仲裁是一種歷史悠久的民間糾紛解決方式，由其公正、便捷、經(jīng)濟、保密等優(yōu)勢在ADR（Alternative Dispute Resolution） 中占有重要的地位。當事人之間要采用仲裁的解決糾紛，必不可少的一點就在于他們之間需要達成仲裁協(xié)議，而書面形式由于其易于保存和便于證明的優(yōu)點在 1958《紐約公約》中首先被規(guī)定為仲裁協(xié)議應當具備的形式，世界各國也都先后規(guī)定了仲裁協(xié)議需要以書面的方式達成，并且不斷根據(jù)科學技術和國際商貿(mào)的發(fā)展，賦予仲裁協(xié)議書面形式新的內(nèi)容，即對其進行擴大解釋，以使仲裁適應社會發(fā)展的需求。
我國1994年8月31日通過，并于 1995年9月1日正式施行的《中華人民共和國仲裁法》也是以《紐約公約》藍本，根據(jù)我國實際情況制定的，實施以來極大的促進了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。但是，我國現(xiàn)行的仲裁立法業(yè)已實施近十年之久，其中有許多規(guī)定都已經(jīng)不適應當今社會和經(jīng)濟發(fā)展的需要，關于仲裁協(xié)議書面形式要求的過于模糊和僵硬，限制了對其內(nèi)容的擴充和范圍的拓展，也不利于對國際先進規(guī)定的采納和吸收，阻礙了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。
因此，本文即從如何使我國仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定符合科技和國際商貿(mào)發(fā)展出發(fā)，通過分析比較國際和國外有關情況，結合法律解釋的理論論述，進行粗淺的分析和論述，對我國在仲裁協(xié)議書面形式規(guī)定方面提出自己的幾點意見，希望能對促進我國仲裁事業(yè)的發(fā)展起到一定的作用。
第1章 緒論
作為一種民間解決爭議的非訴訟糾紛解決方式，仲裁因其公正、合理、便捷等特性已在全世界范圍內(nèi)被普遍地承認和采用。其中一個基本的問題就在于：當一個民事糾紛發(fā)生以后，能否采用仲裁的方式解決，要取決于當事人之間是否有仲裁協(xié)議。因此，仲裁協(xié)議是整個仲裁制度的基石，沒有它，仲裁制度就無從談起，更說不上什么發(fā)展，所以，對于仲裁協(xié)議重要性的強調(diào)，是無論怎樣都不過分的。
1.1仲裁協(xié)議的本質(zhì)
所謂仲裁協(xié)議，也稱為仲裁合同或者仲裁契約，是指雙方當事人作出的將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或者將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁的意思表示，也有的學者稱之為仲裁合意，有的學者將仲裁合意和仲裁協(xié)議作為兩個分別獨立的階段來研究，本文中是將其合為一個整體來論述的。仲裁程序正是從仲裁協(xié)議的訂立而開始的，“仲裁協(xié)議（仲裁契約）是仲裁制度最基本的要素”。[1]
協(xié)議，本是債法中的一個概念，一般認為協(xié)議與合同、契約等概念并沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別，僅是稱呼不同而已，因此仲裁協(xié)議又往往被稱為“仲裁契約”；現(xiàn)代各種仲裁立法和仲裁規(guī)則無一例外地肯定，有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權得以確立的基礎。沒有仲裁協(xié)議，仲裁即無依據(jù)，所做裁決也沒有法律效力。這說明，契約性是識別仲裁的本質(zhì)屬性。[2]既然如此，仲裁協(xié)議作為一種“協(xié)議”，理應具有一般“協(xié)議”所具有的共同內(nèi)涵和特點，即它們在本質(zhì)上都是一種合意，是雙方當事人意思表示一致的結果。正如德國法學家薩維尼所言的那樣“契約之本質(zhì)在于意思之合致”。[3]當事人意思表示一致作為仲裁協(xié)議的本質(zhì)是由仲裁的民間性所決定的，這是因為仲裁最初便是一種產(chǎn)生于民間的以自愿、公平為原則解決民商事糾紛的方式，既無法定的程序，也無需法律確認其合法性，一切都是約定俗成。不過，意思自治作為仲裁協(xié)議的本質(zhì)，卻不如純粹司法領域中的債權合同體現(xiàn)的那么明顯和典型，這主要是由于仲裁除了其與生俱來的民間性以外，在發(fā)展的過程中經(jīng)過立法形式的肯定，具有了一定 “準司法性”的特征和職能，與國家司法權有了一定的聯(lián)系。比如說當事人要訂立有效的仲裁協(xié)議就必須具備法律所規(guī)定的一定形式，否則不予認可等等，使得當事人的意思自治受到了一定程度的限制。當然，這種規(guī)定主要是為了防止仲裁的靈魂——當事人的“合意”淪為任意一方當事人的“恣意”的危險，因為意思自治絕非一項不受任何限制的原則。但無論如何，仲裁協(xié)議是當事人在自覺自愿基礎上達成的，既不是國家法律的規(guī)定也不是國家機關的強制，有著濃厚的“私”的色彩，體現(xiàn)的是當事人合意的結果則是毫無疑問的，而私法領域的靈魂就是當事人的意思自治，這是我們認識仲裁協(xié)議的基本點。因此，意思自治作為仲裁協(xié)議乃至整個仲裁制度的靈魂與基礎，這一點是不可否認也是不能改變的，否則，仲裁就不成為仲裁了。
1.2仲裁協(xié)議中當事人意思自治的體現(xiàn)
在仲裁協(xié)議中，當事人的意思自治主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，當事人是否訂立仲裁協(xié)議將其糾紛提交仲裁是由其自主決定的。在這里，當事人通過選擇仲裁方式來解決糾紛有兩種情況，也就是仲裁協(xié)議的存在方式有兩種：一是在爭議發(fā)生以前，將可能會發(fā)生的糾紛約定用仲裁方式解決，這種情況一般表現(xiàn)為主合同當中的仲裁條款，仲裁條款又分為在主合同書中記載的直接插入方式和把包含著仲裁條款的另外一個附件插入到主合同書中的間接插入方式兩種；第二種情況是在爭議發(fā)生以后，當事人表示同意將此爭議交付仲裁而單獨達成的協(xié)議，亦稱為專門的仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議書。仲裁協(xié)議書是在合同中無仲裁條款，或仲裁條款不太明確、無法執(zhí)行時，雙方當事人根據(jù)需要重新簽訂達成的。多數(shù)國家并不區(qū)分仲裁條款和專門的仲裁協(xié)議書，統(tǒng)一稱為仲裁協(xié)議，只有少數(shù)國家比如法國，仲裁條款和仲裁協(xié)議是不同的兩種形式，我國也將仲裁協(xié)議分為這兩種情況。雖然兩種情況下訂立的仲裁協(xié)議的表現(xiàn)方式不同，但法律效果是完全一樣的，本文中不分仲裁條款和專門的仲裁協(xié)議書，皆稱為仲裁協(xié)議。不管是那種情況，都是當事人綜合權衡，自主選擇的結果，因為如果當事人覺得仲裁這種方式不能很好的保護自己的權益，完全可以不與對方訂立仲裁協(xié)議。我國《仲裁法》第4條對這一點規(guī)定得就非常明確：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。
