——基于2004年《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》的個案研究
近代以來,人類的發(fā)展是以民族國家為基本單位的。這就意味著,后發(fā)國家總要面對先進國家及其規(guī)則。被動接受與堅決拒絕,均非上策;如何融合,乃至和而不同,可謂知難行更難。從中國的角度看,這是一個全球化時代的東方遇到西方的問題。仲裁領域也不例外。法律意義上的仲裁制度起源于歐洲,現(xiàn)發(fā)達于歐美。20世紀初仲裁傳入中國,歷經(jīng)80余年至世紀更迭之際,中國的仲裁機構以及受案量,特別是增長速度,始令國際注目。深邃的學者據(jù)此進一步提出,中國仲裁界應力圖改變制度創(chuàng)新乏善可陳的形象。辦案子與立章程,如同賣產(chǎn)品與定標準,二者的貢獻好比是授人以魚與授人以漁的關系。事實上,創(chuàng)新與可持續(xù)發(fā)展歷來是中國仲裁界關注的重點。然而,這首先是一個知識的問題,然后才是實踐的問題。近年來,仲裁界的思考漸漸集中在中國仲裁的國際化、本土化與民間化這三個關鍵詞上。北京仲裁委員會(下稱“北仲”)是1994年《仲裁法》生效后首批重新組建的仲裁機構,經(jīng)過十年已成為中國仲裁界的佼佼者。本文以其為個案,來探討中國仲裁如何走向國際化,如何發(fā)掘自身功能的問題。
一、北仲2004年規(guī)則的創(chuàng)新
仲裁規(guī)則是進行仲裁所必須的規(guī)范,因而也就成為一個仲裁機構水平和聲譽的載體。近十幾年來,國際上各大仲裁機構明顯加快了修訂仲裁規(guī)則的頻率,而且各主要仲裁機構之間相互競爭、互相借鑒,重視1976年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》 及1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》的作用,也是明顯的態(tài)勢。一個仲裁機構對此若視而不見,必將萎縮成一個地方性的仲裁機構,而且還未必是一個好的仲裁機構,錯過大勢很可能意味著與仲裁的共同規(guī)律失之交臂。北仲作為一個新的仲裁機構,深得后發(fā)優(yōu)勢之便,“在仲裁中學習仲裁”,已七次制定或修訂仲裁規(guī)則?,F(xiàn)行的《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》(下稱“2004年規(guī)則”)制定于2003年,次年3月1日開始實施。2004年規(guī)則與國際上任何一部仲裁規(guī)則相比,毫不遜色,以下主要方面尤其如此:
(一)在體例和形式上,2004年規(guī)則令人耳目一新。這主要表現(xiàn)在三個環(huán)節(jié)。1.2004年規(guī)則借鑒了國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院等機構的作法,每一條均有提綱挈領式的小標題,條之下亦用數(shù)字標明款、項、目,方便當事人查閱和理解。這一作法在國內是首次。2.2004年規(guī)則第1條的變動將意義深遠。受中國立法習慣的影響,中國各仲裁機構制定其仲裁規(guī)則時,都要交代其合法性根據(jù)及目的。如1994年《仲裁法》第1條規(guī)定,“為保證公正、及時地仲裁經(jīng)濟糾紛,保護當事人的合法權益,保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,制定本法?!眹鴥鹊闹俨脵C構及北仲以前的仲裁規(guī)則第1條都有類似規(guī)定,如2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第1條規(guī)定:“根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》和有關法律的規(guī)定以及原中央人民政府政務院的《決定》和國務院的《通知》及《批復》,制定本規(guī)則?!边@種模式實際上就沒有考慮到仲裁制度自身的特點,視野不夠開闊。仲裁尤其是國際仲裁中,當事人既可以選擇仲裁規(guī)則,也可以選擇仲裁法,這與訴訟只適用法院地的訴訟法完全不同。1994年《仲裁法》及國內仲裁機構仲裁規(guī)則的有關規(guī)定,至少增加了外國當事人選用的障礙。北仲2004年規(guī)則摒棄了此種定式,也不再重復《仲裁法》規(guī)定的可仲裁性、受案范圍等問題,以避免無謂的國別性。3.2004年規(guī)則借鑒國際商會仲裁院及斯德哥爾摩商會仲裁院的作法,僅用第1條簡明地規(guī)定了北仲的性質與職能,避免將仲裁組織章程與仲裁規(guī)則相混淆,結構和邏輯上均更為合理。
(二)關于放棄異議條款,2004年規(guī)則在總則中作出規(guī)定,突出了仲裁的契約性特點。該規(guī)則第3條規(guī)定:“當事人知道或者理應知道本規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或條件未被遵守,但仍參加或者繼續(xù)參加仲裁程序且未對上述不遵守情況及時提出書面異議的,視為其放棄提出異議的權利。”這就是所謂放棄異議條款。其邏輯基礎是,既然仲裁是當事人的自愿選擇,各方在仲裁中就更有義務善意合作?!堵?lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》及一些仲裁規(guī)則是在仲裁程序部分規(guī)定放棄異議條款,北仲采納聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》 的作法,將其作為一項基本制度,規(guī)定于總則中,意在強調該條款的作用。同時,2004年規(guī)則還多處規(guī)定,當事人不適當?shù)赝涎訒r間,可能要承擔棄權的后果,至少是要承擔由此產(chǎn)生的費用。如第21條規(guī)定,當事人在獲知仲裁庭組成情況后聘請的代理人與仲裁員形成應予回避情形的,如另一方當事人就此申請回避而導致仲裁程序拖延的,造成回避情形的當事人承擔由此增加的費用。
(三)有關仲裁協(xié)議的書面形式,2004年規(guī)則仿1996年聯(lián)合國《電子商務示范法》 第6條及1999年中國《合同法》 第11條,在第4條第2款明確規(guī)定,仲裁協(xié)議的書面形式“包括但不限于合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形表現(xiàn)所載內容的形式?!边@一規(guī)定在國內是突破性的,在國際上也是較為先進的。高人民法院《關于人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規(guī)定(征求意見稿)》第11條,2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第5條第3款亦有此規(guī)定。
