中國加入WTO，使我國仲裁法律制度獲得了一個前所未有的發(fā)展機遇，隨著中國經濟國際化發(fā)展趨勢的進一部加強，中國的仲裁制度必將和入世一樣走向世界，面臨著發(fā)展的機遇同時也面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。隨著國際間經濟貿易關系的發(fā)展和經濟全球化的進程，通過仲裁來解決經濟糾紛有著比民事訴訟更加優(yōu)越的特點，它所具有的自主性、專業(yè)性、保密性、以及在執(zhí)行上的國際性優(yōu)勢等特點致使人們在發(fā)生糾紛時越來越傾向于這種費用低、速度快的裁決方式。因此，在這樣的背景下，要求中國的仲裁制度更加完善和國際化，而確立臨時仲裁制度則是指日可待的事了。因為臨時仲裁制度是指在事先并不存在的仲裁組織的情況下，當事人根據(jù)仲裁協(xié)議，將爭議交給他們臨時組成的仲裁庭進行審理并作出裁決的仲裁。仲裁結束，仲裁庭即告解散。臨時仲裁制度相對于機構仲裁而言有其自身的優(yōu)點，它賦予當事人較大的自主權，仲裁程序也有相當?shù)撵`活性，仿佛量體裁衣，能限度的給予當事人以便利。所以說，臨時仲裁制度對于解決經濟貿易糾紛發(fā)揮著機構仲裁所不可替代的重要作用。當今世界絕大多數(shù)國家都承認臨時仲裁，但是臨時仲裁在中國仲裁法律制度中仍然是一個禁區(qū)。
事實上，臨時仲裁制度已由我國加入的聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第一條第三款中所確立。既然認可該條約中的約定，卻在現(xiàn)行制度中并無體現(xiàn)，不能不說是一個重要的缺漏。因此，中國確立臨時仲裁制度，必將全面促進我國仲裁制度的進一步發(fā)展，有效地改善我國現(xiàn)行爭端解決機制，以效率的進步實現(xiàn)法治所要追求的社會效益的實現(xiàn)。
一、 臨時仲裁制度的現(xiàn)狀
在人類社會發(fā)展的各個階段，都有不同程度的人類交往存在。有交往就有可能產生糾紛。為了順利進行交往，人們必須解決彼此之間的糾紛。隨著人們相互間的交往越來越多、越來越復雜，糾紛也越來越多、越來越復雜，糾紛的解決及其方式因而日益受到重視。從法律的角度看，糾紛的解決方式主要有協(xié)商、調解、仲裁和訴訟。其中，仲裁是一種非常重要和有效的糾紛解決方式，在民商事領域，其作用尤為顯著。
在漢語中，“仲”就是居中的意思，“裁”就是衡量的意思。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“仲裁” 就是“爭執(zhí)雙方同意的第三者對爭執(zhí)事項作出決定”。因此，仲裁在中國也曾被稱為公斷。但現(xiàn)在則通用“仲裁”一詞。在英語里，與之相應的詞是arbitration，基本含義也是居中裁決。作為一個法律概念，“仲裁”就是指糾紛當事人在自愿的基礎上達成協(xié)議，將糾紛提交非司法機構的第三者審理，第三者就糾紛居中評判是非，并作出對爭執(zhí)各方均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度、方式或方法。
縱觀各國的仲裁立法，把仲裁機構的約定作為仲裁協(xié)議的一項必不可少的內容是罕見的。一般來說，各國法律除對仲裁協(xié)議采用書面形式外，對仲裁協(xié)議的內容多只強調其應表明當事人提交仲裁解決爭議的意愿。例如，澳大利亞關于仲裁協(xié)議的要求就是仲裁協(xié)議應是書面的，只要將爭議提交仲裁解決的意愿是明確的，仲裁協(xié)議便是有效的。比利時的《司法詞典》規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當由表明其仲裁意愿的經當事人簽署的書面文件或其他當事人有約束力的文件構成?！痹诜▏?，依其民事訴訟法的規(guī)定，仲裁協(xié)議的有效要件是：仲裁協(xié)議應為書面形式；仲裁協(xié)議中指定了仲裁員或約定了指定仲裁員的方式，如果仲裁協(xié)議關聯(lián)到仲裁機構的仲裁規(guī)則則另當別論。在判例法中，如果當事人實際參加了仲裁程序，視當事人以參加仲裁的行為有效取代了無效的仲裁協(xié)議，仲裁是有效的。依日本民事訴訟法的規(guī)定，在當事人有權提交解決的爭議的范圍內，將爭議提交一名或數(shù)名仲裁員解決的協(xié)議是有效的。日本法對仲裁協(xié)議的形式和內容沒有規(guī)定具體的要求。美國1950年仲裁法第32條規(guī)定，仲裁協(xié)議是指將現(xiàn)有爭議或未來爭議提交仲裁的書面協(xié)議，無論該仲裁協(xié)議中是否指定了仲裁員。<1>
在各國商事仲裁立法與實踐中，仲裁的概念既包括機構仲裁，也包括臨時仲裁。機構仲裁亦稱制度性仲裁、常設仲裁，由雙方當事人合意選擇常設仲裁機構的仲裁員，依據(jù)既定的仲裁規(guī)則解決其爭議，是當今世界最主要的仲裁方式。所謂臨時仲裁，是指不要常設仲裁機構的協(xié)助，直接由當事人指定的仲裁員組成仲裁庭進行的仲裁。仲裁庭處理完畢案件即自動解散。在當事人約定以臨時仲裁方式解決爭議的情況下，臨時仲裁協(xié)議中自然不會約定仲裁機構。在國際商事仲裁實踐中，盡管機構仲裁發(fā)揮著重要的作用，但臨時仲裁也有獨特之處。
第一，它有利于更充分的尊重和體現(xiàn)當事人的意思自治。臨時仲裁中，仲裁程序的每一個環(huán)節(jié)都由雙方當事人保持完全的控制。他們決定仲裁員的指定方法及其管轄范圍或權力，也決定仲裁地點和仲裁程序的進行。
第二，它有利于發(fā)揮仲裁的靈活性，關于具體仲裁事項的處理方法、程序均由爭議雙方根據(jù)實際情況的需要靈活確定，具有較大的彈性，許多涉及到國家當事人的爭議的處理，常采用臨時仲裁。
第三，它有利于保護當事人的隱私。既沒有仲裁機構和相關人員的參與，當事人又可以約定限制仲裁員對外透露仲裁的機會，因此更有利于維護當事人的商業(yè)信譽。
第四，它有利于提高效率。由于臨時仲裁程序靈活，當事人自主性強，而且可以免除各種機構的內部程序的時限，因此處理案件更快捷、更高效，也更經濟。大多數(shù)仲裁機構都收取管理服務費用，一般都是按照仲裁標的的大小按比例遞減收取。因此，當事人選擇臨時仲裁會更節(jié)省費用。特別是一些爭議金額不大、當事人又希望盡快解決的案件，他們更希望找到一位雙方均信賴的專家，在最短的時間內，如幾個小時或幾天內，使他們之間的爭議得以了結。在機構仲裁的情況下，從申請人在仲裁委員會立案、仲裁庭組庭、開庭審理到仲裁裁決的作出，在最快的情況下，至少也需要1~2周，甚至更長的時間，其中有些案情比較復雜的案件，1~2年才能結案。因此，臨時仲裁庭在那些爭議金額不大、當事人迫切要求及時解決的案件中所體現(xiàn)的方便、及時、節(jié)省費用的特點，是機構仲裁所無法比擬的。特別是某些海事仲裁案件，如有關海上貨物運輸中由于船舶滯期而發(fā)生的爭議，許多都是通過臨時仲裁機構解決的，為的是節(jié)省時間和減少費用，提高經濟效益。
當然，臨時仲裁也存在一定的缺陷。臨時仲裁的主要程序事項取決于當事人的意愿，對仲裁員的素質要求較高，而且仲裁裁決相對不易于為他國承認、執(zhí)行。然而，任何一種制度必然有利也有弊，我們不能因為臨時仲裁制度存在缺陷就完全否認，客觀的做法應是在制度上加以完善，結合機構仲裁的優(yōu)勢，化地遏制其負面效應，充分發(fā)揮其積極影響。
從另一個方面來說，《紐約公約》中規(guī)定的承認與執(zhí)行仲裁裁決，既包括常設仲裁機構作出的仲裁裁決，也包括臨時仲裁機構作出的仲裁裁決。我國法院執(zhí)行的外國仲裁裁決，也包括由臨時仲裁機構在外國作出的仲裁裁決。目前，除了我國與一些國家訂立的雙邊投資保護協(xié)議中有關通過臨時仲裁方式解決我國政府與外國投資者之間的爭議外，現(xiàn)行的國內仲裁法中沒有臨時仲裁的規(guī)定，這就有可能造成采用仲裁方式解決爭議時，中國當事人與外國當事人之間的不平等。因為如果外國當事人與中國當事人就某一商事糾紛約定在國外進行臨時仲裁，而且這一臨時仲裁機構按照約定的仲裁規(guī)則作出了中方敗訴的裁決，如果中方當事人未能自動執(zhí)行這一在《紐約公約》締約國境內作出的裁決，則外方當事人即可依照《紐約公約》向中方當事人所在地的人民法院申請強制執(zhí)行該裁決。中國法院應當依據(jù)公約中的規(guī)定進行審查，如果裁決不存在公約第5條規(guī)定的情形，法院就應當承認該裁決的效力，并予以強制執(zhí)行。另一方面，如果當事人約定在中國進行臨時仲裁，且臨時仲裁庭按照當事人之間的約定的仲裁規(guī)則進行了仲裁，作出了外方敗訴的裁決，則外方當事人既可以根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，以當事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機構而導致仲裁協(xié)議無效為由，向裁決地中級人民法院申請撤消該裁決，也可以在中方當事人向該外方當事人所在地法院申請執(zhí)行該裁決時提出抗辯：根據(jù)裁決地法——中國仲裁法第18條關于當事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機構為由，該仲裁協(xié)議無效，而根據(jù)無效仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決不能得到執(zhí)行地法院的承認與執(zhí)行。
有學者在論著中稱，中國法律不承認臨時仲裁，不僅造成我國當事人與外國當事人之間的不對等，也造成國家內部不同地區(qū)之間的不對等。例如，2000年香港《仲裁（修訂）條例》于2000年2月1日開始實施，正式落實內地與香港特別行政區(qū)之間先前達成的相互執(zhí)行仲裁裁決的安排，有利于內地和香港兩地仲裁工作的進行。按照內地與香港特別行政區(qū)之間相互執(zhí)行仲裁裁決的安排，內地應當執(zhí)行香港地區(qū)的仲裁裁決，包括臨時仲裁。而香港法院則只承認與執(zhí)行國務院法制辦公室提供的內地仲裁委員會名單中指明的仲裁委員會的仲裁裁決，顯然不會承認與執(zhí)行在內地作出的臨時仲裁裁決。
如前所述，各國仲裁法多沒有把仲裁機構的約定作為仲裁協(xié)議的一項有效要件，紐約公約也沒有直接做出這種規(guī)定。而我國現(xiàn)行的仲裁立法，除了我國政府與其他一些國家在雙邊投資保護協(xié)定中有關于通過臨時仲裁機構組成的仲裁庭解決有關爭議的規(guī)定外，仲裁法中尚無關于臨時仲裁機構解決爭議的規(guī)定。在我國目前狀況下，臨時仲裁機構的存在只是極為偶然的現(xiàn)象，就仲裁法項下意義上的仲裁而言，并沒有臨時仲裁存在的余地。因此，依照我國仲裁法的規(guī)定，臨時仲裁協(xié)議將無一例外地被認定為無效仲裁協(xié)議，除非雙方當事人另就仲裁機構達成補充協(xié)議。換而言之，由于我國仲裁法沒有對臨時仲裁作出任何規(guī)定，加上仲裁法把仲裁機構的約定作為認定仲裁協(xié)議有效性的一項要件，所以可以說，在法律上，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時仲裁協(xié)議的有效性是不予認可的。當然，我國對臨時仲裁未予規(guī)定，可能有其他的考慮，如仲裁解決爭議的方法尚未深入人心，仲裁員的素質也有待于進一步的提高等。在經濟文化往來如此廣泛頻繁、交通通訊如此迅捷發(fā)達的當今世界，各國的立法對當事人在經濟交易中所表現(xiàn)出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重視。這種尊重和重視體現(xiàn)在對當事人訂立的合同條款，對當事人選擇的可適用的法律，對當事人選擇的解決爭議的方式等諸多方面。當事人約定通過臨時仲裁方式解決爭議，在國際上已得到普遍的尊重。從各國立法實踐看，大多數(shù)國家的仲裁法都不否定臨時仲裁協(xié)議的有效性。在司法實踐中，也都認可臨時仲裁，承認臨時仲裁協(xié)議的有效性，除非當事人的原因，臨時仲裁協(xié)議是不可執(zhí)行的。有的國家甚至在臨時仲裁協(xié)議不可執(zhí)行的情況下，仍通過法院以司法補救的方式使其成為可執(zhí)行的協(xié)議。