第二，仲裁協(xié)議內(nèi)容的確定一定程度上由當事人自主決定。出于對當事人選擇權和仲裁事業(yè)的支持鼓勵，各國仲裁法一般都只對仲裁協(xié)議的內(nèi)容作一個概括和原則性的規(guī)定，并不對內(nèi)容作詳細具體的硬性要求，主要是起到一個提示的作用，反映出當事人的仲裁意愿即可。
第三，當事人選擇何種形式來達成仲裁協(xié)議要由其自主決定。這是指仲裁協(xié)議的形式，是仲裁協(xié)議內(nèi)容的外在表現(xiàn)。當事人通過意思表示達成仲裁協(xié)議，這種意思表示必須通過一定的形式表現(xiàn)出來為當事人以外的人所知，才能達到當事人選擇仲裁解決糾紛的目的，正所謂“形式是內(nèi)容的外化”，否則，當事人選擇仲裁的意愿就可能會落空。對于仲裁協(xié)議的形式，各國的規(guī)定不完全一樣，但多數(shù)都要求仲裁協(xié)議須采取書面形式，只是在嚴格程度上有所區(qū)別。從國外的立法情況來看，要求仲裁協(xié)議為書面形式是確定的，但多數(shù)國家解釋的比較寬松，允許當事人以自己認為合適的方法來訂立仲裁協(xié)議，只要這個仲裁協(xié)議能夠被證明“書面”存在即為符合書面的要求；有的國家對仲裁協(xié)議的形式的要求則非常嚴格，如西班牙、葡萄牙、哥倫比亞等國家要求仲裁協(xié)議用公證文書的形式作成；[4]還有些國家區(qū)分了單獨訂立的仲裁協(xié)議和仲裁條款，對前者的形式作嚴格的規(guī)定，對后者則不做要求；大多數(shù)國家不區(qū)分仲裁條款和仲裁協(xié)議，統(tǒng)一規(guī)定仲裁協(xié)議應當采用書面形式。 [5]
1.3仲裁協(xié)議采用書面形式的意義及目的
如前所述，仲裁是一種根據(jù)當事人的合意達成的糾紛解決方式，其正當性就來源于當事人的合意，也即仲裁協(xié)議。仲裁庭的管轄權源于仲裁協(xié)議，仲裁程序的啟動有賴于仲裁協(xié)議，仲裁裁決要有既判力也必須首先要有仲裁協(xié)議，否則不僅無法要求法院強制執(zhí)行，還可能會遭受被撤銷的命運，可見，沒有了仲裁協(xié)議，仲裁的一切均無從開始。如果仲裁裁決無法得到執(zhí)行甚至被撤銷，那么即使與訴訟相比，仲裁具有快捷、保密和節(jié)省人力、物力等優(yōu)勢，仍會因缺少仲裁協(xié)議的支持而被撤銷而使仲裁裁決成為一紙空文，從而造成對仲裁資源的浪費。[6]法國學者戴維（Rene David）教授曾經(jīng)指出：仲裁員的裁決必須建立在一個清晰、毫無爭議的仲裁協(xié)議之上。[7]因此，為了盡可能充分發(fā)揮仲裁協(xié)議的優(yōu)越性和保證仲裁的效率，便于證明仲裁協(xié)議的存在，各國都對仲裁協(xié)議的形式有確定的要求，這也是由一定時期的經(jīng)濟和科技發(fā)展狀況所決定的。
規(guī)定仲裁協(xié)議采用書面形式，除了可以使仲裁協(xié)議以一種明白無誤的外在表現(xiàn)形式展現(xiàn)在第三人（主要是仲裁員，法官）面前，能夠確定的開始仲裁程序以外；各國之所以將其書面記載作為重要的民商事法律行為的形式要求，更重要的原因在于證據(jù)方面。因為書面形式相對于口頭協(xié)議具有易于證明、便于保存的優(yōu)點；另外，如果再加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，就更符合了理想的法庭證據(jù)要求，從而可以據(jù)以確定紛爭之民商事事實。[8]因此，書面形式的要求是為了能夠證明仲裁協(xié)議的存在，其價值主要是體現(xiàn)在證據(jù)法上，而不僅僅是實體法上的一項要求。如果根本不存在仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無法被證明存在，仲裁庭就不可能獲得合法正當?shù)墓茌牂?，整個仲裁程序也就無法啟動，而任何一方當事人都可以向法院提起訴訟從而使雙方最初達成的仲裁合意落空，這對整個仲裁業(yè)的發(fā)展也是不利的。
除了書面形式，還有一些國家對仲裁協(xié)議的形式?jīng)]有做什么硬性的規(guī)定，有的國家承認口頭達成的仲裁協(xié)議的效力，甚至還有的國家認可以默示推定的方式達成的仲裁協(xié)議。做出這些規(guī)定的國家基本都是仲裁事業(yè)發(fā)展較早并且較為成熟的國家，比如英國，瑞典等國。應該說，這些關于仲裁協(xié)議形式的非硬性規(guī)定是在努力還原仲裁的民間性本質(zhì)，不因仲裁協(xié)議形式上瑕疵而妨礙當事人實現(xiàn)其仲裁意愿，是充分貫徹當事人意思自治的表現(xiàn)，最終的目的和努力的方向還是為了促進仲裁事業(yè)的發(fā)展，而且這也是整個仲裁業(yè)發(fā)展的大趨勢。不過，事實是單純口頭達成的仲裁協(xié)議和默示推定達成的仲裁協(xié)議的不足就是難以證明，這樣就給法院或仲裁庭認定仲裁協(xié)議的存在帶來了困難，同時也使仲裁裁決的執(zhí)行存在一定的不確定性，即法院極有可能以沒有仲裁協(xié)議為由不予執(zhí)行仲裁裁決，所以即便是承認口頭仲裁協(xié)議和默示推定達成的仲裁協(xié)議的效力的國家也不是無條件的承認，都是規(guī)定了嚴格的限定條件的。正因為此，書面形式的仲裁協(xié)議才為國際社會和世界決大多數(shù)國家接受并以立法的模式加以固定，借以保證仲裁協(xié)議存在的確定性和認定的方便。
第2章 仲裁協(xié)議的書面形式發(fā)展與比較
仲裁協(xié)議形式的發(fā)展是有一個過程的，最初的仲裁對仲裁協(xié)議沒有什么特別的要求，甚至在發(fā)生爭議后，只要當事人愿意，就可以一同去找第三者仲裁，[9]這是由于仲裁的民間性所決定的。不過大家也應注意到，這里其實也不是沒有仲裁協(xié)議，“只要當事人愿意”實際是當事人達成了口頭協(xié)議后才同去找第三人仲裁，可見，仲裁協(xié)議的重要性是在仲裁發(fā)展之初就凸顯出來的。隨著經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展尤其是二戰(zhàn)后經(jīng)濟全球化的進一步發(fā)展，交易復雜程度日益增加，仲裁制度逐步完善首先要求仲裁協(xié)議制度的完善，因此對仲裁協(xié)議應當有相應的形式上要求的問題就越來越受到關注。如前所述，仲裁協(xié)議必須以書面形式達成是世界上多數(shù)國家的共識，至此沒有發(fā)現(xiàn)哪個國家完全不要求仲裁協(xié)議為書面形式。作為仲裁協(xié)議最基本的形式，首先來源于國際公約的規(guī)定，繼而是各國國內(nèi)法的規(guī)定。[10]
2.1國際層面的發(fā)展
國際層面對仲裁協(xié)議的形式要求也經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。第一部國際仲裁條約，1923年日內(nèi)瓦的《仲裁條款議定書》，以及后來在1927年簽署的日內(nèi)瓦《關于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》中對于仲裁協(xié)議的形式都沒有做明確的規(guī)定，而是由各國根據(jù)自己的國內(nèi)法確定仲裁協(xié)議形式上的有效性。[11]二戰(zhàn)以后，隨著國際商事交往的日益頻繁，國際仲裁事業(yè)也得到廣泛發(fā)展，但由于各國對仲裁協(xié)議形式方面規(guī)定的差異，使在一國做出的仲裁裁決在另一國可能就得不到承認或者執(zhí)行，因此，通過國際公約來統(tǒng)一仲裁協(xié)議的形式就愈發(fā)顯得必要了。