(四)在管轄權異議的處理上,2004年規(guī)則在1994年《仲裁法》的框架內,大限度地采用了國際通行作法。在仲裁程序中,當事人對仲裁管轄權提出異議的,國際上一般按照“管轄權-管轄權”(kompetenz-kompetenz)原則,仲裁庭有權以適當形式確定自己的管轄權。中國幾乎是沒有采用這一原則的國家,2004年規(guī)則規(guī)定,當事人對仲裁管轄權提出異議,可以由北仲或其授權仲裁庭作出決定;仲裁庭的決定可以中間裁決的形式作出,也可以在終局裁決中作出。北仲的作法協(xié)調了《仲裁法》與國際實踐的不和諧之處,突顯了仲裁的效率取向。2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》 亦借鑒了北仲的規(guī)定。此外,在國際商事仲裁中,2004年規(guī)則第51條規(guī)定,當事人對案件的國際性因素有爭議的,也由仲裁庭作出決定。
(五)在仲裁審理上,2004年規(guī)則首次在國內引入低限度的正當程序標準。該規(guī)則第23條規(guī)定,仲裁庭應當開庭審理案件,也可以按當事人約定或征得當事人同意進行書面審理。但無論采取何種審理方式,仲裁庭均應公平、公正地對待雙方當事人,給予雙方當事人陳述和辯論的合理機會。仲裁與訴訟相比的一個巨大的優(yōu)越性就是其程序的靈活性。國際上以聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》為代表,又以英國《1996年仲裁法》 的規(guī)定為完善,明確規(guī)定了仲裁庭進行仲裁所應遵守的低限度的正當程序要求,除此之外,仲裁庭有適當進行仲裁的權力。也就是說,除受此約束外,仲裁庭享有大的自由裁量權,仲裁程序因而具有極大的靈活性。北仲引進這一作法對于完善中國仲裁制度,意義重大。有了低正當程序標準,才會使仲裁程序有仲裁之神,并與訴訟程序相區(qū)別。北仲的變革引起國內仲裁界的高度重視,2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第29條也作了規(guī)定。
(六)在國際商事仲裁方面,2004年規(guī)則結合國際實踐,作出了創(chuàng)造性的規(guī)定。1.該規(guī)則避開改革開放以來國人習用的“涉外”一詞,采納國際上通行的“國際商事仲裁”一詞。這在中國的規(guī)范性文件中應是首次。“涉外”暗指國別性,雖與廣義上的“國際”同義,但二者的區(qū)別也是明顯的。術語的改變往往意味著觀念的改變,這一變化突出了北仲追求國際化的目標。2.仲裁與調解相結合一直是中國人的驕傲,被譽為“東方之花”、“東方經(jīng)驗”。然而,國際上一直存在所謂的“西方疑慮”,即仲裁員同時擔任調解員,不可避免地會單方接觸當事人,如何滿足天賦公正(natural justice)或正當程序(due process)的要求?長期以來,中國仲裁界對這個問題除了強調中國特色以外,幾乎束手無策。北仲2004年規(guī)則第56條規(guī)定:“經(jīng)雙方當事人同意,仲裁庭可以進行調解。因調解不成導致調解程序終止的,如果雙方當事人以避免裁決結果可能受到調解影響為由請求更換仲裁員的,主任可以批準。雙方當事人承擔由此增加的費用?!北敝俚淖鞣染S護了中國調解的傳統(tǒng),又以當事人意思自治來回答“西方疑慮”:首先,仲裁與調解相結合須經(jīng)當事人同意;其次,如調解不成,當事人可以在承擔費用的前提下要求更換仲裁員。換言之,按照2004年規(guī)則,仲裁與調解相結合是符合天賦公正或正當程序的。3.盡管1995年以來,中國仲裁機構受案量高居不下,但國際商事仲裁的法律適用一直未受重視,老牌的中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會迄今也沒有作出規(guī)定。北仲2004年規(guī)則第58條與國際仲裁實踐保持一致,確立了幾個法律適用的原則:(1)以當事人選擇的法律為優(yōu)先;(2)除非當事人另有約定,北仲對反致持反對態(tài)度;(3)在當事人沒有選擇時,適用與爭議事項有密切聯(lián)系的法律;(4)任何情況下,仲裁庭應尊重當事人之間有效的合同,并考慮商事慣例。這些規(guī)定在理論上還有可爭論之處,但北仲所作的改進是明顯的。
二、北仲2004年規(guī)則的價值取向
近幾年國際上修訂仲裁規(guī)則的價值取向,一是更尊重當事人意思自治,二是注重效率優(yōu)先。北仲2004年規(guī)則亦充分體現(xiàn)了這兩點。
(一)2004年規(guī)則在仲裁的各個環(huán)節(jié)都考慮到當事人的自由選擇權。
2004年規(guī)則總則的第2條即規(guī)定,當事人協(xié)議將爭議提交北仲仲裁的,適用本規(guī)則,但當事人就仲裁程序事項或者仲裁適用的規(guī)則另有約定且本會同意的,其約定優(yōu)先。這種作法是國際慣常實踐,但國內只是少數(shù)仲裁機構近幾年才開始采用,而且常常用于國際性案件。北仲對國內案件也采納此種作法,顯示了其直面國際競爭的勇氣。除此之外,除上文提及的仲裁管轄權的確定、仲裁中的調解、法律適用外,在仲裁員特別是首席仲裁員的選任、仲裁地的確定、仲裁語言、仲裁代理人的委任等方面,2004年規(guī)則對當事人的意思也給予了大限度的尊重。
(二)2004年規(guī)則在仲裁的各個環(huán)節(jié)都考慮到提高仲裁效率。
任何解決爭議的法律程序都不可能不關注公正與效率的關系。在2004年規(guī)則中,北仲嘗試通過效率實現(xiàn)仲裁正義。仲裁庭的裁決期限以及仲裁程序主要環(huán)節(jié)的時限,相比于國內其他仲裁機構,2004年規(guī)則的規(guī)定是比較短的,而且還鼓勵適用簡易程序。此外,北仲還制定了《北京仲裁委員會關于加強審限管理若干規(guī)定》。