我國仲裁法上只有常設仲裁機構存在的余地，而并無臨時仲裁的地位。這不能不說是立法上的一個缺憾。隨著我國仲裁事業(yè)的逐步普及與深入，臨時仲裁也會逐步地為國家法律所認可，應當說這是我國仲裁立法的發(fā)展趨勢。因此，在對我國仲裁法進行修訂時，應該考慮在仲裁協(xié)議中有關臨時仲裁庭的約定的問題。
二、 我國學術界對于臨時仲裁制度的態(tài)度
我國是《紐約公約》的成員國，但是，我國《仲裁法》對臨時仲裁沒有作出規(guī)定。《仲裁法》第16條和第18條將仲裁機構的約定和約定的明確性是作為仲裁協(xié)議有效的一項必備要素予以規(guī)定的。我國現(xiàn)行《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項：（三）選定的仲裁委員會。”第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效。”按照有關的司法解釋，對于當事人約定的機構不是仲裁委員會，約定的仲裁機構不存在，或只約定了仲裁地點（即使該約定地點設有常設仲裁機構）的，仲裁協(xié)議均無效。即我國將仲裁協(xié)議中是否約定或是否明確約定了仲裁機構作為認定仲裁協(xié)議是否有效的標準之一。仲裁協(xié)議是仲裁的基石，仲裁機構或仲裁庭的管轄權源于當事人的仲裁協(xié)議，如果仲裁協(xié)議無效，所進行的仲裁和作出的仲裁裁決也隨之無效。由此可見，我國的這些規(guī)定實際上排除了臨時仲裁的地位，因為臨時仲裁是不通過常設機構進行的仲裁，絕大多數(shù)情況下在臨時仲裁協(xié)議中是不可能對仲裁機構作出約定的。因此，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時仲裁協(xié)議的有效性是持否定態(tài)度的。對于是否應當從法律的角度承認臨時仲裁的有效性，我國法律界人士有諸多看法，大致分為積極說和消極說兩種觀點。持積極說的學者認為，應當建立臨時仲裁制度。理由如下：首先，從歷史和現(xiàn)實的角度來看，仲裁制度遠比法院審判的訴訟制度要早。而仲裁的民間性行為在法律規(guī)范內，往往可以經濟有效的化解大量爭端，減輕法院和常設仲裁機構處理大量有關民間爭端案件的壓力，尤其是在我國加入WTO后，對外國民間臨時仲裁的執(zhí)行將大量增加，這將突顯出我國仲裁制度在國際化問題上的缺陷。否定了臨時仲裁這種方式，不僅嚴重影響了仲裁功能的全面發(fā)揮，而且在一定程度上阻礙了我國仲裁事業(yè)的正常發(fā)展，縮小了當事人選擇糾紛解決仲裁機構的范圍，并與國際上仲裁作法不相符合，也不利于我國在入世后采用仲裁方式解決越來越多的各類國際經濟貿易爭議。而且，既然我國已參加《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》，該公約于1987年4月22日對中國生效，我國就應在《仲裁法》中對臨時仲裁作出法律規(guī)定，以貫徹當事人意思自治這一原則。其次，臨時仲裁本身具有較大的靈活性和高效性。與機構仲裁相比，臨時仲裁彈性較大，形式多樣，更能體現(xiàn)當事人的意志。再次，臨時仲裁針對性強，時間短，費用低，經濟實效，更符合當事人的利益。持消極說的學者認為，臨時仲裁制度在目前中國尚無承認的必要性。理由如下：首先，臨時仲裁作為一種糾紛解決機制，生存和發(fā)展都必須依賴于一定的社會環(huán)境和經濟環(huán)境。目前我國尚未形成完善的市場經濟制度和社會信用制度，建立成熟的臨時仲裁制度缺乏外部良好環(huán)境。其次，我國現(xiàn)有的機構仲裁和民間調解制度在解決糾紛上發(fā)揮著有效作用，引進臨時仲裁制度尚無必要。就調解制度而言，雖然調解不具有法律約束力，但是在我國的公眾認可度較高。因此，對于目前的中國國情而言，沒有引進臨時仲裁的急迫性。再次，臨時仲裁制度的相關保障措施難以在短時間內建立。例如，對于仲裁員資格的認定和仲裁員的監(jiān)督，我國還沒有建立起類似于英美等國對仲裁員的嚴格管制制度。那么，即使現(xiàn)在承認臨時仲裁的有效性，但是其公正性又難以得到保障，結果必然造成臨時仲裁裁決書權威性的降低，進而影響到我國正常的經濟秩序。持積極說的學者著重分析了建立臨時仲裁制度的“利”，持消極說的學者著重分析了建立臨時仲裁制度的“弊”。兩種學說從各自的角度論證了目前中國是否應當承認臨時仲裁制度，但都有一定的片面性。積極說對于臨時仲裁如何在中國實施缺乏系統(tǒng)的方案，對于臨時仲裁在現(xiàn)實中可能遇到的困難缺乏有效的預防措施；否定說有有夸大臨時仲裁在目前中國實施中可能遇到的現(xiàn)實困難的阻力的傾向。筆者認為，任何事物都應當一分為二的看，既要看到事物的優(yōu)點，又要看到事物的缺陷和不足。對臨時仲裁制度是否應當以立法的形式加以肯定，應該具體問題具體分析，結合中國的具體國情即社會政治經濟法制等方面的發(fā)展現(xiàn)狀，正確看待臨時仲裁正反兩方面的影響，既不能因噎廢食，也不可教條主義。筆者認為，以現(xiàn)在中國國情而論，建立臨時仲裁制度是有必要的。
三、 我國建立臨時仲裁制度的必要性
我國仲裁形式的單一化，忽視了臨時仲裁在國際經濟貿易發(fā)展中體現(xiàn)出來的生命力，在經濟日趨全球化的當今世界是不合時宜的，也不利于我國法律制度的完善和經濟的快速發(fā)展。筆者認為，有必要在我國的仲裁法律制度中建立臨時仲裁制度。
（一）建立臨時仲裁制度是仲裁制度自身發(fā)展和完善的需要
與機構仲裁相比，臨時仲裁有著鮮明的特征，主要表現(xiàn)在：1、更為自主靈活。臨時仲裁彈性較大，形式多樣，更能意思自治原則。雖然機構仲裁也允許當事人自主選擇仲裁地點、仲裁規(guī)則、仲裁員，但臨時仲裁更加強調當事人的自主選擇權，使當事人能夠更好地按照自己需要的方式行事，而不象機構仲裁那樣要嚴格依照仲裁程序行事。當事人可以撇開任何現(xiàn)成的仲裁規(guī)則，自創(chuàng)仲裁程序，在某些小金額的臨時仲裁案件中，甚至不用開庭，當事人只要陳述案件事實、爭議點及各自的理由，仲裁員就可以此作出裁決，特別是在海事仲裁中，這種情況大量存在。2、時間更快、費用更低。機構仲裁中的內部程序有較多關于時限的規(guī)定，而且大多數(shù)仲裁機構都會收取管理服務費用，若選擇了臨時仲裁，當事人可以通過自設仲裁程序，避開仲裁規(guī)則的一些固定的規(guī)定，就可以在較短的時間內作出裁決，更加符合特定的案件，而且，無須支付常設仲裁機構的管理費，降低了成本，更符合當事人的利益。
臨時仲裁自身的這些獨特性使得其在常設仲裁機構早已遍布全球的當今國際社會中仍占有著重要地位。據(jù)統(tǒng)計，在瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院1998年處理的總共122件仲裁案中，有11件是臨時仲裁案。美國芝加哥大學的一項調查報告指出，在國際貿易商業(yè)領域，臨時仲裁仍起著一定的作用，貿易出口商中有45%的人要求選擇臨時仲裁。在國際海事糾紛中，臨時仲裁更是起著重大作用。有學者指出，國際海事的糾紛，可以說絕大部分是通過臨時仲裁解決的。如倫敦海事仲裁員協(xié)會中的五、六個知名仲裁員每人一年的臨時仲裁案件數(shù)量高達六、七百件。<1>此外，在以國家為一方當事人時，爭議的處理也常常采用臨時仲裁，如在1982年“美國獨立石油公司訴科威特政府”仲裁案中，臨時仲裁的選用功不可沒。<2>
臨時仲裁自身的生命力使得其與機構仲裁相得益彰，在仲裁領域共同發(fā)揮著作用，忽視其中任何一者，都會產生一葉瘴目的后果。而且，在我國目前的國情下，臨時仲裁還可以起到進一步完善機構仲裁、加強機構仲裁工作的作用。
眾所周知，我國的仲裁制度與國外相比行政色彩較濃，仲裁機構的組成、設立仍由所在市人民政府負責而非國際商會獨立自立，全國各地仲裁機構的日常管理大多是由所在地的政府法制辦負責，<1>其組成人員及所聘任的仲裁員中，有不少的行政機關人員而非“專家”。相關的仲裁費用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁費用主要由仲裁機構負責收取，仲裁員的報酬所占比例較小，其余作為機構的收入并接受政府財政部門的管理。這種做法與國際慣例不相符，而且可能影響仲裁案件的辦案質量，因為仲裁主要是通過仲裁員用自己的才智來完成的，機構仲裁中這種收入與分配的體制將打擊仲裁員的積極性，影響仲裁員辦案的責任心。另一方面，仲裁機構設立和管理上的行政色彩，再加上我國計劃經濟思想根深蒂固，仲裁機構往往安于現(xiàn)狀，駐足不前。若承認臨時仲裁，給予當事人多種選擇機會，有助于加強仲裁領域的競爭，有利于促使機構仲裁加強內部管理，降低仲裁活動成本，加快內部改革，提高服務和辦案質量，最終促進機構仲裁的良性發(fā)展。
（二）建立臨時仲裁制度是更好地保護我國當事人利益的需要
我國加入的承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的《紐約公約》以及我國與一些國家簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中所指的仲裁都既包括機構仲裁，又包括臨時仲裁，我國香港地區(qū)的法律也是如此，而我國大陸法律中則只有機構仲裁。這樣，將會產生以下不公平且不對等的問題：對一項根據(jù)臨時仲裁協(xié)議在承認臨時仲裁有效性的國家或地區(qū)（包括我國香港地區(qū)）作出的仲裁裁決，若當事人向我國大陸法院申請執(zhí)行，作為《紐約公約》成員國的中國大陸法院不得以自己法律不承認臨時仲裁為由而不予執(zhí)行（如我國廣州海事法院曾于1990年10月承認并執(zhí)行了英國倫敦臨時仲裁庭作出的三份仲裁裁決）。與此相反，若當事人依據(jù)同一臨時仲裁協(xié)議在中國大陸申請仲裁，根據(jù)現(xiàn)行仲裁法的規(guī)定，當事人是無論如何得不到一紙裁決的，更不用說去申請強制執(zhí)行了。即使當事人依此臨時仲裁協(xié)議得到了內地仲裁機構的裁決，外國及香港法院亦可能以《紐約公約》第5 條“該協(xié)議依當事人作為協(xié)議之準據(jù)法律系屬無效”之規(guī)定為理由而拒絕執(zhí)行，或按照1999年人民法院公布的《關于內地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》的司法解釋的規(guī)定，對于“仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁地的法律不符的，有關法院可以裁定不予執(zhí)行?！?產生該問題的原因在于我國仲裁法把仲裁機構的約定作為仲裁協(xié)議的一項必不可少的內容的 “罕見”的做法。這樣，在客觀上就形成了我國大陸與他國及香港地區(qū)之間的不對等，不利于保護我國大陸當事人的利益。
目前法院判決在國外的執(zhí)行情況令人擔憂。從雙邊司法協(xié)助協(xié)定的層面來看，雖然中國已與二十幾個國家簽訂了司法協(xié)助協(xié)定，但在具體的執(zhí)行過程中，承認和執(zhí)行外國判決還要考慮協(xié)定范圍之外的其它各種因素，這使得雙邊承認和執(zhí)行法院判決困難重重，即使是大陸和香港之間法院的判決也難以承認和執(zhí)行。從多邊條約的層面看，除了分別于1968年和1988年簽訂的關于民商事管轄權和判決執(zhí)行的《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》以及海牙國際私法會議2000年第十九屆外交大會討論的《民商事管轄和外國判決公約》之外，再沒有其它國際性的公約。而前兩者的效力只限于歐共體內部，《民商事管轄和外國判決公約》近兩年內還難以生效。因此，法院判決在外國的執(zhí)行難的情況在短期內不會改觀。我國不承認臨時仲裁協(xié)議的效力，客觀上將迫使當事人放棄仲裁而訴諸法院，這樣即使得到了公正的判決，也沒有實際執(zhí)行力，當事人的合法權益就得不到實質上的保障。而如果承認臨時仲裁，由于仲裁裁決在國外的執(zhí)行情況較好，當事人利益實現(xiàn)的可能性就大得多。<1>
