(diào)解員將在之后的仲裁中充當(dāng)仲裁員，當(dāng)事人將不愿意坦率披露秘密信息，因為這可能會在后來的仲裁階段中被仲裁員所使用而導(dǎo)致不利。從而降低了達成調(diào)解的可能性。
第四，仲裁和調(diào)解是兩種完全不同的程序，有著不同的本質(zhì)和目標(biāo)。因此，仲裁員和調(diào)解員的職能也截然不同。仲裁員的職能在于適用法律進行裁判，而調(diào)解員的職能在于維護當(dāng)事人間的關(guān)系，盡量求得和解。仲裁員和調(diào)解員由同一人擔(dān)任將造成角色混淆以及程序上的困難。進而損害仲裁的獨立性。
（二）贊成觀點：
贊成仲裁中調(diào)解的觀點目前在國際社會也有很多，歸納起來主要有以下幾種：
1. 從效益的角度論證，認(rèn)為仲裁中調(diào)解的好處就是節(jié)省了爭議解決的成本。特別是調(diào)解員在調(diào)解不成后繼續(xù)擔(dān)任仲裁員，它對爭議的了解不僅不是不利條件，相反還是一筆財富，因為這可以減少更換仲裁員的不必要的費用和加快爭議的最終解決。這也是目前較主流的一種觀點。但并沒有回答這種做法是否會有不公正的疑問。
2. 從職責(zé)的角度論證，認(rèn)為調(diào)解是仲裁員職責(zé)范圍內(nèi)的事。這顯然附隨了民事司法理念由當(dāng)事人控制訴訟到法官控制訴訟的轉(zhuǎn)變趨勢，尤其借鑒了目前一些國家的法官具有調(diào)解職責(zé)的經(jīng)驗。是訴訟理念在仲裁領(lǐng)域的反映。從這個意義上來說，仲裁中調(diào)解的公正性實際上已經(jīng)不證自明了，因為法官調(diào)解既然能在一貫講求程序正義的訴訟中存在，這本身就證明了其與公正的沖突很小甚至沒有。那么仲裁中為什么就不能存在調(diào)解呢。
3. 從當(dāng)事人自治角度論證。這種觀點認(rèn)為仲裁中調(diào)解是基于當(dāng)事人的合意，是當(dāng)事人對仲裁員的信任使然。唐厚志教授認(rèn)為：調(diào)解與仲裁一樣都是私人之事，其基礎(chǔ)是當(dāng)事人的協(xié)議，其骨髓是當(dāng)事人的意志自治。如果當(dāng)事人要在仲裁程序中讓仲裁員進行調(diào)解，任何第三者都不能以不公平來進行干涉。 這種觀點強調(diào)當(dāng)事人的意思自治至上，但實質(zhì)上回避了公正問題。應(yīng)當(dāng)說意思自治至上的確是仲裁中調(diào)解的本質(zhì)，但它實際上與公正有著密切的關(guān)系。（這一點筆者將在后文闡述）
4. 從增進對爭議的了解角度論證。Schneider教授認(rèn)為：仲裁員對某一爭議的看法是一個漸進的過程，是隨著仲裁的進行而不斷演化的，這一過程一直延續(xù)到裁決書作成的那一刻。而當(dāng)事人對仲裁員的意見是無知的，一旦仲裁員犯有誤解或疏忽則很難得到澄清和補充，從而有可能對正確解決爭議不利。但如果仲裁員也參加調(diào)解，三方都可以因?qū)幾h的探討而在很大程度上糾正這些誤解或忽視。實踐證明，即使有不同文化背景的仲裁員和當(dāng)事人對問題的初步討論也持歡迎態(tài)度。
5. 從仲裁員素質(zhì)以及適當(dāng)操作角度論證。認(rèn)為不能一概認(rèn)定仲裁中調(diào)解就一定違反自然公正原則。而是應(yīng)該從個案來看，只要仲裁員本身公正并且謹(jǐn)慎行事，同時再采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo措施，比如將全部情況進行披露，以及在仲裁中不得引用調(diào)解中所使用的信息等。這樣就不會破壞自然公正原則。這種觀點更多的是從實踐操作的層面來論證仲裁中調(diào)解的公正性，理由也比較充分，是目前占據(jù)主流的一種理論。
三、仲裁中調(diào)解在國際社會的實施狀況
法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展不能脫離其所在的環(huán)境，仲裁中調(diào)解也是如此，由于各個國家在歷史、文化以及經(jīng)濟等多方面具有的差異，仲裁中調(diào)解在各國的實施狀況也有所不同。
（一）首創(chuàng)并發(fā)展于中國
調(diào)解中仲裁最早源于中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）的早期實踐，之所以如此，是與中國悠久的調(diào)解傳統(tǒng)所分不開的。
中國自古就有適宜調(diào)解的土壤，儒家思想追求一種和諧，強調(diào)相互理解、與人為善的人際關(guān)系。因此主張以自省、克己、禮讓的態(tài)度去處理糾紛。訴訟則被認(rèn)為是一種追求私利的應(yīng)受鄙夷的行為，官員們也以少訟甚至無訟為政績?！墩撜Z》中，子曰：“ 聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”便表現(xiàn)了這種思想。同時由于在漫長的封建社會中，人們?nèi)狈Τ晌牡拿袷路梢?guī)范以維護私權(quán)，因而在出現(xiàn)民事權(quán)益糾紛的時候，當(dāng)事人往往也習(xí)慣于在當(dāng)?shù)匮l(xiāng)、同族中長輩及有威望的人物進行調(diào)解。
抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭時期，在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的陜甘寧邊區(qū)和其它各個解放區(qū)，大量的民事糾紛也是通過調(diào)解而得到及時解決的。當(dāng)時的“馬錫五審判方式”即是其典型體現(xiàn)。
建國后，當(dāng)時的中國國際貿(mào)易促進委員會對外貿(mào)易仲裁委員會充分汲取了這一經(jīng)驗，凡是有可能調(diào)解解決的案件，總是盡量調(diào)解解決，因此盡管沒有在仲裁規(guī)則中明確規(guī)定調(diào)解做法，但實踐中絕大部分的仲裁案件都是通過仲裁機構(gòu)或仲裁員的調(diào)解來解決糾紛的。而1989年1月1日起施行的第二套仲裁規(guī)則第37條第一次明確規(guī)定了在仲裁中進行調(diào)解的做法，但比較簡單。在隨后的第三套和第六套仲裁規(guī)則中，有關(guān)這一做法的規(guī)定作了兩次變更，變得愈加具體和完善。
（二）國際社會的不同態(tài)度
仲裁中調(diào)解在中國的產(chǎn)生與發(fā)展表明了文化在其中的重要作用，同樣地，在國際社會，由于存在著不同的社會文化，特別是不同的法律文化，不同的國家對仲裁中調(diào)解的態(tài)度也是有差異的。這種差異在兩大法系之間表現(xiàn)的特別明顯。
1. 英美法系
英美法系對于仲裁中調(diào)解的態(tài)度主要是受其訴訟理念的影響，英美法關(guān)于訴訟的一個基本理念是：法官在訴訟中是獨立的公斷人。法官Frankel說“普通法法官是從奧林匹亞的山巔以無知審視案件（The common law judge views the case from a peak of Olympian ignorance.）”這種理念要求當(dāng)事人特別是律師作為訴訟的主導(dǎo)，而法官則是被動接受的中立方，其對案件的介入僅僅是為了判決爭議，如果一個法官不與案件保持一定距離，而是積極介入訴訟過程的話，他將很有可能被懷疑是存有偏見。因此，那種在大陸法系盛行的由法官調(diào)解案件的做法在英美法系的法官看來是不可思議的。
英美法的這種訴訟理念對仲裁影響甚深，因為他們將仲裁與訴訟歸為一類，認(rèn)為兩者在本質(zhì)上都具有對抗性；都是第三方將解決方案加于雙方當(dāng)事人；都有正式性的規(guī)則，盡管仲裁的正式性相對來說要弱的多；而且最后的結(jié)果都具有法律強制力。所以，在英美法系的大多數(shù)國家，仲裁員都被看作是更象法官，他們也應(yīng)該與案件保持一定距離，應(yīng)該被動接受而不是積極介入，更不可能進行調(diào)解了。因此，在英美法系國家，仲裁中調(diào)解遇到的阻力比較大。特別是在英國和美國兩個普通法傳統(tǒng)濃厚的國家。