時間和效率并不當然劃等號。為了提高效率,2004年規(guī)則雙管齊下。首先,從仲裁員的角度,第一,強化了仲裁員勤勉的義務。此點將在下文詳述。第二,在處理仲裁機構與仲裁庭的關系上,進行了新的嘗試。這主要體現(xiàn)在,2004年規(guī)則賦予仲裁庭更大的權能。例如,1.仲裁管轄權異議由北仲授權仲裁庭視情況在仲裁過程中或者在終局裁決中作出決定。這在上文已述,不贅。2.程序事項可以經(jīng)當事人同意或仲裁庭授權由首席仲裁員單獨作出決定。 3.仲裁標的為同一種類或者有關聯(lián)的兩個或者兩個以上的案件,經(jīng)征得當事人同意,仲裁庭可以決定合并審理。 其次,從當事人的角度,2004年規(guī)則強調當事人應善意、及時地履行義務,對惡意拖延程序給予必要的制裁。這在上文已述,亦不贅。后,在仲裁的進行方面,如仲裁庭采取的審理措施、質證及更換仲裁員等環(huán)節(jié),也充分體現(xiàn)了效率原則。1994年《仲裁法》第45條“證據(jù)應當在開庭時出示”的規(guī)定,因其簡單、僵硬,被仲裁界認為是效率的毒藥。而北仲2004年規(guī)則第33條規(guī)定,“(一)開庭審理的案件,在開庭前已經(jīng)交換的證據(jù)應當在開庭時出示,由當事人質證。當事人在證據(jù)交換過程中已經(jīng)認可并記錄在卷的證據(jù),經(jīng)仲裁庭在庭審中說明后,可以不經(jīng)出示,直接作為認定案件事實的依據(jù)。(二)對于當事人當庭或者開庭后提交的證據(jù)材料,仲裁庭決定接受但不再開庭審理的,可以要求當事人在一定期限內提交書面質證意見。(三)證據(jù)由仲裁庭認定;鑒定報告,由仲裁庭決定是否采納。(四)一方當事人對另一方當事人陳述的事實,既未表示承認也未否認,經(jīng)仲裁庭充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該項事實的承認。(五)當事人在仲裁申請書、答辯書、陳述以及其他書面意見中承認的對己方不利的事實和證據(jù),仲裁庭予以確認。但當事人反悔并有相反證據(jù)足以*的除外。(六)有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人,可以推定該主張成立?!边@一規(guī)定不僅彌補了《仲裁法》的缺陷,且與2001年高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相銜接,可操作性強。2004年規(guī)則要求當事人在提交仲裁申請、答辯及反請求時,除提供常規(guī)聯(lián)系方式外,還要求提供自己及對方當事人的快捷聯(lián)系方式。這個國內仲裁規(guī)則首次作出規(guī)定的細節(jié),足以表明北仲對效率的重視。
三、北仲在仲裁員管理上的“反潮流”
北仲不僅有與國際仲裁實踐保持一致、順應潮流的一面,也有“反潮流”之舉。北仲的反潮流,主要表現(xiàn)在仲裁員管理上。仲裁的好壞取決于仲裁員,仲裁正義就是要求仲裁員在仲裁過程中公正行事。從仲裁機構的角度看,以仲裁員為實現(xiàn)仲裁正義的切入點,可謂綱舉目張。在歐美國家,一個有完全行為能力的自然人即可出任仲裁員。按照中國的法律,仲裁員資格條件之嚴,超過了資深法官、律師等法律職業(yè)人。 然而,由于法律傳統(tǒng)的差異,這似乎還不足以樹立公眾對仲裁的信心。北仲注意到此種現(xiàn)實,在2004年規(guī)則實施的同時,還發(fā)布了《北京仲裁委員會仲裁員守則》、《北京仲裁委員會仲裁員聘用管理辦法》及《北京仲裁委員會關于加強審限管理若干規(guī)定》。北仲不是軟化《仲裁法》的有關規(guī)定以與歐美標準銜接,而是更趨嚴格。
(一)關于仲裁員的資格條件,北仲以《仲裁法》的規(guī)定為低標準,作了具體而有針對性的規(guī)定。
在《仲裁法》第13條規(guī)定的仲裁員資格條件的基礎上,北仲區(qū)分法律教學與研究工作者、律師、經(jīng)濟貿易工作者、離職審判員和其他法律事務工作者等五類情況加以規(guī)定,更注重專業(yè)背景和工作經(jīng)驗:對從事教學研究工作的,要求其直接從事民商法律方面的教學或研究,辦理過仲裁或訴訟案件,具有相應辦案經(jīng)驗;對律師,要求其辦案能力強,具有較高的專業(yè)水準和良好信譽,無任何違紀行為或不良反映;對離職審判員,則要求其曾長期從事民事、經(jīng)濟審判或研究工作。
不但如此,北仲還特別重視仲裁員的培訓。北仲2004年8月25日通過了《加強仲裁員培訓、考核工作的決定》,按照該決定,以后新聘仲裁員,必須先經(jīng)過仲裁知識及仲裁員道德規(guī)范的培訓。而此前的仲裁員,北仲鼓勵其參加培訓,并將仲裁員的培訓情況作為仲裁員專業(yè)背景的一項內容,列入北仲仲裁員電腦查詢系統(tǒng),供當事人在委任仲裁員時參考。同時,對于未參加培訓的仲裁員,除非當事人自愿選任,北仲將不再依仲裁規(guī)則代指定其為仲裁員。北仲在仲裁員培訓上取得的成績,已引起國內各仲裁機構的重視和仿效。
(二)在首席仲裁員的確定上,北仲借鑒了《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》的“名單程序”。
按照2004年規(guī)則第18條,除了《仲裁法》規(guī)定的一般選任方式,雙方當事人可以在規(guī)定的期限內,各自推薦一至三名仲裁員作為首席仲裁員人選;北仲也可以提供五至七名首席仲裁員候選名單,由雙方當事人在規(guī)定的期限內從中選擇一至三名仲裁員作為首席仲裁員人選。推薦名單或者選擇名單中有一名相同的,為雙方當事人共同選定的首席仲裁員;有一名以上相同的,由主任根據(jù)案件具體情況在相同人選中確定,確定的仲裁員仍為雙方當事人共同選定的首席仲裁員;推薦名單或者選擇名單中沒有相同的人選,由主任在推薦名單或者選擇名單之外指定首席仲裁員。在商事仲裁中,當事人選擇仲裁員的意義怎么強調都不過分,北仲的作法增加了當事人達成合意的可能。對此,2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》亦予以借鑒。
(三)北仲首次在國內確立了較為完善的仲裁員披露制度。
沒有對仲裁員披露作出明確要求,曾經(jīng)是國際上質疑中國仲裁的一個理由。2004年規(guī)則第20條規(guī)定,仲裁員任職后,應當簽署保證獨立、公正仲裁的聲明書,聲明書由秘書轉交各方當事人;仲裁員決定接受選定或者指定的,知悉與案件當事人或者代理人存在可能導致當事人對其獨立性、公正性產(chǎn)生懷疑的情形,應當書面披露。而且,仲裁員負有持續(xù)披露義務,在審理案件過程中知悉應予披露情形的,應當立即書面披露。仲裁力求保密,而仲裁庭與當事人之間在仲裁的進行上則力求透明。北仲的作法有利于當事人認同仲裁庭的公正性。
(四)關于仲裁員回避制度,2004年規(guī)則在1994年《仲裁法》第34條規(guī)定的基礎上,以1998年《國際商會仲裁規(guī)則》為藍本,予以進一步完善。
對于當事人提出的回避請求,2004年規(guī)則第21條第5款明確規(guī)定,一方當事人申請仲裁員回避,另一方當事人表示同意,或者被申請回避的仲裁員獲知后主動退出,則該仲裁員不再參加案件審理。但這都不意味著當事人提出回避的理由成立。此種作法,旨在維護當事人對仲裁庭的信任,確保案件由當事人認同的仲裁庭審理,進而促進當事人對仲裁正義的認同;同時也體現(xiàn)了對被申請回避的仲裁員的尊重,并促其避免瓜田李下之嫌疑。
(五)2004年規(guī)則首次在國內明確規(guī)定了仲裁員替換的有關問題。