2.1.1《紐約公約》
1953年，聯(lián)合國及社會理事會接到了國際商會提出的在國際范圍內(nèi)執(zhí)行商事仲裁裁決的各種困難問題的報告，該理事會接受并討論了這個問題以后，設立了一個旨在起草一個公約草案的專門委員會。于1958年6月10日，聯(lián)合國國際仲裁會議正式通過了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（1958年《紐約公約》）?！都~約公約》對仲裁協(xié)議的形式要求就是仲裁協(xié)議應是書面的，并將其作為締約國之間承認和執(zhí)行仲裁裁決的主要條件之一。[12]由此，第一次以國際法的形式統(tǒng)一了仲裁協(xié)議的形式要求。
《紐約公約》第2條第2款規(guī)定：“稱‘書面協(xié)議’者，謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定”。可見，《紐約公約》對何謂“書面”的仲裁條款或仲裁協(xié)定做出了頗嚴格、局限的要求，不過這也是符合當時的社會發(fā)展實際情況的。據(jù)當時的科技狀況看來，函電僅包括信件、電報和電傳三種情形，而且還必須是“互換”的，就象Adam Samuel在 Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration（1998） 一書（第82～83頁）比較了公約的英文本和法文本在第2條第2款上的不同規(guī)定[13]后，認為公約下的“書面協(xié)議”應該只限于上述兩種[14].這樣根據(jù)公約的規(guī)定，雙方當事人往來未簽字的電傳或傳真是否構成“書面協(xié)議”，以及通過援引能否并入仲裁條款就成為不確定的問題。然而，盡管《紐約公約》為統(tǒng)一各國國內(nèi)法不同的仲裁協(xié)議形式要求，對“書面”作了一定的界定，但對于究竟何為“書面”，締約各方仍有不同意見；另外，因為《紐約公約》英文版的規(guī)定是說 “shall include”（應該包括）而不是說“shall only include” （只應該包括），所以根據(jù)締結公約的精神，“書面協(xié)議” 應該不限于公約中所規(guī)定的兩種。
《紐約公約》是應國際仲裁事業(yè)發(fā)展的要求，為統(tǒng)一各國分歧、防止國內(nèi)法對仲裁協(xié)議形式規(guī)定不一致而制定的，并且生效以后，也的確發(fā)揮了重要的作用，畢竟通過規(guī)定何為“書面”，第一次在世界范圍內(nèi)統(tǒng)一了各國對仲裁協(xié)議的形式上的要求；但是，隨著商業(yè)以及通訊技術的發(fā)展，《紐約公約》對“書面協(xié)議”的界定日益顯得狹窄而又含糊不清，不僅落伍于時代的發(fā)展，也與商業(yè)社會的日常實踐不相吻合，與其支持仲裁的初衷不符。
2.1.2聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》
1977年，亞非法律咨詢委員會要求就明顯的仲裁裁決執(zhí)行的不統(tǒng)一而重新審查《紐約公約》的請求，可以視為聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》的淵源。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNAITRAL）秘書長的報告——題為《關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約的解釋和使用問題研究》[15]作出結論性意見，認為如果有示范法可以提供給《紐約公約》的締約國采納的話，外國仲裁裁決執(zhí)行方面的協(xié)調(diào)將會更加有效。因此，《示范法》制定的目的是為了進一步協(xié)調(diào)各國規(guī)范國際商事仲裁的國內(nèi)法，統(tǒng)一世界各國有關國際商事仲裁的程序，并使國際商事仲裁不再集中于倫敦、巴黎等有限的歐洲城市，同時也為各國制定或修改本國仲裁法提供一個統(tǒng)一的范本，[16]使各國能夠設計方便于依照諸如《紐約公約》這樣的多邊仲裁公約進行仲裁的程序。
聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第7條第2款在規(guī)定仲裁協(xié)議的“書面”要求方面，較之 1958年的《紐約公約》有了新的突破?！妒痉斗ā返?條第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應該是書面的”。并接著規(guī)定：“協(xié)議如載于當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書或者答辯書的交換中當事人一方聲稱有協(xié)議而當事他方不否認，即為書面協(xié)議。在合同中援引載有仲裁條款的一項文件即構成仲裁協(xié)議，但該合同是書面的而且這種足以使該仲裁條款構成該合同的一部分”。
對照《紐約公約》我們可以看出，《示范法》關于仲裁協(xié)議“書面形式”的解釋更加寬松，不僅根據(jù)科技的發(fā)展提出書面的仲裁協(xié)議包括了通過能夠“提供協(xié)議記錄的其他電訊手段”訂立的形式，突破了《紐約公約》對仲裁協(xié)議“互換”、“信件、電報和電傳”的限制；還規(guī)定雙方提交仲裁文件和不對仲裁管轄提出異議的行為可以作為認定雙方之間存在書面仲裁協(xié)議的依據(jù)[17]；同時還規(guī)定：在合同中援引一份規(guī)定有仲裁條款的文件，只要該合同采用書面形式且援引的目的是并入該條款，也可構成仲裁協(xié)議。其中，申訴書或者答辯書的交換中當事人一方聲稱有協(xié)議而當事他方不否認，即為書面協(xié)議的規(guī)定實際是對默示接受仲裁協(xié)議的方式推定當事人之間達成仲裁協(xié)議的認可，可見示范法對仲裁協(xié)議形式的規(guī)定的確是非常寬松了。但示范法是參閱聯(lián)合國當時開會的工作報告，同時也是為協(xié)助《紐約公約》的更好執(zhí)行而制定，以求全世界較劃一的解釋，所以必須要與《紐約公約》大體保持一致，因此，盡管《示范法》對書面協(xié)議的規(guī)定較為寬松，但依然不盡如人意，受到了許多批評。一方面是采取列舉的方式界定“書面”；另一方面依然強調(diào)各方當事人的簽字[18]，由此也導致產(chǎn)生兩個問題：一是“書面形式”，除了示范法所列舉的情形以外是否還包括其他形式？二是文件中如僅有一方當事人簽字，那么其中仲裁協(xié)議的效力如何？比如說提單中的仲裁條款，1992年香港法院就以《示范法》沒有明確規(guī)定、提單既沒有雙方當事人簽字也沒有其他書面往來達成仲裁協(xié)議的證明為由否定其效力。[19]在《示范法》的起草過程中，英國特許仲裁員協(xié)會的觀察員就曾指出：“在當今的貿(mào)易中，有許多合同，甚至一些書面合同，都沒有書面簽字。將《示范法》的范圍起草的如此狹窄，把這些合同排除在《示范法》之外是目光短淺” [20].