但是，值得一提的是，英美法系的訴訟理念正在發(fā)生著變化，開始由當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟向偏重法官控制訴訟轉(zhuǎn)變，原因是傳統(tǒng)的當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟模式具有某些難以避免的弊端。這種趨勢在大陸法系也存在，并被法國學(xué)者稱為當(dāng)事人主義的衰落。
這種訴訟理念的變化也給仲裁中調(diào)解帶來了發(fā)展的契機。傳統(tǒng)上對仲裁員進行調(diào)解持反對態(tài)度的一些普通法國家，態(tài)度正在發(fā)生積極的變化。目前明文規(guī)定仲裁員可以在仲裁過程中進行調(diào)解的國家和法律有：加拿大1991年《仲裁法案》第35條第1款和第2款； 澳大利亞1990年《新南威爾士商事仲裁法》第27條；香港1990年《仲裁條例》；新加坡1994年《國際仲裁法》第16條第3款；印度1996年《仲裁和調(diào)解法》第80條；以及百慕大1993年《國際調(diào)解和仲裁法》第14條。 除此之外，一些國家的仲裁機構(gòu)所推薦的仲裁規(guī)則中也有相應(yīng)的規(guī)定。但仍有一些國家對這一做法持懷疑甚至反對態(tài)度，英國和美國即在此列。
2. 大陸法系
與英美法系一樣，大陸法系對于仲裁中調(diào)解的態(tài)度也受到其訴訟理念的影響。但兩者的訴訟理念是不同的，“大陸法系的訴訟是在法官的積極介入下進行的，法官不是沉默的判定者，僅僅在訴訟終結(jié)時給出他的最終結(jié)論；相反，他代表一種家長式的權(quán)威，從他自己的意愿和觀點出發(fā)在整個訴訟中進行介入”。因此，許多大陸法系國家的法官在訴訟中都可以對當(dāng)事人雙方進行調(diào)解。如德國法律就規(guī)定了法官在訴訟進行的各個階段都有促使當(dāng)事人和解的權(quán)力和義務(wù)。法國的法律也明確規(guī)定了法官負(fù)有調(diào)解職能。其它諸如瑞士、瑞典、奧地利、土耳其、墨西哥等國家的法律中都有類似的規(guī)定。
在這種訴訟理念的影響下，大陸法系的許多國家對于仲裁中調(diào)解的態(tài)度比較寬容。如德國的仲裁機構(gòu)建議的大多數(shù)仲裁規(guī)則中都規(guī)定了仲裁員在仲裁過程中進行調(diào)解的職責(zé)。 其它如奧地利、瑞士、瑞典、土耳其、墨西哥、以及波蘭等國家都有著在仲裁進行調(diào)解的實踐，但以法律明文規(guī)定這一做法的國家目前只有荷蘭的1986年《仲裁法》，其在1043條明確規(guī)定了仲裁員可以嘗試進行調(diào)解。
3. 國際組織
如本文開始所介紹的那樣，剛剛通過的《聯(lián)合國貿(mào)法委員會國際商事調(diào)解示范法》在第12條“調(diào)解人擔(dān)任仲裁員”中明確規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，調(diào)解人不應(yīng)當(dāng)擔(dān)任對于曾經(jīng)是或目前是調(diào)解程序標(biāo)的事項的爭議或者由于同一合同或法律關(guān)系或任何與其有關(guān)的合同或法律關(guān)系引起的另一爭議的仲裁員?！边@條規(guī)定雖然是以當(dāng)事人有約定為條件的，但與1980年聯(lián)合國貿(mào)法委員會調(diào)解規(guī)則第19條明確反對仲裁中調(diào)解相比，這無疑是一大進步。并且以當(dāng)事人約定為條件，也符合仲裁中調(diào)解的意思自治性。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）仲裁中心的調(diào)解規(guī)則第13條（b）款第4項也規(guī)定：“在當(dāng)事人明確同意之下，調(diào)解員可以作為獨任仲裁員進行仲裁，調(diào)解員在仲裁程序中可以對其在調(diào)解程序中了解到的情況加以考慮”。
國際律師協(xié)會公布的《國際仲裁員道德規(guī)則》第8條“參與和解建議”項下也規(guī)定了仲裁庭可以向雙方當(dāng)事人同時提出和解方案。
四、仲裁中調(diào)解的理論基礎(chǔ)
以上的實踐證明，仲裁中調(diào)解有著廣闊的應(yīng)用范圍和強大的生命力。但是，與這種現(xiàn)實中的蓬勃發(fā)展形成巨大反差的是理論上的滯后。正如上文所說，國際上仍然存在著某些對仲裁中調(diào)解的理論上的爭議，這種現(xiàn)狀直接阻礙了仲裁中調(diào)解的國際化過程。仲裁中調(diào)解之所以能一步步走到今天，很大程度上是由于其在實踐中所表現(xiàn)出來的優(yōu)點以及中國仲裁機構(gòu)的積極倡導(dǎo)和宣傳，而不是因為完善的理論的推動。很多外國當(dāng)事人和律師一開始對這種做法是抱著一種懷疑和反對的態(tài)度的，但通過在中國仲裁機構(gòu)的實踐，他們慢慢發(fā)現(xiàn)其中的優(yōu)點，從而變成贊成在仲裁中調(diào)解了。但是，這種實踐的推動是緩慢的，要想真正使仲裁中調(diào)解完全被國際社會所接受，理論上的完善更是非常必要的。因此筆者試圖在前人成果的基礎(chǔ)上重新闡述仲裁中調(diào)解的理論基礎(chǔ)。
（一）仲裁與調(diào)解的價值互補——仲裁中調(diào)解的基礎(chǔ)
毋庸置疑，每種制度都有其自己的價值追求，這種價值追求便是這種制度作為客體對于人的需要的滿足?！叭魏沃档帽环Q之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值”。對于仲裁中調(diào)解這種爭議解決制度來說也不例外。
1.仲裁的價值衰落
仲裁作為一種訴訟外解決爭議的方式，其所追求的價值和訴訟具有某些共性，兩者都追求公正和效益；但同時也存在著某些差異。訴訟是以公正為先，而仲裁則更注重效益。 這種價值序列上的不同是仲裁區(qū)別于訴訟，并且更受商事社會推崇的重要原因之一。 為了達到效益這一目標(biāo)，仲裁設(shè)計了一系列規(guī)則，如：當(dāng)事人具有較大的自治性，可以選擇仲裁機構(gòu)、仲裁員、仲裁程序等許多與解決爭議息息相關(guān)的事項；一裁終局制等。這些規(guī)則促進了效率，同時也一定程度上兼顧了公正，是仲裁的優(yōu)勢之所在，也是其得以發(fā)展的內(nèi)在動力。
然而，令人失望的是，仲裁發(fā)展到今天，這一優(yōu)勢價值正在漸漸衰落， “可以說，原本簡單的仲裁程序已經(jīng)變得更象訴訟（程序）了，程序不可避免地變得正式、法律技術(shù)化、以及費時。而且，爭議解決的結(jié)果并不總是讓當(dāng)事人滿意。這種不滿常?？梢詮墓镜闹鞴軅兡抢锫牭?，特別是他們認(rèn)為：想要介入爭議解決過程或者想要對產(chǎn)生結(jié)果的方式施加影響幾乎是不可能的或是非常困難的?！?而英國原上訴院法官馬斯迪（Lord Mustill）也認(rèn)為：不僅仲裁的費用越來越高，而且仲裁的使用者也覺得付出了太多的時間和精力。這種成本的增加已經(jīng)使得仲裁在與法院訴訟相比的時候優(yōu)勢越來越少。
這種情況的出現(xiàn)主要有以下幾個原因：
首先，如上文曾提及的那樣，仲裁與訴訟有一種原生性的相似，都是在當(dāng)事人的對抗中，通過有執(zhí)行力的決定來解決爭議，因而都需要有嚴(yán)格的規(guī)則保證。
其次，在于司法權(quán)對仲裁的不斷介入。在仲裁產(chǎn)生后的相當(dāng)長時期，其具有一種絕對的民間性和自治性，法院的干預(yù)很少。而隨著仲裁的作用和影響不斷擴大，國家對仲裁的關(guān)注加強，并積極通過立法將其納入司法體系，對其進行規(guī)范和監(jiān)督，使得仲裁日益成為一種司法性和契約性的混合體。其主要的表現(xiàn)就是為了迎合司法對公正的要求而對正當(dāng)程序的要求越來越嚴(yán)格，并且日益向訴訟靠攏。因為司法對仲裁的監(jiān)督主要是通過對程序的審查進行的，所以仲裁程序也變得越來越“訴訟化”，生怕稍有缺陷就會被法院*裁決。這實質(zhì)上是在為了法律所要求的正義而犧牲當(dāng)事人的效率。
最后，律師在仲裁中的作用越來越大也加劇了這種仲裁的僵化，他們把訴訟中的那一套做法引入仲裁，刻意追求一種正當(dāng)程序。其結(jié)果只能是損害了當(dāng)事人的利益。