為了提高仲裁效率,強化仲裁員的勤勉義務,2004年規(guī)則借鑒國際商會仲裁院的作法,除了規(guī)定仲裁員因死亡或者健康原因不能從事仲裁工作,或者主動退出案件審理,或者主任決定其回避,或者雙方當事人一致要求其退出案件審理的,應當更換,還規(guī)定:北仲認為仲裁員在法律上或者事實上不能履行職責或者沒有按照仲裁規(guī)則的要求履行職責時,也可以主動予以替換。這一規(guī)定對仲裁機構的信譽極富挑戰(zhàn)性,如同國際商會仲裁院的實踐,北仲也是很慎重的。
(六)在仲裁員參與案件合議并發(fā)表裁決意見方面,2004年規(guī)則的大膽規(guī)定在國內頗具挑戰(zhàn)性。
裁決書的作出要求仲裁庭全體成員參與合議并發(fā)表意見。然而實踐中,有些仲裁員不發(fā)表意見,或持少數(shù)意見,但又拒絕說明理由,影響了人們對仲裁公正性的認同。為防止這一弊端,督促仲裁員公正行事,2004年規(guī)則第41條規(guī)定,裁決書由仲裁員簽名,對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名, 也可以不簽名;不簽名的仲裁員應當出具個人意見。北仲將其個人意見隨裁決書送達當事人,但該意見不構成裁決書的一部分。不簽名的仲裁員不出具個人意見的,視為無正當理由拒簽。
四、結論與啟示
通過解剖北仲2004年規(guī)則及其實踐,不難看出以下幾點:
(一)一個好的仲裁機構應該是一個學習型組織。
仲裁機構不單內部對仲裁的精神應達成共識,目標明確,更應吸納其他仲裁機構甚至其他行業(yè)的長處。而且,也只有將仲裁機構建成一個學習型組織,才能保證其持續(xù)發(fā)展,才能使其具有寬廣的視野和胸襟。這一點,北仲及其2004年規(guī)則已有充分體現(xiàn)。例如,在對待司法監(jiān)督上,很多仲裁機構對其裁決被撤銷或拒絕執(zhí)行諱莫如深,但北仲卻有意識地收集有關資料,并公之于眾。這對于改進自身的仲裁服務、維護司法公正、增強公眾選擇仲裁的信心與促進仲裁研究,一舉多得。
(二)一個好的仲裁機構應高度重視制度的完善與實施。
北仲修改仲裁規(guī)則的頻率,足以說明她對制度完善的重視。而北仲在“有法必依”上,更令人矚目,其在仲裁案件管理方面的成效,得到同行認可。過去國內仲裁機構制定仲裁規(guī)則通常是參考中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會的仲裁規(guī)則和國務院法制局于1995年8月1日發(fā)布的《仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則示范文本》 ,但近的實踐表明,北仲2004年規(guī)則也成了重要的資源。老牌的中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會,其2005年規(guī)則亦大量借鑒了北仲2004年規(guī)則。
(三)一個好的仲裁機構應注重“立信”。
仲裁提供的不是公共服務,但卻事關通過法律方式解決民商事爭議。這就決定了,仲裁機構必須是名譽型機構。一個好的仲裁機構應追求公益,視社會評價為生命線,而不能以營利為目的,將自身混同于市場的一部分。北仲短短十年的經(jīng)歷正體現(xiàn)了這一點,“做精”而后才能“做大”。
(四)一個好的仲裁機構應走民間化的道路。
北仲自成立伊始,就堅持走民間化的道路。而定位于非政府組織,就是在逼自己充分發(fā)掘自身的優(yōu)勢來吸引當事人。不能發(fā)揮仲裁固有優(yōu)勢的仲裁機構決不會有長久的生命力,不僅僅是北仲,各國仲裁機構概莫能外。當然,民間性并不意味著政府不支持仲裁。關于支持仲裁的政策,法律界過去討論較多的是仲裁與司法的關系。實際上,仲裁與行政的關系亦不容忽視,在“大政府”的國度尤其如此。北仲的發(fā)展表明,一方面仲裁機構要積極挖潛,另一方面政府如果不能給予支持至少也應做到消極無為。政府越位或缺位,尤其是不適當?shù)母深A,就會抵消仲裁法的作用。
基于北仲2004年規(guī)則及其實踐,再來看本文開篇提到的中國仲裁的國際化、本土化與民間化,可以得出以下初步結論:
1.國際化意味著共同規(guī)則。從上述不難看出,仲裁系政府與市場之外的第三部門。僅就便利于解決商業(yè)糾紛、降低交易成本而言,仲裁天生具有國際性且敏于適應商業(yè)變遷。因此,仲裁規(guī)則的趨同性是不可避免的。這就決定了中國仲裁走向國際化的必然性。事實上,盡管中國仲裁的發(fā)展曲曲折折,但一直是在走向國際化。當然,不是為國際化而國際化,國際化是名,共同規(guī)則是實。中國仲裁走向國際化,就是中國仲裁追尋國際仲裁一般實踐、更廣泛地適應國際商業(yè)需求的過程。北仲的實踐也正表明此點。其1995年第一個仲裁規(guī)則國別性很明顯,甚至連涉外仲裁都沒有規(guī)定;第七個規(guī)則即2004年規(guī)則,則力圖“大限度接近國際通行實踐”。
2.本土化意味著變通。只要人類的行為突破了相互隔離的地理單位的限制,反復博弈的結果,必然是行為規(guī)則的趨同。在此意義上,國際化的趨勢不可逆轉。作為商業(yè)關系的副產(chǎn)品,仲裁隨著經(jīng)濟的全球化而國際化。比較當今世界主要的仲裁規(guī)則,不難看出這一特點。確實,仲裁規(guī)范中民族特色微乎其微。各大仲裁機構為保持相對的競爭優(yōu)勢,往往也是“一家修改規(guī)則、各家快速跟進”。真可謂世界潮流浩浩蕩蕩,順之則昌逆之則亡。然而,各國的發(fā)展是不平衡的,對仲裁的理解也是不同步的,故后發(fā)者既需要盡可能地見賢思齊,也需要根據(jù)自身條件對共同規(guī)則有所變通。但至少在仲裁領域,變通是國際化的前奏,是過渡性的,若希望仲裁在未來國際商業(yè)交往中發(fā)揮應有的作用,就不可盲目地以“國情特色論”來拒絕國際共同規(guī)則。近年來,學者們時常鼓動應注意提高中國仲裁在國際上的認同度和美譽度,與國際仲裁的一般實踐“接軌”,甚至引領國際實踐。這決不是什么面子與口號的問題,而是保持并提升中國仲裁國際競爭力的問題。誤讀本土化,過于強調特色,就有未充分認識仲裁的獨立價值、對仲裁懷有敵意之嫌。在2004年規(guī)則中,北仲的變通主要集中于仲裁員及仲裁程序的管理,這實際上是在回應當事人對仲裁公正性的疑慮,促使來自不同國度的當事人認同北仲。北仲作為新仲裁機構,國際性案件一直穩(wěn)中有升,越來越多的外國律師、專家以出任北仲中仲裁員為榮,不能說與此沒有因果關系。
3.民間化意味著固有特色。仲裁必須以其自身的特點和優(yōu)勢而成為法院的替代。而要真正地作到分流案件、疏減訟源,仲裁就必須堅持民間化,仲裁機構之間要有適度競爭關系。北仲的啟示,也正是如此。國內仲裁界不少人擔心,仲裁獨立于政府將難以取信于民。但問題不在于此。將仲裁當成第二法院,即失去了其固有的特色,終究會被淘汰?!吨俨梅ā飞爸袊骷壗?jīng)濟合同仲裁委員會,屬工商行政管理部門,是地道的政府機關,然而全國3,000余個仲裁委員會、仲裁庭,有的年份竟無一案可審??梢姡瑔栴}的關鍵不在于仲裁機構是否擁有國家權力,而在于仲裁是否擁有自身的特色與優(yōu)勢。