（三）建立臨時仲裁制度是我國經濟發(fā)展的需要
隨著經濟的全球化、網(wǎng)絡化發(fā)展，經濟交往的方式日益多元化，解決經濟糾紛的方式也日益自治化、任意化，臨時仲裁的靈活性正符合了這一趨勢。因此有必要在我國建立臨時仲裁制度，以促進我國經濟的發(fā)展。從現(xiàn)實的角度來看，由于臨時仲裁在國際商事活動中使用頻率較高，雖然我國仲裁法不承認臨時仲裁協(xié)議的有效性，但是在涉外法律實務中我國并非不可能完全排斥臨時仲裁。
首先，建立臨時仲裁制度是發(fā)展我國對外經濟貿易的需要。隨著中國市場經濟的逐步建立和完善，對“意思自治”、“權利本位”的呼聲越來越高。在我國的經濟生活中，有很多約定臨時仲裁的案件存在，尤其是我國與外國企業(yè)和經濟組織在有關石油勘探方面的合同中常有臨時性仲裁條款，<2>這說明在某些領域，臨時仲裁的靈活性更受涉外當事人的歡迎。然而，我國仲裁法將未明確約定仲裁機構的仲裁協(xié)議認定為無效，司法實踐中有些法院往往將“未明確約定仲裁機構”作擴大化解釋。這種做法顯然違背了當事人最初的仲裁意愿，不符合市場經濟的價值理念。
其次，建立臨時仲裁制度是改善我國投資環(huán)境的需要。國際商事仲裁已成為解決跨國投資合同當事人之間爭議的通?？山邮艿姆椒?，投資者希望避開所公認的外國法院解決爭議的不確定性和不可預見性，而尋求一種簡單快捷、經濟實用、少受政府干預的爭議解決方式。而我國的機構仲裁受政府干預太多，容易將簡單問題復雜化，臨時仲裁更能迎合外國投資者的心理，在我國仲裁機構成為完全的民間機構之前，建立臨時仲裁，不失為完善我國投資環(huán)境的一個重要舉措。
（四）機構仲裁和臨時仲裁成本比較
依仲裁機構的組織形式為標準，商事仲裁可以劃分為機構仲裁和臨時仲裁。機構仲裁是當事人協(xié)商一致選擇常設性的仲裁機構解決其爭議的商事仲裁，即由某一常設的商事仲裁機構按照固定的仲裁規(guī)則（通常是本機構的仲裁規(guī)則）來管理商事仲裁程序。
臨時仲裁是指不由任何已設立的商事仲裁機構進行程序管理，而是由當事人雙方將他們之間的爭議提交給他們選定的商事仲裁員，根據(jù)他們自己設計或選定仲裁規(guī)則進行審理并作出裁決的商事仲裁。
臨時仲裁是仲裁的最初形式，但是隨著仲裁制度的不斷發(fā)展，機構仲裁已經成為當今仲裁的主要形式。人是有理性的，商人更是受經濟利益的驅動，他們常因時制宜，綜合多種因素，計算出機構仲裁和臨時仲裁所要花費的成本，加以取舍，以追求利益化。從當事人協(xié)商選擇糾紛解決方式之時起到仲裁裁決結果被實現(xiàn)時為止，整個過程大致會發(fā)生訂約成本、規(guī)則制定成本、選任仲裁員成本、仲裁機構組織成本、仲裁費用成本、旅行成本、監(jiān)督成本等成本形式。
1、訂約成本
訂約成本是當事人為達成仲裁協(xié)議所耗費的成本。機構仲裁中仲裁機構一般都會制定示范性的仲裁條款供當事人選用。當事人選擇機構仲裁時，只需以示范條款為格式，加以增減，將之納入主合同即可。示范條款極少會產生效力上的爭議，并且只要約定了仲裁協(xié)議，仲裁過程就可以持續(xù)進行，因此，選擇機構仲裁的當事人，將不會為達成仲裁協(xié)議投入太多的資源。
隨著對仲裁協(xié)議效力認定標準的從寬掌握，臨時仲裁中仲裁協(xié)議在形式上可以采用機構仲裁示范性條款的格式，在實質上只要包含有提交仲裁解決的意思便可成立。因此，臨時仲裁訂約的顯性成本和機構仲裁相差不大。但如果在訂立仲裁協(xié)議時，雙方僅表明將糾紛提交仲裁解決的意思，違約的一方在解決糾紛時可能會缺乏合作的誠意，導致雙方無法就仲裁事項達成一致，這樣仲裁將無法繼續(xù)。因此為了規(guī)避風險，當事人似乎更傾向于在訂立仲裁協(xié)議之時就對仲裁協(xié)議的某些程序進行約定，相對于選擇機構仲裁，這就增加了協(xié)商的環(huán)節(jié)和信息搜尋的數(shù)量，提高了訂約的隱性成本。
2、規(guī)則制定的成本
機構仲裁一般都將依仲裁機構固有的仲裁規(guī)則進行，當事人一旦選定了仲裁機構，也就選定了仲裁規(guī)則。不同的仲裁機構有不同的仲裁規(guī)則，這么多的仲裁規(guī)則將增大當事人的信息獲取成本。但一般而言，全球絕大多數(shù)的仲裁案件都是由少數(shù)有代表性的仲裁機構進行仲裁的，像瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會等。這些機構的仲裁規(guī)則廣為人知，獲取信息很方便。倘若當事人選擇了他不熟悉的仲裁機構，在網(wǎng)絡時代，也能夠方便、快捷的知曉所選機構的仲裁規(guī)則。有的仲裁機構允許當事人通過約定變更仲裁規(guī)則，但當事人一般只做局部的變動，而保留大部分既定的仲裁規(guī)則。
臨時仲裁的仲裁規(guī)則由當事人設計或選定。不完善的規(guī)則等于沒有規(guī)則，要設計一項讓人滿意的仲裁規(guī)則必須要展開實地調研、比較先進的仲裁規(guī)則、經過反復的推敲論證，這將是一項長期投入，不能在短期內收益。當存在其他規(guī)避風險的選擇，如機構仲裁時，商人們是不愿為不確定的風險投資過大的。選擇規(guī)則的成本要小于設計規(guī)則，當事人花費很少就可以占有很多仲裁機構的仲裁規(guī)則。但如果只是原封不動或只做很少改動的引用，臨時仲裁本與機構仲裁在規(guī)則制定成本方面并沒有太大區(qū)別。
3、選任仲裁員的成本
仲裁機構設有仲裁員名單，且免費向當事人提供仲裁員的相關信息，當事人通過此可以對仲裁員有較全面的了解，減少了當事人的信息成本。其次，仲裁員若沒有特殊情況，必須接受當事人的指定或仲裁機構的任命，當事人無需再和仲裁員協(xié)商，增加交易成本。再次，假如當事人不能就仲裁員達成一致，仲裁機構將依職權指定仲裁員，有利于降低當事人之間的協(xié)商成本，促進仲裁程序的效率。此外，在機構仲裁中，如果仲裁員不能繼續(xù)參加仲裁，當事人可以重新指定仲裁員，仲裁庭在雙方不能達成一致時也能指定仲裁員，保證了仲裁程序的繼續(xù)進行，防止先前投入的成本無效用。
臨時仲裁中當事人選擇仲裁員，首先需要對被選任人是否具有仲裁員的主體資格進行認定，還要對仲裁員的信息進行收集，相比機構仲裁增加了步驟。其次，臨時仲裁中當事人選擇仲裁員，只是單方的授權行為，當事人必須和仲裁員就報酬、仲裁地點、仲裁費用的分擔等問題進行洽談。再次，如果當事人在仲裁條款中只約定了提交仲裁的意思，而對具體問題未作約定，若缺少合作的氛圍，仲裁將不能進行下去。
4、組織成本
機構仲裁的前提是存在仲裁機構，仲裁機構必須具備一定的物質基礎，像辦公場所、辦公用品、常設人員等，這需要一定的成本。經濟學家科斯指出公司這樣的實體所具有的經濟學上的意義在于減少交易成本，使各類生產要素能夠長期結合在一起，避免同樣的交易重復相同的談判過程。仲裁機構的出現(xiàn)適應了減少交易成本的要求，仲裁進行所必需的要素得以穩(wěn)定的集合在一起。在案件受理量較大的仲裁機構，機構仲裁具有規(guī)模優(yōu)勢，仲裁機構維持所需的組織成本被分散到所有申請仲裁的當事人身上。
臨時仲裁不存在仲裁機構，仲裁裁決作出后，臨時仲裁庭隨之解散，不存在維持仲裁庭存在的組織成本，同時也不存在分擔成本的機制。臨時仲裁的進行需要一次次地協(xié)商，以結合仲裁中人與物的要素。相比仲裁機構的組織成本，臨時仲裁召集成本的總量更大。在對仲裁滿意度不高，仲裁案件受理量較少的地方，臨時仲裁有比較優(yōu)勢。
5、旅行成本
機構仲裁由于仲裁機構固定的處于一地或幾地，而當事人卻分散于各地，這種空間上的距離使得當事人需要支出交通費、住宿費等旅行成本，如果案件開庭次數(shù)較多，這筆支出還是不菲的。雖然當事人可以選擇仲裁地點，但只是將這些成本暫時轉移到了仲裁員身上，最后還是由當事人通過仲裁費來承擔。盡管遠程通訊技術的發(fā)展使得空間距離不再是影響仲裁進行的主要因素，然而高端設備的購買費、租用費卻比較高昂。
臨時仲裁也存在空間距離所引起的旅行成本，但由于其比較靈活，具有即時性的特點，另外也因為仲裁員在空間上的分布遠比仲裁機構要廣得多，因此該成本發(fā)生的幾率較小。如果提交仲裁時，雙方共處之地沒有仲裁機構，但是卻存在具備仲裁員資格的人，此時，當事人選擇臨時仲裁就可以節(jié)約旅行成本。
6、監(jiān)督成本
監(jiān)督分為內部監(jiān)督和外部監(jiān)督機構，監(jiān)督的內容包括對仲裁員行為的監(jiān)督以及對仲裁裁決合法性的監(jiān)督。仲裁機構一般都設有仲裁員行為守則，仲裁員的行為將受到仲裁機構的內部監(jiān)督，并有相應的懲戒措施作保證，從而仲裁員違反規(guī)則行事的激勵會遭到打擊。仲裁庭的這些措施將產生“外部性”，使當事人對仲裁員的監(jiān)督成本大大降低。臨時仲裁由于沒有類似的機構對仲裁員的行為進行規(guī)制，仲裁員濫用權力的成本較小，對仲裁員行為監(jiān)督的難度較大。當事人將承擔所有的監(jiān)督成本，不能搭便車。
仲裁的外部監(jiān)督主要通過法院進行。法院審查的前提是法官要知曉相關的仲裁規(guī)則。機構仲裁的仲裁規(guī)則具有穩(wěn)定性，法院通過審查少數(shù)的仲裁裁決，就能夠大致了解該仲裁機構的仲裁規(guī)則，特別是那些主要仲裁機構的仲裁規(guī)則。這將減少法官的信息成本。臨時仲裁的仲裁規(guī)則因人而異，法官在審查前需要對各個仲裁規(guī)則逐一審查，信息成本會很大。
通過以上比較，可以發(fā)現(xiàn)機構仲裁在訂約成本、規(guī)則制定成本、選任仲裁員成本、監(jiān)督成本方面通常會比臨時仲裁要低。臨時仲裁在仲裁費用成本、旅行成本等方面，可能會少于機構仲裁。目前有學者呼吁將臨時仲裁引入我國的仲裁法律制度，正是看到了臨時仲裁也具有某些優(yōu)勢。法律規(guī)定臨時仲裁，使機構仲裁和臨時仲裁并存，將選擇的權利賦予當事人，符合 “本人是自己利益的維護者”的原則，有利于交易成本的最小化。
四、 我國建立臨時仲裁制度的可行性
臨時仲裁滋生的土壤在于自由的市場經濟以及國家對私權和當事人意思自治的尊重等較為寬松的社會政治經濟環(huán)境，尊重市場主體的自主選擇權是臨時仲裁發(fā)展的法律前提?，F(xiàn)今我國已把建立市場經濟體制作為經濟體制改革的目標，參與市場活動的主體日益多元化，有關市場經濟的法律也日益完善，我國正逐步建立適合臨時仲裁發(fā)展的經濟法律制度。正如現(xiàn)今發(fā)達國家較為成熟的臨時仲裁制度是由機構仲裁發(fā)展初期的臨時仲裁制度發(fā)展而來一樣，中國臨時仲裁制度的建立也會經歷一個漸進的過程。實踐中的障礙并不構成否定這項制度的原因，以目前的社會意識以及仲裁的發(fā)展水平而言，一下子開放管制承認臨時仲裁確實有一定的風險，但繼續(xù)禁止臨時仲裁也會使我國仲裁界因此失去國際商事仲裁很大份額的市場。為了仲裁業(yè)的長遠發(fā)展，我們在總結機構仲裁經驗的同時也要總結臨時仲裁的經驗，為臨時仲裁創(chuàng)造條件，逐步放開發(fā)展臨時仲裁制度，在更高層次上推動我國法律服務業(yè)的發(fā)展。1999年的《憲法修正案》明確了“國家堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度”，1999年頒布的《合同法》較以前相比更加尊重當事人自由、自主、真實的意思表示，2000年的《個人獨資企業(yè)法》賦予了私營企業(yè)參與市場經濟活動的權利并有力地保障了私營企業(yè)的合法權益，這些都說明我國的經濟法制度已達到臨時仲裁發(fā)展的條件。
實踐中的需要和為需要而設立制度的可能性之間，無疑存在著相適應的問題，也就是找到一種有關于臨時仲裁制度實際存在形式是這類問題求解的正確答案。因此，有關于設立臨時仲裁制度的構想當然只能是一個開始，但無論如何，現(xiàn)實的需要都會證明這樣的開始是很迫切的。