當(dāng)然，仲裁自身也認(rèn)識到了這一缺陷，并且正在采取一些方法對成本進行控制，比如要求仲裁員改變以前的被動接受的態(tài)度，在案件的審理中采取一種“親積極”（pro-activity）的態(tài)度，以達到有效，經(jīng)濟地解決爭議。英國仲裁法權(quán)威馬斯蒂爾爵士也曾提議，“應(yīng)當(dāng)改善仲裁程序，降低費用與縮短時間，將律師控制程序恢復(fù)到由糾紛當(dāng)事人自行控制的局面，同時應(yīng)當(dāng)考慮以非對立的、迅速且廉價的ADR來代替仲裁”。英國等國家也修訂了相應(yīng)法律來改變一些傳統(tǒng)的程序，比如1996年英國仲裁法。
這種改革一方面實際上證明了仲裁與調(diào)解相結(jié)合是種必然的趨勢，因為它也開始象仲裁中調(diào)解一樣強調(diào)仲裁員的積極作用，以及當(dāng)事人的更大的意思自治。但另一方面也要看到，這種表層的改革始終不能改變仲裁的這種根深蒂固的嚴(yán)格程序傾向。這也使更高效的爭議解決機制的出現(xiàn)成為必然。
2.調(diào)解的勃興及其局限
調(diào)解在中國古已有之，然而作為一種高效經(jīng)濟的現(xiàn)代商事爭議解決機制，它的興起歷史并不長久，“與仲裁相比，調(diào)解是一個比較新的概念”。
調(diào)解之所以能在訴訟特別是仲裁已經(jīng)存在的條件下仍能在現(xiàn)代商事社會再次興起，一個主要原因就是其充分的意思自治——通過協(xié)商而非對抗的形式，在當(dāng)事人的自主意思的主導(dǎo)下尋求爭議的解決，從而具有程序靈活，費用低，能夠充分考察具體事件真相，結(jié)果尊重當(dāng)事人意思以及有利于長期合作，保證長遠(yuǎn)利益等優(yōu)點。
然而，調(diào)解同樣也不可避免地具有某些內(nèi)在缺陷，首先，由于作為第三方的調(diào)解員不具有最后決定權(quán)，因此其對于整個調(diào)解過程的影響和控制非常微弱，特別是在其意見與某一當(dāng)事人不相同時，調(diào)解員往往處于一種尷尬的境地。其次，也是最重要的一點就是其結(jié)果不具有法律強制力。這構(gòu)成了調(diào)解發(fā)展的巨大障礙。在一方當(dāng)事人有反悔的情況下，不具有強制力的調(diào)解協(xié)議的弊端暴露無遺，不僅權(quán)利義務(wù)得不到確定，而且先前所投入的調(diào)解資源等于是白白浪費。
因此，調(diào)解雖然高效，強制力保障的缺乏決定了其發(fā)展的局限。
3.仲裁中調(diào)解的價值契合
仲裁中調(diào)解作為一種“混合性安排”（施米托夫語），是將仲裁與調(diào)解這兩種不同的爭議解決方式結(jié)合運用于同一糾紛之中，揚兩者之長而避兩者之短，從而達到更加經(jīng)濟、公正地解決糾紛。
首先，與單獨的仲裁相比，它具有以下優(yōu)點：
第一，節(jié)省了時間和金錢。由于仲裁員與調(diào)解員是由同一人擔(dān)任，當(dāng)事人就不需要分別挑選調(diào)解員和仲裁員，也不必分別付調(diào)解和仲裁費用，并且在兩種程序互相轉(zhuǎn)化的時候，仲裁員（調(diào)解員）不需要重新熟悉案情，可以迅速介入爭議的解決，這無疑也節(jié)省了時間。
第二，克服了終局評判的不完美性，有助于結(jié)果的自覺履行。訴訟和仲裁都是具有終局評判性的爭議解決機制，“眾所周知，在爭議解決機制中，必須存在終局。無論好壞利弊，最終，爭議當(dāng)事人必須接受公斷人的決定，而這公斷人可能是法官、仲裁員或評判員。司法體系中完美是不可企及的，正如在人類活動的其他任何領(lǐng)域一樣” .但在仲裁與調(diào)解結(jié)合的實踐中，如果仲裁裁決是在調(diào)解結(jié)果的基礎(chǔ)上作出的，這種不可企及的完美就有可能被達到，當(dāng)事人自覺履行仲裁裁決的可能性也就非常大，這就是其優(yōu)勢。
第三，充分尊重了當(dāng)事人的意思自治。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會資深仲裁員魏家駒教授認(rèn)為：“在仲裁中從事調(diào)解的重要意義，在于給當(dāng)事人自己掌握解決爭議結(jié)果的主動權(quán)。”由于這種自主權(quán)，當(dāng)事人得以自主地參加爭議解決過程，限度地維護自身的正當(dāng)權(quán)益，滿足自身對公正和效率的要求。
第四，有利于爭議雙方和中立第三方全面深入地了解爭議的事實，仲裁中的調(diào)解使得雙方當(dāng)事人以及調(diào)解員（仲裁員）能夠?qū)Π讣懈宄靼椎牧私?，在此基礎(chǔ)上所形成的調(diào)解結(jié)果或是仲裁裁決無疑將更符合當(dāng)事人以及實質(zhì)正義的要求。
第五，能夠維持當(dāng)事人或促進爭議方之間的友好的關(guān)系。仲裁中的調(diào)解如果能成功，那么雙方當(dāng)事人便達成了一個合意，從而避免了傷害當(dāng)事人之間的感情，有助于繼續(xù)進行長遠(yuǎn)的商業(yè)合作。
第六，更易適應(yīng)社會關(guān)系的錯綜復(fù)雜性。法律規(guī)則本身是機械的，難以處理錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系，人們對于法律也有一種天生的不信任感，這種態(tài)度也決定了調(diào)解的盛行。
其次，與單獨的調(diào)解相比：
第一，提高了調(diào)解成功的可能性。調(diào)解完全尊重當(dāng)事人的意思自治，講求雙方的合意和自愿，這就極易導(dǎo)致由于雙方各執(zhí)己見、互不讓步而調(diào)解失敗。但仲裁中調(diào)解則不同，由于調(diào)解員和仲裁員是一人，他的意見當(dāng)事人無疑會更加重視，這樣就比較容易達成一致。同時由于當(dāng)事人知道如果調(diào)解不成面臨他們的將是仲裁的強行裁決，這種直接的緊迫感使得雙方更易相互達成調(diào)解協(xié)議。
第二，賦予了調(diào)解結(jié)果以法律強制執(zhí)行力。如果當(dāng)事人在仲裁中調(diào)解成功，那么調(diào)解結(jié)果是以仲裁裁決的形式作出的，這就使得調(diào)解結(jié)果具有了仲裁裁決的強制執(zhí)行力。好比給調(diào)解加上了“脊梁”（backbone），從而克服了調(diào)解結(jié)果原有的軟弱性。
由以上的比較可以看出，與單獨的仲裁和調(diào)解相比，仲裁中調(diào)解之所以具有這么多的優(yōu)勢，其主要原因就在于其吸收了以上兩種不同的爭議解決機制的優(yōu)勢價值，同時拋棄了他們各自的不足。換句話說，正是仲裁和調(diào)解的優(yōu)勢互補為仲裁中調(diào)解奠定了基礎(chǔ)，使之成為一種具有強大生命力和發(fā)展前途的混合性爭議解決機制。
（二）效益為先，兼顧公正——仲裁中調(diào)解的價值取向
仲裁中調(diào)解由于結(jié)合了仲裁和調(diào)解的優(yōu)勢價值，因而也相應(yīng)地結(jié)合了這兩者所具有的效益和公正兩大價值。就效益來說，仲裁中調(diào)解的效益價值是毋庸置疑的，如上文所述，它節(jié)省了時間和金錢，提高了達成合意的可能性，維系了當(dāng)事人雙方關(guān)系的和諧，這些都是效益的體現(xiàn)。也正是因為如此，商事社會才對仲裁中調(diào)解如此青睞。
但是，對于仲裁中調(diào)解的公正價值，卻存在著種種爭議，認(rèn)為其違反了程序公正或是自然公正原則（上文已介紹）。筆者認(rèn)為這種指責(zé)有其一定的理論根據(jù)，畢竟，作為一種觀念，程序正義的出現(xiàn)在西方已經(jīng)有幾百年的歷史了，就訴訟來說，“它即使不是賦予審判正當(dāng)性的根據(jù)，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是其重要根據(jù)之一”。它不僅能使由于程序蒙受了不利結(jié)果的當(dāng)事人不得不接受該結(jié)果的作用，而且還能對社會整體產(chǎn)生正當(dāng)化效果。對于仲裁來說，這種觀念也具有同樣的重要性。仲裁裁決之所以能夠被當(dāng)事人和社會所認(rèn)可，以及之所以具有強行效力，很大程度上是基于仲裁的正當(dāng)程序。而若在仲裁中加入隨意性很大的調(diào)解，無疑會產(chǎn)生所謂的違反程序正義的問題。