近代以來,人類的發(fā)展是以民族國家為基本單位的。這就意味著,后發(fā)國家總要面對先進國家及其規(guī)則。被動接受與堅決拒絕,均非上策;如何融合,乃至和而不同,可謂知難行更難。從中國的角度看,這是一個全球化時代的東方遇到西方的問題。仲裁領域也不例外。法律意義上的仲裁制度起源于歐洲,現(xiàn)發(fā)達于歐美。20世紀初仲裁傳入中國,歷經(jīng)80余年至世紀更迭之際,中國的仲裁機構以及受案量,特別是增長速度,始令國際注目。深邃的學者據(jù)此進一步提出,中國仲裁界應力圖改變制度創(chuàng)新乏善可陳的形象。辦案子與立章程,如同賣產(chǎn)品與定標準,二者的貢獻好比是授人以魚與授人以漁的關系。事實上,創(chuàng)新與可持續(xù)發(fā)展歷來是中國仲裁界關注的重點。然而,這首先是一個知識的問題,然后才是實踐的問題。近年來,仲裁界的思考漸漸集中在中國仲裁的國際化、本土化與民間化這三個關鍵詞上。北京仲裁委員會(下稱“北仲”)是1994年《仲裁法》生效后首批重新組建的仲裁機構,經(jīng)過十年已成為中國仲裁界的佼佼者。本文以其為個案,來探討中國仲裁如何走向國際化,如何發(fā)掘自身功能的問題。
一、北仲2004年規(guī)則的創(chuàng)新
仲裁規(guī)則是進行仲裁所必須的規(guī)范,因而也就成為一個仲裁機構水平和聲譽的載體。近十幾年來,國際上各大仲裁機構明顯加快了修訂仲裁規(guī)則的頻率,而且各主要仲裁機構之間相互競爭、互相借鑒,重視1976年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》 及1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》的作用,也是明顯的態(tài)勢。一個仲裁機構對此若視而不見,必將萎縮成一個地方性的仲裁機構,而且還未必是一個好的仲裁機構,錯過大勢很可能意味著與仲裁的共同規(guī)律失之交臂。北仲作為一個新的仲裁機構,深得后發(fā)優(yōu)勢之便,“在仲裁中學習仲裁”,已七次制定或修訂仲裁規(guī)則?,F(xiàn)行的《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》(下稱“2004年規(guī)則”)制定于2003年,次年3月1日開始實施。2004年規(guī)則與國際上任何一部仲裁規(guī)則相比,毫不遜色,以下主要方面尤其如此:
(一)在體例和形式上,2004年規(guī)則令人耳目一新。這主要表現(xiàn)在三個環(huán)節(jié)。1.2004年規(guī)則借鑒了國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院等機構的作法,每一條均有提綱挈領式的小標題,條之下亦用數(shù)字標明款、項、目,方便當事人查閱和理解。這一作法在國內是首次。2.2004年規(guī)則第1條的變動將意義深遠。受中國立法習慣的影響,中國各仲裁機構制定其仲裁規(guī)則時,都要交代其合法性根據(jù)及目的。如1994年《仲裁法》第1條規(guī)定,“為保證公正、及時地仲裁經(jīng)濟糾紛,保護當事人的合法權益,保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,制定本法?!眹鴥鹊闹俨脵C構及北仲以前的仲裁規(guī)則第1條都有類似規(guī)定,如2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第1條規(guī)定:“根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》和有關法律的規(guī)定以及原中央人民政府政務院的《決定》和國務院的《通知》及《批復》,制定本規(guī)則?!边@種模式實際上就沒有考慮到仲裁制度自身的特點,視野不夠開闊。仲裁尤其是國際仲裁中,當事人既可以選擇仲裁規(guī)則,也可以選擇仲裁法,這與訴訟只適用法院地的訴訟法完全不同。1994年《仲裁法》及國內仲裁機構仲裁規(guī)則的有關規(guī)定,至少增加了外國當事人選用的障礙。北仲2004年規(guī)則摒棄了此種定式,也不再重復《仲裁法》規(guī)定的可仲裁性、受案范圍等問題,以避免無謂的國別性。3.2004年規(guī)則借鑒國際商會仲裁院及斯德哥爾摩商會仲裁院的作法,僅用第1條簡明地規(guī)定了北仲的性質與職能,避免將仲裁組織章程與仲裁規(guī)則相混淆,結構和邏輯上均更為合理。
(二)關于放棄異議條款,2004年規(guī)則在總則中作出規(guī)定,突出了仲裁的契約性特點。該規(guī)則第3條規(guī)定:“當事人知道或者理應知道本規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或條件未被遵守,但仍參加或者繼續(xù)參加仲裁程序且未對上述不遵守情況及時提出書面異議的,視為其放棄提出異議的權利。”這就是所謂放棄異議條款。其邏輯基礎是,既然仲裁是當事人的自愿選擇,各方在仲裁中就更有義務善意合作?!堵?lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》及一些仲裁規(guī)則是在仲裁程序部分規(guī)定放棄異議條款,北仲采納聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》 的作法,將其作為一項基本制度,規(guī)定于總則中,意在強調該條款的作用。同時,2004年規(guī)則還多處規(guī)定,當事人不適當?shù)赝涎訒r間,可能要承擔棄權的后果,至少是要承擔由此產(chǎn)生的費用。如第21條規(guī)定,當事人在獲知仲裁庭組成情況后聘請的代理人與仲裁員形成應予回避情形的,如另一方當事人就此申請回避而導致仲裁程序拖延的,造成回避情形的當事人承擔由此增加的費用。
(三)有關仲裁協(xié)議的書面形式,2004年規(guī)則仿1996年聯(lián)合國《電子商務示范法》 第6條及1999年中國《合同法》 第11條,在第4條第2款明確規(guī)定,仲裁協(xié)議的書面形式“包括但不限于合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形表現(xiàn)所載內容的形式?!边@一規(guī)定在國內是突破性的,在國際上也是較為先進的。高人民法院《關于人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規(guī)定(征求意見稿)》第11條,2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第5條第3款亦有此規(guī)定。