1、以現(xiàn)有的社會團體組織為主干。現(xiàn)有的社會團體組織無疑是設臨時仲裁制度的基礎，顯然我們不能對可能的無序狀態(tài)不予理會，因為有關制度的建立一方面不能期望社會群體能夠自行遵行和理解，這需要一個有關對制度建立秩序的開始和維護的主干?，F(xiàn)有社會團體組織，包括人民調解組織、工會、婦聯(lián)、村委會，以及律師事務所等，是在現(xiàn)有社會秩序中經過若干審查和行為管理下的具有一定公信力的社會團體組織，既為現(xiàn)有秩序所接受，又為社會公眾所認可。因此，以它們?yōu)橐劳卸⑴R時仲裁制度無疑是可行的。另一方面，我們不能脫離現(xiàn)實而對某種制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有關臨時仲裁制度不應當在現(xiàn)有條件下完全依靠一種沒有社會基礎的行為來實現(xiàn)，這當然包括法院承認的困難是實際的，因此，做為制度的設立，不能不考慮它的開始，以及其過程是可以實現(xiàn)的。以現(xiàn)有社會團體組織為基礎，使其做為設立臨時仲裁制度的基礎，也就是賦予這些組織臨時仲裁權，既有現(xiàn)實的可能，又有為實現(xiàn)其實質而進一步發(fā)展的條件，應該是恰當?shù)倪x擇。
2、確立臨時仲裁員制度。仲裁員制度只能由法律所定義。事實上，仲裁員制度是仲裁制度的核心，有關臨時仲裁制度的程序，顯然不應當是法院訴訟程序的翻版，如果臨時仲裁的程序完全按照訴訟程序進行，必然不能體現(xiàn)其實質要求，也就是“效益原則對于仲裁制度的發(fā)展的重要性是顯而易見的，如果除掉了效益的價值目標，至少從程序上講，仲裁制度并不比訴訟制度存在多大的優(yōu)越性”。<1>當然，法治對秩序的需要顯然不是以繁瑣來體現(xiàn)的，臨時仲裁制度應該在仲裁員制度上嚴格而不是在程序上“按法辦事”。這其中包括對仲裁員的過錯責任制的確立，應該進行進一步的探討。<2>因為對于我國仲裁制度的準司法性所確立的無過錯原則，在有關設立臨時仲裁制度時，就顯得不適用，如果沒有一定的責任追究，臨時仲裁制度的民間性的“散”，勢必會影響到法治秩序的集中和統(tǒng)一。這應當是有關這一制度建立的基本點。
3、應及時建立仲裁協(xié)會。對仲裁的行業(yè)管理，應是體現(xiàn)仲裁的民間性，尋求獨立于行政管理的有效途徑。行業(yè)管理的必須是在于只有通過有效的管理，才能使仲裁制度的有序和效率得以充分體現(xiàn)。尤其對臨時仲裁制度的設立而言，行業(yè)管理是確保其可信賴的有效保障。法院對仲裁裁決的執(zhí)行似乎是一種對仲裁的監(jiān)督和間接的干預，但事實上法院的審查是要建立在由爭議一方提出異議的前提之上的，這種被動性的審查不能形成直接的指導和管理，并且有礙于仲裁的民間性本質的體現(xiàn)。法院以司法權即國家審判權進行審查，其以法定程序的標準所做要求，并不符合仲裁對效率追求的目的。因此，以行業(yè)規(guī)則來實現(xiàn)仲裁本質的體現(xiàn)，是正當?shù)倪x擇。仲裁協(xié)會以行規(guī)來避免如臨時仲裁的“個別行為”的無序狀態(tài)，從而增強其行為規(guī)范的統(tǒng)一，使對“個別行為”的“不信任”，轉化為具有規(guī)范性行為標準的具有可被普遍認同的“標準行為”，從而提高臨時仲裁的“信用”，尤其是獲得外國法院的認可，具有重要的意義。當然，在仲裁的“專業(yè)化”上應以常設機構仲裁為主，但這并不表示商事仲裁必須由常設機構仲裁。強調“專業(yè)化”是從仲裁裁決的質量上比較常設機構仲裁（專業(yè)化機構仲裁）優(yōu)于臨時仲裁，但從對仲裁的本質體現(xiàn)的要求上看，這種對質量的技術指標要求，并不是真正的仲裁民間性體現(xiàn)，也就是因技術和專業(yè)知識上的權威而使這種歸類變成確定性的別無它擇，實際上是違背了仲裁的“契約性”自治的本質的，這無疑是誤區(qū)。臨時仲裁同樣可以體現(xiàn)其在商事仲裁上的合理存在。我國加入WTO后，對外經濟交往的增多，使對爭議解決的效率追求變得尤顯突出，以仲裁協(xié)會的有效管理來充分發(fā)揮臨時仲裁的作用，應當是必然的選擇。作為有關部門，不能僅把注意力集中在對常設機構仲裁的管理上，而應當及時建立仲裁協(xié)會，應加強對行會的管理，使行會通過自身的自治來實現(xiàn)仲裁制度的規(guī)范化。
4、應該注意體現(xiàn)仲裁的非國內化。<1>目前，我國常設仲裁權構仲裁得到國際承認，是因為我國加入了相關的國際公約，但是，關于臨時仲裁，相關國際公約實際上也是認可的，問題是我國設立的臨時仲裁制度將以一種什么樣的標準和質量使之“走向世界”？這是一個很迫切的問題，一方面是目前的常設權構仲裁裁決的執(zhí)行在國外尚有許多困難，另一方面卻是應當有益的臨時仲裁制度尚未建立，其應有的標準和質量應當是其獲得國內以及國外法院承認的必要條件，這就要求我們應當注重對適用“實體法并不局限于國內法”，“仲裁地點”、“仲裁員的來源”并不局限于一國，程序規(guī)則“亦非某個國家的程序規(guī)則”或“某個仲裁權構的規(guī)則”的非國內化仲裁的運用，也就是既不能要求申請仲裁者必須接受常設權構仲裁的程序規(guī)則等“固定要求”，也不能要求申請仲裁者必須到幾個指定的機構申請仲裁，臨時仲裁可選擇來自不同國家的仲裁員，并不一定非要在常設權構名錄內的選擇仲裁員。仲裁協(xié)會的管理應只負責對仲裁員的行為是否違反行業(yè)規(guī)范做出評判。無疑非國內化仲裁可使臨時仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。
5、仲裁協(xié)議的規(guī)范應重新定義。首先是對仲裁協(xié)議的要求必須體現(xiàn)其完備性，否則臨時仲裁的有效性難以成立；其次是仲裁協(xié)議應包括仲裁程序對有關訴訟程序（包括某國家訴訟程序或某仲裁權構的仲裁程序的引用或參照）的約定適用都必須是自愿的，內容也應是具體的。既然加入WTO是在體現(xiàn)“商人法的回歸”，而不是以某國國內法為依據(jù)，那么，實體法的選擇也應是仲裁協(xié)議的主要內容。我國《仲裁法》對商事合同中“仲裁條款”的認同，也就是對仲裁協(xié)議的定義是不符合國際慣性的（《仲裁法》第16條對“仲裁協(xié)議”的內容僅只規(guī)定為：“〈一〉請求仲裁的意思表示；〈二〉仲裁事項；〈三〉選定的仲裁委員會。”）帶有明顯的國家強制性干預色彩，這種相似于向法院起訴的要求是不符合“仲裁協(xié)議”所應體現(xiàn)的自治原則的。因此，至少是對臨時仲裁的選擇，必須具有完備的仲裁協(xié)議才可有效，這當然要求對仲裁協(xié)議的定義必須重新修改。
隨著我國相關法律制度和措施的完善以及仲裁行業(yè)的逐步發(fā)展，對于臨時仲裁制度的缺陷，可以通過一定的措施加以彌補。臨時仲裁制度的核心問題是仲裁員的選任和監(jiān)督。第一，關于仲裁員的指定問題，若當事人不能及時達成一致意見，則可以由任命機構確定。任命機構的確定程序及其地位可由法律規(guī)定，具體來講，可以允許當事人在協(xié)議中約定任命機構，或在事后協(xié)商。若沒有約定，事后又協(xié)商不成的，則可以由法律規(guī)定由中國仲裁協(xié)會來完成這一工作。第二，可以在仲裁協(xié)會中設立仲裁員名單，嚴格對仲裁員資格的認定程序，定期對仲裁員名單進行更新補充，為當事人提供方便使其在沒有仲裁機構的幫助下也能選任合格的仲裁員。第三，加強法院對臨時仲裁的支持和監(jiān)督，特別是在裁決執(zhí)行過程中，應給予臨時仲裁和機構仲裁同等的要求和便利，對于被執(zhí)行方無充分證據(jù)證明臨時仲裁程序違法的，應當予以執(zhí)行。
五、有關設立臨時仲裁制度的建議
臨時仲裁一旦取得了與機構仲裁同等的法律地位，則機構仲裁的常設機構所具有的職能在臨時仲裁中就可由仲裁庭全面行使，包括對仲裁協(xié)議有效性的認定、仲裁文書的發(fā)送、仲裁費用的確定和收取等。當然，在賦予臨時仲裁庭行使仲裁機構權力的同時，也要完善對仲裁員職業(yè)道德的約束和對仲裁庭的監(jiān)督，這一工作可由仲裁協(xié)會來行使。<1>另外，盡管臨時仲裁具有機構仲裁所無可比擬的優(yōu)勢，其高效率、低成本的特點更為雙方當事人所青睞，但它也有先天性的制度缺失，因此，應使其適用的范圍有所限制，從而保障該機制能夠平穩(wěn)運行。
（一）臨時仲裁的適用條件
1、臨時仲裁條款的認定。如果雙方當事人在協(xié)議中只約定仲裁，但未就仲裁機構、仲裁規(guī)則做出指定，若當事人補充協(xié)議仍不明確，就無一例外地認定其無效，顯然違背了當事人的真實意圖。固有必要從實際出發(fā)，承認臨時仲裁協(xié)議的效力。
2、適用范圍。臨時仲裁應適用于事實清楚、情節(jié)較為簡單的契約或非契約性案件。通常情況下，這類案件是標的額較小的案件。
3、仲裁員的專業(yè)素質，自律性程度。由于仲裁裁決“一裁終局”的結果將嚴重影響當事人的實體權利，因此，仲裁員應具備良好的專業(yè)知識修養(yǎng)、思想品德修養(yǎng)，并建立行業(yè)自律性約束機制和仲裁員的信息披露制度。
（二）臨時仲裁的適用程序
1、仲裁員的資格。顯然，配備仲裁員名冊以限定當事人的自由選擇權是不符合臨時仲裁的本質特征的。仲裁機構可以提供推薦性名冊，但對當事人無任何約束力，當事人是仲裁員資格認證的“上帝”。事實上，當事人出于對自己經濟利益的關注，即使在沒有名冊的情況下，仍會考慮所選仲裁員的全面素質，如仲裁員的人品、社會地位，對法律的掌握和理解程度，涉外案件中仲裁員的語言能力。
2、仲裁員的選定。仲裁員的選任可采用多種方式：⑴當事人選任。⑵仲裁機構任命。⑶個人指定。⑷法院指定。其中第三種是指臨時仲裁中，法院依據(jù)法律協(xié)助任命仲裁員組成仲裁庭，但法院在決定是否行使和考慮如何行使指定仲裁員的權力時，應充分尊重當事人之間協(xié)議中關于仲裁員資格的規(guī)定。<1>除仲裁機構、法院可指定仲裁員外，個人也可以接受請求為臨時仲裁指定仲裁員。1996年英國仲裁法第3條（b）項規(guī)定：任何獲得當事人授權的仲裁機構或其他機構或個人指定；第74條第2款規(guī)定：指定或提名仲裁員的仲裁機構、其他機構或個人。可見，個人擁有與仲裁機構同等的協(xié)助指定仲裁員的地位。
3、仲裁庭的組成方式。臨時仲裁無須寫明仲裁機構，但必須寫明仲裁庭的組成方式。主要有獨任仲裁庭、二人仲裁庭、三人仲裁。
六、小結
綜上所述，臨時仲裁作為仲裁的初始狀態(tài)，在機構仲裁已經發(fā)展得較為完備的當今社會仍然具有不可磨滅的價值。機構仲裁由于固有的弱點以及司法化傾向，沒能成為仲裁的惟一形式；同時，臨時仲裁的優(yōu)越性證實其能夠彌補機構仲裁留下的漏洞，這一點可以從各國臨時仲裁的歷史和實踐得到證明。在我國市場經濟條件下，各式各樣的經濟糾紛都不斷增多，現(xiàn)有的糾紛解決機制顯然已經不能滿足當事人的需求。故此，筆者認為，我國應當設立臨時仲裁制度。一方面，要借鑒發(fā)達國家的成熟經驗，我國臨時仲裁制度從建立起就要站在較高的起點上；另一方面，要結合中國目前的具體國情，取利去弊，合理利用。要充分發(fā)揮臨時仲裁的優(yōu)勢，在總結經驗教訓的基礎上不斷地加以完善，彌補缺陷和不足。我們應當清醒的認識到，臨時仲裁制度的成熟形態(tài)在中國的建立不可能一蹴而就，這是一個曲折的發(fā)展過程。
「參考文獻」：
1、譚兵主編：《中國仲裁制度的改革與完善》，人民出版社，2005年版
2、黃進、宋連斌、徐前權著：《仲裁法學》，中國政法大學出版社，2002年版
3、宋朝武著：《中國仲裁制度：問題與對策》，經濟日報出版社，2002年版
4、韓健著：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，2000年版
5、張斌生著：《仲裁法新論》，廈門大學出版社，2002年版
6、宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁新資料選編》，武漢大學出版社，2001年版
7、趙健著：《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社，2000年版
8、宋航著：《國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行》，法律出版社，2000年版