2.1.3聯(lián)合國貿(mào)易法委員會
最近幾年中，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會進一步討論對“書面”一詞的含義作擴大解釋，為的是使仲裁協(xié)議書面形式的國際規(guī)定能夠與科學技術的發(fā)展和商業(yè)貿(mào)易的進步進一步相銜接，并且能對國際仲裁事業(yè)提供更有力的支持。貿(mào)發(fā)會的工作組在其第三十二屆會議上經(jīng)審議后認為，如果對現(xiàn)行法律關于“書面”的規(guī)定解釋的過于狹義的話，會有可能解釋出對認定仲裁協(xié)議存在及其效力的不利后果，不僅不符合國際仲裁立法的宗旨，還會阻礙國際仲裁事業(yè)的發(fā)展。貿(mào)發(fā)會工作組討論了下列一些具體情形，并傾向于認定在這些情形下均存在“書面”的仲裁協(xié)議：
1.載有仲裁條款的合同由于一方將其書面條件發(fā)送給另一方而形成，后者對合同討價還價，但沒有退還或沒有對合同條款作出另外的書面“往來”；
2.載有仲裁條款的合同是在當事一方提議的合同條文基礎上形成的，而另一方并未以書面形式明示接受，但該另一方在后來的通信、發(fā)票或信用證上書面提到該合同，例如，提到某日期或合同號；
3.合同是通過某一經(jīng)紀人締結的，經(jīng)紀人發(fā)出了表明雙方已同意的內(nèi)容的合同文本，其中包括仲裁條款，但當事人雙方并沒有任何直接的書面聯(lián)系；
4.在口頭協(xié)議中提到一系列書面條款，這些條款可能是標準形式的，其中含有仲裁協(xié)議；
5.提單上以提及方式包含有該租船合同的條款；
6.相同的當事雙方在交易過程中訂立了一系列合同，以往的合同曾載入有效的仲裁協(xié)議，但所涉合同并沒有簽字的書面憑證，或沒有就該合同交換過書面意見；
7.原始合同載有經(jīng)有效締結的仲裁條款，但在合同的增補、合同的展期、合同的更新或有關該合同的解決糾紛的協(xié)議中（這些“進一步的合同”可能有的是以口頭方式、有的是以書面方式締結）并沒有任何仲裁條款；
8.含有仲裁條款的提單沒有經(jīng)過發(fā)貨人或隨后的持有人簽字；
9.合同中將某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的條款（為第三者而做出的規(guī)定），第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權利和承擔義務；
10.有關合同向第三方轉(zhuǎn)讓或更新之后第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權利和承擔義務；
11.第三方行使代位權時，第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權利和承受義務；
12.在公司合并或另立之后，亦即法人實體并非原先的法人實體時，當事方的繼承者聲稱對合同擁有權益，從而根據(jù)仲裁協(xié)議享有權利和承擔義務。[21]
顯然，貿(mào)發(fā)會討論這一問題的出發(fā)點在于克服1958年《紐約公約》和1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁仲裁法》關于對仲裁協(xié)議“書面形式”要求的局限，對 “書面”一詞盡量從寬解釋，盡可能認定存在書面仲裁協(xié)議和確認仲裁協(xié)議的效力，以充分尊重當事人將糾紛采用仲裁方式解決的意愿，還仲裁民間性、自治性的本來面目，以達到以國際立法的形式保護和促進仲裁的發(fā)展的目的，體現(xiàn)“支持仲裁”的政策傾向，滿足當事人日益增長的仲裁需求。所以說，從國際立法的層面上，不論是《紐約公約》、《國際商事仲裁示范法》還是貿(mào)發(fā)會的近期討論都提示了仲裁協(xié)議“書面”含義不斷拓寬的軌跡。
2.2國外有關國家的國內(nèi)法關于仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定
2.2.1英國
英國是世界上最早頒布仲裁法的國家之一，第一部仲裁法是在1889年由英國國會制定并于1934年進行修改。而在1997年1月31日英國現(xiàn)行仲裁法（以下簡稱《1996年仲裁法》）正式生效以前，英國的仲裁法體系是由1950年、1975年、1979年三部仲裁法加上1988年消費者仲裁協(xié)議法以及大量普通法判例構成的。[22]對于仲裁協(xié)議的形式，各部仲裁法均有相應的規(guī)定，1950年英國的《仲裁法》第32條規(guī)定：在本法范圍內(nèi)，除非另有要求，“仲裁協(xié)議”是指將現(xiàn)有或?qū)淼臓幾h提交仲裁的書面協(xié)議；《1975年仲裁法》第7條第1款的規(guī)定和《1979年仲裁法》第7條第1款第5項的規(guī)定乃至于《1996年仲裁法》均對仲裁協(xié)議的形式作了書面要求。可見，作為仲裁事業(yè)發(fā)展最早和發(fā)展最為成熟的國家之一，英國最初就意識到應將仲裁協(xié)議規(guī)定為書面形式，因為書面形式確實有利于防止和減少有關仲裁協(xié)議是否存在或是否有效訂立等的爭議的產(chǎn)生。為了仲裁能夠順利有效的實施，當事人以書面形式規(guī)定出來確有必要，畢竟仲裁協(xié)議大多不是一項即時清結的合同。正如Berger教授曾經(jīng)指出得那樣，對于仲裁協(xié)議作書面要求，既有證據(jù)的功能（易于證明仲裁協(xié)議的存在），同時也有警示的功能，讓當事人意識到仲裁協(xié)議的重要。[23]
英國1975年頒布的仲裁法主要是為了適應參加《紐約公約》以后實施該公約的需要；而實際上導致制定《1996年仲裁法》的直接原因則是1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》的出臺。[24]在《示范法》制定的過程中，世界上各主要法律制度的五十多個國家和十多個國際組織的代表參加了起草工作，使其具備了廣泛的代表性；再者，雖說《示范法》并沒有強制各國在制訂本國仲裁法時必須采用，但是由于其廣泛的代表性，澳大利亞、加拿大等幾十個國家和地區(qū)，均以《示范法》為藍本制定或修改本國或本地區(qū)的仲裁法，[25]鑒于這么多國家均采用了《示范法》，而且《示范法》是以當事人意思自治為首要原則的，[26]英國是否也要采納這一問題就被提上議事日程并且最終據(jù)此制定了《1996年仲裁法》。因此，即便是仲裁發(fā)展先進的英國，也是非常注意與國際規(guī)定保持一致的。但英國《1996年仲裁法》并沒有全盤接受《示范法》，他們認為《示范法》主要是為了幫助那些在仲裁立法方面不成熟的國家制定本國的仲裁法，而英國在這方面已有豐富的經(jīng)驗， [27]因此英國新仲裁法在吸收《示范法》有利的方面反映《示范法》主導精神的同時，則繼續(xù)保留并發(fā)展了英國已成熟和更先進的內(nèi)容。
英國《1996年仲裁法》繼續(xù)強調(diào)了仲裁協(xié)議的書面形式要求，明確規(guī)定仲裁要根據(jù)當事人的仲裁協(xié)議進行，尤其是對書面仲裁協(xié)議作了極為寬泛的界定，充分體現(xiàn)出對當事人意思自治的尊重?！?996年仲裁法》第5條第1款規(guī)定：“本編之規(guī)定僅適用于仲裁協(xié)議為書面形式的情況，以及當事人為本編之目的就任何事項達成的任何其他有效的書面仲裁協(xié)議” .此條實際是規(guī)定以下任何一種協(xié)議都是為第一編之目的而簽訂的書面仲裁協(xié)議：（1）以書面形式達成的協(xié)議，無論當事人簽字與否；（2）以書面通訊交換方式達成的協(xié)議；（3）有書面證明的協(xié)議，例如一項由一位當事人或經(jīng)所有當事人委托授權的第三人記錄下來的口頭協(xié)議，甚至可以包括仲裁員記錄下來的協(xié)議；（4）當事人以非書面方式約定援引某些條款，只要該條款是書面的，當事人之間的協(xié)議即是書面的。通?？梢栽ㄖ俨脳l款的書面合同，也可以援引一套書面仲裁規(guī)則（如LMAA條款）；（5）當事人在仲裁或司法程序中進行書面文件交換時，一方當事人書面主張他們之間存在一項非書面的仲裁協(xié)議，另一方當事人在書面答復中未作否認表示的，即在他們之間構成一項書面仲裁協(xié)議。