(四)在管轄權異議的處理上,2004年規(guī)則在1994年《仲裁法》的框架內,大限度地采用了國際通行作法。在仲裁程序中,當事人對仲裁管轄權提出異議的,國際上一般按照“管轄權-管轄權”(kompetenz-kompetenz)原則,仲裁庭有權以適當形式確定自己的管轄權。中國幾乎是沒有采用這一原則的國家,2004年規(guī)則規(guī)定,當事人對仲裁管轄權提出異議,可以由北仲或其授權仲裁庭作出決定;仲裁庭的決定可以中間裁決的形式作出,也可以在終局裁決中作出。北仲的作法協(xié)調了《仲裁法》與國際實踐的不和諧之處,突顯了仲裁的效率取向。2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》 亦借鑒了北仲的規(guī)定。此外,在國際商事仲裁中,2004年規(guī)則第51條規(guī)定,當事人對案件的國際性因素有爭議的,也由仲裁庭作出決定。
(五)在仲裁審理上,2004年規(guī)則首次在國內引入低限度的正當程序標準。該規(guī)則第23條規(guī)定,仲裁庭應當開庭審理案件,也可以按當事人約定或征得當事人同意進行書面審理。但無論采取何種審理方式,仲裁庭均應公平、公正地對待雙方當事人,給予雙方當事人陳述和辯論的合理機會。仲裁與訴訟相比的一個巨大的優(yōu)越性就是其程序的靈活性。國際上以聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》為代表,又以英國《1996年仲裁法》 的規(guī)定為完善,明確規(guī)定了仲裁庭進行仲裁所應遵守的低限度的正當程序要求,除此之外,仲裁庭有適當進行仲裁的權力。也就是說,除受此約束外,仲裁庭享有大的自由裁量權,仲裁程序因而具有極大的靈活性。北仲引進這一作法對于完善中國仲裁制度,意義重大。有了低正當程序標準,才會使仲裁程序有仲裁之神,并與訴訟程序相區(qū)別。北仲的變革引起國內仲裁界的高度重視,2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第29條也作了規(guī)定。
(六)在國際商事仲裁方面,2004年規(guī)則結合國際實踐,作出了創(chuàng)造性的規(guī)定。1.該規(guī)則避開改革開放以來國人習用的“涉外”一詞,采納國際上通行的“國際商事仲裁”一詞。這在中國的規(guī)范性文件中應是首次。“涉外”暗指國別性,雖與廣義上的“國際”同義,但二者的區(qū)別也是明顯的。術語的改變往往意味著觀念的改變,這一變化突出了北仲追求國際化的目標。2.仲裁與調解相結合一直是中國人的驕傲,被譽為“東方之花”、“東方經(jīng)驗”。然而,國際上一直存在所謂的“西方疑慮”,即仲裁員同時擔任調解員,不可避免地會單方接觸當事人,如何滿足天賦公正(natural justice)或正當程序(due process)的要求?長期以來,中國仲裁界對這個問題除了強調中國特色以外,幾乎束手無策。北仲2004年規(guī)則第56條規(guī)定:“經(jīng)雙方當事人同意,仲裁庭可以進行調解。因調解不成導致調解程序終止的,如果雙方當事人以避免裁決結果可能受到調解影響為由請求更換仲裁員的,主任可以批準。雙方當事人承擔由此增加的費用?!北敝俚淖鞣染S護了中國調解的傳統(tǒng),又以當事人意思自治來回答“西方疑慮”:首先,仲裁與調解相結合須經(jīng)當事人同意;其次,如調解不成,當事人可以在承擔費用的前提下要求更換仲裁員。換言之,按照2004年規(guī)則,仲裁與調解相結合是符合天賦公正或正當程序的。3.盡管1995年以來,中國仲裁機構受案量高居不下,但國際商事仲裁的法律適用一直未受重視,老牌的中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會迄今也沒有作出規(guī)定。北仲2004年規(guī)則第58條與國際仲裁實踐保持一致,確立了幾個法律適用的原則:(1)以當事人選擇的法律為優(yōu)先;(2)除非當事人另有約定,北仲對反致持反對態(tài)度;(3)在當事人沒有選擇時,適用與爭議事項有密切聯(lián)系的法律;(4)任何情況下,仲裁庭應尊重當事人之間有效的合同,并考慮商事慣例。這些規(guī)定在理論上還有可爭論之處,但北仲所作的改進是明顯的。
二、北仲2004年規(guī)則的價值取向
近幾年國際上修訂仲裁規(guī)則的價值取向,一是更尊重當事人意思自治,二是注重效率優(yōu)先。北仲2004年規(guī)則亦充分體現(xiàn)了這兩點。
(一)2004年規(guī)則在仲裁的各個環(huán)節(jié)都考慮到當事人的自由選擇權。
2004年規(guī)則總則的第2條即規(guī)定,當事人協(xié)議將爭議提交北仲仲裁的,適用本規(guī)則,但當事人就仲裁程序事項或者仲裁適用的規(guī)則另有約定且本會同意的,其約定優(yōu)先。這種作法是國際慣常實踐,但國內只是少數(shù)仲裁機構近幾年才開始采用,而且常常用于國際性案件。北仲對國內案件也采納此種作法,顯示了其直面國際競爭的勇氣。除此之外,除上文提及的仲裁管轄權的確定、仲裁中的調解、法律適用外,在仲裁員特別是首席仲裁員的選任、仲裁地的確定、仲裁語言、仲裁代理人的委任等方面,2004年規(guī)則對當事人的意思也給予了大限度的尊重。
(二)2004年規(guī)則在仲裁的各個環(huán)節(jié)都考慮到提高仲裁效率。
任何解決爭議的法律程序都不可能不關注公正與效率的關系。在2004年規(guī)則中,北仲嘗試通過效率實現(xiàn)仲裁正義。仲裁庭的裁決期限以及仲裁程序主要環(huán)節(jié)的時限,相比于國內其他仲裁機構,2004年規(guī)則的規(guī)定是比較短的,而且還鼓勵適用簡易程序。此外,北仲還制定了《北京仲裁委員會關于加強審限管理若干規(guī)定》。