9、肖永平、胡永慶著：《加入WTO與中國仲裁制度改革》，《中國法學》，2001年第2期
10、劉明洪著：《權利本位的理論邏輯》，《中國法學》，2001年第2期
11、谷安梁著：《我國司法制度的轉型》，《政法論壇》，2001年第4期
12、陳紹方著：《仲裁及其在中國的發(fā)展——世紀之交的回顧與展望》，《學術探
索》，2001年第6期
13、陶廣峰著：《法律現(xiàn)代化與意識形態(tài)化色彩》，《中國法學》，2003年第4期
14、童之偉著：《權利本位論再評議》，《中國法學》，2000年第6期
15、郭玉軍、甘勇著：《美國選擇性爭議解決方式（ADR）介譯》，《中國法學》，
事實上，臨時仲裁制度已由我國加入的聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第一條第三款中所確立。既然認可該條約中的約定，卻在現(xiàn)行制度中并無體現(xiàn)，不能不說是一個重要的缺漏。因此，中國確立臨時仲裁制度，必將全面促進我國仲裁制度的進一步發(fā)展，有效地改善我國現(xiàn)行爭端解決機制，以效率的進步實現(xiàn)法治所要追求的社會效益的實現(xiàn)。
一、 臨時仲裁制度的現(xiàn)狀
在人類社會發(fā)展的各個階段，都有不同程度的人類交往存在。有交往就有可能產生糾紛。為了順利進行交往，人們必須解決彼此之間的糾紛。隨著人們相互間的交往越來越多、越來越復雜，糾紛也越來越多、越來越復雜，糾紛的解決及其方式因而日益受到重視。從法律的角度看，糾紛的解決方式主要有協(xié)商、調解、仲裁和訴訟。其中，仲裁是一種非常重要和有效的糾紛解決方式，在民商事領域，其作用尤為顯著。
在漢語中，“仲”就是居中的意思，“裁”就是衡量的意思。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“仲裁” 就是“爭執(zhí)雙方同意的第三者對爭執(zhí)事項作出決定”。因此，仲裁在中國也曾被稱為公斷。但現(xiàn)在則通用“仲裁”一詞。在英語里，與之相應的詞是arbitration，基本含義也是居中裁決。作為一個法律概念，“仲裁”就是指糾紛當事人在自愿的基礎上達成協(xié)議，將糾紛提交非司法機構的第三者審理，第三者就糾紛居中評判是非，并作出對爭執(zhí)各方均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度、方式或方法。
縱觀各國的仲裁立法，把仲裁機構的約定作為仲裁協(xié)議的一項必不可少的內容是罕見的。一般來說，各國法律除對仲裁協(xié)議采用書面形式外，對仲裁協(xié)議的內容多只強調其應表明當事人提交仲裁解決爭議的意愿。例如，澳大利亞關于仲裁協(xié)議的要求就是仲裁協(xié)議應是書面的，只要將爭議提交仲裁解決的意愿是明確的，仲裁協(xié)議便是有效的。比利時的《司法詞典》規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當由表明其仲裁意愿的經當事人簽署的書面文件或其他當事人有約束力的文件構成?！痹诜▏?，依其民事訴訟法的規(guī)定，仲裁協(xié)議的有效要件是：仲裁協(xié)議應為書面形式；仲裁協(xié)議中指定了仲裁員或約定了指定仲裁員的方式，如果仲裁協(xié)議關聯(lián)到仲裁機構的仲裁規(guī)則則另當別論。在判例法中，如果當事人實際參加了仲裁程序，視當事人以參加仲裁的行為有效取代了無效的仲裁協(xié)議，仲裁是有效的。依日本民事訴訟法的規(guī)定，在當事人有權提交解決的爭議的范圍內，將爭議提交一名或數(shù)名仲裁員解決的協(xié)議是有效的。日本法對仲裁協(xié)議的形式和內容沒有規(guī)定具體的要求。美國1950年仲裁法第32條規(guī)定，仲裁協(xié)議是指將現(xiàn)有爭議或未來爭議提交仲裁的書面協(xié)議，無論該仲裁協(xié)議中是否指定了仲裁員。<1>
在各國商事仲裁立法與實踐中，仲裁的概念既包括機構仲裁，也包括臨時仲裁。機構仲裁亦稱制度性仲裁、常設仲裁，由雙方當事人合意選擇常設仲裁機構的仲裁員，依據(jù)既定的仲裁規(guī)則解決其爭議，是當今世界最主要的仲裁方式。所謂臨時仲裁，是指不要常設仲裁機構的協(xié)助，直接由當事人指定的仲裁員組成仲裁庭進行的仲裁。仲裁庭處理完畢案件即自動解散。在當事人約定以臨時仲裁方式解決爭議的情況下，臨時仲裁協(xié)議中自然不會約定仲裁機構。在國際商事仲裁實踐中，盡管機構仲裁發(fā)揮著重要的作用，但臨時仲裁也有獨特之處。
第一，它有利于更充分的尊重和體現(xiàn)當事人的意思自治。臨時仲裁中，仲裁程序的每一個環(huán)節(jié)都由雙方當事人保持完全的控制。他們決定仲裁員的指定方法及其管轄范圍或權力，也決定仲裁地點和仲裁程序的進行。
第二，它有利于發(fā)揮仲裁的靈活性，關于具體仲裁事項的處理方法、程序均由爭議雙方根據(jù)實際情況的需要靈活確定，具有較大的彈性，許多涉及到國家當事人的爭議的處理，常采用臨時仲裁。
第三，它有利于保護當事人的隱私。既沒有仲裁機構和相關人員的參與，當事人又可以約定限制仲裁員對外透露仲裁的機會，因此更有利于維護當事人的商業(yè)信譽。
第四，它有利于提高效率。由于臨時仲裁程序靈活，當事人自主性強，而且可以免除各種機構的內部程序的時限，因此處理案件更快捷、更高效，也更經濟。大多數(shù)仲裁機構都收取管理服務費用，一般都是按照仲裁標的的大小按比例遞減收取。因此，當事人選擇臨時仲裁會更節(jié)省費用。特別是一些爭議金額不大、當事人又希望盡快解決的案件，他們更希望找到一位雙方均信賴的專家，在最短的時間內，如幾個小時或幾天內，使他們之間的爭議得以了結。在機構仲裁的情況下，從申請人在仲裁委員會立案、仲裁庭組庭、開庭審理到仲裁裁決的作出，在最快的情況下，至少也需要1~2周，甚至更長的時間，其中有些案情比較復雜的案件，1~2年才能結案。因此，臨時仲裁庭在那些爭議金額不大、當事人迫切要求及時解決的案件中所體現(xiàn)的方便、及時、節(jié)省費用的特點，是機構仲裁所無法比擬的。特別是某些海事仲裁案件，如有關海上貨物運輸中由于船舶滯期而發(fā)生的爭議，許多都是通過臨時仲裁機構解決的，為的是節(jié)省時間和減少費用，提高經濟效益。
當然，臨時仲裁也存在一定的缺陷。臨時仲裁的主要程序事項取決于當事人的意愿，對仲裁員的素質要求較高，而且仲裁裁決相對不易于為他國承認、執(zhí)行。然而，任何一種制度必然有利也有弊，我們不能因為臨時仲裁制度存在缺陷就完全否認，客觀的做法應是在制度上加以完善，結合機構仲裁的優(yōu)勢，化地遏制其負面效應，充分發(fā)揮其積極影響。
從另一個方面來說，《紐約公約》中規(guī)定的承認與執(zhí)行仲裁裁決，既包括常設仲裁機構作出的仲裁裁決，也包括臨時仲裁機構作出的仲裁裁決。我國法院執(zhí)行的外國仲裁裁決，也包括由臨時仲裁機構在外國作出的仲裁裁決。目前，除了我國與一些國家訂立的雙邊投資保護協(xié)議中有關通過臨時仲裁方式解決我國政府與外國投資者之間的爭議外，現(xiàn)行的國內仲裁法中沒有臨時仲裁的規(guī)定，這就有可能造成采用仲裁方式解決爭議時，中國當事人與外國當事人之間的不平等。因為如果外國當事人與中國當事人就某一商事糾紛約定在國外進行臨時仲裁，而且這一臨時仲裁機構按照約定的仲裁規(guī)則作出了中方敗訴的裁決，如果中方當事人未能自動執(zhí)行這一在《紐約公約》締約國境內作出的裁決，則外方當事人即可依照《紐約公約》向中方當事人所在地的人民法院申請強制執(zhí)行該裁決。中國法院應當依據(jù)公約中的規(guī)定進行審查，如果裁決不存在公約第5條規(guī)定的情形，法院就應當承認該裁決的效力，并予以強制執(zhí)行。另一方面，如果當事人約定在中國進行臨時仲裁，且臨時仲裁庭按照當事人之間的約定的仲裁規(guī)則進行了仲裁，作出了外方敗訴的裁決，則外方當事人既可以根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，以當事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機構而導致仲裁協(xié)議無效為由，向裁決地中級人民法院申請撤消該裁決，也可以在中方當事人向該外方當事人所在地法院申請執(zhí)行該裁決時提出抗辯：根據(jù)裁決地法——中國仲裁法第18條關于當事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機構為由，該仲裁協(xié)議無效，而根據(jù)無效仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決不能得到執(zhí)行地法院的承認與執(zhí)行。
有學者在論著中稱，中國法律不承認臨時仲裁，不僅造成我國當事人與外國當事人之間的不對等，也造成國家內部不同地區(qū)之間的不對等。例如，2000年香港《仲裁（修訂）條例》于2000年2月1日開始實施，正式落實內地與香港特別行政區(qū)之間先前達成的相互執(zhí)行仲裁裁決的安排，有利于內地和香港兩地仲裁工作的進行。按照內地與香港特別行政區(qū)之間相互執(zhí)行仲裁裁決的安排，內地應當執(zhí)行香港地區(qū)的仲裁裁決，包括臨時仲裁。而香港法院則只承認與執(zhí)行國務院法制辦公室提供的內地仲裁委員會名單中指明的仲裁委員會的仲裁裁決，顯然不會承認與執(zhí)行在內地作出的臨時仲裁裁決。
如前所述，各國仲裁法多沒有把仲裁機構的約定作為仲裁協(xié)議的一項有效要件，紐約公約也沒有直接做出這種規(guī)定。而我國現(xiàn)行的仲裁立法，除了我國政府與其他一些國家在雙邊投資保護協(xié)定中有關于通過臨時仲裁機構組成的仲裁庭解決有關爭議的規(guī)定外，仲裁法中尚無關于臨時仲裁機構解決爭議的規(guī)定。在我國目前狀況下，臨時仲裁機構的存在只是極為偶然的現(xiàn)象，就仲裁法項下意義上的仲裁而言，并沒有臨時仲裁存在的余地。因此，依照我國仲裁法的規(guī)定，臨時仲裁協(xié)議將無一例外地被認定為無效仲裁協(xié)議，除非雙方當事人另就仲裁機構達成補充協(xié)議。換而言之，由于我國仲裁法沒有對臨時仲裁作出任何規(guī)定，加上仲裁法把仲裁機構的約定作為認定仲裁協(xié)議有效性的一項要件，所以可以說，在法律上，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時仲裁協(xié)議的有效性是不予認可的。當然，我國對臨時仲裁未予規(guī)定，可能有其他的考慮，如仲裁解決爭議的方法尚未深入人心，仲裁員的素質也有待于進一步的提高等。在經濟文化往來如此廣泛頻繁、交通通訊如此迅捷發(fā)達的當今世界，各國的立法對當事人在經濟交易中所表現(xiàn)出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重視。這種尊重和重視體現(xiàn)在對當事人訂立的合同條款，對當事人選擇的可適用的法律，對當事人選擇的解決爭議的方式等諸多方面。當事人約定通過臨時仲裁方式解決爭議，在國際上已得到普遍的尊重。從各國立法實踐看，大多數(shù)國家的仲裁法都不否定臨時仲裁協(xié)議的有效性。在司法實踐中，也都認可臨時仲裁，承認臨時仲裁協(xié)議的有效性，除非當事人的原因，臨時仲裁協(xié)議是不可執(zhí)行的。有的國家甚至在臨時仲裁協(xié)議不可執(zhí)行的情況下，仍通過法院以司法補救的方式使其成為可執(zhí)行的協(xié)議。
我國仲裁法上只有常設仲裁機構存在的余地，而并無臨時仲裁的地位。這不能不說是立法上的一個缺憾。隨著我國仲裁事業(yè)的逐步普及與深入，臨時仲裁也會逐步地為國家法律所認可，應當說這是我國仲裁立法的發(fā)展趨勢。因此，在對我國仲裁法進行修訂時，應該考慮在仲裁協(xié)議中有關臨時仲裁庭的約定的問題。
二、 我國學術界對于臨時仲裁制度的態(tài)度