[28]新仲裁法第5條第6款還規(guī)定了“借以將資料記載下來的任何形式也構成仲裁協(xié)議的書面形式”。英國新仲裁法對仲裁協(xié)議書面形式不僅僅是作了一些簡單的擴大解釋，筆者認為，它的貢獻在于其第5條第6款的規(guī)定，即“借以將資料記載的任何形式”，此處的“任何形式”足以使書面仲裁協(xié)議的范圍隨著科技通訊技術及商業(yè)的發(fā)展而不斷進行拓展，具有很強的適應性。其實，英國新仲裁法對書面仲裁協(xié)議范圍的拓展并非突如其來，早在新仲裁法出臺之前，上訴法院就已對《紐約公約》規(guī)定的仲裁協(xié)議的書面形式做出了新的解釋。其中代表性的是在1986年的Zambia Steel v Clark Eaton 案中，[29]上訴法院對書面仲裁協(xié)議做出的解釋是：仲裁協(xié)議以書面形式表現(xiàn)出來，但是當事人同意或者接受該條款無須通過書面形式，只要通過口頭、書面、當事人的行為或者其他證據(jù)證明，當事人同意或者接受了該書面的仲裁條款，或者說服法官推斷仲裁協(xié)議存在，這樣的仲裁協(xié)議就符合“書面”這一形式要求。而在英國《1979年解釋法》中，有關書面形式的范圍也規(guī)定的非常廣泛：“書面（writing）包括打字、印刷、手版印刷、照片及其他可見形式（visible form）表示或復制字詞的方法；文件（document）解釋為‘以有形形式（tangible form）傳達信息的任何東西，包括磁帶、膠片和照片’”。[30]
從英國仲裁法的發(fā)展歷程對仲裁協(xié)議書面形式的堅持以及愈來愈寬松的解釋中，我們可以看出英國對仲裁協(xié)議乃至整個仲裁業(yè)的鼓勵和支持，同時英國也為其他國家的仲裁立法提供了先進的可供借鑒的模板，這應該也是為什么英國（倫敦）能成為世界最重要的國際商事仲裁中心之一的重要原因吧。
我國1994年8月31日通過，并于 1995年9月1日正式施行的《中華人民共和國仲裁法》也是以《紐約公約》藍本，根據(jù)我國實際情況制定的，實施以來極大的促進了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。但是，我國現(xiàn)行的仲裁立法業(yè)已實施近十年之久，其中有許多規(guī)定都已經(jīng)不適應當今社會和經(jīng)濟發(fā)展的需要，關于仲裁協(xié)議書面形式要求的過于模糊和僵硬，限制了對其內(nèi)容的擴充和范圍的拓展，也不利于對國際先進規(guī)定的采納和吸收，阻礙了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。
因此，本文即從如何使我國仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定符合科技和國際商貿(mào)發(fā)展出發(fā)，通過分析比較國際和國外有關情況，結合法律解釋的理論論述，進行粗淺的分析和論述，對我國在仲裁協(xié)議書面形式規(guī)定方面提出自己的幾點意見，希望能對促進我國仲裁事業(yè)的發(fā)展起到一定的作用。
第1章 緒論
作為一種民間解決爭議的非訴訟糾紛解決方式，仲裁因其公正、合理、便捷等特性已在全世界范圍內(nèi)被普遍地承認和采用。其中一個基本的問題就在于：當一個民事糾紛發(fā)生以后，能否采用仲裁的方式解決，要取決于當事人之間是否有仲裁協(xié)議。因此，仲裁協(xié)議是整個仲裁制度的基石，沒有它，仲裁制度就無從談起，更說不上什么發(fā)展，所以，對于仲裁協(xié)議重要性的強調(diào)，是無論怎樣都不過分的。
1.1仲裁協(xié)議的本質(zhì)
所謂仲裁協(xié)議，也稱為仲裁合同或者仲裁契約，是指雙方當事人作出的將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或者將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁的意思表示，也有的學者稱之為仲裁合意，有的學者將仲裁合意和仲裁協(xié)議作為兩個分別獨立的階段來研究，本文中是將其合為一個整體來論述的。仲裁程序正是從仲裁協(xié)議的訂立而開始的，“仲裁協(xié)議（仲裁契約）是仲裁制度最基本的要素”。[1]
協(xié)議，本是債法中的一個概念，一般認為協(xié)議與合同、契約等概念并沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別，僅是稱呼不同而已，因此仲裁協(xié)議又往往被稱為“仲裁契約”；現(xiàn)代各種仲裁立法和仲裁規(guī)則無一例外地肯定，有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權得以確立的基礎。沒有仲裁協(xié)議，仲裁即無依據(jù)，所做裁決也沒有法律效力。這說明，契約性是識別仲裁的本質(zhì)屬性。[2]既然如此，仲裁協(xié)議作為一種“協(xié)議”，理應具有一般“協(xié)議”所具有的共同內(nèi)涵和特點，即它們在本質(zhì)上都是一種合意，是雙方當事人意思表示一致的結果。正如德國法學家薩維尼所言的那樣“契約之本質(zhì)在于意思之合致”。[3]當事人意思表示一致作為仲裁協(xié)議的本質(zhì)是由仲裁的民間性所決定的，這是因為仲裁最初便是一種產(chǎn)生于民間的以自愿、公平為原則解決民商事糾紛的方式，既無法定的程序，也無需法律確認其合法性，一切都是約定俗成。不過，意思自治作為仲裁協(xié)議的本質(zhì)，卻不如純粹司法領域中的債權合同體現(xiàn)的那么明顯和典型，這主要是由于仲裁除了其與生俱來的民間性以外，在發(fā)展的過程中經(jīng)過立法形式的肯定，具有了一定 “準司法性”的特征和職能，與國家司法權有了一定的聯(lián)系。比如說當事人要訂立有效的仲裁協(xié)議就必須具備法律所規(guī)定的一定形式，否則不予認可等等，使得當事人的意思自治受到了一定程度的限制。當然，這種規(guī)定主要是為了防止仲裁的靈魂——當事人的“合意”淪為任意一方當事人的“恣意”的危險，因為意思自治絕非一項不受任何限制的原則。但無論如何，仲裁協(xié)議是當事人在自覺自愿基礎上達成的，既不是國家法律的規(guī)定也不是國家機關的強制，有著濃厚的“私”的色彩，體現(xiàn)的是當事人合意的結果則是毫無疑問的，而私法領域的靈魂就是當事人的意思自治，這是我們認識仲裁協(xié)議的基本點。因此，意思自治作為仲裁協(xié)議乃至整個仲裁制度的靈魂與基礎，這一點是不可否認也是不能改變的，否則，仲裁就不成為仲裁了。
1.2仲裁協(xié)議中當事人意思自治的體現(xiàn)
在仲裁協(xié)議中，當事人的意思自治主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，當事人是否訂立仲裁協(xié)議將其糾紛提交仲裁是由其自主決定的。在這里，當事人通過選擇仲裁方式來解決糾紛有兩種情況，也就是仲裁協(xié)議的存在方式有兩種：一是在爭議發(fā)生以前，將可能會發(fā)生的糾紛約定用仲裁方式解決，這種情況一般表現(xiàn)為主合同當中的仲裁條款，仲裁條款又分為在主合同書中記載的直接插入方式和把包含著仲裁條款的另外一個附件插入到主合同書中的間接插入方式兩種；第二種情況是在爭議發(fā)生以后，當事人表示同意將此爭議交付仲裁而單獨達成的協(xié)議，亦稱為專門的仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議書。仲裁協(xié)議書是在合同中無仲裁條款，或仲裁條款不太明確、無法執(zhí)行時，雙方當事人根據(jù)需要重新簽訂達成的。多數(shù)國家并不區(qū)分仲裁條款和專門的仲裁協(xié)議書，統(tǒng)一稱為仲裁協(xié)議，只有少數(shù)國家比如法國，仲裁條款和仲裁協(xié)議是不同的兩種形式，我國也將仲裁協(xié)議分為這兩種情況。雖然兩種情況下訂立的仲裁協(xié)議的表現(xiàn)方式不同，但法律效果是完全一樣的，本文中不分仲裁條款和專門的仲裁協(xié)議書，皆稱為仲裁協(xié)議。不管是那種情況，都是當事人綜合權衡，自主選擇的結果，因為如果當事人覺得仲裁這種方式不能很好的保護自己的權益，完全可以不與對方訂立仲裁協(xié)議。我國《仲裁法》第4條對這一點規(guī)定得就非常明確：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。