然而，仲裁中的調(diào)解作為一種混合性的爭議解決機制，既有別于調(diào)解也不同于訴訟和仲裁。我們能否將程序公正對于訴訟和仲裁的要求照搬到這種混合性機制上呢？
筆者認(rèn)為，首先，仲裁中調(diào)解之所以能夠存在與發(fā)展，主要是因為與其它爭議解決方式相比其具有更大的效益價值，而不是因為其更公正。如果對它也同樣照搬程序公正的要求，最終的結(jié)果只會是使其變得和訴訟、仲裁沒有差別，從而失去發(fā)展的生命力。畢竟，嚴(yán)格的程序限制是以犧牲效益為代價的，在這里，公正與效益有著沖突的一面。
其次，仲裁中調(diào)解以效益價值為先，并不代表著其沒有公正的要求。因為效益和公正實際上又是互相涵蓋的，效益作為當(dāng)事人需求的一種價值，其中內(nèi)在地包含了公正的精神，沒有了公正的效益，實質(zhì)上是一種負(fù)效應(yīng)的“產(chǎn)出”，是一種浪費；而公正也是一種需要效益的公正，“遲到的正義是非正義”即表達了效益對公正的重要。仲裁中調(diào)解亦有著一定的公正性，主要表現(xiàn)在：
1. 仲裁中調(diào)解仍然有著一定的程序保障。比如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則第51條規(guī)定了：調(diào)解過程中出現(xiàn)的任何表述等不得在其后其他爭議解決程序中作為證據(jù)使用。聯(lián)合國剛通過的國際商事調(diào)解示范法也對仲裁中調(diào)解的信息披露、證據(jù)采納等程序作了規(guī)定。這些程序規(guī)定有力地保障了當(dāng)事人的公正。當(dāng)然，與訴訟及仲裁的程序相比，這種程序要更加注重效益，復(fù)雜性和嚴(yán)格性都要弱得多。
2. 意思自治的公正性。據(jù)法律社會家的研究，當(dāng)事人參與訴訟的程度越高，其獲得的“滿足感”就越大，谷口安平教授把這種“滿足感”就稱作公正感。因為當(dāng)事人在這種參與中能更清楚地知道自己對與錯以及是否享受了平等待遇。即使結(jié)果不利于己，他也認(rèn)為得到了公正。而仲裁中調(diào)解則賦予了當(dāng)事人更大的意思自治權(quán)，當(dāng)事人能夠更加自主地參與和掌握爭議的解決，從而能夠更加切實地維護自身的權(quán)益，也就更能產(chǎn)生這種公正感。同時，甚至有學(xué)者認(rèn)為，“在很多情況下，與訴訟和相比，調(diào)解甚至能提供更高素質(zhì)的公義”，因為這種和諧的爭議解決方式“更符合人性的尊嚴(yán)和社會的福祉，更能滿足人類的需要和利益?！蓖?，仲裁中調(diào)解也具有這樣的更高的公義。
其實，能保證仲裁中調(diào)解的公正性的因素還有很多，比如仲裁員的公正性也起著這樣的作用?！爸俨玫娜績r值在于仲裁員”，仲裁中調(diào)解也是如此，只要能保持仲裁員的獨立和公正，爭議的公正解決也就多了層保障。
最后，需要強調(diào)的是，相對于效益來說，仲裁中調(diào)解對公正的要求也是第二位的。
仲裁中調(diào)解要求公正，因為公正是人類普遍公認(rèn)的崇高價值。但其對公正的要求要低于訴訟和仲裁的要求。這是由多元化的利益需求以及爭議解決方式的性質(zhì)所決定的。
一方面，一個正常的社會應(yīng)該是一個多元化的社會，存在著不同的階層和不同的群體，他們各自有著不同的利益，也相應(yīng)有著不同的需求。即使是同一利益群體，其需求也會因為價值觀、偏好和各種實際需要等多方面的多元化而迥異。比如對于正義、效率、秩序、平等、安全等不同價值需求，孰主孰次，孰先孰后，在互相沖突時又應(yīng)使誰服從誰，追求誰而犧牲誰，不同的主體，不同的時空，不同的條件下都可能有不同的結(jié)論。
另一方面，“法律的終極原因是社會的福利。未達到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的?！弊鳛橐环N法律制度，爭議解決方式也同樣要遵循這一目標(biāo)，從某種意義上來說，它更象是一種服務(wù)機制，是為了當(dāng)事人，以及商事社會的福利而服務(wù)的。這種性質(zhì)就決定了它的存在要永遠(yuǎn)滿足社會對它的需求，更要隨著需求的變更而變化。
因此，剛才所提到的多元化的利益需求反映到爭議的解決上，相應(yīng)也要求著多元化的糾紛解決機制。因為人們之于制度的要求是不同的，有的希望公正多一些，有的則希望效益多一些。在此意義上看，訴訟、仲裁、調(diào)解、仲裁中調(diào)解以及其它的ADR方式便產(chǎn)生于這種多元化的利益訴求。訴訟或許更能滿足對公正的要求很高而卻對效益要求則較低的當(dāng)事人的需求；仲裁的公正性次之，但卻提高了效益性；仲裁中調(diào)解的產(chǎn)生與發(fā)展則適應(yīng)了對效益性要求更高的當(dāng)事人，特別是商事交易者，他們的行為處處追求效益的化，于是他們之間的經(jīng)濟糾紛也要求用更經(jīng)濟的方式來處理。為此，他們愿意放低對公正的要求。這是社會的現(xiàn)實需求，是仲裁中調(diào)解產(chǎn)生的現(xiàn)實土壤。因此，我們不能用訴訟或仲裁的公正標(biāo)準(zhǔn)來衡量仲裁中調(diào)解的公正性，那將是不切實際的。如果更因此而否定了仲裁中調(diào)解的存在合理性，那將更是荒謬的。除非我們可以對現(xiàn)代商事社會的需求視而不見。
五、結(jié)語
綜上所述，作為一種混合性的較新的爭議解決制度，仲裁中調(diào)解在中國誕生，并漸漸在國際社會發(fā)展起來。實踐證明，這種機制蘊涵著強大的生命力，因為其更注重效益，更注重意思自治。當(dāng)然，這使得其稍稍降低了對公正的要求，這也是仲裁中調(diào)解為人所詬病之處。然而，正如前面所說的，我們應(yīng)該認(rèn)識到，沒有十全十美的制度。不同的制度安排就象不同的工具，是用來解決不同的問題，滿足不同的需求的。不同的工具也可以搭配使用，效果如何，取決于我們對工具性質(zhì)和任務(wù)性質(zhì)的理解。更何況，仲裁中調(diào)解也并未放棄對公正的要求。
最后，筆者想用偉大的英國歷史學(xué)家F. W. 梅特蘭的一席話來作為本文的結(jié)束語，這席話是用來描述12世紀(jì)以降英國法中所發(fā)生的關(guān)于訴訟形式的變化的，然而如果用來描述訴訟、仲裁以及包括仲裁中調(diào)解在內(nèi)的ADR的產(chǎn)生與發(fā)展來說也是再恰當(dāng)不過了：
“我們的訴訟形式不僅僅是法律中的標(biāo)題，也不是無生命的范疇；它們不是適用于既存材料的分類過程的產(chǎn)物。它們是法律的制度；我們毫不遲疑地說，它們是活的東西。他們各自過著自己的生活，有著自己的奇遇，享有或長或短的茁壯、成材和盛名之年，然后可能在孤獨無友的風(fēng)燭殘年倒下。少數(shù)幾個流產(chǎn)，其中一些沒有子女，另一些則活到高齡，能夠看到他們的子女和子女的子女。他們之間的生存斗爭是激烈的，只有適者才能生存下來?！?BR>
關(guān)鍵詞：仲裁；調(diào)解；效益；公正；混合性爭議解決機制
一、引言
2002年11月24日，聯(lián)合國第57屆大會第52次全體會議通過了《聯(lián)合國貿(mào)法委員會國際商事調(diào)解示范法》，該法于2003年1月23日生效。對于中國仲裁來說，《示范法》有著重要的意義，因為它是聯(lián)合國首次以條文的形式，對中國一直積極主張的仲裁中調(diào)解的認(rèn)可?？梢灶A(yù)見，以此為契機，仲裁中調(diào)解作為一種商事爭議解決機制必然會為更多的國家所采納。同時，這種實踐上的發(fā)展也對仲裁中調(diào)解的理論研究提出了更高的要求。
“仲裁中調(diào)解”（Arb-Med），是仲裁與調(diào)解相結(jié)合的許多模式中的一種。同時也是其中使用頻率，在理論上和實踐上爭議的方法。這種做法的含義是：當(dāng)事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，并在仲裁過程中由仲裁員適時進行調(diào)解，如果調(diào)解成功，則由仲裁員依據(jù)調(diào)解協(xié)議作出同樣內(nèi)容的裁決；如果調(diào)解不成，則恢復(fù)仲裁審理，由仲裁員作出裁決，其特點是：仲裁員和調(diào)解員由同一人擔(dān)任。調(diào)解程序為仲裁程序所包容。因此，也被稱作在仲裁程序中鑿開“調(diào)解之窗”（Mediation Windows）或上演“調(diào)解小插曲”（Intermezzos）。它首先為中國所采用，被譽為是“中國涉外仲裁最令人矚目的一面，已經(jīng)成為了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）的商標(biāo)”，然而，自其誕生以來，國際社會一直存有不同的意見。爭議的焦點在于：在仲裁中加入調(diào)解，并且仲裁員和調(diào)解員由同一人擔(dān)任會不會影響仲裁的自然公正和正當(dāng)程序原則。