我國是《紐約公約》的成員國，但是，我國《仲裁法》對臨時仲裁沒有作出規(guī)定。《仲裁法》第16條和第18條將仲裁機構的約定和約定的明確性是作為仲裁協(xié)議有效的一項必備要素予以規(guī)定的。我國現(xiàn)行《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項：（三）選定的仲裁委員會。”第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效。”按照有關的司法解釋，對于當事人約定的機構不是仲裁委員會，約定的仲裁機構不存在，或只約定了仲裁地點（即使該約定地點設有常設仲裁機構）的，仲裁協(xié)議均無效。即我國將仲裁協(xié)議中是否約定或是否明確約定了仲裁機構作為認定仲裁協(xié)議是否有效的標準之一。仲裁協(xié)議是仲裁的基石，仲裁機構或仲裁庭的管轄權源于當事人的仲裁協(xié)議，如果仲裁協(xié)議無效，所進行的仲裁和作出的仲裁裁決也隨之無效。由此可見，我國的這些規(guī)定實際上排除了臨時仲裁的地位，因為臨時仲裁是不通過常設機構進行的仲裁，絕大多數(shù)情況下在臨時仲裁協(xié)議中是不可能對仲裁機構作出約定的。因此，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時仲裁協(xié)議的有效性是持否定態(tài)度的。對于是否應當從法律的角度承認臨時仲裁的有效性，我國法律界人士有諸多看法，大致分為積極說和消極說兩種觀點。持積極說的學者認為，應當建立臨時仲裁制度。理由如下：首先，從歷史和現(xiàn)實的角度來看，仲裁制度遠比法院審判的訴訟制度要早。而仲裁的民間性行為在法律規(guī)范內，往往可以經濟有效的化解大量爭端，減輕法院和常設仲裁機構處理大量有關民間爭端案件的壓力，尤其是在我國加入WTO后，對外國民間臨時仲裁的執(zhí)行將大量增加，這將突顯出我國仲裁制度在國際化問題上的缺陷。否定了臨時仲裁這種方式，不僅嚴重影響了仲裁功能的全面發(fā)揮，而且在一定程度上阻礙了我國仲裁事業(yè)的正常發(fā)展，縮小了當事人選擇糾紛解決仲裁機構的范圍，并與國際上仲裁作法不相符合，也不利于我國在入世后采用仲裁方式解決越來越多的各類國際經濟貿易爭議。而且，既然我國已參加《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》，該公約于1987年4月22日對中國生效，我國就應在《仲裁法》中對臨時仲裁作出法律規(guī)定，以貫徹當事人意思自治這一原則。其次，臨時仲裁本身具有較大的靈活性和高效性。與機構仲裁相比，臨時仲裁彈性較大，形式多樣，更能體現(xiàn)當事人的意志。再次，臨時仲裁針對性強，時間短，費用低，經濟實效，更符合當事人的利益。持消極說的學者認為，臨時仲裁制度在目前中國尚無承認的必要性。理由如下：首先，臨時仲裁作為一種糾紛解決機制，生存和發(fā)展都必須依賴于一定的社會環(huán)境和經濟環(huán)境。目前我國尚未形成完善的市場經濟制度和社會信用制度，建立成熟的臨時仲裁制度缺乏外部良好環(huán)境。其次，我國現(xiàn)有的機構仲裁和民間調解制度在解決糾紛上發(fā)揮著有效作用，引進臨時仲裁制度尚無必要。就調解制度而言，雖然調解不具有法律約束力，但是在我國的公眾認可度較高。因此，對于目前的中國國情而言，沒有引進臨時仲裁的急迫性。再次，臨時仲裁制度的相關保障措施難以在短時間內建立。例如，對于仲裁員資格的認定和仲裁員的監(jiān)督，我國還沒有建立起類似于英美等國對仲裁員的嚴格管制制度。那么，即使現(xiàn)在承認臨時仲裁的有效性，但是其公正性又難以得到保障，結果必然造成臨時仲裁裁決書權威性的降低，進而影響到我國正常的經濟秩序。持積極說的學者著重分析了建立臨時仲裁制度的“利”，持消極說的學者著重分析了建立臨時仲裁制度的“弊”。兩種學說從各自的角度論證了目前中國是否應當承認臨時仲裁制度，但都有一定的片面性。積極說對于臨時仲裁如何在中國實施缺乏系統(tǒng)的方案，對于臨時仲裁在現(xiàn)實中可能遇到的困難缺乏有效的預防措施；否定說有有夸大臨時仲裁在目前中國實施中可能遇到的現(xiàn)實困難的阻力的傾向。筆者認為，任何事物都應當一分為二的看，既要看到事物的優(yōu)點，又要看到事物的缺陷和不足。對臨時仲裁制度是否應當以立法的形式加以肯定，應該具體問題具體分析，結合中國的具體國情即社會政治經濟法制等方面的發(fā)展現(xiàn)狀，正確看待臨時仲裁正反兩方面的影響，既不能因噎廢食，也不可教條主義。筆者認為，以現(xiàn)在中國國情而論，建立臨時仲裁制度是有必要的。
三、 我國建立臨時仲裁制度的必要性
我國仲裁形式的單一化，忽視了臨時仲裁在國際經濟貿易發(fā)展中體現(xiàn)出來的生命力，在經濟日趨全球化的當今世界是不合時宜的，也不利于我國法律制度的完善和經濟的快速發(fā)展。筆者認為，有必要在我國的仲裁法律制度中建立臨時仲裁制度。
（一）建立臨時仲裁制度是仲裁制度自身發(fā)展和完善的需要
與機構仲裁相比，臨時仲裁有著鮮明的特征，主要表現(xiàn)在：1、更為自主靈活。臨時仲裁彈性較大，形式多樣，更能意思自治原則。雖然機構仲裁也允許當事人自主選擇仲裁地點、仲裁規(guī)則、仲裁員，但臨時仲裁更加強調當事人的自主選擇權，使當事人能夠更好地按照自己需要的方式行事，而不象機構仲裁那樣要嚴格依照仲裁程序行事。當事人可以撇開任何現(xiàn)成的仲裁規(guī)則，自創(chuàng)仲裁程序，在某些小金額的臨時仲裁案件中，甚至不用開庭，當事人只要陳述案件事實、爭議點及各自的理由，仲裁員就可以此作出裁決，特別是在海事仲裁中，這種情況大量存在。2、時間更快、費用更低。機構仲裁中的內部程序有較多關于時限的規(guī)定，而且大多數(shù)仲裁機構都會收取管理服務費用，若選擇了臨時仲裁，當事人可以通過自設仲裁程序，避開仲裁規(guī)則的一些固定的規(guī)定，就可以在較短的時間內作出裁決，更加符合特定的案件，而且，無須支付常設仲裁機構的管理費，降低了成本，更符合當事人的利益。
臨時仲裁自身的這些獨特性使得其在常設仲裁機構早已遍布全球的當今國際社會中仍占有著重要地位。據(jù)統(tǒng)計，在瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院1998年處理的總共122件仲裁案中，有11件是臨時仲裁案。美國芝加哥大學的一項調查報告指出，在國際貿易商業(yè)領域，臨時仲裁仍起著一定的作用，貿易出口商中有45%的人要求選擇臨時仲裁。在國際海事糾紛中，臨時仲裁更是起著重大作用。有學者指出，國際海事的糾紛，可以說絕大部分是通過臨時仲裁解決的。如倫敦海事仲裁員協(xié)會中的五、六個知名仲裁員每人一年的臨時仲裁案件數(shù)量高達六、七百件。<1>此外，在以國家為一方當事人時，爭議的處理也常常采用臨時仲裁，如在1982年“美國獨立石油公司訴科威特政府”仲裁案中，臨時仲裁的選用功不可沒。<2>
臨時仲裁自身的生命力使得其與機構仲裁相得益彰，在仲裁領域共同發(fā)揮著作用，忽視其中任何一者，都會產生一葉瘴目的后果。而且，在我國目前的國情下，臨時仲裁還可以起到進一步完善機構仲裁、加強機構仲裁工作的作用。
眾所周知，我國的仲裁制度與國外相比行政色彩較濃，仲裁機構的組成、設立仍由所在市人民政府負責而非國際商會獨立自立，全國各地仲裁機構的日常管理大多是由所在地的政府法制辦負責，<1>其組成人員及所聘任的仲裁員中，有不少的行政機關人員而非“專家”。相關的仲裁費用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁費用主要由仲裁機構負責收取，仲裁員的報酬所占比例較小，其余作為機構的收入并接受政府財政部門的管理。這種做法與國際慣例不相符，而且可能影響仲裁案件的辦案質量，因為仲裁主要是通過仲裁員用自己的才智來完成的，機構仲裁中這種收入與分配的體制將打擊仲裁員的積極性，影響仲裁員辦案的責任心。另一方面，仲裁機構設立和管理上的行政色彩，再加上我國計劃經濟思想根深蒂固，仲裁機構往往安于現(xiàn)狀，駐足不前。若承認臨時仲裁，給予當事人多種選擇機會，有助于加強仲裁領域的競爭，有利于促使機構仲裁加強內部管理，降低仲裁活動成本，加快內部改革，提高服務和辦案質量，最終促進機構仲裁的良性發(fā)展。
（二）建立臨時仲裁制度是更好地保護我國當事人利益的需要
我國加入的承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的《紐約公約》以及我國與一些國家簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中所指的仲裁都既包括機構仲裁，又包括臨時仲裁，我國香港地區(qū)的法律也是如此，而我國大陸法律中則只有機構仲裁。這樣，將會產生以下不公平且不對等的問題：對一項根據(jù)臨時仲裁協(xié)議在承認臨時仲裁有效性的國家或地區(qū)（包括我國香港地區(qū)）作出的仲裁裁決，若當事人向我國大陸法院申請執(zhí)行，作為《紐約公約》成員國的中國大陸法院不得以自己法律不承認臨時仲裁為由而不予執(zhí)行（如我國廣州海事法院曾于1990年10月承認并執(zhí)行了英國倫敦臨時仲裁庭作出的三份仲裁裁決）。與此相反，若當事人依據(jù)同一臨時仲裁協(xié)議在中國大陸申請仲裁，根據(jù)現(xiàn)行仲裁法的規(guī)定，當事人是無論如何得不到一紙裁決的，更不用說去申請強制執(zhí)行了。即使當事人依此臨時仲裁協(xié)議得到了內地仲裁機構的裁決，外國及香港法院亦可能以《紐約公約》第5 條“該協(xié)議依當事人作為協(xié)議之準據(jù)法律系屬無效”之規(guī)定為理由而拒絕執(zhí)行，或按照1999年人民法院公布的《關于內地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》的司法解釋的規(guī)定，對于“仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁地的法律不符的，有關法院可以裁定不予執(zhí)行?！?產生該問題的原因在于我國仲裁法把仲裁機構的約定作為仲裁協(xié)議的一項必不可少的內容的 “罕見”的做法。這樣，在客觀上就形成了我國大陸與他國及香港地區(qū)之間的不對等，不利于保護我國大陸當事人的利益。
目前法院判決在國外的執(zhí)行情況令人擔憂。從雙邊司法協(xié)助協(xié)定的層面來看，雖然中國已與二十幾個國家簽訂了司法協(xié)助協(xié)定，但在具體的執(zhí)行過程中，承認和執(zhí)行外國判決還要考慮協(xié)定范圍之外的其它各種因素，這使得雙邊承認和執(zhí)行法院判決困難重重，即使是大陸和香港之間法院的判決也難以承認和執(zhí)行。從多邊條約的層面看，除了分別于1968年和1988年簽訂的關于民商事管轄權和判決執(zhí)行的《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》以及海牙國際私法會議2000年第十九屆外交大會討論的《民商事管轄和外國判決公約》之外，再沒有其它國際性的公約。而前兩者的效力只限于歐共體內部，《民商事管轄和外國判決公約》近兩年內還難以生效。因此，法院判決在外國的執(zhí)行難的情況在短期內不會改觀。我國不承認臨時仲裁協(xié)議的效力，客觀上將迫使當事人放棄仲裁而訴諸法院，這樣即使得到了公正的判決，也沒有實際執(zhí)行力，當事人的合法權益就得不到實質上的保障。而如果承認臨時仲裁，由于仲裁裁決在國外的執(zhí)行情況較好，當事人利益實現(xiàn)的可能性就大得多。<1>
（三）建立臨時仲裁制度是我國經濟發(fā)展的需要
隨著經濟的全球化、網(wǎng)絡化發(fā)展，經濟交往的方式日益多元化，解決經濟糾紛的方式也日益自治化、任意化，臨時仲裁的靈活性正符合了這一趨勢。因此有必要在我國建立臨時仲裁制度，以促進我國經濟的發(fā)展。從現(xiàn)實的角度來看，由于臨時仲裁在國際商事活動中使用頻率較高，雖然我國仲裁法不承認臨時仲裁協(xié)議的有效性，但是在涉外法律實務中我國并非不可能完全排斥臨時仲裁。