時間和效率并不當然劃等號。為了提高效率,2004年規(guī)則雙管齊下。首先,從仲裁員的角度,第一,強化了仲裁員勤勉的義務。此點將在下文詳述。第二,在處理仲裁機構與仲裁庭的關系上,進行了新的嘗試。這主要體現(xiàn)在,2004年規(guī)則賦予仲裁庭更大的權能。例如,1.仲裁管轄權異議由北仲授權仲裁庭視情況在仲裁過程中或者在終局裁決中作出決定。這在上文已述,不贅。2.程序事項可以經(jīng)當事人同意或仲裁庭授權由首席仲裁員單獨作出決定。 3.仲裁標的為同一種類或者有關聯(lián)的兩個或者兩個以上的案件,經(jīng)征得當事人同意,仲裁庭可以決定合并審理。 其次,從當事人的角度,2004年規(guī)則強調當事人應善意、及時地履行義務,對惡意拖延程序給予必要的制裁。這在上文已述,亦不贅。后,在仲裁的進行方面,如仲裁庭采取的審理措施、質證及更換仲裁員等環(huán)節(jié),也充分體現(xiàn)了效率原則。1994年《仲裁法》第45條“證據(jù)應當在開庭時出示”的規(guī)定,因其簡單、僵硬,被仲裁界認為是效率的毒藥。而北仲2004年規(guī)則第33條規(guī)定,“(一)開庭審理的案件,在開庭前已經(jīng)交換的證據(jù)應當在開庭時出示,由當事人質證。當事人在證據(jù)交換過程中已經(jīng)認可并記錄在卷的證據(jù),經(jīng)仲裁庭在庭審中說明后,可以不經(jīng)出示,直接作為認定案件事實的依據(jù)。(二)對于當事人當庭或者開庭后提交的證據(jù)材料,仲裁庭決定接受但不再開庭審理的,可以要求當事人在一定期限內提交書面質證意見。(三)證據(jù)由仲裁庭認定;鑒定報告,由仲裁庭決定是否采納。(四)一方當事人對另一方當事人陳述的事實,既未表示承認也未否認,經(jīng)仲裁庭充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該項事實的承認。(五)當事人在仲裁申請書、答辯書、陳述以及其他書面意見中承認的對己方不利的事實和證據(jù),仲裁庭予以確認。但當事人反悔并有相反證據(jù)足以*的除外。(六)有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人,可以推定該主張成立?!边@一規(guī)定不僅彌補了《仲裁法》的缺陷,且與2001年高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相銜接,可操作性強。2004年規(guī)則要求當事人在提交仲裁申請、答辯及反請求時,除提供常規(guī)聯(lián)系方式外,還要求提供自己及對方當事人的快捷聯(lián)系方式。這個國內仲裁規(guī)則首次作出規(guī)定的細節(jié),足以表明北仲對效率的重視。
三、北仲在仲裁員管理上的“反潮流”
北仲不僅有與國際仲裁實踐保持一致、順應潮流的一面,也有“反潮流”之舉。北仲的反潮流,主要表現(xiàn)在仲裁員管理上。仲裁的好壞取決于仲裁員,仲裁正義就是要求仲裁員在仲裁過程中公正行事。從仲裁機構的角度看,以仲裁員為實現(xiàn)仲裁正義的切入點,可謂綱舉目張。在歐美國家,一個有完全行為能力的自然人即可出任仲裁員。按照中國的法律,仲裁員資格條件之嚴,超過了資深法官、律師等法律職業(yè)人。 然而,由于法律傳統(tǒng)的差異,這似乎還不足以樹立公眾對仲裁的信心。北仲注意到此種現(xiàn)實,在2004年規(guī)則實施的同時,還發(fā)布了《北京仲裁委員會仲裁員守則》、《北京仲裁委員會仲裁員聘用管理辦法》及《北京仲裁委員會關于加強審限管理若干規(guī)定》。北仲不是軟化《仲裁法》的有關規(guī)定以與歐美標準銜接,而是更趨嚴格。
(一)關于仲裁員的資格條件,北仲以《仲裁法》的規(guī)定為低標準,作了具體而有針對性的規(guī)定。
在《仲裁法》第13條規(guī)定的仲裁員資格條件的基礎上,北仲區(qū)分法律教學與研究工作者、律師、經(jīng)濟貿易工作者、離職審判員和其他法律事務工作者等五類情況加以規(guī)定,更注重專業(yè)背景和工作經(jīng)驗:對從事教學研究工作的,要求其直接從事民商法律方面的教學或研究,辦理過仲裁或訴訟案件,具有相應辦案經(jīng)驗;對律師,要求其辦案能力強,具有較高的專業(yè)水準和良好信譽,無任何違紀行為或不良反映;對離職審判員,則要求其曾長期從事民事、經(jīng)濟審判或研究工作。
不但如此,北仲還特別重視仲裁員的培訓。北仲2004年8月25日通過了《加強仲裁員培訓、考核工作的決定》,按照該決定,以后新聘仲裁員,必須先經(jīng)過仲裁知識及仲裁員道德規(guī)范的培訓。而此前的仲裁員,北仲鼓勵其參加培訓,并將仲裁員的培訓情況作為仲裁員專業(yè)背景的一項內容,列入北仲仲裁員電腦查詢系統(tǒng),供當事人在委任仲裁員時參考。同時,對于未參加培訓的仲裁員,除非當事人自愿選任,北仲將不再依仲裁規(guī)則代指定其為仲裁員。北仲在仲裁員培訓上取得的成績,已引起國內各仲裁機構的重視和仿效。
(二)在首席仲裁員的確定上,北仲借鑒了《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》的“名單程序”。
按照2004年規(guī)則第18條,除了《仲裁法》規(guī)定的一般選任方式,雙方當事人可以在規(guī)定的期限內,各自推薦一至三名仲裁員作為首席仲裁員人選;北仲也可以提供五至七名首席仲裁員候選名單,由雙方當事人在規(guī)定的期限內從中選擇一至三名仲裁員作為首席仲裁員人選。推薦名單或者選擇名單中有一名相同的,為雙方當事人共同選定的首席仲裁員;有一名以上相同的,由主任根據(jù)案件具體情況在相同人選中確定,確定的仲裁員仍為雙方當事人共同選定的首席仲裁員;推薦名單或者選擇名單中沒有相同的人選,由主任在推薦名單或者選擇名單之外指定首席仲裁員。在商事仲裁中,當事人選擇仲裁員的意義怎么強調都不過分,北仲的作法增加了當事人達成合意的可能。對此,2005年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》亦予以借鑒。
(三)北仲首次在國內確立了較為完善的仲裁員披露制度。
沒有對仲裁員披露作出明確要求,曾經(jīng)是國際上質疑中國仲裁的一個理由。2004年規(guī)則第20條規(guī)定,仲裁員任職后,應當簽署保證獨立、公正仲裁的聲明書,聲明書由秘書轉交各方當事人;仲裁員決定接受選定或者指定的,知悉與案件當事人或者代理人存在可能導致當事人對其獨立性、公正性產(chǎn)生懷疑的情形,應當書面披露。而且,仲裁員負有持續(xù)披露義務,在審理案件過程中知悉應予披露情形的,應當立即書面披露。仲裁力求保密,而仲裁庭與當事人之間在仲裁的進行上則力求透明。北仲的作法有利于當事人認同仲裁庭的公正性。
(四)關于仲裁員回避制度,2004年規(guī)則在1994年《仲裁法》第34條規(guī)定的基礎上,以1998年《國際商會仲裁規(guī)則》為藍本,予以進一步完善。
對于當事人提出的回避請求,2004年規(guī)則第21條第5款明確規(guī)定,一方當事人申請仲裁員回避,另一方當事人表示同意,或者被申請回避的仲裁員獲知后主動退出,則該仲裁員不再參加案件審理。但這都不意味著當事人提出回避的理由成立。此種作法,旨在維護當事人對仲裁庭的信任,確保案件由當事人認同的仲裁庭審理,進而促進當事人對仲裁正義的認同;同時也體現(xiàn)了對被申請回避的仲裁員的尊重,并促其避免瓜田李下之嫌疑。
(五)2004年規(guī)則首次在國內明確規(guī)定了仲裁員替換的有關問題。
為了提高仲裁效率,強化仲裁員的勤勉義務,2004年規(guī)則借鑒國際商會仲裁院的作法,除了規(guī)定仲裁員因死亡或者健康原因不能從事仲裁工作,或者主動退出案件審理,或者主任決定其回避,或者雙方當事人一致要求其退出案件審理的,應當更換,還規(guī)定:北仲認為仲裁員在法律上或者事實上不能履行職責或者沒有按照仲裁規(guī)則的要求履行職責時,也可以主動予以替換。這一規(guī)定對仲裁機構的信譽極富挑戰(zhàn)性,如同國際商會仲裁院的實踐,北仲也是很慎重的。