二、仲裁中調(diào)解的理論爭議
（一）反對意見
對于仲裁中調(diào)解的反對意見認(rèn)為仲裁員與調(diào)解員由同一人擔(dān)任，將導(dǎo)致裁決不公正。具體理由包括：
第一，仲裁員在調(diào)解過程中尤其是私下會晤中會獲悉一些“敏感的”和“秘密的”信息，這些信息可能會影響隨后的仲裁判決，這將違反正當(dāng)程序（due process）原則。因為另一方當(dāng)事人沒有機會去反駁，仲裁員極易對當(dāng)事人產(chǎn)生好惡感。
第二，仲裁員的獨立性和公正性將會被質(zhì)疑，如果他介入調(diào)解過程，但調(diào)解未成功，這時他原有的權(quán)威性就會會喪失，當(dāng)事人會不再信任仲裁員。
第三，由于顧及調(diào)解員將在之后的仲裁中充當(dāng)仲裁員，當(dāng)事人將不愿意坦率披露秘密信息，因為這可能會在后來的仲裁階段中被仲裁員所使用而導(dǎo)致不利。從而降低了達成調(diào)解的可能性。
第四，仲裁和調(diào)解是兩種完全不同的程序，有著不同的本質(zhì)和目標(biāo)。因此，仲裁員和調(diào)解員的職能也截然不同。仲裁員的職能在于適用法律進行裁判，而調(diào)解員的職能在于維護當(dāng)事人間的關(guān)系，盡量求得和解。仲裁員和調(diào)解員由同一人擔(dān)任將造成角色混淆以及程序上的困難。進而損害仲裁的獨立性。
（二）贊成觀點：
贊成仲裁中調(diào)解的觀點目前在國際社會也有很多，歸納起來主要有以下幾種：
1. 從效益的角度論證，認(rèn)為仲裁中調(diào)解的好處就是節(jié)省了爭議解決的成本。特別是調(diào)解員在調(diào)解不成后繼續(xù)擔(dān)任仲裁員，它對爭議的了解不僅不是不利條件，相反還是一筆財富，因為這可以減少更換仲裁員的不必要的費用和加快爭議的最終解決。這也是目前較主流的一種觀點。但并沒有回答這種做法是否會有不公正的疑問。
2. 從職責(zé)的角度論證，認(rèn)為調(diào)解是仲裁員職責(zé)范圍內(nèi)的事。這顯然附隨了民事司法理念由當(dāng)事人控制訴訟到法官控制訴訟的轉(zhuǎn)變趨勢，尤其借鑒了目前一些國家的法官具有調(diào)解職責(zé)的經(jīng)驗。是訴訟理念在仲裁領(lǐng)域的反映。從這個意義上來說，仲裁中調(diào)解的公正性實際上已經(jīng)不證自明了，因為法官調(diào)解既然能在一貫講求程序正義的訴訟中存在，這本身就證明了其與公正的沖突很小甚至沒有。那么仲裁中為什么就不能存在調(diào)解呢。
3. 從當(dāng)事人自治角度論證。這種觀點認(rèn)為仲裁中調(diào)解是基于當(dāng)事人的合意，是當(dāng)事人對仲裁員的信任使然。唐厚志教授認(rèn)為：調(diào)解與仲裁一樣都是私人之事，其基礎(chǔ)是當(dāng)事人的協(xié)議，其骨髓是當(dāng)事人的意志自治。如果當(dāng)事人要在仲裁程序中讓仲裁員進行調(diào)解，任何第三者都不能以不公平來進行干涉。 這種觀點強調(diào)當(dāng)事人的意思自治至上，但實質(zhì)上回避了公正問題。應(yīng)當(dāng)說意思自治至上的確是仲裁中調(diào)解的本質(zhì)，但它實際上與公正有著密切的關(guān)系。（這一點筆者將在后文闡述）
4. 從增進對爭議的了解角度論證。Schneider教授認(rèn)為：仲裁員對某一爭議的看法是一個漸進的過程，是隨著仲裁的進行而不斷演化的，這一過程一直延續(xù)到裁決書作成的那一刻。而當(dāng)事人對仲裁員的意見是無知的，一旦仲裁員犯有誤解或疏忽則很難得到澄清和補充，從而有可能對正確解決爭議不利。但如果仲裁員也參加調(diào)解，三方都可以因?qū)幾h的探討而在很大程度上糾正這些誤解或忽視。實踐證明，即使有不同文化背景的仲裁員和當(dāng)事人對問題的初步討論也持歡迎態(tài)度。
5. 從仲裁員素質(zhì)以及適當(dāng)操作角度論證。認(rèn)為不能一概認(rèn)定仲裁中調(diào)解就一定違反自然公正原則。而是應(yīng)該從個案來看，只要仲裁員本身公正并且謹(jǐn)慎行事，同時再采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo措施，比如將全部情況進行披露，以及在仲裁中不得引用調(diào)解中所使用的信息等。這樣就不會破壞自然公正原則。這種觀點更多的是從實踐操作的層面來論證仲裁中調(diào)解的公正性，理由也比較充分，是目前占據(jù)主流的一種理論。
三、仲裁中調(diào)解在國際社會的實施狀況
法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展不能脫離其所在的環(huán)境，仲裁中調(diào)解也是如此，由于各個國家在歷史、文化以及經(jīng)濟等多方面具有的差異，仲裁中調(diào)解在各國的實施狀況也有所不同。
（一）首創(chuàng)并發(fā)展于中國
調(diào)解中仲裁最早源于中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）的早期實踐，之所以如此，是與中國悠久的調(diào)解傳統(tǒng)所分不開的。
中國自古就有適宜調(diào)解的土壤，儒家思想追求一種和諧，強調(diào)相互理解、與人為善的人際關(guān)系。因此主張以自省、克己、禮讓的態(tài)度去處理糾紛。訴訟則被認(rèn)為是一種追求私利的應(yīng)受鄙夷的行為，官員們也以少訟甚至無訟為政績?！墩撜Z》中，子曰：“ 聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”便表現(xiàn)了這種思想。同時由于在漫長的封建社會中，人們?nèi)狈Τ晌牡拿袷路梢?guī)范以維護私權(quán)，因而在出現(xiàn)民事權(quán)益糾紛的時候，當(dāng)事人往往也習(xí)慣于在當(dāng)?shù)匮l(xiāng)、同族中長輩及有威望的人物進行調(diào)解。
抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭時期，在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的陜甘寧邊區(qū)和其它各個解放區(qū)，大量的民事糾紛也是通過調(diào)解而得到及時解決的。當(dāng)時的“馬錫五審判方式”即是其典型體現(xiàn)。
建國后，當(dāng)時的中國國際貿(mào)易促進委員會對外貿(mào)易仲裁委員會充分汲取了這一經(jīng)驗，凡是有可能調(diào)解解決的案件，總是盡量調(diào)解解決，因此盡管沒有在仲裁規(guī)則中明確規(guī)定調(diào)解做法，但實踐中絕大部分的仲裁案件都是通過仲裁機構(gòu)或仲裁員的調(diào)解來解決糾紛的。而1989年1月1日起施行的第二套仲裁規(guī)則第37條第一次明確規(guī)定了在仲裁中進行調(diào)解的做法，但比較簡單。在隨后的第三套和第六套仲裁規(guī)則中，有關(guān)這一做法的規(guī)定作了兩次變更，變得愈加具體和完善。
（二）國際社會的不同態(tài)度
仲裁中調(diào)解在中國的產(chǎn)生與發(fā)展表明了文化在其中的重要作用，同樣地，在國際社會，由于存在著不同的社會文化，特別是不同的法律文化，不同的國家對仲裁中調(diào)解的態(tài)度也是有差異的。這種差異在兩大法系之間表現(xiàn)的特別明顯。
1. 英美法系