首先，建立臨時仲裁制度是發(fā)展我國對外經濟貿易的需要。隨著中國市場經濟的逐步建立和完善，對“意思自治”、“權利本位”的呼聲越來越高。在我國的經濟生活中，有很多約定臨時仲裁的案件存在，尤其是我國與外國企業(yè)和經濟組織在有關石油勘探方面的合同中常有臨時性仲裁條款，<2>這說明在某些領域，臨時仲裁的靈活性更受涉外當事人的歡迎。然而，我國仲裁法將未明確約定仲裁機構的仲裁協(xié)議認定為無效，司法實踐中有些法院往往將“未明確約定仲裁機構”作擴大化解釋。這種做法顯然違背了當事人最初的仲裁意愿，不符合市場經濟的價值理念。
其次，建立臨時仲裁制度是改善我國投資環(huán)境的需要。國際商事仲裁已成為解決跨國投資合同當事人之間爭議的通?？山邮艿姆椒?，投資者希望避開所公認的外國法院解決爭議的不確定性和不可預見性，而尋求一種簡單快捷、經濟實用、少受政府干預的爭議解決方式。而我國的機構仲裁受政府干預太多，容易將簡單問題復雜化，臨時仲裁更能迎合外國投資者的心理，在我國仲裁機構成為完全的民間機構之前，建立臨時仲裁，不失為完善我國投資環(huán)境的一個重要舉措。
（四）機構仲裁和臨時仲裁成本比較
依仲裁機構的組織形式為標準，商事仲裁可以劃分為機構仲裁和臨時仲裁。機構仲裁是當事人協(xié)商一致選擇常設性的仲裁機構解決其爭議的商事仲裁，即由某一常設的商事仲裁機構按照固定的仲裁規(guī)則（通常是本機構的仲裁規(guī)則）來管理商事仲裁程序。
臨時仲裁是指不由任何已設立的商事仲裁機構進行程序管理，而是由當事人雙方將他們之間的爭議提交給他們選定的商事仲裁員，根據(jù)他們自己設計或選定仲裁規(guī)則進行審理并作出裁決的商事仲裁。
臨時仲裁是仲裁的最初形式，但是隨著仲裁制度的不斷發(fā)展，機構仲裁已經成為當今仲裁的主要形式。人是有理性的，商人更是受經濟利益的驅動，他們常因時制宜，綜合多種因素，計算出機構仲裁和臨時仲裁所要花費的成本，加以取舍，以追求利益化。從當事人協(xié)商選擇糾紛解決方式之時起到仲裁裁決結果被實現(xiàn)時為止，整個過程大致會發(fā)生訂約成本、規(guī)則制定成本、選任仲裁員成本、仲裁機構組織成本、仲裁費用成本、旅行成本、監(jiān)督成本等成本形式。
1、訂約成本
訂約成本是當事人為達成仲裁協(xié)議所耗費的成本。機構仲裁中仲裁機構一般都會制定示范性的仲裁條款供當事人選用。當事人選擇機構仲裁時，只需以示范條款為格式，加以增減，將之納入主合同即可。示范條款極少會產生效力上的爭議，并且只要約定了仲裁協(xié)議，仲裁過程就可以持續(xù)進行，因此，選擇機構仲裁的當事人，將不會為達成仲裁協(xié)議投入太多的資源。
隨著對仲裁協(xié)議效力認定標準的從寬掌握，臨時仲裁中仲裁協(xié)議在形式上可以采用機構仲裁示范性條款的格式，在實質上只要包含有提交仲裁解決的意思便可成立。因此，臨時仲裁訂約的顯性成本和機構仲裁相差不大。但如果在訂立仲裁協(xié)議時，雙方僅表明將糾紛提交仲裁解決的意思，違約的一方在解決糾紛時可能會缺乏合作的誠意，導致雙方無法就仲裁事項達成一致，這樣仲裁將無法繼續(xù)。因此為了規(guī)避風險，當事人似乎更傾向于在訂立仲裁協(xié)議之時就對仲裁協(xié)議的某些程序進行約定，相對于選擇機構仲裁，這就增加了協(xié)商的環(huán)節(jié)和信息搜尋的數(shù)量，提高了訂約的隱性成本。
2、規(guī)則制定的成本
機構仲裁一般都將依仲裁機構固有的仲裁規(guī)則進行，當事人一旦選定了仲裁機構，也就選定了仲裁規(guī)則。不同的仲裁機構有不同的仲裁規(guī)則，這么多的仲裁規(guī)則將增大當事人的信息獲取成本。但一般而言，全球絕大多數(shù)的仲裁案件都是由少數(shù)有代表性的仲裁機構進行仲裁的，像瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會等。這些機構的仲裁規(guī)則廣為人知，獲取信息很方便。倘若當事人選擇了他不熟悉的仲裁機構，在網(wǎng)絡時代，也能夠方便、快捷的知曉所選機構的仲裁規(guī)則。有的仲裁機構允許當事人通過約定變更仲裁規(guī)則，但當事人一般只做局部的變動，而保留大部分既定的仲裁規(guī)則。
臨時仲裁的仲裁規(guī)則由當事人設計或選定。不完善的規(guī)則等于沒有規(guī)則，要設計一項讓人滿意的仲裁規(guī)則必須要展開實地調研、比較先進的仲裁規(guī)則、經過反復的推敲論證，這將是一項長期投入，不能在短期內收益。當存在其他規(guī)避風險的選擇，如機構仲裁時，商人們是不愿為不確定的風險投資過大的。選擇規(guī)則的成本要小于設計規(guī)則，當事人花費很少就可以占有很多仲裁機構的仲裁規(guī)則。但如果只是原封不動或只做很少改動的引用，臨時仲裁本與機構仲裁在規(guī)則制定成本方面并沒有太大區(qū)別。
3、選任仲裁員的成本
仲裁機構設有仲裁員名單，且免費向當事人提供仲裁員的相關信息，當事人通過此可以對仲裁員有較全面的了解，減少了當事人的信息成本。其次，仲裁員若沒有特殊情況，必須接受當事人的指定或仲裁機構的任命，當事人無需再和仲裁員協(xié)商，增加交易成本。再次，假如當事人不能就仲裁員達成一致，仲裁機構將依職權指定仲裁員，有利于降低當事人之間的協(xié)商成本，促進仲裁程序的效率。此外，在機構仲裁中，如果仲裁員不能繼續(xù)參加仲裁，當事人可以重新指定仲裁員，仲裁庭在雙方不能達成一致時也能指定仲裁員，保證了仲裁程序的繼續(xù)進行，防止先前投入的成本無效用。
臨時仲裁中當事人選擇仲裁員，首先需要對被選任人是否具有仲裁員的主體資格進行認定，還要對仲裁員的信息進行收集，相比機構仲裁增加了步驟。其次，臨時仲裁中當事人選擇仲裁員，只是單方的授權行為，當事人必須和仲裁員就報酬、仲裁地點、仲裁費用的分擔等問題進行洽談。再次，如果當事人在仲裁條款中只約定了提交仲裁的意思，而對具體問題未作約定，若缺少合作的氛圍，仲裁將不能進行下去。
4、組織成本
機構仲裁的前提是存在仲裁機構，仲裁機構必須具備一定的物質基礎，像辦公場所、辦公用品、常設人員等，這需要一定的成本。經濟學家科斯指出公司這樣的實體所具有的經濟學上的意義在于減少交易成本，使各類生產要素能夠長期結合在一起，避免同樣的交易重復相同的談判過程。仲裁機構的出現(xiàn)適應了減少交易成本的要求，仲裁進行所必需的要素得以穩(wěn)定的集合在一起。在案件受理量較大的仲裁機構，機構仲裁具有規(guī)模優(yōu)勢，仲裁機構維持所需的組織成本被分散到所有申請仲裁的當事人身上。
臨時仲裁不存在仲裁機構，仲裁裁決作出后，臨時仲裁庭隨之解散，不存在維持仲裁庭存在的組織成本，同時也不存在分擔成本的機制。臨時仲裁的進行需要一次次地協(xié)商，以結合仲裁中人與物的要素。相比仲裁機構的組織成本，臨時仲裁召集成本的總量更大。在對仲裁滿意度不高，仲裁案件受理量較少的地方，臨時仲裁有比較優(yōu)勢。
5、旅行成本
機構仲裁由于仲裁機構固定的處于一地或幾地，而當事人卻分散于各地，這種空間上的距離使得當事人需要支出交通費、住宿費等旅行成本，如果案件開庭次數(shù)較多，這筆支出還是不菲的。雖然當事人可以選擇仲裁地點，但只是將這些成本暫時轉移到了仲裁員身上，最后還是由當事人通過仲裁費來承擔。盡管遠程通訊技術的發(fā)展使得空間距離不再是影響仲裁進行的主要因素，然而高端設備的購買費、租用費卻比較高昂。
臨時仲裁也存在空間距離所引起的旅行成本，但由于其比較靈活，具有即時性的特點，另外也因為仲裁員在空間上的分布遠比仲裁機構要廣得多，因此該成本發(fā)生的幾率較小。如果提交仲裁時，雙方共處之地沒有仲裁機構，但是卻存在具備仲裁員資格的人，此時，當事人選擇臨時仲裁就可以節(jié)約旅行成本。
6、監(jiān)督成本
監(jiān)督分為內部監(jiān)督和外部監(jiān)督機構，監(jiān)督的內容包括對仲裁員行為的監(jiān)督以及對仲裁裁決合法性的監(jiān)督。仲裁機構一般都設有仲裁員行為守則，仲裁員的行為將受到仲裁機構的內部監(jiān)督，并有相應的懲戒措施作保證，從而仲裁員違反規(guī)則行事的激勵會遭到打擊。仲裁庭的這些措施將產生“外部性”，使當事人對仲裁員的監(jiān)督成本大大降低。臨時仲裁由于沒有類似的機構對仲裁員的行為進行規(guī)制，仲裁員濫用權力的成本較小，對仲裁員行為監(jiān)督的難度較大。當事人將承擔所有的監(jiān)督成本，不能搭便車。
仲裁的外部監(jiān)督主要通過法院進行。法院審查的前提是法官要知曉相關的仲裁規(guī)則。機構仲裁的仲裁規(guī)則具有穩(wěn)定性，法院通過審查少數(shù)的仲裁裁決，就能夠大致了解該仲裁機構的仲裁規(guī)則，特別是那些主要仲裁機構的仲裁規(guī)則。這將減少法官的信息成本。臨時仲裁的仲裁規(guī)則因人而異，法官在審查前需要對各個仲裁規(guī)則逐一審查，信息成本會很大。
通過以上比較，可以發(fā)現(xiàn)機構仲裁在訂約成本、規(guī)則制定成本、選任仲裁員成本、監(jiān)督成本方面通常會比臨時仲裁要低。臨時仲裁在仲裁費用成本、旅行成本等方面，可能會少于機構仲裁。目前有學者呼吁將臨時仲裁引入我國的仲裁法律制度，正是看到了臨時仲裁也具有某些優(yōu)勢。法律規(guī)定臨時仲裁，使機構仲裁和臨時仲裁并存，將選擇的權利賦予當事人，符合 “本人是自己利益的維護者”的原則，有利于交易成本的最小化。
四、 我國建立臨時仲裁制度的可行性
臨時仲裁滋生的土壤在于自由的市場經濟以及國家對私權和當事人意思自治的尊重等較為寬松的社會政治經濟環(huán)境，尊重市場主體的自主選擇權是臨時仲裁發(fā)展的法律前提?，F(xiàn)今我國已把建立市場經濟體制作為經濟體制改革的目標，參與市場活動的主體日益多元化，有關市場經濟的法律也日益完善，我國正逐步建立適合臨時仲裁發(fā)展的經濟法律制度。正如現(xiàn)今發(fā)達國家較為成熟的臨時仲裁制度是由機構仲裁發(fā)展初期的臨時仲裁制度發(fā)展而來一樣，中國臨時仲裁制度的建立也會經歷一個漸進的過程。實踐中的障礙并不構成否定這項制度的原因，以目前的社會意識以及仲裁的發(fā)展水平而言，一下子開放管制承認臨時仲裁確實有一定的風險，但繼續(xù)禁止臨時仲裁也會使我國仲裁界因此失去國際商事仲裁很大份額的市場。為了仲裁業(yè)的長遠發(fā)展，我們在總結機構仲裁經驗的同時也要總結臨時仲裁的經驗，為臨時仲裁創(chuàng)造條件，逐步放開發(fā)展臨時仲裁制度，在更高層次上推動我國法律服務業(yè)的發(fā)展。1999年的《憲法修正案》明確了“國家堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度”，1999年頒布的《合同法》較以前相比更加尊重當事人自由、自主、真實的意思表示，2000年的《個人獨資企業(yè)法》賦予了私營企業(yè)參與市場經濟活動的權利并有力地保障了私營企業(yè)的合法權益，這些都說明我國的經濟法制度已達到臨時仲裁發(fā)展的條件。
實踐中的需要和為需要而設立制度的可能性之間，無疑存在著相適應的問題，也就是找到一種有關于臨時仲裁制度實際存在形式是這類問題求解的正確答案。因此，有關于設立臨時仲裁制度的構想當然只能是一個開始，但無論如何，現(xiàn)實的需要都會證明這樣的開始是很迫切的。
1、以現(xiàn)有的社會團體組織為主干。現(xiàn)有的社會團體組織無疑是設臨時仲裁制度的基礎，顯然我們不能對可能的無序狀態(tài)不予理會，因為有關制度的建立一方面不能期望社會群體能夠自行遵行和理解，這需要一個有關對制度建立秩序的開始和維護的主干?，F(xiàn)有社會團體組織，包括人民調解組織、工會、婦聯(lián)、村委會，以及律師事務所等，是在現(xiàn)有社會秩序中經過若干審查和行為管理下的具有一定公信力的社會團體組織，既為現(xiàn)有秩序所接受，又為社會公眾所認可。因此，以它們?yōu)橐劳卸⑴R時仲裁制度無疑是可行的。另一方面，我們不能脫離現(xiàn)實而對某種制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有關臨時仲裁制度不應當在現(xiàn)有條件下完全依靠一種沒有社會基礎的行為來實現(xiàn)，這當然包括法院承認的困難是實際的，因此，做為制度的設立，不能不考慮它的開始，以及其過程是可以實現(xiàn)的。以現(xiàn)有社會團體組織為基礎，使其做為設立臨時仲裁制度的基礎，也就是賦予這些組織臨時仲裁權，既有現(xiàn)實的可能，又有為實現(xiàn)其實質而進一步發(fā)展的條件，應該是恰當?shù)倪x擇。