第二，仲裁協(xié)議內(nèi)容的確定一定程度上由當事人自主決定。出于對當事人選擇權和仲裁事業(yè)的支持鼓勵，各國仲裁法一般都只對仲裁協(xié)議的內(nèi)容作一個概括和原則性的規(guī)定，并不對內(nèi)容作詳細具體的硬性要求，主要是起到一個提示的作用，反映出當事人的仲裁意愿即可。
第三，當事人選擇何種形式來達成仲裁協(xié)議要由其自主決定。這是指仲裁協(xié)議的形式，是仲裁協(xié)議內(nèi)容的外在表現(xiàn)。當事人通過意思表示達成仲裁協(xié)議，這種意思表示必須通過一定的形式表現(xiàn)出來為當事人以外的人所知，才能達到當事人選擇仲裁解決糾紛的目的，正所謂“形式是內(nèi)容的外化”，否則，當事人選擇仲裁的意愿就可能會落空。對于仲裁協(xié)議的形式，各國的規(guī)定不完全一樣，但多數(shù)都要求仲裁協(xié)議須采取書面形式，只是在嚴格程度上有所區(qū)別。從國外的立法情況來看，要求仲裁協(xié)議為書面形式是確定的，但多數(shù)國家解釋的比較寬松，允許當事人以自己認為合適的方法來訂立仲裁協(xié)議，只要這個仲裁協(xié)議能夠被證明“書面”存在即為符合書面的要求；有的國家對仲裁協(xié)議的形式的要求則非常嚴格，如西班牙、葡萄牙、哥倫比亞等國家要求仲裁協(xié)議用公證文書的形式作成；[4]還有些國家區(qū)分了單獨訂立的仲裁協(xié)議和仲裁條款，對前者的形式作嚴格的規(guī)定，對后者則不做要求；大多數(shù)國家不區(qū)分仲裁條款和仲裁協(xié)議，統(tǒng)一規(guī)定仲裁協(xié)議應當采用書面形式。 [5]
1.3仲裁協(xié)議采用書面形式的意義及目的
如前所述，仲裁是一種根據(jù)當事人的合意達成的糾紛解決方式，其正當性就來源于當事人的合意，也即仲裁協(xié)議。仲裁庭的管轄權源于仲裁協(xié)議，仲裁程序的啟動有賴于仲裁協(xié)議，仲裁裁決要有既判力也必須首先要有仲裁協(xié)議，否則不僅無法要求法院強制執(zhí)行，還可能會遭受被撤銷的命運，可見，沒有了仲裁協(xié)議，仲裁的一切均無從開始。如果仲裁裁決無法得到執(zhí)行甚至被撤銷，那么即使與訴訟相比，仲裁具有快捷、保密和節(jié)省人力、物力等優(yōu)勢，仍會因缺少仲裁協(xié)議的支持而被撤銷而使仲裁裁決成為一紙空文，從而造成對仲裁資源的浪費。[6]法國學者戴維（Rene David）教授曾經(jīng)指出：仲裁員的裁決必須建立在一個清晰、毫無爭議的仲裁協(xié)議之上。[7]因此，為了盡可能充分發(fā)揮仲裁協(xié)議的優(yōu)越性和保證仲裁的效率，便于證明仲裁協(xié)議的存在，各國都對仲裁協(xié)議的形式有確定的要求，這也是由一定時期的經(jīng)濟和科技發(fā)展狀況所決定的。
規(guī)定仲裁協(xié)議采用書面形式，除了可以使仲裁協(xié)議以一種明白無誤的外在表現(xiàn)形式展現(xiàn)在第三人（主要是仲裁員，法官）面前，能夠確定的開始仲裁程序以外；各國之所以將其書面記載作為重要的民商事法律行為的形式要求，更重要的原因在于證據(jù)方面。因為書面形式相對于口頭協(xié)議具有易于證明、便于保存的優(yōu)點；另外，如果再加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，就更符合了理想的法庭證據(jù)要求，從而可以據(jù)以確定紛爭之民商事事實。[8]因此，書面形式的要求是為了能夠證明仲裁協(xié)議的存在，其價值主要是體現(xiàn)在證據(jù)法上，而不僅僅是實體法上的一項要求。如果根本不存在仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無法被證明存在，仲裁庭就不可能獲得合法正當?shù)墓茌牂?，整個仲裁程序也就無法啟動，而任何一方當事人都可以向法院提起訴訟從而使雙方最初達成的仲裁合意落空，這對整個仲裁業(yè)的發(fā)展也是不利的。
除了書面形式，還有一些國家對仲裁協(xié)議的形式?jīng)]有做什么硬性的規(guī)定，有的國家承認口頭達成的仲裁協(xié)議的效力，甚至還有的國家認可以默示推定的方式達成的仲裁協(xié)議。做出這些規(guī)定的國家基本都是仲裁事業(yè)發(fā)展較早并且較為成熟的國家，比如英國，瑞典等國。應該說，這些關于仲裁協(xié)議形式的非硬性規(guī)定是在努力還原仲裁的民間性本質(zhì)，不因仲裁協(xié)議形式上瑕疵而妨礙當事人實現(xiàn)其仲裁意愿，是充分貫徹當事人意思自治的表現(xiàn)，最終的目的和努力的方向還是為了促進仲裁事業(yè)的發(fā)展，而且這也是整個仲裁業(yè)發(fā)展的大趨勢。不過，事實是單純口頭達成的仲裁協(xié)議和默示推定達成的仲裁協(xié)議的不足就是難以證明，這樣就給法院或仲裁庭認定仲裁協(xié)議的存在帶來了困難，同時也使仲裁裁決的執(zhí)行存在一定的不確定性，即法院極有可能以沒有仲裁協(xié)議為由不予執(zhí)行仲裁裁決，所以即便是承認口頭仲裁協(xié)議和默示推定達成的仲裁協(xié)議的效力的國家也不是無條件的承認，都是規(guī)定了嚴格的限定條件的。正因為此，書面形式的仲裁協(xié)議才為國際社會和世界決大多數(shù)國家接受并以立法的模式加以固定，借以保證仲裁協(xié)議存在的確定性和認定的方便。
第2章 仲裁協(xié)議的書面形式發(fā)展與比較
仲裁協(xié)議形式的發(fā)展是有一個過程的，最初的仲裁對仲裁協(xié)議沒有什么特別的要求，甚至在發(fā)生爭議后，只要當事人愿意，就可以一同去找第三者仲裁，[9]這是由于仲裁的民間性所決定的。不過大家也應注意到，這里其實也不是沒有仲裁協(xié)議，“只要當事人愿意”實際是當事人達成了口頭協(xié)議后才同去找第三人仲裁，可見，仲裁協(xié)議的重要性是在仲裁發(fā)展之初就凸顯出來的。隨著經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展尤其是二戰(zhàn)后經(jīng)濟全球化的進一步發(fā)展，交易復雜程度日益增加，仲裁制度逐步完善首先要求仲裁協(xié)議制度的完善，因此對仲裁協(xié)議應當有相應的形式上要求的問題就越來越受到關注。如前所述，仲裁協(xié)議必須以書面形式達成是世界上多數(shù)國家的共識，至此沒有發(fā)現(xiàn)哪個國家完全不要求仲裁協(xié)議為書面形式。作為仲裁協(xié)議最基本的形式，首先來源于國際公約的規(guī)定，繼而是各國國內(nèi)法的規(guī)定。[10]
2.1國際層面的發(fā)展
國際層面對仲裁協(xié)議的形式要求也經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。第一部國際仲裁條約，1923年日內(nèi)瓦的《仲裁條款議定書》，以及后來在1927年簽署的日內(nèi)瓦《關于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》中對于仲裁協(xié)議的形式都沒有做明確的規(guī)定，而是由各國根據(jù)自己的國內(nèi)法確定仲裁協(xié)議形式上的有效性。[11]二戰(zhàn)以后，隨著國際商事交往的日益頻繁，國際仲裁事業(yè)也得到廣泛發(fā)展，但由于各國對仲裁協(xié)議形式方面規(guī)定的差異，使在一國做出的仲裁裁決在另一國可能就得不到承認或者執(zhí)行，因此，通過國際公約來統(tǒng)一仲裁協(xié)議的形式就愈發(fā)顯得必要了。
2.1.1《紐約公約》
1953年，聯(lián)合國及社會理事會接到了國際商會提出的在國際范圍內(nèi)執(zhí)行商事仲裁裁決的各種困難問題的報告，該理事會接受并討論了這個問題以后，設立了一個旨在起草一個公約草案的專門委員會。于1958年6月10日，聯(lián)合國國際仲裁會議正式通過了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（1958年《紐約公約》）?！都~約公約》對仲裁協(xié)議的形式要求就是仲裁協(xié)議應是書面的，并將其作為締約國之間承認和執(zhí)行仲裁裁決的主要條件之一。[12]由此，第一次以國際法的形式統(tǒng)一了仲裁協(xié)議的形式要求。