(六)在仲裁員參與案件合議并發(fā)表裁決意見方面,2004年規(guī)則的大膽規(guī)定在國內頗具挑戰(zhàn)性。
裁決書的作出要求仲裁庭全體成員參與合議并發(fā)表意見。然而實踐中,有些仲裁員不發(fā)表意見,或持少數(shù)意見,但又拒絕說明理由,影響了人們對仲裁公正性的認同。為防止這一弊端,督促仲裁員公正行事,2004年規(guī)則第41條規(guī)定,裁決書由仲裁員簽名,對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名, 也可以不簽名;不簽名的仲裁員應當出具個人意見。北仲將其個人意見隨裁決書送達當事人,但該意見不構成裁決書的一部分。不簽名的仲裁員不出具個人意見的,視為無正當理由拒簽。
四、結論與啟示
通過解剖北仲2004年規(guī)則及其實踐,不難看出以下幾點:
(一)一個好的仲裁機構應該是一個學習型組織。
仲裁機構不單內部對仲裁的精神應達成共識,目標明確,更應吸納其他仲裁機構甚至其他行業(yè)的長處。而且,也只有將仲裁機構建成一個學習型組織,才能保證其持續(xù)發(fā)展,才能使其具有寬廣的視野和胸襟。這一點,北仲及其2004年規(guī)則已有充分體現(xiàn)。例如,在對待司法監(jiān)督上,很多仲裁機構對其裁決被撤銷或拒絕執(zhí)行諱莫如深,但北仲卻有意識地收集有關資料,并公之于眾。這對于改進自身的仲裁服務、維護司法公正、增強公眾選擇仲裁的信心與促進仲裁研究,一舉多得。
(二)一個好的仲裁機構應高度重視制度的完善與實施。
北仲修改仲裁規(guī)則的頻率,足以說明她對制度完善的重視。而北仲在“有法必依”上,更令人矚目,其在仲裁案件管理方面的成效,得到同行認可。過去國內仲裁機構制定仲裁規(guī)則通常是參考中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會的仲裁規(guī)則和國務院法制局于1995年8月1日發(fā)布的《仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則示范文本》 ,但近的實踐表明,北仲2004年規(guī)則也成了重要的資源。老牌的中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會,其2005年規(guī)則亦大量借鑒了北仲2004年規(guī)則。
(三)一個好的仲裁機構應注重“立信”。
仲裁提供的不是公共服務,但卻事關通過法律方式解決民商事爭議。這就決定了,仲裁機構必須是名譽型機構。一個好的仲裁機構應追求公益,視社會評價為生命線,而不能以營利為目的,將自身混同于市場的一部分。北仲短短十年的經(jīng)歷正體現(xiàn)了這一點,“做精”而后才能“做大”。
(四)一個好的仲裁機構應走民間化的道路。
北仲自成立伊始,就堅持走民間化的道路。而定位于非政府組織,就是在逼自己充分發(fā)掘自身的優(yōu)勢來吸引當事人。不能發(fā)揮仲裁固有優(yōu)勢的仲裁機構決不會有長久的生命力,不僅僅是北仲,各國仲裁機構概莫能外。當然,民間性并不意味著政府不支持仲裁。關于支持仲裁的政策,法律界過去討論較多的是仲裁與司法的關系。實際上,仲裁與行政的關系亦不容忽視,在“大政府”的國度尤其如此。北仲的發(fā)展表明,一方面仲裁機構要積極挖潛,另一方面政府如果不能給予支持至少也應做到消極無為。政府越位或缺位,尤其是不適當?shù)母深A,就會抵消仲裁法的作用。
基于北仲2004年規(guī)則及其實踐,再來看本文開篇提到的中國仲裁的國際化、本土化與民間化,可以得出以下初步結論:
1.國際化意味著共同規(guī)則。從上述不難看出,仲裁系政府與市場之外的第三部門。僅就便利于解決商業(yè)糾紛、降低交易成本而言,仲裁天生具有國際性且敏于適應商業(yè)變遷。因此,仲裁規(guī)則的趨同性是不可避免的。這就決定了中國仲裁走向國際化的必然性。事實上,盡管中國仲裁的發(fā)展曲曲折折,但一直是在走向國際化。當然,不是為國際化而國際化,國際化是名,共同規(guī)則是實。中國仲裁走向國際化,就是中國仲裁追尋國際仲裁一般實踐、更廣泛地適應國際商業(yè)需求的過程。北仲的實踐也正表明此點。其1995年第一個仲裁規(guī)則國別性很明顯,甚至連涉外仲裁都沒有規(guī)定;第七個規(guī)則即2004年規(guī)則,則力圖“大限度接近國際通行實踐”。
2.本土化意味著變通。只要人類的行為突破了相互隔離的地理單位的限制,反復博弈的結果,必然是行為規(guī)則的趨同。在此意義上,國際化的趨勢不可逆轉。作為商業(yè)關系的副產(chǎn)品,仲裁隨著經(jīng)濟的全球化而國際化。比較當今世界主要的仲裁規(guī)則,不難看出這一特點。確實,仲裁規(guī)范中民族特色微乎其微。各大仲裁機構為保持相對的競爭優(yōu)勢,往往也是“一家修改規(guī)則、各家快速跟進”。真可謂世界潮流浩浩蕩蕩,順之則昌逆之則亡。然而,各國的發(fā)展是不平衡的,對仲裁的理解也是不同步的,故后發(fā)者既需要盡可能地見賢思齊,也需要根據(jù)自身條件對共同規(guī)則有所變通。但至少在仲裁領域,變通是國際化的前奏,是過渡性的,若希望仲裁在未來國際商業(yè)交往中發(fā)揮應有的作用,就不可盲目地以“國情特色論”來拒絕國際共同規(guī)則。近年來,學者們時常鼓動應注意提高中國仲裁在國際上的認同度和美譽度,與國際仲裁的一般實踐“接軌”,甚至引領國際實踐。這決不是什么面子與口號的問題,而是保持并提升中國仲裁國際競爭力的問題。誤讀本土化,過于強調特色,就有未充分認識仲裁的獨立價值、對仲裁懷有敵意之嫌。在2004年規(guī)則中,北仲的變通主要集中于仲裁員及仲裁程序的管理,這實際上是在回應當事人對仲裁公正性的疑慮,促使來自不同國度的當事人認同北仲。北仲作為新仲裁機構,國際性案件一直穩(wěn)中有升,越來越多的外國律師、專家以出任北仲中仲裁員為榮,不能說與此沒有因果關系。
3.民間化意味著固有特色。仲裁必須以其自身的特點和優(yōu)勢而成為法院的替代。而要真正地作到分流案件、疏減訟源,仲裁就必須堅持民間化,仲裁機構之間要有適度競爭關系。北仲的啟示,也正是如此。國內仲裁界不少人擔心,仲裁獨立于政府將難以取信于民。但問題不在于此。將仲裁當成第二法院,即失去了其固有的特色,終究會被淘汰?!吨俨梅ā飞爸袊骷壗?jīng)濟合同仲裁委員會,屬工商行政管理部門,是地道的政府機關,然而全國3,000余個仲裁委員會、仲裁庭,有的年份竟無一案可審??梢姡瑔栴}的關鍵不在于仲裁機構是否擁有國家權力,而在于仲裁是否擁有自身的特色與優(yōu)勢。