英美法系對于仲裁中調(diào)解的態(tài)度主要是受其訴訟理念的影響，英美法關(guān)于訴訟的一個基本理念是：法官在訴訟中是獨立的公斷人。法官Frankel說“普通法法官是從奧林匹亞的山巔以無知審視案件（The common law judge views the case from a peak of Olympian ignorance.）”這種理念要求當(dāng)事人特別是律師作為訴訟的主導(dǎo)，而法官則是被動接受的中立方，其對案件的介入僅僅是為了判決爭議，如果一個法官不與案件保持一定距離，而是積極介入訴訟過程的話，他將很有可能被懷疑是存有偏見。因此，那種在大陸法系盛行的由法官調(diào)解案件的做法在英美法系的法官看來是不可思議的。
英美法的這種訴訟理念對仲裁影響甚深，因為他們將仲裁與訴訟歸為一類，認(rèn)為兩者在本質(zhì)上都具有對抗性；都是第三方將解決方案加于雙方當(dāng)事人；都有正式性的規(guī)則，盡管仲裁的正式性相對來說要弱的多；而且最后的結(jié)果都具有法律強制力。所以，在英美法系的大多數(shù)國家，仲裁員都被看作是更象法官，他們也應(yīng)該與案件保持一定距離，應(yīng)該被動接受而不是積極介入，更不可能進行調(diào)解了。因此，在英美法系國家，仲裁中調(diào)解遇到的阻力比較大。特別是在英國和美國兩個普通法傳統(tǒng)濃厚的國家。
但是，值得一提的是，英美法系的訴訟理念正在發(fā)生著變化，開始由當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟向偏重法官控制訴訟轉(zhuǎn)變，原因是傳統(tǒng)的當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟模式具有某些難以避免的弊端。這種趨勢在大陸法系也存在，并被法國學(xué)者稱為當(dāng)事人主義的衰落。
這種訴訟理念的變化也給仲裁中調(diào)解帶來了發(fā)展的契機。傳統(tǒng)上對仲裁員進行調(diào)解持反對態(tài)度的一些普通法國家，態(tài)度正在發(fā)生積極的變化。目前明文規(guī)定仲裁員可以在仲裁過程中進行調(diào)解的國家和法律有：加拿大1991年《仲裁法案》第35條第1款和第2款； 澳大利亞1990年《新南威爾士商事仲裁法》第27條；香港1990年《仲裁條例》；新加坡1994年《國際仲裁法》第16條第3款；印度1996年《仲裁和調(diào)解法》第80條；以及百慕大1993年《國際調(diào)解和仲裁法》第14條。 除此之外，一些國家的仲裁機構(gòu)所推薦的仲裁規(guī)則中也有相應(yīng)的規(guī)定。但仍有一些國家對這一做法持懷疑甚至反對態(tài)度，英國和美國即在此列。
2. 大陸法系
與英美法系一樣，大陸法系對于仲裁中調(diào)解的態(tài)度也受到其訴訟理念的影響。但兩者的訴訟理念是不同的，“大陸法系的訴訟是在法官的積極介入下進行的，法官不是沉默的判定者，僅僅在訴訟終結(jié)時給出他的最終結(jié)論；相反，他代表一種家長式的權(quán)威，從他自己的意愿和觀點出發(fā)在整個訴訟中進行介入”。因此，許多大陸法系國家的法官在訴訟中都可以對當(dāng)事人雙方進行調(diào)解。如德國法律就規(guī)定了法官在訴訟進行的各個階段都有促使當(dāng)事人和解的權(quán)力和義務(wù)。法國的法律也明確規(guī)定了法官負(fù)有調(diào)解職能。其它諸如瑞士、瑞典、奧地利、土耳其、墨西哥等國家的法律中都有類似的規(guī)定。
在這種訴訟理念的影響下，大陸法系的許多國家對于仲裁中調(diào)解的態(tài)度比較寬容。如德國的仲裁機構(gòu)建議的大多數(shù)仲裁規(guī)則中都規(guī)定了仲裁員在仲裁過程中進行調(diào)解的職責(zé)。 其它如奧地利、瑞士、瑞典、土耳其、墨西哥、以及波蘭等國家都有著在仲裁進行調(diào)解的實踐，但以法律明文規(guī)定這一做法的國家目前只有荷蘭的1986年《仲裁法》，其在1043條明確規(guī)定了仲裁員可以嘗試進行調(diào)解。
3. 國際組織
如本文開始所介紹的那樣，剛剛通過的《聯(lián)合國貿(mào)法委員會國際商事調(diào)解示范法》在第12條“調(diào)解人擔(dān)任仲裁員”中明確規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，調(diào)解人不應(yīng)當(dāng)擔(dān)任對于曾經(jīng)是或目前是調(diào)解程序標(biāo)的事項的爭議或者由于同一合同或法律關(guān)系或任何與其有關(guān)的合同或法律關(guān)系引起的另一爭議的仲裁員?！边@條規(guī)定雖然是以當(dāng)事人有約定為條件的，但與1980年聯(lián)合國貿(mào)法委員會調(diào)解規(guī)則第19條明確反對仲裁中調(diào)解相比，這無疑是一大進步。并且以當(dāng)事人約定為條件，也符合仲裁中調(diào)解的意思自治性。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）仲裁中心的調(diào)解規(guī)則第13條（b）款第4項也規(guī)定：“在當(dāng)事人明確同意之下，調(diào)解員可以作為獨任仲裁員進行仲裁，調(diào)解員在仲裁程序中可以對其在調(diào)解程序中了解到的情況加以考慮”。
國際律師協(xié)會公布的《國際仲裁員道德規(guī)則》第8條“參與和解建議”項下也規(guī)定了仲裁庭可以向雙方當(dāng)事人同時提出和解方案。
四、仲裁中調(diào)解的理論基礎(chǔ)
以上的實踐證明，仲裁中調(diào)解有著廣闊的應(yīng)用范圍和強大的生命力。但是，與這種現(xiàn)實中的蓬勃發(fā)展形成巨大反差的是理論上的滯后。正如上文所說，國際上仍然存在著某些對仲裁中調(diào)解的理論上的爭議，這種現(xiàn)狀直接阻礙了仲裁中調(diào)解的國際化過程。仲裁中調(diào)解之所以能一步步走到今天，很大程度上是由于其在實踐中所表現(xiàn)出來的優(yōu)點以及中國仲裁機構(gòu)的積極倡導(dǎo)和宣傳，而不是因為完善的理論的推動。很多外國當(dāng)事人和律師一開始對這種做法是抱著一種懷疑和反對的態(tài)度的，但通過在中國仲裁機構(gòu)的實踐，他們慢慢發(fā)現(xiàn)其中的優(yōu)點，從而變成贊成在仲裁中調(diào)解了。但是，這種實踐的推動是緩慢的，要想真正使仲裁中調(diào)解完全被國際社會所接受，理論上的完善更是非常必要的。因此筆者試圖在前人成果的基礎(chǔ)上重新闡述仲裁中調(diào)解的理論基礎(chǔ)。
（一）仲裁與調(diào)解的價值互補——仲裁中調(diào)解的基礎(chǔ)
毋庸置疑，每種制度都有其自己的價值追求，這種價值追求便是這種制度作為客體對于人的需要的滿足?！叭魏沃档帽环Q之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值”。對于仲裁中調(diào)解這種爭議解決制度來說也不例外。
1.仲裁的價值衰落
仲裁作為一種訴訟外解決爭議的方式，其所追求的價值和訴訟具有某些共性，兩者都追求公正和效益；但同時也存在著某些差異。訴訟是以公正為先，而仲裁則更注重效益。 這種價值序列上的不同是仲裁區(qū)別于訴訟，并且更受商事社會推崇的重要原因之一。 為了達到效益這一目標(biāo)，仲裁設(shè)計了一系列規(guī)則，如：當(dāng)事人具有較大的自治性，可以選擇仲裁機構(gòu)、仲裁員、仲裁程序等許多與解決爭議息息相關(guān)的事項；一裁終局制等。這些規(guī)則促進了效率，同時也一定程度上兼顧了公正，是仲裁的優(yōu)勢之所在，也是其得以發(fā)展的內(nèi)在動力。
然而，令人失望的是，仲裁發(fā)展到今天，這一優(yōu)勢價值正在漸漸衰落， “可以說，原本簡單的仲裁程序已經(jīng)變得更象訴訟（程序）了，程序不可避免地變得正式、法律技術(shù)化、以及費時。而且，爭議解決的結(jié)果并不總是讓當(dāng)事人滿意。這種不滿常?？梢詮墓镜闹鞴軅兡抢锫牭?，特別是他們認(rèn)為：想要介入爭議解決過程或者想要對產(chǎn)生結(jié)果的方式施加影響幾乎是不可能的或是非常困難的?！?而英國原上訴院法官馬斯迪（Lord Mustill）也認(rèn)為：不僅仲裁的費用越來越高，而且仲裁的使用者也覺得付出了太多的時間和精力。這種成本的增加已經(jīng)使得仲裁在與法院訴訟相比的時候優(yōu)勢越來越少。