《紐約公約》第2條第2款規(guī)定：“稱‘書面協(xié)議’者，謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定”。可見，《紐約公約》對何謂“書面”的仲裁條款或仲裁協(xié)定做出了頗嚴格、局限的要求，不過這也是符合當時的社會發(fā)展實際情況的。據(jù)當時的科技狀況看來，函電僅包括信件、電報和電傳三種情形，而且還必須是“互換”的，就象Adam Samuel在 Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration（1998） 一書（第82～83頁）比較了公約的英文本和法文本在第2條第2款上的不同規(guī)定[13]后，認為公約下的“書面協(xié)議”應該只限于上述兩種[14].這樣根據(jù)公約的規(guī)定，雙方當事人往來未簽字的電傳或傳真是否構成“書面協(xié)議”，以及通過援引能否并入仲裁條款就成為不確定的問題。然而，盡管《紐約公約》為統(tǒng)一各國國內(nèi)法不同的仲裁協(xié)議形式要求，對“書面”作了一定的界定，但對于究竟何為“書面”，締約各方仍有不同意見；另外，因為《紐約公約》英文版的規(guī)定是說 “shall include”（應該包括）而不是說“shall only include” （只應該包括），所以根據(jù)締結公約的精神，“書面協(xié)議” 應該不限于公約中所規(guī)定的兩種。
《紐約公約》是應國際仲裁事業(yè)發(fā)展的要求，為統(tǒng)一各國分歧、防止國內(nèi)法對仲裁協(xié)議形式規(guī)定不一致而制定的，并且生效以后，也的確發(fā)揮了重要的作用，畢竟通過規(guī)定何為“書面”，第一次在世界范圍內(nèi)統(tǒng)一了各國對仲裁協(xié)議的形式上的要求；但是，隨著商業(yè)以及通訊技術的發(fā)展，《紐約公約》對“書面協(xié)議”的界定日益顯得狹窄而又含糊不清，不僅落伍于時代的發(fā)展，也與商業(yè)社會的日常實踐不相吻合，與其支持仲裁的初衷不符。
2.1.2聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》
1977年，亞非法律咨詢委員會要求就明顯的仲裁裁決執(zhí)行的不統(tǒng)一而重新審查《紐約公約》的請求，可以視為聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》的淵源。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNAITRAL）秘書長的報告——題為《關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約的解釋和使用問題研究》[15]作出結論性意見，認為如果有示范法可以提供給《紐約公約》的締約國采納的話，外國仲裁裁決執(zhí)行方面的協(xié)調(diào)將會更加有效。因此，《示范法》制定的目的是為了進一步協(xié)調(diào)各國規(guī)范國際商事仲裁的國內(nèi)法，統(tǒng)一世界各國有關國際商事仲裁的程序，并使國際商事仲裁不再集中于倫敦、巴黎等有限的歐洲城市，同時也為各國制定或修改本國仲裁法提供一個統(tǒng)一的范本，[16]使各國能夠設計方便于依照諸如《紐約公約》這樣的多邊仲裁公約進行仲裁的程序。
聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第7條第2款在規(guī)定仲裁協(xié)議的“書面”要求方面，較之 1958年的《紐約公約》有了新的突破?！妒痉斗ā返?條第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應該是書面的”。并接著規(guī)定：“協(xié)議如載于當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書或者答辯書的交換中當事人一方聲稱有協(xié)議而當事他方不否認，即為書面協(xié)議。在合同中援引載有仲裁條款的一項文件即構成仲裁協(xié)議，但該合同是書面的而且這種足以使該仲裁條款構成該合同的一部分”。
對照《紐約公約》我們可以看出，《示范法》關于仲裁協(xié)議“書面形式”的解釋更加寬松，不僅根據(jù)科技的發(fā)展提出書面的仲裁協(xié)議包括了通過能夠“提供協(xié)議記錄的其他電訊手段”訂立的形式，突破了《紐約公約》對仲裁協(xié)議“互換”、“信件、電報和電傳”的限制；還規(guī)定雙方提交仲裁文件和不對仲裁管轄提出異議的行為可以作為認定雙方之間存在書面仲裁協(xié)議的依據(jù)[17]；同時還規(guī)定：在合同中援引一份規(guī)定有仲裁條款的文件，只要該合同采用書面形式且援引的目的是并入該條款，也可構成仲裁協(xié)議。其中，申訴書或者答辯書的交換中當事人一方聲稱有協(xié)議而當事他方不否認，即為書面協(xié)議的規(guī)定實際是對默示接受仲裁協(xié)議的方式推定當事人之間達成仲裁協(xié)議的認可，可見示范法對仲裁協(xié)議形式的規(guī)定的確是非常寬松了。但示范法是參閱聯(lián)合國當時開會的工作報告，同時也是為協(xié)助《紐約公約》的更好執(zhí)行而制定，以求全世界較劃一的解釋，所以必須要與《紐約公約》大體保持一致，因此，盡管《示范法》對書面協(xié)議的規(guī)定較為寬松，但依然不盡如人意，受到了許多批評。一方面是采取列舉的方式界定“書面”；另一方面依然強調(diào)各方當事人的簽字[18]，由此也導致產(chǎn)生兩個問題：一是“書面形式”，除了示范法所列舉的情形以外是否還包括其他形式？二是文件中如僅有一方當事人簽字，那么其中仲裁協(xié)議的效力如何？比如說提單中的仲裁條款，1992年香港法院就以《示范法》沒有明確規(guī)定、提單既沒有雙方當事人簽字也沒有其他書面往來達成仲裁協(xié)議的證明為由否定其效力。[19]在《示范法》的起草過程中，英國特許仲裁員協(xié)會的觀察員就曾指出：“在當今的貿(mào)易中，有許多合同，甚至一些書面合同，都沒有書面簽字。將《示范法》的范圍起草的如此狹窄，把這些合同排除在《示范法》之外是目光短淺” [20].
2.1.3聯(lián)合國貿(mào)易法委員會
最近幾年中，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會進一步討論對“書面”一詞的含義作擴大解釋，為的是使仲裁協(xié)議書面形式的國際規(guī)定能夠與科學技術的發(fā)展和商業(yè)貿(mào)易的進步進一步相銜接，并且能對國際仲裁事業(yè)提供更有力的支持。貿(mào)發(fā)會的工作組在其第三十二屆會議上經(jīng)審議后認為，如果對現(xiàn)行法律關于“書面”的規(guī)定解釋的過于狹義的話，會有可能解釋出對認定仲裁協(xié)議存在及其效力的不利后果，不僅不符合國際仲裁立法的宗旨，還會阻礙國際仲裁事業(yè)的發(fā)展。貿(mào)發(fā)會工作組討論了下列一些具體情形，并傾向于認定在這些情形下均存在“書面”的仲裁協(xié)議：
1.載有仲裁條款的合同由于一方將其書面條件發(fā)送給另一方而形成，后者對合同討價還價，但沒有退還或沒有對合同條款作出另外的書面“往來”；
2.載有仲裁條款的合同是在當事一方提議的合同條文基礎上形成的，而另一方并未以書面形式明示接受，但該另一方在后來的通信、發(fā)票或信用證上書面提到該合同，例如，提到某日期或合同號；
3.合同是通過某一經(jīng)紀人締結的，經(jīng)紀人發(fā)出了表明雙方已同意的內(nèi)容的合同文本，其中包括仲裁條款，但當事人雙方并沒有任何直接的書面聯(lián)系；
4.在口頭協(xié)議中提到一系列書面條款，這些條款可能是標準形式的，其中含有仲裁協(xié)議；
5.提單上以提及方式包含有該租船合同的條款；
6.相同的當事雙方在交易過程中訂立了一系列合同，以往的合同曾載入有效的仲裁協(xié)議，但所涉合同并沒有簽字的書面憑證，或沒有就該合同交換過書面意見；