2、確立臨時仲裁員制度。仲裁員制度只能由法律所定義。事實上，仲裁員制度是仲裁制度的核心，有關臨時仲裁制度的程序，顯然不應當是法院訴訟程序的翻版，如果臨時仲裁的程序完全按照訴訟程序進行，必然不能體現(xiàn)其實質要求，也就是“效益原則對于仲裁制度的發(fā)展的重要性是顯而易見的，如果除掉了效益的價值目標，至少從程序上講，仲裁制度并不比訴訟制度存在多大的優(yōu)越性”。<1>當然，法治對秩序的需要顯然不是以繁瑣來體現(xiàn)的，臨時仲裁制度應該在仲裁員制度上嚴格而不是在程序上“按法辦事”。這其中包括對仲裁員的過錯責任制的確立，應該進行進一步的探討。<2>因為對于我國仲裁制度的準司法性所確立的無過錯原則，在有關設立臨時仲裁制度時，就顯得不適用，如果沒有一定的責任追究，臨時仲裁制度的民間性的“散”，勢必會影響到法治秩序的集中和統(tǒng)一。這應當是有關這一制度建立的基本點。
3、應及時建立仲裁協(xié)會。對仲裁的行業(yè)管理，應是體現(xiàn)仲裁的民間性，尋求獨立于行政管理的有效途徑。行業(yè)管理的必須是在于只有通過有效的管理，才能使仲裁制度的有序和效率得以充分體現(xiàn)。尤其對臨時仲裁制度的設立而言，行業(yè)管理是確保其可信賴的有效保障。法院對仲裁裁決的執(zhí)行似乎是一種對仲裁的監(jiān)督和間接的干預，但事實上法院的審查是要建立在由爭議一方提出異議的前提之上的，這種被動性的審查不能形成直接的指導和管理，并且有礙于仲裁的民間性本質的體現(xiàn)。法院以司法權即國家審判權進行審查，其以法定程序的標準所做要求，并不符合仲裁對效率追求的目的。因此，以行業(yè)規(guī)則來實現(xiàn)仲裁本質的體現(xiàn)，是正當?shù)倪x擇。仲裁協(xié)會以行規(guī)來避免如臨時仲裁的“個別行為”的無序狀態(tài)，從而增強其行為規(guī)范的統(tǒng)一，使對“個別行為”的“不信任”，轉化為具有規(guī)范性行為標準的具有可被普遍認同的“標準行為”，從而提高臨時仲裁的“信用”，尤其是獲得外國法院的認可，具有重要的意義。當然，在仲裁的“專業(yè)化”上應以常設機構仲裁為主，但這并不表示商事仲裁必須由常設機構仲裁。強調“專業(yè)化”是從仲裁裁決的質量上比較常設機構仲裁（專業(yè)化機構仲裁）優(yōu)于臨時仲裁，但從對仲裁的本質體現(xiàn)的要求上看，這種對質量的技術指標要求，并不是真正的仲裁民間性體現(xiàn)，也就是因技術和專業(yè)知識上的權威而使這種歸類變成確定性的別無它擇，實際上是違背了仲裁的“契約性”自治的本質的，這無疑是誤區(qū)。臨時仲裁同樣可以體現(xiàn)其在商事仲裁上的合理存在。我國加入WTO后，對外經濟交往的增多，使對爭議解決的效率追求變得尤顯突出，以仲裁協(xié)會的有效管理來充分發(fā)揮臨時仲裁的作用，應當是必然的選擇。作為有關部門，不能僅把注意力集中在對常設機構仲裁的管理上，而應當及時建立仲裁協(xié)會，應加強對行會的管理，使行會通過自身的自治來實現(xiàn)仲裁制度的規(guī)范化。
4、應該注意體現(xiàn)仲裁的非國內化。<1>目前，我國常設仲裁權構仲裁得到國際承認，是因為我國加入了相關的國際公約，但是，關于臨時仲裁，相關國際公約實際上也是認可的，問題是我國設立的臨時仲裁制度將以一種什么樣的標準和質量使之“走向世界”？這是一個很迫切的問題，一方面是目前的常設權構仲裁裁決的執(zhí)行在國外尚有許多困難，另一方面卻是應當有益的臨時仲裁制度尚未建立，其應有的標準和質量應當是其獲得國內以及國外法院承認的必要條件，這就要求我們應當注重對適用“實體法并不局限于國內法”，“仲裁地點”、“仲裁員的來源”并不局限于一國，程序規(guī)則“亦非某個國家的程序規(guī)則”或“某個仲裁權構的規(guī)則”的非國內化仲裁的運用，也就是既不能要求申請仲裁者必須接受常設權構仲裁的程序規(guī)則等“固定要求”，也不能要求申請仲裁者必須到幾個指定的機構申請仲裁，臨時仲裁可選擇來自不同國家的仲裁員，并不一定非要在常設權構名錄內的選擇仲裁員。仲裁協(xié)會的管理應只負責對仲裁員的行為是否違反行業(yè)規(guī)范做出評判。無疑非國內化仲裁可使臨時仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。
5、仲裁協(xié)議的規(guī)范應重新定義。首先是對仲裁協(xié)議的要求必須體現(xiàn)其完備性，否則臨時仲裁的有效性難以成立；其次是仲裁協(xié)議應包括仲裁程序對有關訴訟程序（包括某國家訴訟程序或某仲裁權構的仲裁程序的引用或參照）的約定適用都必須是自愿的，內容也應是具體的。既然加入WTO是在體現(xiàn)“商人法的回歸”，而不是以某國國內法為依據(jù)，那么，實體法的選擇也應是仲裁協(xié)議的主要內容。我國《仲裁法》對商事合同中“仲裁條款”的認同，也就是對仲裁協(xié)議的定義是不符合國際慣性的（《仲裁法》第16條對“仲裁協(xié)議”的內容僅只規(guī)定為：“〈一〉請求仲裁的意思表示；〈二〉仲裁事項；〈三〉選定的仲裁委員會。”）帶有明顯的國家強制性干預色彩，這種相似于向法院起訴的要求是不符合“仲裁協(xié)議”所應體現(xiàn)的自治原則的。因此，至少是對臨時仲裁的選擇，必須具有完備的仲裁協(xié)議才可有效，這當然要求對仲裁協(xié)議的定義必須重新修改。
隨著我國相關法律制度和措施的完善以及仲裁行業(yè)的逐步發(fā)展，對于臨時仲裁制度的缺陷，可以通過一定的措施加以彌補。臨時仲裁制度的核心問題是仲裁員的選任和監(jiān)督。第一，關于仲裁員的指定問題，若當事人不能及時達成一致意見，則可以由任命機構確定。任命機構的確定程序及其地位可由法律規(guī)定，具體來講，可以允許當事人在協(xié)議中約定任命機構，或在事后協(xié)商。若沒有約定，事后又協(xié)商不成的，則可以由法律規(guī)定由中國仲裁協(xié)會來完成這一工作。第二，可以在仲裁協(xié)會中設立仲裁員名單，嚴格對仲裁員資格的認定程序，定期對仲裁員名單進行更新補充，為當事人提供方便使其在沒有仲裁機構的幫助下也能選任合格的仲裁員。第三，加強法院對臨時仲裁的支持和監(jiān)督，特別是在裁決執(zhí)行過程中，應給予臨時仲裁和機構仲裁同等的要求和便利，對于被執(zhí)行方無充分證據(jù)證明臨時仲裁程序違法的，應當予以執(zhí)行。
五、有關設立臨時仲裁制度的建議
臨時仲裁一旦取得了與機構仲裁同等的法律地位，則機構仲裁的常設機構所具有的職能在臨時仲裁中就可由仲裁庭全面行使，包括對仲裁協(xié)議有效性的認定、仲裁文書的發(fā)送、仲裁費用的確定和收取等。當然，在賦予臨時仲裁庭行使仲裁機構權力的同時，也要完善對仲裁員職業(yè)道德的約束和對仲裁庭的監(jiān)督，這一工作可由仲裁協(xié)會來行使。<1>另外，盡管臨時仲裁具有機構仲裁所無可比擬的優(yōu)勢，其高效率、低成本的特點更為雙方當事人所青睞，但它也有先天性的制度缺失，因此，應使其適用的范圍有所限制，從而保障該機制能夠平穩(wěn)運行。
（一）臨時仲裁的適用條件
1、臨時仲裁條款的認定。如果雙方當事人在協(xié)議中只約定仲裁，但未就仲裁機構、仲裁規(guī)則做出指定，若當事人補充協(xié)議仍不明確，就無一例外地認定其無效，顯然違背了當事人的真實意圖。固有必要從實際出發(fā)，承認臨時仲裁協(xié)議的效力。
2、適用范圍。臨時仲裁應適用于事實清楚、情節(jié)較為簡單的契約或非契約性案件。通常情況下，這類案件是標的額較小的案件。
3、仲裁員的專業(yè)素質，自律性程度。由于仲裁裁決“一裁終局”的結果將嚴重影響當事人的實體權利，因此，仲裁員應具備良好的專業(yè)知識修養(yǎng)、思想品德修養(yǎng)，并建立行業(yè)自律性約束機制和仲裁員的信息披露制度。
（二）臨時仲裁的適用程序
1、仲裁員的資格。顯然，配備仲裁員名冊以限定當事人的自由選擇權是不符合臨時仲裁的本質特征的。仲裁機構可以提供推薦性名冊，但對當事人無任何約束力，當事人是仲裁員資格認證的“上帝”。事實上，當事人出于對自己經濟利益的關注，即使在沒有名冊的情況下，仍會考慮所選仲裁員的全面素質，如仲裁員的人品、社會地位，對法律的掌握和理解程度，涉外案件中仲裁員的語言能力。
2、仲裁員的選定。仲裁員的選任可采用多種方式：⑴當事人選任。⑵仲裁機構任命。⑶個人指定。⑷法院指定。其中第三種是指臨時仲裁中，法院依據(jù)法律協(xié)助任命仲裁員組成仲裁庭，但法院在決定是否行使和考慮如何行使指定仲裁員的權力時，應充分尊重當事人之間協(xié)議中關于仲裁員資格的規(guī)定。<1>除仲裁機構、法院可指定仲裁員外，個人也可以接受請求為臨時仲裁指定仲裁員。1996年英國仲裁法第3條（b）項規(guī)定：任何獲得當事人授權的仲裁機構或其他機構或個人指定；第74條第2款規(guī)定：指定或提名仲裁員的仲裁機構、其他機構或個人。可見，個人擁有與仲裁機構同等的協(xié)助指定仲裁員的地位。
3、仲裁庭的組成方式。臨時仲裁無須寫明仲裁機構，但必須寫明仲裁庭的組成方式。主要有獨任仲裁庭、二人仲裁庭、三人仲裁。
六、小結
綜上所述，臨時仲裁作為仲裁的初始狀態(tài)，在機構仲裁已經發(fā)展得較為完備的當今社會仍然具有不可磨滅的價值。機構仲裁由于固有的弱點以及司法化傾向，沒能成為仲裁的惟一形式；同時，臨時仲裁的優(yōu)越性證實其能夠彌補機構仲裁留下的漏洞，這一點可以從各國臨時仲裁的歷史和實踐得到證明。在我國市場經濟條件下，各式各樣的經濟糾紛都不斷增多，現(xiàn)有的糾紛解決機制顯然已經不能滿足當事人的需求。故此，筆者認為，我國應當設立臨時仲裁制度。一方面，要借鑒發(fā)達國家的成熟經驗，我國臨時仲裁制度從建立起就要站在較高的起點上；另一方面，要結合中國目前的具體國情，取利去弊，合理利用。要充分發(fā)揮臨時仲裁的優(yōu)勢，在總結經驗教訓的基礎上不斷地加以完善，彌補缺陷和不足。我們應當清醒的認識到，臨時仲裁制度的成熟形態(tài)在中國的建立不可能一蹴而就，這是一個曲折的發(fā)展過程。
「參考文獻」：
1、譚兵主編：《中國仲裁制度的改革與完善》，人民出版社，2005年版
2、黃進、宋連斌、徐前權著：《仲裁法學》，中國政法大學出版社，2002年版
3、宋朝武著：《中國仲裁制度：問題與對策》，經濟日報出版社，2002年版
4、韓健著：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，2000年版
5、張斌生著：《仲裁法新論》，廈門大學出版社，2002年版
6、宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁新資料選編》，武漢大學出版社，2001年版
7、趙健著：《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社，2000年版
8、宋航著：《國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行》，法律出版社，2000年版
9、肖永平、胡永慶著：《加入WTO與中國仲裁制度改革》，《中國法學》，2001年第2期
10、劉明洪著：《權利本位的理論邏輯》，《中國法學》，2001年第2期
11、谷安梁著：《我國司法制度的轉型》，《政法論壇》，2001年第4期
12、陳紹方著：《仲裁及其在中國的發(fā)展——世紀之交的回顧與展望》，《學術探
索》，2001年第6期
13、陶廣峰著：《法律現(xiàn)代化與意識形態(tài)化色彩》，《中國法學》，2003年第4期
14、童之偉著：《權利本位論再評議》，《中國法學》，2000年第6期
15、郭玉軍、甘勇著：《美國選擇性爭議解決方式（ADR）介譯》，《中國法學》，