這種情況的出現(xiàn)主要有以下幾個原因：
首先，如上文曾提及的那樣，仲裁與訴訟有一種原生性的相似，都是在當(dāng)事人的對抗中，通過有執(zhí)行力的決定來解決爭議，因而都需要有嚴(yán)格的規(guī)則保證。
其次，在于司法權(quán)對仲裁的不斷介入。在仲裁產(chǎn)生后的相當(dāng)長時期，其具有一種絕對的民間性和自治性，法院的干預(yù)很少。而隨著仲裁的作用和影響不斷擴大，國家對仲裁的關(guān)注加強，并積極通過立法將其納入司法體系，對其進行規(guī)范和監(jiān)督，使得仲裁日益成為一種司法性和契約性的混合體。其主要的表現(xiàn)就是為了迎合司法對公正的要求而對正當(dāng)程序的要求越來越嚴(yán)格，并且日益向訴訟靠攏。因為司法對仲裁的監(jiān)督主要是通過對程序的審查進行的，所以仲裁程序也變得越來越“訴訟化”，生怕稍有缺陷就會被法院*裁決。這實質(zhì)上是在為了法律所要求的正義而犧牲當(dāng)事人的效率。
最后，律師在仲裁中的作用越來越大也加劇了這種仲裁的僵化，他們把訴訟中的那一套做法引入仲裁，刻意追求一種正當(dāng)程序。其結(jié)果只能是損害了當(dāng)事人的利益。
當(dāng)然，仲裁自身也認(rèn)識到了這一缺陷，并且正在采取一些方法對成本進行控制，比如要求仲裁員改變以前的被動接受的態(tài)度，在案件的審理中采取一種“親積極”（pro-activity）的態(tài)度，以達到有效，經(jīng)濟地解決爭議。英國仲裁法權(quán)威馬斯蒂爾爵士也曾提議，“應(yīng)當(dāng)改善仲裁程序，降低費用與縮短時間，將律師控制程序恢復(fù)到由糾紛當(dāng)事人自行控制的局面，同時應(yīng)當(dāng)考慮以非對立的、迅速且廉價的ADR來代替仲裁”。英國等國家也修訂了相應(yīng)法律來改變一些傳統(tǒng)的程序，比如1996年英國仲裁法。
這種改革一方面實際上證明了仲裁與調(diào)解相結(jié)合是種必然的趨勢，因為它也開始象仲裁中調(diào)解一樣強調(diào)仲裁員的積極作用，以及當(dāng)事人的更大的意思自治。但另一方面也要看到，這種表層的改革始終不能改變仲裁的這種根深蒂固的嚴(yán)格程序傾向。這也使更高效的爭議解決機制的出現(xiàn)成為必然。
2.調(diào)解的勃興及其局限
調(diào)解在中國古已有之，然而作為一種高效經(jīng)濟的現(xiàn)代商事爭議解決機制，它的興起歷史并不長久，“與仲裁相比，調(diào)解是一個比較新的概念”。
調(diào)解之所以能在訴訟特別是仲裁已經(jīng)存在的條件下仍能在現(xiàn)代商事社會再次興起，一個主要原因就是其充分的意思自治——通過協(xié)商而非對抗的形式，在當(dāng)事人的自主意思的主導(dǎo)下尋求爭議的解決，從而具有程序靈活，費用低，能夠充分考察具體事件真相，結(jié)果尊重當(dāng)事人意思以及有利于長期合作，保證長遠(yuǎn)利益等優(yōu)點。
然而，調(diào)解同樣也不可避免地具有某些內(nèi)在缺陷，首先，由于作為第三方的調(diào)解員不具有最后決定權(quán)，因此其對于整個調(diào)解過程的影響和控制非常微弱，特別是在其意見與某一當(dāng)事人不相同時，調(diào)解員往往處于一種尷尬的境地。其次，也是最重要的一點就是其結(jié)果不具有法律強制力。這構(gòu)成了調(diào)解發(fā)展的巨大障礙。在一方當(dāng)事人有反悔的情況下，不具有強制力的調(diào)解協(xié)議的弊端暴露無遺，不僅權(quán)利義務(wù)得不到確定，而且先前所投入的調(diào)解資源等于是白白浪費。
因此，調(diào)解雖然高效，強制力保障的缺乏決定了其發(fā)展的局限。
3.仲裁中調(diào)解的價值契合
仲裁中調(diào)解作為一種“混合性安排”（施米托夫語），是將仲裁與調(diào)解這兩種不同的爭議解決方式結(jié)合運用于同一糾紛之中，揚兩者之長而避兩者之短，從而達到更加經(jīng)濟、公正地解決糾紛。
首先，與單獨的仲裁相比，它具有以下優(yōu)點：
第一，節(jié)省了時間和金錢。由于仲裁員與調(diào)解員是由同一人擔(dān)任，當(dāng)事人就不需要分別挑選調(diào)解員和仲裁員，也不必分別付調(diào)解和仲裁費用，并且在兩種程序互相轉(zhuǎn)化的時候，仲裁員（調(diào)解員）不需要重新熟悉案情，可以迅速介入爭議的解決，這無疑也節(jié)省了時間。
第二，克服了終局評判的不完美性，有助于結(jié)果的自覺履行。訴訟和仲裁都是具有終局評判性的爭議解決機制，“眾所周知，在爭議解決機制中，必須存在終局。無論好壞利弊，最終，爭議當(dāng)事人必須接受公斷人的決定，而這公斷人可能是法官、仲裁員或評判員。司法體系中完美是不可企及的，正如在人類活動的其他任何領(lǐng)域一樣” .但在仲裁與調(diào)解結(jié)合的實踐中，如果仲裁裁決是在調(diào)解結(jié)果的基礎(chǔ)上作出的，這種不可企及的完美就有可能被達到，當(dāng)事人自覺履行仲裁裁決的可能性也就非常大，這就是其優(yōu)勢。
第三，充分尊重了當(dāng)事人的意思自治。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會資深仲裁員魏家駒教授認(rèn)為：“在仲裁中從事調(diào)解的重要意義，在于給當(dāng)事人自己掌握解決爭議結(jié)果的主動權(quán)。”由于這種自主權(quán)，當(dāng)事人得以自主地參加爭議解決過程，限度地維護自身的正當(dāng)權(quán)益，滿足自身對公正和效率的要求。
第四，有利于爭議雙方和中立第三方全面深入地了解爭議的事實，仲裁中的調(diào)解使得雙方當(dāng)事人以及調(diào)解員（仲裁員）能夠?qū)Π讣懈宄靼椎牧私?，在此基礎(chǔ)上所形成的調(diào)解結(jié)果或是仲裁裁決無疑將更符合當(dāng)事人以及實質(zhì)正義的要求。
第五，能夠維持當(dāng)事人或促進爭議方之間的友好的關(guān)系。仲裁中的調(diào)解如果能成功，那么雙方當(dāng)事人便達成了一個合意，從而避免了傷害當(dāng)事人之間的感情，有助于繼續(xù)進行長遠(yuǎn)的商業(yè)合作。
第六，更易適應(yīng)社會關(guān)系的錯綜復(fù)雜性。法律規(guī)則本身是機械的，難以處理錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系，人們對于法律也有一種天生的不信任感，這種態(tài)度也決定了調(diào)解的盛行。
其次，與單獨的調(diào)解相比：
第一，提高了調(diào)解成功的可能性。調(diào)解完全尊重當(dāng)事人的意思自治，講求雙方的合意和自愿，這就極易導(dǎo)致由于雙方各執(zhí)己見、互不讓步而調(diào)解失敗。但仲裁中調(diào)解則不同，由于調(diào)解員和仲裁員是一人，他的意見當(dāng)事人無疑會更加重視，這樣就比較容易達成一致。同時由于當(dāng)事人知道如果調(diào)解不成面臨他們的將是仲裁的強行裁決，這種直接的緊迫感使得雙方更易相互達成調(diào)解協(xié)議。
第二，賦予了調(diào)解結(jié)果以法律強制執(zhí)行力。如果當(dāng)事人在仲裁中調(diào)解成功，那么調(diào)解結(jié)果是以仲裁裁決的形式作出的，這就使得調(diào)解結(jié)果具有了仲裁裁決的強制執(zhí)行力。好比給調(diào)解加上了“脊梁”（backbone），從而克服了調(diào)解結(jié)果原有的軟弱性。
由以上的比較可以看出，與單獨的仲裁和調(diào)解相比，仲裁中調(diào)解之所以具有這么多的優(yōu)勢，其主要原因就在于其吸收了以上兩種不同的爭議解決機制的優(yōu)勢價值，同時拋棄了他們各自的不足。換句話說，正是仲裁和調(diào)解的優(yōu)勢互補為仲裁中調(diào)解奠定了基礎(chǔ)，使之成為一種具有強大生命力和發(fā)展前途的混合性爭議解決機制。
（二）效益為先，兼顧公正——仲裁中調(diào)解的價值取向