7.原始合同載有經(jīng)有效締結的仲裁條款，但在合同的增補、合同的展期、合同的更新或有關該合同的解決糾紛的協(xié)議中（這些“進一步的合同”可能有的是以口頭方式、有的是以書面方式締結）并沒有任何仲裁條款；
8.含有仲裁條款的提單沒有經(jīng)過發(fā)貨人或隨后的持有人簽字；
9.合同中將某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的條款（為第三者而做出的規(guī)定），第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權利和承擔義務；
10.有關合同向第三方轉(zhuǎn)讓或更新之后第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權利和承擔義務；
11.第三方行使代位權時，第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權利和承受義務；
12.在公司合并或另立之后，亦即法人實體并非原先的法人實體時，當事方的繼承者聲稱對合同擁有權益，從而根據(jù)仲裁協(xié)議享有權利和承擔義務。[21]
顯然，貿(mào)發(fā)會討論這一問題的出發(fā)點在于克服1958年《紐約公約》和1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁仲裁法》關于對仲裁協(xié)議“書面形式”要求的局限，對 “書面”一詞盡量從寬解釋，盡可能認定存在書面仲裁協(xié)議和確認仲裁協(xié)議的效力，以充分尊重當事人將糾紛采用仲裁方式解決的意愿，還仲裁民間性、自治性的本來面目，以達到以國際立法的形式保護和促進仲裁的發(fā)展的目的，體現(xiàn)“支持仲裁”的政策傾向，滿足當事人日益增長的仲裁需求。所以說，從國際立法的層面上，不論是《紐約公約》、《國際商事仲裁示范法》還是貿(mào)發(fā)會的近期討論都提示了仲裁協(xié)議“書面”含義不斷拓寬的軌跡。
2.2國外有關國家的國內(nèi)法關于仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定
2.2.1英國
英國是世界上最早頒布仲裁法的國家之一，第一部仲裁法是在1889年由英國國會制定并于1934年進行修改。而在1997年1月31日英國現(xiàn)行仲裁法（以下簡稱《1996年仲裁法》）正式生效以前，英國的仲裁法體系是由1950年、1975年、1979年三部仲裁法加上1988年消費者仲裁協(xié)議法以及大量普通法判例構成的。[22]對于仲裁協(xié)議的形式，各部仲裁法均有相應的規(guī)定，1950年英國的《仲裁法》第32條規(guī)定：在本法范圍內(nèi)，除非另有要求，“仲裁協(xié)議”是指將現(xiàn)有或?qū)淼臓幾h提交仲裁的書面協(xié)議；《1975年仲裁法》第7條第1款的規(guī)定和《1979年仲裁法》第7條第1款第5項的規(guī)定乃至于《1996年仲裁法》均對仲裁協(xié)議的形式作了書面要求。可見，作為仲裁事業(yè)發(fā)展最早和發(fā)展最為成熟的國家之一，英國最初就意識到應將仲裁協(xié)議規(guī)定為書面形式，因為書面形式確實有利于防止和減少有關仲裁協(xié)議是否存在或是否有效訂立等的爭議的產(chǎn)生。為了仲裁能夠順利有效的實施，當事人以書面形式規(guī)定出來確有必要，畢竟仲裁協(xié)議大多不是一項即時清結的合同。正如Berger教授曾經(jīng)指出得那樣，對于仲裁協(xié)議作書面要求，既有證據(jù)的功能（易于證明仲裁協(xié)議的存在），同時也有警示的功能，讓當事人意識到仲裁協(xié)議的重要。[23]
英國1975年頒布的仲裁法主要是為了適應參加《紐約公約》以后實施該公約的需要；而實際上導致制定《1996年仲裁法》的直接原因則是1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》的出臺。[24]在《示范法》制定的過程中，世界上各主要法律制度的五十多個國家和十多個國際組織的代表參加了起草工作，使其具備了廣泛的代表性；再者，雖說《示范法》并沒有強制各國在制訂本國仲裁法時必須采用，但是由于其廣泛的代表性，澳大利亞、加拿大等幾十個國家和地區(qū)，均以《示范法》為藍本制定或修改本國或本地區(qū)的仲裁法，[25]鑒于這么多國家均采用了《示范法》，而且《示范法》是以當事人意思自治為首要原則的，[26]英國是否也要采納這一問題就被提上議事日程并且最終據(jù)此制定了《1996年仲裁法》。因此，即便是仲裁發(fā)展先進的英國，也是非常注意與國際規(guī)定保持一致的。但英國《1996年仲裁法》并沒有全盤接受《示范法》，他們認為《示范法》主要是為了幫助那些在仲裁立法方面不成熟的國家制定本國的仲裁法，而英國在這方面已有豐富的經(jīng)驗， [27]因此英國新仲裁法在吸收《示范法》有利的方面反映《示范法》主導精神的同時，則繼續(xù)保留并發(fā)展了英國已成熟和更先進的內(nèi)容。
英國《1996年仲裁法》繼續(xù)強調(diào)了仲裁協(xié)議的書面形式要求，明確規(guī)定仲裁要根據(jù)當事人的仲裁協(xié)議進行，尤其是對書面仲裁協(xié)議作了極為寬泛的界定，充分體現(xiàn)出對當事人意思自治的尊重?！?996年仲裁法》第5條第1款規(guī)定：“本編之規(guī)定僅適用于仲裁協(xié)議為書面形式的情況，以及當事人為本編之目的就任何事項達成的任何其他有效的書面仲裁協(xié)議” .此條實際是規(guī)定以下任何一種協(xié)議都是為第一編之目的而簽訂的書面仲裁協(xié)議：（1）以書面形式達成的協(xié)議，無論當事人簽字與否；（2）以書面通訊交換方式達成的協(xié)議；（3）有書面證明的協(xié)議，例如一項由一位當事人或經(jīng)所有當事人委托授權的第三人記錄下來的口頭協(xié)議，甚至可以包括仲裁員記錄下來的協(xié)議；（4）當事人以非書面方式約定援引某些條款，只要該條款是書面的，當事人之間的協(xié)議即是書面的。通?？梢栽ㄖ俨脳l款的書面合同，也可以援引一套書面仲裁規(guī)則（如LMAA條款）；（5）當事人在仲裁或司法程序中進行書面文件交換時，一方當事人書面主張他們之間存在一項非書面的仲裁協(xié)議，另一方當事人在書面答復中未作否認表示的，即在他們之間構成一項書面仲裁協(xié)議。[28]新仲裁法第5條第6款還規(guī)定了“借以將資料記載下來的任何形式也構成仲裁協(xié)議的書面形式”。英國新仲裁法對仲裁協(xié)議書面形式不僅僅是作了一些簡單的擴大解釋，筆者認為，它的貢獻在于其第5條第6款的規(guī)定，即“借以將資料記載的任何形式”，此處的“任何形式”足以使書面仲裁協(xié)議的范圍隨著科技通訊技術及商業(yè)的發(fā)展而不斷進行拓展，具有很強的適應性。其實，英國新仲裁法對書面仲裁協(xié)議范圍的拓展并非突如其來，早在新仲裁法出臺之前，上訴法院就已對《紐約公約》規(guī)定的仲裁協(xié)議的書面形式做出了新的解釋。其中代表性的是在1986年的Zambia Steel v Clark Eaton 案中，[29]上訴法院對書面仲裁協(xié)議做出的解釋是：仲裁協(xié)議以書面形式表現(xiàn)出來，但是當事人同意或者接受該條款無須通過書面形式，只要通過口頭、書面、當事人的行為或者其他證據(jù)證明，當事人同意或者接受了該書面的仲裁條款，或者說服法官推斷仲裁協(xié)議存在，這樣的仲裁協(xié)議就符合“書面”這一形式要求。而在英國《1979年解釋法》中，有關書面形式的范圍也規(guī)定的非常廣泛：“書面（writing）包括打字、印刷、手版印刷、照片及其他可見形式（visible form）表示或復制字詞的方法；文件（document）解釋為‘以有形形式（tangible form）傳達信息的任何東西，包括磁帶、膠片和照片’”。[30]
從英國仲裁法的發(fā)展歷程對仲裁協(xié)議書面形式的堅持以及愈來愈寬松的解釋中，我們可以看出英國對仲裁協(xié)議乃至整個仲裁業(yè)的鼓勵和支持，同時英國也為其他國家的仲裁立法提供了先進的可供借鑒的模板，這應該也是為什么英國（倫敦）能成為世界最重要的國際商事仲裁中心之一的重要原因吧。