仲裁中調(diào)解由于結(jié)合了仲裁和調(diào)解的優(yōu)勢價值，因而也相應(yīng)地結(jié)合了這兩者所具有的效益和公正兩大價值。就效益來說，仲裁中調(diào)解的效益價值是毋庸置疑的，如上文所述，它節(jié)省了時間和金錢，提高了達成合意的可能性，維系了當(dāng)事人雙方關(guān)系的和諧，這些都是效益的體現(xiàn)。也正是因為如此，商事社會才對仲裁中調(diào)解如此青睞。
但是，對于仲裁中調(diào)解的公正價值，卻存在著種種爭議，認(rèn)為其違反了程序公正或是自然公正原則（上文已介紹）。筆者認(rèn)為這種指責(zé)有其一定的理論根據(jù)，畢竟，作為一種觀念，程序正義的出現(xiàn)在西方已經(jīng)有幾百年的歷史了，就訴訟來說，“它即使不是賦予審判正當(dāng)性的根據(jù)，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是其重要根據(jù)之一”。它不僅能使由于程序蒙受了不利結(jié)果的當(dāng)事人不得不接受該結(jié)果的作用，而且還能對社會整體產(chǎn)生正當(dāng)化效果。對于仲裁來說，這種觀念也具有同樣的重要性。仲裁裁決之所以能夠被當(dāng)事人和社會所認(rèn)可，以及之所以具有強行效力，很大程度上是基于仲裁的正當(dāng)程序。而若在仲裁中加入隨意性很大的調(diào)解，無疑會產(chǎn)生所謂的違反程序正義的問題。
然而，仲裁中的調(diào)解作為一種混合性的爭議解決機制，既有別于調(diào)解也不同于訴訟和仲裁。我們能否將程序公正對于訴訟和仲裁的要求照搬到這種混合性機制上呢？
筆者認(rèn)為，首先，仲裁中調(diào)解之所以能夠存在與發(fā)展，主要是因為與其它爭議解決方式相比其具有更大的效益價值，而不是因為其更公正。如果對它也同樣照搬程序公正的要求，最終的結(jié)果只會是使其變得和訴訟、仲裁沒有差別，從而失去發(fā)展的生命力。畢竟，嚴(yán)格的程序限制是以犧牲效益為代價的，在這里，公正與效益有著沖突的一面。
其次，仲裁中調(diào)解以效益價值為先，并不代表著其沒有公正的要求。因為效益和公正實際上又是互相涵蓋的，效益作為當(dāng)事人需求的一種價值，其中內(nèi)在地包含了公正的精神，沒有了公正的效益，實質(zhì)上是一種負(fù)效應(yīng)的“產(chǎn)出”，是一種浪費；而公正也是一種需要效益的公正，“遲到的正義是非正義”即表達了效益對公正的重要。仲裁中調(diào)解亦有著一定的公正性，主要表現(xiàn)在：
1. 仲裁中調(diào)解仍然有著一定的程序保障。比如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則第51條規(guī)定了：調(diào)解過程中出現(xiàn)的任何表述等不得在其后其他爭議解決程序中作為證據(jù)使用。聯(lián)合國剛通過的國際商事調(diào)解示范法也對仲裁中調(diào)解的信息披露、證據(jù)采納等程序作了規(guī)定。這些程序規(guī)定有力地保障了當(dāng)事人的公正。當(dāng)然，與訴訟及仲裁的程序相比，這種程序要更加注重效益，復(fù)雜性和嚴(yán)格性都要弱得多。
2. 意思自治的公正性。據(jù)法律社會家的研究，當(dāng)事人參與訴訟的程度越高，其獲得的“滿足感”就越大，谷口安平教授把這種“滿足感”就稱作公正感。因為當(dāng)事人在這種參與中能更清楚地知道自己對與錯以及是否享受了平等待遇。即使結(jié)果不利于己，他也認(rèn)為得到了公正。而仲裁中調(diào)解則賦予了當(dāng)事人更大的意思自治權(quán)，當(dāng)事人能夠更加自主地參與和掌握爭議的解決，從而能夠更加切實地維護自身的權(quán)益，也就更能產(chǎn)生這種公正感。同時，甚至有學(xué)者認(rèn)為，“在很多情況下，與訴訟和相比，調(diào)解甚至能提供更高素質(zhì)的公義”，因為這種和諧的爭議解決方式“更符合人性的尊嚴(yán)和社會的福祉，更能滿足人類的需要和利益?！蓖?，仲裁中調(diào)解也具有這樣的更高的公義。
其實，能保證仲裁中調(diào)解的公正性的因素還有很多，比如仲裁員的公正性也起著這樣的作用?！爸俨玫娜績r值在于仲裁員”，仲裁中調(diào)解也是如此，只要能保持仲裁員的獨立和公正，爭議的公正解決也就多了層保障。
最后，需要強調(diào)的是，相對于效益來說，仲裁中調(diào)解對公正的要求也是第二位的。
仲裁中調(diào)解要求公正，因為公正是人類普遍公認(rèn)的崇高價值。但其對公正的要求要低于訴訟和仲裁的要求。這是由多元化的利益需求以及爭議解決方式的性質(zhì)所決定的。
一方面，一個正常的社會應(yīng)該是一個多元化的社會，存在著不同的階層和不同的群體，他們各自有著不同的利益，也相應(yīng)有著不同的需求。即使是同一利益群體，其需求也會因為價值觀、偏好和各種實際需要等多方面的多元化而迥異。比如對于正義、效率、秩序、平等、安全等不同價值需求，孰主孰次，孰先孰后，在互相沖突時又應(yīng)使誰服從誰，追求誰而犧牲誰，不同的主體，不同的時空，不同的條件下都可能有不同的結(jié)論。
另一方面，“法律的終極原因是社會的福利。未達到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的?！弊鳛橐环N法律制度，爭議解決方式也同樣要遵循這一目標(biāo)，從某種意義上來說，它更象是一種服務(wù)機制，是為了當(dāng)事人，以及商事社會的福利而服務(wù)的。這種性質(zhì)就決定了它的存在要永遠(yuǎn)滿足社會對它的需求，更要隨著需求的變更而變化。
因此，剛才所提到的多元化的利益需求反映到爭議的解決上，相應(yīng)也要求著多元化的糾紛解決機制。因為人們之于制度的要求是不同的，有的希望公正多一些，有的則希望效益多一些。在此意義上看，訴訟、仲裁、調(diào)解、仲裁中調(diào)解以及其它的ADR方式便產(chǎn)生于這種多元化的利益訴求。訴訟或許更能滿足對公正的要求很高而卻對效益要求則較低的當(dāng)事人的需求；仲裁的公正性次之，但卻提高了效益性；仲裁中調(diào)解的產(chǎn)生與發(fā)展則適應(yīng)了對效益性要求更高的當(dāng)事人，特別是商事交易者，他們的行為處處追求效益的化，于是他們之間的經(jīng)濟糾紛也要求用更經(jīng)濟的方式來處理。為此，他們愿意放低對公正的要求。這是社會的現(xiàn)實需求，是仲裁中調(diào)解產(chǎn)生的現(xiàn)實土壤。因此，我們不能用訴訟或仲裁的公正標(biāo)準(zhǔn)來衡量仲裁中調(diào)解的公正性，那將是不切實際的。如果更因此而否定了仲裁中調(diào)解的存在合理性，那將更是荒謬的。除非我們可以對現(xiàn)代商事社會的需求視而不見。
五、結(jié)語
綜上所述，作為一種混合性的較新的爭議解決制度，仲裁中調(diào)解在中國誕生，并漸漸在國際社會發(fā)展起來。實踐證明，這種機制蘊涵著強大的生命力，因為其更注重效益，更注重意思自治。當(dāng)然，這使得其稍稍降低了對公正的要求，這也是仲裁中調(diào)解為人所詬病之處。然而，正如前面所說的，我們應(yīng)該認(rèn)識到，沒有十全十美的制度。不同的制度安排就象不同的工具，是用來解決不同的問題，滿足不同的需求的。不同的工具也可以搭配使用，效果如何，取決于我們對工具性質(zhì)和任務(wù)性質(zhì)的理解。更何況，仲裁中調(diào)解也并未放棄對公正的要求。
最后，筆者想用偉大的英國歷史學(xué)家F. W. 梅特蘭的一席話來作為本文的結(jié)束語，這席話是用來描述12世紀(jì)以降英國法中所發(fā)生的關(guān)于訴訟形式的變化的，然而如果用來描述訴訟、仲裁以及包括仲裁中調(diào)解在內(nèi)的ADR的產(chǎn)生與發(fā)展來說也是再恰當(dāng)不過了：
“我們的訴訟形式不僅僅是法律中的標(biāo)題，也不是無生命的范疇；它們不是適用于既存材料的分類過程的產(chǎn)物。它們是法律的制度；我們毫不遲疑地說，它們是活的東西。他們各自過著自己的生活，有著自己的奇遇，享有或長或短的茁壯、成材和盛名之年，然后可能在孤獨無友的風(fēng)燭殘年倒下。少數(shù)幾個流產(chǎn)，其中一些沒有子女，另一些則活到高齡，能夠看到他們的子女和子女的子女。他們之間的生存斗爭是激烈的，只有適者才能生存下來?！?BR>